ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1623/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 630/530/18
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Дергачі Харківської області, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2010 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, -

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому особисто.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 48000 грн., яка була внесена заставодавцем ОСОБА_11 залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Накладенй ухвалою слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 12.06.2017 року арешт на тимчасово вилучене майно, яке було вилучене 07.06.2017 року в ході обшуку ОСОБА_9 скасовано.

Також, цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Харкова, одружений, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке належить засудженому особисто;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить засудженому особисто.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 796 від 16.05.2017 року в сумі 742,20 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1022 від 08.06.2017 року в сумі 742,20 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 39 від 29.06.2017 року в сумі 1979,20 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1157 від 29.06.2017 року в сумі 742,20 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1129 від 22.06.2017 року в сумі 989,60 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1130 від 30.06.2017 року в сумі 3569,28 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що Органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.
Так, 26.04.2017 ОСОБА_9 , знаходячись в м. Дергачі Харківської області, вступив з ОСОБА_10 в попередню змову спрямовану на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Того ж дня, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прибули на вул. Сумський Шлях в м. Дергачі Харківської області. Реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, поблизу буд. №224, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконно збули ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому було доручено проведення оперативної закупки, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 600 (шістсот) гривень.
В той же день о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, 224, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №796 від 16.05.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,6569 грам.
Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб .
Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, діючи повторно, 07.06.2017 об 11 годині 15 хвилин прибув до ТРЦ «Караван», розташований за адресою Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий Шлях, 4-а. Реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись на паркувальному майданчику ТРЦ «Караван», в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки, ОСОБА_9 повторно незаконно збув ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому було доручено проведення оперативної закупки, полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 700 (сімсот) гривень.
В той же день об 11 годині 28 хвилин ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий Шлях, 4-а, добровільно видав полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1022 від 08.06.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,3211 грам.
За результатами проведених негласних слідчих дій, 07.06.2017 об 11 годині 35 хвилин, за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий Шлях, 4-а, за підозрою у вчиненні вищевказаних злочинів затримано ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України. При проведенні працівниками поліції обшуку в порядку ч.3 ст.208 КПК України у ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 700 (сімсот) гривень, на купюрах яких наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором, та здійснено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_9 . Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №39 від 29.06.2017, на поверхні грошових купюр в сумі 700 (сімсот) гривень, на ватних тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_9 , на ватному тампоні, представленому у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-синім кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 700 (сімсот) гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_9 , мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампона.
Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Органом досудового розслідування, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, за наступних обставин.
Так, 26.04.2017 ОСОБА_9 , знаходячись в м. Дергачі Харківської області, вступив з ОСОБА_10 в попередню змову спрямовану на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Того ж дня, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прибули на вул. Сумський Шлях в м. Дергачі Харківської області. Реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, поблизу буд. №224, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконно збули ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому було доручено проведення оперативної закупки, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 600 (шістсот) гривень.
В той же день о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, 224, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №796 від 16.05.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,6569 грам.
Такі дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб .
Крім того, ОСОБА_10 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, реалізуючи його, діючи повторно, в невстановлений період часу та невстановленому під час досудового розслідування місці, придбав наркотичний засіб канабіс, який сховав у гаражі, що розташований на території домоволодіння за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати без мети збуту до 07.06.2017.
Під час проведення обшуку працівниками Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області 07.06.2017 на підставі ухвали слідчого судді Дергачівського районного суду від 06.06.2017 за місцем фактичного мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні гаража, розташованого на території домоволодіння за вищевказаною адресою, працівниками поліції виявлено та вилучено згорток з фольги в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; фрагмент паперу, в якому знаходиться листя висушене; 2 паперових згортки в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; скляна банка, в якій знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; полімерний прозорий пакет, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; дві пластикових колби, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; пристрій для куріння, виготовлений з двох прозорих полімерних пляшок, з нашаруванням речовини жовтого кольору.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1129 від 22.06.2017, вилучена 07.06.2017 у ОСОБА_10 речовина у паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 34,5371 грам; речовина у скляній банці є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 10,3062 грам; речовина у полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 14,5219 грам; речовина у полімерному тубусі з оранжевою кришкою є особливо небезпечним V наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,2413 грам, речовина у полімерному тубусі з блакитною кришкою є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,6199 грам; речовина у двох паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,4864 грам та 3,6807 грам; речовина у згортку з фольги є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 2,6735 грам; нашарування речовини на поверхні полімерної пляшки є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0069 грам.
Такі дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Крім того, ОСОБА_10 , влітку 2017 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, маючи та реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне вирощування конопель, діючи повторно, на території подвір`я та присадибної ділянки за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на ділянках між бур`янами та посівами овочевих культур виявив ростучі (виростив) рослини конопель, які обробив та культивував, прориваючи бур`ян та розрихлюючи ґрунт навколо рослин.
Під час проведення обшуку працівниками Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області 07.06.2017 на підставі ухвали слідчого судді Дергачівського районного суду від 06.06.2017 за місцем фактичного мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , на території подвір`я та присадибної ділянки вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено 13 (тринадцять) рослин, за зовнішніми ознаками схожими на рослину коноплі.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1157 від 29.06.2017, вилучені 07.06.2017 у ОСОБА_10 рослини масою 8,9366 грам, є нарковмісними рослинами - рослинами роду коноплі. Кількість вилучених кущів рослин роду коноплі згідно з протоколом обшуку від 07.06.2017 склала 13 (тринадцять) одиниць.
Такі дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України, а саме незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п?ятдесяти рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та з урахуванням внесених до неї доповнень, просив вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені органом досудового розслідування. Зазначає також, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував відомості, що характеризують обвинувачених та призначив покарання, яке не достатнє для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів. Вважає, що суд першої інстанції невірно розподілив процесуальні витрати на залучення експертів серед обвинувачених, оскільки експертизи у цьому кримінальному провадженні проводились з метою доведення винуватості кожної окремої обвинуваченої особи, а солідарне зобов`язання обвинувачених сплачувати вказані судові витрати, на думку прокурора, суттєво порушує права останніх.

