ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/5078/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1878/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пісочин, Харківського району, Харківської області, громадянина України, українця, не одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 31.08.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання згідно ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,-
визнано винним в скоєні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області 31.08.2016 р. у виді 6 місяців позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком суду рахується з моменту затримання, а саме з 13.08.2019 року. Відповідно до ухвали від 28.01.2020 року виправлено описку у вироку суду та в резолютивній частині зазначено: запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити попереднім до набрання вироком законниї сили.

Згідно вироку, 13.06.2017р., у період часу з 18 год. 54 хв. по 19 год. 26 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», з корисливих мотивів, на вулиці біля подвір`я власного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, близько 19 год. 15 хв. у ході проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вагою у перерахунку на суху речовину 5,5822 грама за що отримав грошові кошти від ОСОБА_10 у сумі 160 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 в редакції закону від 28.12.2015, згідно з якою на території України, заборонена діяльність, пов`язана з наркотичними засобами та психотропними речовинами, включеними в Таблиці № 1 «Переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів і психотропних речовин», незаконно, для особистого вживання, без мети збуту, у період часу з 15.06.2017 по 06.07.2017, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив для особистого вживання, наркотичну речовину «концентрат з макової соломи», який у подальшому став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту, а саме зберігав: дві деформовані пляшки з полімерного матеріалу із кришками з полімерного матеріалу в середині яких знаходилась рідина коричневого кольору, пляшка із скла із кришкою з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Розчинник ацетон» в середині якої знаходилась безбарвна рідина, миска металева білого кольору, на внутрішній поверхні якої малися ватні тампони та нашарування темно коричневого кольору, три медичних шприца з полімерного матеріалу, з гранувальною шкалою до: два шприца 20, мл, один шприц 5,0 мл з написом «BD» виконаним барвником чорного кольору, один шприц з приєднаною ін`єкційною голкою в захисному ковпачку з полімерного матеріалу, внутрішній поверхні яких є нашарування коричневого кольору, сім деформованих пляшок з полімерного матеріалу із кришками з полімерного матеріалу в середині яких знаходилась рідина коричневого кольору, а також у будинку речовину рослинного походження, утворену листями, зелено коричневого кольору, пляшку з полімерного матеріалу з обрізаною нижньою частиною, горловина пляшки закручена кришкою з полімерного матеріалу із отвором, в який вставлена металевий наперсток із отворами на внутрішній поверхні якого є нашарування темно коричневого кольору, при дослідженні яких встановлено, що речовина рослинного походження, масою: 1,5866 грам, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містить, надана на дослідження рідина, коричневого кольору, в пляшках, об`ємом: 1588,0 мл, 1207,0 мл, 1242,0 мл, 1090,0 мл, 1366,0 мл, 1225,0 мл, 502,0 мл, 647,0 мл, 860,0 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить: 9,4010 грам, 7,2179 грам, 7,1788 грам, 6,4310 грам, 8,2233 грам, 7,3255 грам, 2,9317 грам, 3,9079 грам, 5,0568 грам, рідина, безбарвна, об`ємом: 106,0 мл, до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься, надане на дослідження нашарування на внутрішній поверхні обрізаної пляшки з наперстком, миски з ватними тампонами, трьох шприцах, містять у своєму складі особливо небезпечні наркотичні засоби, нашарування на внутрішній поверхні обрізаної пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,1728 грам, нашарування на внутрішній поверхні трьох шприців, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,0013 грам, 0,0018 грам, 0,0029 грам, нашарування на поверхні миски, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить: 0,4928 грам.
