Номер провадження: 11-кп/813/1581/20
Номер справи місцевого суду: 502/2129/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29.04.2020 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кілія Одеської області, громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою, непрацюючого на території України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.06.2015 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75-76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000444 від 26.06.2015 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 29.04.2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. У відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 02.06.2015 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Суд вирішив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили. У строк покарання, призначеного за даним вироком ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України, ст.577 КПК України зараховано строк: попереднього ув`язнення з дня затримання 09.07.2015 року до дня закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді 06.09.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з дня затримання і тримання під вартою виданої особи на території іноземної держави та подальшого тримання під вартою на території України в ході судового розгляду після видачі тобто з 28.01.2019 року до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 до дня набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, в ніч з 25.06.2015 року на 26.06.2015 року (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії не будуть поміченими, шляхом пошкодження віконної решітки та рами руками, через вікно проник до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав: 6 пачок патронів до мисливської рушниці, загальною вартістю 1900 гривень, 1 пачку чаю «Майський» вартістю 60 гривень, 3 літри соняшникової олії вартістю 70 гривень, 1 пляшку оцту вартістю 9 гривень, 1 пачку макаронів вартістю 25 гривень, 1 пачку солі вартістю 7 гривень, 1 трилітрову банку меду вартістю 200 гривень, кабель-подовжувач вартістю 700 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2971 гривня.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки судом не взято до уваги його перебування під вартою з дня затримання і тримання під вартою виданої особи на території іноземної держави та подальшого тримання під вартою на території України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На підставі цього просить вирок відносно нього змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не був доставлений, оскільки в вимогах апеляційної скарги не ставиться питання про погіршення його становища та обвинуваченим не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у її розгляді апеляційним судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого, який в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; виступ прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого та розміру призначеного покарання, ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про залік досудового тримання під вартою, вирішив у строк покарання, призначеного за даним вироком ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України, ст.577 КПК України зарахувати строк: попереднього ув`язнення з дня затримання 09.07.2015 року до дня закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді 06.09.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з дня затримання і тримання під вартою виданої особи на території іноземної держави та подальшого тримання під вартою на території України в ході судового розгляду після видачі тобто з 28.01.2019 року до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з тим, районним судом не було враховано наступне.

Частиною 6 ст.9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_8 станом на 20.06.2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, оскільки інкримінований йому злочин він скоїв 25.06.2015 року, а тому суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 09.07.2015 року до дня закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді 06.09.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого вважає помилковим висновок суду першої інстанціїщодо зарахування обвинуваченому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі строк з дня затримання і тримання під вартою виданої особи на території іноземної держави та подальшого тримання під вартою на території України в ході судового розгляду після видачі тобто з 28.01.2019 року до дня набрання даним вироком законної сили.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 перебував у міжнародному розшуку та 28.01.2019 року був затриманий на території Російської Федерації. 29.01.2019 року у відношенні ОСОБА_8 судом Російської Федерації було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосування якого було неодноразово продовжено (т.2, а.п.51-53).
В подальшому ОСОБА_8 було етаповано на територію України та йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосування якого було неодноразово продовжено.
Відповідно до ст.577 КПК України час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання у виді позбавлення волі строк зарахування обвинуваченому у строк покарання строк з дня затримання і тримання під вартою виданої особи на території іноземної держави та подальшого тримання під вартою на території України в ході судового розгляду після видачі тобто з 28.01.2019 року до дня набрання даним вироком законної сили (тобто до 02.09.2020 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532, 577 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29.04.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити.
Абзац 4 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції від24.12.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі з 09.07.2015 року по 06.09.2015 року, а також з 28.01.2019 року по 02.09.2020 року.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4