Номер провадження: 11-кп/813/539/21
Номер справи місцевого суду: 521/3443/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 , та її захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.06.2020 в межах кримінального провадження №0000401 від 02.02.2019 відносно:
ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Смоліно Маловисківського району Кіровоградської області, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючої, зареєстрованої: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 25.11.2016 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 24.12.2019 іспитовий строк скасовано, направлено для відбування покарання, ухвала не звернута до виконання;
- обвинуваченоїу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте ОСОБА_9 покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2016, та остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відрахований з моменту проголошення даного вироку.
З урахуванням наявності у ОСОБА_9 обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, згідно ухвали Приморського райсуду м. Одеси по іншому кримінальному провадженню, суд вважав недоцільним обирати у відношенні обвинуваченої до набрання вироком законної сили будь який запобіжний захід.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 11.02.2019 та вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнана винуватою, у тому, що вона 01.02.2019, о 13 год., знаходячись в магазині «Єва» «417, який розташований по вул. Космонавтів 38 в м. Одесі, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначила об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить магазину «Єва» та вирішила викрасти упаковку парфумів «Angel Schiesser» об`ємом 30 мл, вартістю 391 грн. 13 коп.
В той же час та у тому ж місці, переконавшись у тому що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, протиправно із корисливих мотивів взяла із полиць торгівельної вітрини вищевказаний товар та сховала під свою куртку, в яку була вдягнена. Після чого, ОСОБА_9 взяла із полиць магазину серветки та крем, загальною вартістю 10 гривень, з метою конспірування злочину розрахувалась за даний товар на касі, при цьому надалі приховавши упаковку парфумів «Angel Schiesser», яка містилась у внутрішній частині її куртки, не пред`явивши його касиру та відповідно, не розрахувавшись за нього, пройшла повз лінію контролю у напрямку виходу із магазину «Єва», де була зупинена працівниками даного магазину.
Своїми умисними діями, ОСОБА_9 виконала усі дії, які вважала необхідними для здійснення таємного викрадення чужого майна, що належить супермаркету магазину «Єва» на загальну суму 391 грн. 13 коп. При цьому, довести до кінця свій злочинний умисел не змогла з причин, що не залежали від її волі.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 зазначила, що вирок суду 1-ої інстанції є необґрунтований та занадто суворим, з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції не звернув увагу на те, що вона має на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., та не врахував зазначену обставину, як пом`якшуючу покарання;

- під час розгляду справи в суді 1-ої інстанції, вона неодноразова заявляла клопотання про призначення їй захисника з Регіонального центру по наданню безоплатної правової допомоги, оскільки вона є юридично неосвіченою, однак судовий розгляд проходив без участі захисника;

- суд 1-ої інстанції визначив початок строку відбування нею покарання з моменту проголошення зазначеного вироку від 11.06.2020, а не з моменту її фактичного затримання.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачена ОСОБА_9 просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду 1-ої інстанції.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представник потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_11 не з`явився хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду, натомість від останнього надійшло клопотання в якому він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої, залишити вирок суду 1-ої інстанції та проводити апеляційний розгляд за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника, які частково підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , який частково заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду 1-ої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, параграфом 3 глави 28 КПК України чітко визначена процедура судового розгляду, а саме:

Згідно зі ст. 342 КПК України у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання і оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження.

Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Відповідно до ст. 343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

Статтею 344 КПК України встановлено, що після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Питання про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 цього Кодексу.

При цьому, ст. 345 КПК України передбачено, що судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Стаття 346 КПК України зобов`язує перед початком судового розгляду головуючого дати розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання. Судовий розпорядник вживає заходів, щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою.

Відповідно до ст. 347 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду.

Судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акту в повному обсязі.

Якщо в кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності - головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про її оголошення в повному обсязі.

Стаття 348 КПК України зобов`язує після оголошення обвинувачення головуючого встановити особу обвинуваченого, з`ясувати його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

Стаття 349 КПК України передбачає, що після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Лише після виконання вимог передбачених вищенаведеними статтями КПК України, суд у відповідності до ст. 350 КПК України переходить до розгляду клопотань учасників судового провадження.

Вищевказані обов`язкові для виконання вимоги закону, судом першої інстанції були грубо порушені, проігноровані і не виконані.

Як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження журналів судових засідань та технічного запису, 26.02.2019 року обвинувальний акт разом із реєстром матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України надійшов до Малиновського районного суду, та ухвалою цього суду від 17.04.2019 за результатами проведення підготовчого судового засідання було призначено судовий розгляд на 19.04.2019 (а.с.20).

Проте, 19.04.2019 судове засідання не відбулось, та подальший розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 неодноразово відкладався у зв`язку із неявкою обвинуваченої та невиконанням ухвал про її привід до суду (а.с. 22, 23, 26, 27, 28, 31, 32, 33).

Надалі, в судовому засіданні від 18.12.2019 судовий розгляд був розпочатий із дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_9 , а не з підготовчих дій та оголошення обвинувального акту, як того вимагають приписи ст. ст. 342 та 347 КПК України. Інших даних про проведення судових засідань матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, апеляційним судом було встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження, судом 1-ої інстанції були проігноровані положення ст.ст. 347, 348 КПК України, оскільки розглядаючи справу, суд 1-ої інстанції припустився помилки та розпочав судовий розгляд без оголошення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000401 від 02.02.2019 у вчинені ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не з`ясував її відношення до висунутого обвинувачення, не встановив порядок та обсяг дослідження доказів, тобто фактично пропустив одну з основних стадій судового розгляду.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень параграфу 3 глави 28 Розділу IV КПК України («Процедура судового розгляду»), свідчить про невиконання судом вимог кримінального процесуального закону, які регламентують загальні засади кримінального провадження, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний стосовно ОСОБА_9 вирок скасуванню, з призначення нового розгляду в тому ж суді, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Враховуючи ту обставину, що під час перегляду вироку суду 1-ої інстанції були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, апеляційний суд доводи апеляційної скарги не обговорює, однак звертає увагу на те, що при новому розгляді необхідно належним чином перевірити доводи обвинуваченої, прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 24, 342-349, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.06.2020 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченоїу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в Малиновському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4