Крім того, ОСОБА_7 , 03.11.2017 року в період часу з 12.00 до 13.00 годин, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, завчасно придбавши 02.11.2017 у вечірній час в м. Харкові необхідні інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу, а саме: насіння маку, що не є наркотичним засобом, побутовий розчинник, оцет та пігулки ацетилсаліцилової кислоти, діючи повторно, в порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 в редакції закону від 28.12.2015, згідно з якою на території України, заборонена діяльність, пов`язана з наркотичними засобами та психотропними речовинами, включеними в Таблиці № 1 «Переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів і психотропних речовин», знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, шляхом виварювання та екстрагування насіння маку, з використанням побутового розчинника, оцту та пігулок ацетилсаліцилової кислоти у каструлі незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, для власного вживання, без мети збуту. Далі, додавши до вказаного концентрату з макової соломи оцту, частину утвореної суміші ОСОБА_7 злив до пляшки об`ємом 0,5 л., а іншу частину суміші помістив до миски, куди додав пігулки ацетилсаліцилової кислоти та викип`ятив суміш до сухого стану. Після чого, до отриманої суміші ОСОБА_7 додав води та скип`ятив, і таким чином незаконно, для власного вживання, без мети збуту, виготовив опій ацетильований, який набрав у медичний шприц об`ємом 20 мл, з якого у подальшому частину наркотичної речовини, вибрав у медичний шприц, об`ємом 5 мл, а залишену у медичному шприці об`ємом 20 мл наркотичну суміш вжив, шляхом ін`єкції. Після цього, ОСОБА_7 маючи злочинний намір, спрямований на зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, для власного вживання, а саме: виготовленого концентрату з макової соломи у пластиковій пляшці та опію ацетильованого у медичному шприці об`ємом 5 мл, став незаконно їх зберігати у приміщені сараю для особистого вживання, без мети збуту, а саме незаконно зберігав рідину у медичному шприці, масою: 4,1547 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,3576 грам, рідину у пляшці, об`ємом 377,0 мл що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 2,2621 грам, нашарування на внутрішній поверхні двох медичних шприців з приєднаними ін`єкційними голками в захисних ковпачках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0169 грам.
Крім того, в період часу з січня 2019 року по 13.02.2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, безкоштовно, неодноразово надавав приміщення зазначеного домоволодіння своїм знайомим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату макової соломи», шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
Крім того, 13 лютого 2019 року у період часу з 11 год. 56 хв. по 13 год. 47 хв. під час проведення санкціонованого обшуку згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 08.02.2019 за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області був виявлений ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які 13.02.2019 року були доставлені до Харківського обласного наркологічного диспансеру, де був встановлений факт перебування останніх у стані наркотичного сп`яніння (опіатами). Разом з цим, ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше надала приміщення для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи повторно з умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, знаючи способи виготовлення та систематично вживаючи наркотичний засіб «концентрат макової соломи», за допомогою «ацетилсаліцилової кислоти», насіння маку, розчинника та укус, знаходячись по місту свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив небезпечний наркотичний засіб «концентрат макової соломи», який частково помістив у пластикові пляшки, а інша частина знаходилась у медичному шприці та став незаконно зберігати їх в приміщенні будинку та в сараї для власного вживання.
Крім того, 13 лютого 2019 року у період часу з 11 год. 56 хв. по 13 год. 47 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , у домоволодінні та сараї працівниками поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області було виявлено та вилучено пластикові пляшки із рідиною об`ємом: 530,0 мл, 495,0 мл, 375,0 мл, 255,0, 455,0 мл, мл, 300,0 мл, 320,0 мл, 185,0 мл, 380,0 мл, 555,0 мл, 370,0 мл, 560,0 мл, мл, 670,0 мл, 370,0 мл, 125,0 мл, 20,0 мл, 1195,0 мл, 1015,0 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Медичний шприц із рідиною, масою: 13,4795 грам, нашарування на тампоні з вати у медичному шприці, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Фрагмент фольги з отворами, де маються нашарування речовини на поверхні, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, з яких вилучена рідина є концентратом з макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить: 48,5374 грам, рідиною в медичному шприці та нашаруваннях на ватному тампоні є опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 1,0374 грам, 0,0029 грам відповідно, нашаруваннями на поверхні фольги є екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину склала: 0,0036 грам, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту, для особистого вживання.
Крім того, в період часу з початку серпня 2019 року по 24.02.2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, безкоштовно, неодноразово надавав приміщення зазначеного домоволодіння своєму знайомому ОСОБА_11 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» та особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», шляхом паління через спеціальний пристрій.