Також, апеляційну скаргу подав захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , яка просила вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції посилаючись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував стосовно ОСОБА_10 норми ч.4 ст. 309 КК України. Вказує, що показання свідка ОСОБА_13 є необ`єктивними, оскільки в судовому засіданні він визнав, що є членом громадської організації «Город без наркотиков», а тому вважає його показання упередженими. Вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні не наполягали на допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . На допиті цих свідків наполягали як обвинувачені так і захисники. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував обставини, що характеризують особу ОСОБА_10 . Вважає, що розрахунок судових витрат необхідно було здійснювати окремо для кожного з обвинувачених.

Крім того, апеляційну скаргу подав захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , який просив вирок Дергачівського районного суду Харківської області скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не відповідає дійсності та спростовуються показаннями ОСОБА_9 , які він особисто надав в судовому засіданні. Також зазначає, що проведення негласних слідчих дій контроль за вчиненням злочину 26.04.2017 року та 04.06.2017 року були спровоковані залегендованим свідком (закупним) ОСОБА_12 , який здійснював численні телефонні дзвінки ОСОБА_9 з проханням щодо продажу йому наркотичних речовин. Вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні не наполягали на допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . На допиті цих свідків наполягали як обвинувачені так і захисники. Зазначає, що матеріали провадження не містять доказів вчинення ОСОБА_9 злочину у стані наркотичного сп`яніння. Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості, що характеризують особу обвинуваченого. Вважає, що розрахунок судових витрат необхідно було здійснити окремо для кожного з обвинувачених.

06 жовтня 2020 року до канцелярії суду надійшли заяви обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисників адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_19 про здійснення провадження без їх участі.

Враховуючи наведене, а також положення ч.1 ст. 406 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про проведення письмового апеляційного провадження без участі учасників судового провадження.

Вислухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисників та прокурора підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 2 ч.3 ст. 374 КПК України регламентовано, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано, чим допущені істотні порушення зазначених вимог закону, що виключає можливість встановлення вини або невинуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень.
Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, в чому останній обвинувачується органом досудового розслідування. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним під час судового розгляду і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені лише органом досудового розслідування.
Вказані обставини свідчать про те, що всупереч положенням п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, але разом з тим визнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.
Крім того, відповідно до відомостей провадження вбачається, що суд першої інстанції здійснював виклик свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . В судові засідання в суді першої інстанції зазначені свідки не з`являлись. 30 липня 2019 року суд першої інстанції задовольнивши клопотання прокурора постановив ухвалу про застосування до цих свідків приводу в судове засідання, призначене на 23.09.2019 року (т. 1 арк. 158-159). Також, 23 вересня 2019 року суд першої інстанції повторно постановив ухвалу про застосування до свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 приводу в судове засідання, призначене 30.09.2019 року. (т. 1 арк. 194-195).
В судове засідання 30.09.2019 року свідки сторони обвинувачення не з`явились, а прокурор в судовому засіданні пояснив, що оскільки ці свідки є понятими, а інші поняті вже були допитані, то він не наполягає на їх виклику. Захисники ОСОБА_8 також не наполягав на виклику цих свідків, оскільки прокурор не наполягав на їх виклику. Захисник ОСОБА_7 залишила вирішення цього питання на розсуд суду. Обвинувачені не наполягали на виклику цих свідків.
30.09.2019 року суд першої інстанції постановив продовжити розгляд справи без допиту свідків обвинувачення, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Отже твердження захисників про те, що вони наполягали на виклику цих свідків, а суд відмовив їм у цьому спростовується відомостями звукозапису судового засідання, а також відомостями журналу судового засідання від 24.10.2019 року (арк. 210-211 т.1).
Однак, слід зауважити, що прокурор в судовому засіданні повідомив, що ці свідки є понятими, однак ОСОБА_14 є заявником у кримінальному провадженні, тобто він особисто звернувся із заявою про вчинене кримінальне правопорушення (арк. 35) та надав пояснення органу досудового розслідування (арк. 36-37).
З його пояснень від 04.04.2017 року вбачається, що про злочинну діяльність ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 йому стало відомо зі слів жителів м. Дергачі Харківської області, а сам він безпосередньо не був очевидцем їх протизаконних дій. Зі змісту цих пояснень також вбачається, що ОСОБА_14 не відомі прізвища обвинувачених, оскільки вони зазначені лише за іменами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Проте, відповідно до протоколу допиту від 06.04.2020 року ОСОБА_14 називає прізвище ОСОБА_9 , а також ОСОБА_10 називає « ОСОБА_22 ».
Наявність цих суперечностей, виходячи зі змісту процесуальної позиції сторони захисту вочевидь обумовлювала обов`язковий допит ОСОБА_14 в судовому засіданні для з`ясування обставин кримінального провадження, однак суд першої інстанції не допитав цього свідка, що свідчить про неповноту судового розгляду та слушність апеляційних доводів сторони захисту в цій частині.
Також, апелянти посилаються на те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не в повному обсязі врахував відомості, що характеризують обвинувачених.
Проте, в мотивувальній частині вироку суд дослідив відомості про особи обвинувачених.
Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має батька, який є пенсіонером, проходив медичний курс реабілітації в стаціонарі від наркотичної та алкогольної залежності. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 є перебування в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (т.2 арк. 39).
ОСОБА_10 раніше не судимий. На обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має батьків пенсіонерів, за місце проживання характеризується позитивно. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_23 не встановлено ( т.2 арк. 39).
Отже, твердження апелянтів щодо неврахування судом відомостей, що характеризують особу обвинувачених є необґрунтованими та не відповідають дійсності.
Крім того, відповідно до відомостей протоколу про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи від 26.04.2017 року (арк. 62-64), а також відомостей протоколу про результати проведення негласної слідчої дії аудіо -, відео контроль особи від 27.04.2017 року (арк. 75-76) вбачається, що 04.04.2017 року закупна особа - ОСОБА_24 під час спілкування із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримав наркотичний засіб безпосередньо від ОСОБА_9 та передав грошові кошти у сумі 600 грн. саме ОСОБА_9 , а вже останній передав ОСОБА_10 частину цих грошових коштів, а саме 400 грн.
В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_9 повідомив, що він дійсно збував наркотичний засіб, однак ОСОБА_10 не знав, що ОСОБА_9 має намір на збут наркотичних засобів, а йшов з ним до ломбарду забрати свій телефон, який він віддав під заставу за 400 грн. та наміру про збут наркотичних речовин у ОСОБА_10 не було і він не знав про його намір продавати наркотичні засоби. Мета ОСОБА_10 була забрати у ОСОБА_9 раніше позичені грошові кошти.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 дійсно має кредитний договір під заставу майна № 19-04-011-16 від 19.04.2017 року (арк. 9 т.2) відповідно до якого ОСОБА_10 взяв кредит у ПТ «Ломбард «Надія» у сумі 405 грн. під заставу телефону «Huawei U19». А відповідно до відомостей додаткової угоди №1 від 26.04.2017 року (арк. 10 т.2) ОСОБА_10 сплатив суму кредиту та суму процентів у розмірі 439 грн. та ПТ «Ломбард «Надія» повернув йому телефон «Huawei U19».
Суд першої інстанції встановивши наявність цих договорів, а також отримавши показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який наполягав на тому, що ОСОБА_10 не знав про його намір збувати наркотичні засоби, не надав їм належної процесуальної оцінки, згідно вимог ст.. 94 КПК України, зазначивши лише, про наявність цих договорів і обраний спосіб захисту обвинуваченого, який не спростовує отримання грошових коштів злочинним шляхом в розмірі 400 грн. Однак, ці грошові кошти ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_9 , що об`єктивно підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Враховуючи наведені відомості колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не надав належну правову та фактичну оцінку зазначеним договорам та показанням обвинувачених, що призвело до передчасного висновку щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Наявність в кримінальному провадженні висновків щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 08 червня 2017 року встановлено, що станом на 08.06.2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебувають у стані наркотичного (опіати) сп`яніння.
Однак медичний огляд був проведений саме 08.06.2017 року, а подія вчинення злочину, яка інкримінується ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мала місце 26.04.2017 року, а інших відомостей, які б свідчили про перебування ОСОБА_9 під час вчинення злочинів у стані наркотичного сп`яніння матеріали провадження не містять. Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив матеріали кримінального провадження та зробив передчасний висновок щодо перебування ОСОБА_9 у стані наркотичного сп`яніння 26.04.2017 року.
Посилання сторони захисту про те, що під час обшуку домоволодіння ОСОБА_10 у останнього вилучено 7 рослин конопель не відповідає дійсності, оскільки відповідно до відомостей протоколу обшуку від 07.06.2017 року (арк. 183-202) вбачається, що під час обшуку придомової території за місцем мешкання ОСОБА_10 виявлено та вилучено саме 13 рослин конопель, що спростовує твердження захисника ОСОБА_7 щодо невірного встановлення судом першої інстанції кількості рослин конопель.

Крім того, відповідно до резолютивної частини вироку (арк. 41 т.2) вбачається, що з ОСОБА_9 та з ОСОБА_10 стягнуто процесуальні витрати за проведення експертиз солідарно.
Однак, відповідно до відомостей експертизи № 1022 від 08.06.2017 року (арк. 5-7) вбачається, що предметом дослідження є речовина, яку видав працівникам поліції ОСОБА_24 після того як 07.06.2020 року ОСОБА_9 збув йому цю речовину. Відповідно до відомостей експертизи № 1130 від 30.06.2017 року (арк. 77-80) вбачається, що предметом дослідження були полімерний горщик з ґрунтом в якому росла 1 рослина схожа на коноплю, а також п`ять шприців та скляний флакон, які вилучені під час обшуку у домоволодіння ОСОБА_9 .
Поряд з цим, відповідно до відомостей експертизи № 1129 від 07.06.2017 року (арк. 68-72) вбачається, що предметом дослідження були рослини коноплі, які були вилучені під час обшуку домоволодіння ОСОБА_10 .
Враховуючи відомості цих експертиз, колегія суддів дійшла висновку про слушність посилань апелянтів щодо окремого розрахунку судових витрат для кожного обвинуваченого.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п. 1,2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1,2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Поряд з цим, апеляційні доводи прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченим, не позбавлені правових підстав, але колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити це питання дотримуючись саме вимог ч.2 ст. 415 КПК України.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; 410 ч.1 п.п.1, 2,; 411 ч.1 п.п. 1,2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4