Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/140/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.296 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2020 року, якою стосовно обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Бобринець Кіровоградської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не працює, військовозобов`язаний, військовослужбовець НОМЕР_1 окремої мотопіхотної бригади 37 батальйону ЗСУ, учасник бойових дій в зоні АТО, співмешкає, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимий:

- 23.05.2011 року по ч.ч.2,3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 08.07.2011 року по ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.12.2011 року по ч.ч.2,3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнився з місць позбавлення волі 28.01.2014 року на підставі ухвали Прилукського міськсуду Чернігівської області умовно-достроково на не відбутий строк на 1 рік 11 місяців 20 днів, має не зняту та не погашену в установленому порядку судимість;

продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 12 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000656 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 185 КК України.

В судовому засіданні районного суду прокурор заявив клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 строком до 60 днів, оскільки строк тримання його під вартою закінчується 01.01.2021 року, останній обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 185 КК України, які є нетяжкими та в тому числі вчиненими із застосуванням насильства по відношенню до осіб, ризики, передбачені ст. 177 КПК України не зникли, обвинувачений перебуваючи на волі зможе переховуватися від прокурора та суду, ухилятися від відповідальності, незаконно впливати на свідків та потерпілих.
В судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , просили суд застосувати більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2020 року задоволено клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді отримання під вартою та відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Своє рішення суддя мотивував тим, що ОСОБА_7 обвинувачуються у скоєнні нетяжких злочинів в тому числі із застосуванням насильства до потерпілих, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість не знята та не погашена в передбаченому законом порядку, після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, обвинувачується у вчиненні ряду нових кримінальних правопорушень, кримінальні провадження відносно яких ще не розглянуті судом, тобто продовжує свою злочинну діяльність, що в сукупності свідчать про ймовірну свідому не процесуальну протиправну поведінку обвинуваченого та можливе вчинення ним інших кримінальних правопорушень.
Крім того, ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся на виклики до суду, тому судом 21.08.2018 року, 24.01.2019 року, 20.02.2019 року, 20.05.2019 року, 07.11.2019 року, 05.12.2019 року, 19.02.2020 року та 10.06.2020 року, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано примусові приводи, неодноразово перебував у розшуку, а саме 18.06.2019 року та 24.07.2020 року ухвалами Бобринецького районного суду Кіровоградської області провадження у вказаній справі було зупинено в зв`язку з оголошенням обвинуваченого ОСОБА_7 у розшук.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою обрати більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що він не переховувався від органів досудового розслідування. Він сам з`явився до працівників поліції після отримання ним поранення з лінії розмежування.
Також апелянт зазначає про те, що прокурором надано неправдиві відомості стосовно того, що він живе за кошти незаконних збагачень, оскільки ним підписаний контракт зі збройними силами на 3 роки.
Крім того, застосування на нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою позбавить можливості допомогти своїм батькам а також малолітньому синові.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою обрати його підзахисному запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застави або домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що його підзахисний визнав фактичні обставини справи, має постійне місце проживання, проживає з дружиною в цивільному шлюбі, має міцні соціальні зв`язки, не має негативних характеристик, призначений на військову службу за контрактом, брав участь в бойових діях на території АТО, має нагороди та поранення.
Крім того його підзахисний ніколи не переховувався від органу досудового розслідування та суду, а постійно перебував на мобільному зв`язку, про можливості явки завжди повідомляв секретаря судового засідання.
Також його підзахисний після отримання поранення прибув до місцевого відділу поліції та повідомив про те, що знаходиться за місцем свого проживання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили обрати ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Відповідно до частини п`ятої цієї статті слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею не в повні мірі дотримано.
Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів, в провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000656 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_7 міг вчинити кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 185 КК України.
Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, обвинувачення у яких йому повідомлено, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив сторона обвинувачення відносно ОСОБА_7 , встановив наявність ризиків передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, всупереч положенням ч. 5 ст. 132 КПК України, апелянтом не надано доказів на підтвердження зазначених обставин, з огляду на засади змагальності сторін, проте стороною обвинувачення обґрунтованість підозри доведена доданими до клопотання матеріалами.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

Однак суддя районного суду не в повній мірі врахував дані про особу, його стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків та недостатньо обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора, продовжившивідносно обвинуваченого ОСОБА_7 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, є не в повній мірі достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти доведеним ризикам, та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.

За таких підстав, застосований до обвинувачених запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин даного кримінального провадження, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, на даному етапі є дещо надмірним у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Сукупність обставин в яких обвинувачується ОСОБА_7 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діяння, оскільки останні за наявності місця проживання, дружини на утриманні жодним чином не завадило вчинити йому умисні тяжкі та не тяжкі корисливі злочини.

В суді апеляційної інстанції сторона захисту зазначила, що ОСОБА_7 усвідомив свою протиправну поведінку та будь-які ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України відсутні, він не збирається перешкоджати органу досудового розслідування та суду, буде на першу вимогу з`являтися обов`язково до суду та не порушувати порядок в судовому засіданні.
Просить застосувати до обвинуваченого цілодобовий домашній арешт, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я. Обвинувачений зазначив, що є учасником бойових дій на території АТО, має нагороди та поранення, зобов`язується добросовісно з`являтися до суду з метою встановити об`єктивну істину, по двох епізодах злочинної діяльності вину визнає повністю та розкаюється. Має міцні соціальні зв`язки, цивільну дружину та неповнолітню дитину, яким потрібно надавати постійну матеріальну та побутову допомогу. Він не мав наміру переховуватися від суду, а вступив на військову службу та поїхав захищати інтереси України на лінії розмежування.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 зазначив, що зобов`язується не порушувати встановлені обмеження та суворо виконувати правила, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочинів у яких обвинувачується ОСОБА_7 , які є нетяжкими, ступеню їх суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства, останньому можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту. При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, останньому слід, в межах строків встановлених КПК України, застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує прокурор, матеріали клопотання не містять.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_7 , обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування ОСОБА_7 , від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційних скарг захисника та ОСОБА_7 ,, в частині обрання більш м`якого запобіжного -є обґрунтованими, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж цілодобовий домашній арешт, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть їм змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на іншу обвинувачену, потерпілих, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, а ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2020 року, якою ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою необхідно скасувати, постановивши нову.

Керуючись ст.ст.176, 177, 181, 183, 184, 194, 196, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2020 року, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 12 лютого 2021 року - скасувати.
Клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді отримання під вартоюобвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Застосувати обвинуваченому в кримінальному проваджені № 000065 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - запобіжний захід у виді домашнього арешту, в межах строків заявленого клопотання прокурора, строком на 1 місяць 1 день, а саме до 12 лютого 2021 року, заборонивши йому цілодобово залишати постійне місце проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ,без дозволу суду.
Строк дії ухвали закінчується 12 лютого 2021 року.
На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 :
- не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 ;
- прибувати до суду за першою вимогою;
- здати на зберігання паспорт громадянина України та паспорт для виїзду з України;
- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілим та іншими підозрюваними (обвинуваченими) по даному кримінальному провадженню.
Надати можливість працівникам Бобринецького ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_9 безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.
Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4