24 липня 2019 року у період часу з 21 год. 40 хв. по 22 год. 56 хв. під час проведення санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області був виявлений ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які згідно висновків КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» за результатами медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 257 та № 256 відповідно, перебували у стані наркотичного сп`яніння «канабіноїдами». Під час санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в якому він надавав ОСОБА_11 приміщення для незаконного вживання особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин, вилучені пластикова пляшка та фрагменти фольги із нашаруваннями на внутрішній поверхні речовини коричневого кольору, які, містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса PVP в нашаруваннях речовини, складає 0,0127 г, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 0,0523 г.
Крім того, 24 серпня 2019 року у період часу з 21 год. 40 хв. по 22 год. 56 хв. під час проведення санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , у сараї працівниками поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки із рідиною коричневого кольору, а в будинку було виявлено та вилучено три паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, з яких вилучена в сараї рідина коричневого кольору, яка знаходилась у двох полімерних пляшках містить концентрат з макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,8496 г; 3,6931 г., загальною масою 4,5427 г, а речовина рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка знаходилась в трьох паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 4,9115 г; 0,2064; 0,1077 г, загальною масою - 5,2256 г, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту, для особистого вживання.

З вироком суду не погодився заступник прокурора області та подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 4 місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 31.08.2016 року, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом не застосовано ст. 69-1 КК України, хоча було встановлено обставину, що пом`якшує покарання щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують. Таким чином максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України повинно бути не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі. Неправильно застосовано ст. 59 КК України в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. При вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, судом не враховано відсутність корисливого мотиву, тому додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів встановила підстави для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним в тому числі і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за даним кримінальним правопорушенням у виді 4 років позбавлення волі. Проте, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З урахуванням внесених змін покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 (трьох) років. При цьому, обгрунтованими також є апеляційні доводи прокурора про те, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 309 КК України судом першої інстанції не були враховані положення ст. 69-1 КК України, відповідно до якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
В даному випадку місцевим судом як обставину, що пом`якшує покарання було встановлено щире каяття обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, вину у вчиненому ОСОБА_7 , відповідно до вироку, визнав повністю.
Судом першої інстанції не встановлено, що кримінальним правопорушенням було спричинено шкоду. За таких обставин при наявності лише щирого каяття, що визначено п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України слід було керуватися вимогами ст. 69-1 КК України.
Враховуючи вказані положення КК України, ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 317 КК України. Судом першої інстанції було встановлено, що в період часу з січня 2019 року по 13.02.2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, безкоштовно, неодноразово надавав приміщення зазначеного домоволодіння своїм знайомим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату макової соломи», шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
Крім того, в період часу з початку серпня 2019 року по 24.02.2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, безкоштовно, неодноразово надавав приміщення зазначеного домоволодіння своєму знайомому ОСОБА_11 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» та особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», шляхом паління через спеціальний пристрій.
З вказаних у вироку суду обставин не вбачається корисливого мотиву ОСОБА_7 , навпаки останній визнаний судом винним саме у безкоштовному наданні приміщення домоволодіння своїм знайомим для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу.
Відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як зазначається в постанові Верховного Суду України від 04.04.2011 року по справі № 5-1кс11, на яку посилається прокурор, під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Враховуючи відсутність корисливого мотиву ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, судом першої інстанції було безпідставно застосовано конфіскацію майна як додаткове покарання за ч. 2 ст. 317 КК України, хоч воно і передбачено санкцією статті як обов`язкове. В даному випадку слід керуватися нормами Загальної частини КК України, а саме ст. 59 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, апеляційні доводи прокурора в цій частині є вмотивованими, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Правильність призначеного покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України прокурором не оспорюється.
З урахуванням встановлених обставин на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. З застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 31.08.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Оскільки ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, які мали місце 13.06.2017 року та з 15.06.2017 року, та обвинувачений перебував під вартою з 13.08.2019 року до набрання вироком законної сили, тобто до 01.10.2020 року, вказаний період необхідно зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Призначити ОСОБА_7 покарання
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного оскаржуваним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області 31.08.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.08.2019 рокупо день набрання вироком законної сили, тобто по 01.10.2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді: