ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/1742/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/572/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1, 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000466 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски, Козельщинського району Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

?за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі

?за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання, виконання якого доручено Генічеському ВП ГУНП України в Херсонській області.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 , в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 30200 (тридцять тисяч двісті) гривень та спричиненої моральної шкоди 200000 (двісті тисяч) грн. 00 коп. Вирішено питання про судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, умисно, правомірно перебуваючи в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу:

1)в квітні 2016 року демонтував металевий вольєр, який був і виготовлений з металевої арматури діаметром 14 мм та загальною довжиною 100 метрів, що належить потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми :умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 1100 гривень;

2)повторно на початку червня 2016 року, демонтував чавунні батареї на 10 секцій у кількості 8 штук, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 5600 гривень;

3)повторно в середині червня 2016 року, демонтував 120 метрів металевої труби діаметром 50 мм та 25 метрів металевої труби діаметром 32 мм, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 6975 гривень;

4)повторно на початку листопада 2016 року, демонтував металевий огорожу, яка складається з 30 секцій та п`ятнадцять металевих труб діаметром 50 мм та довжиною 2 метри, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 12225 гривень;

5)повторно в середині листопада 2016 року, демонтував металеву хвіртку розміром 1,5x2 метри, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 400 гривень;

6)повторно на початку грудня 2016 року демонтував металеву арку, яка була виготовлена з металевої арматури діаметром 14 мм та загальною довжиною 200 метрів, після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 2200 гривень;

7)повторно 02 лютого 2017 року скоїв крадіжку кухонних меблів, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 1700 грн.

Вимоги апеляційної скарги

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу (том 2 а.п. 154-156), в якій просить вирок в частині призначеного покарання змінити, звільнити його від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК, зменшити розмір присудженої до стягнення моральної шкода до 5000 грн. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд, визначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не в достатній мірі врахував, що він свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, не має судимості, на обліку у психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, дружину, на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, одна з яких інвалід дитинства, є фізичною особою -підприємцем та єдиним годувальником сім`ї, оскільки його дружина перебуває у декретній відпустці. Крім того, присудивши до стягнення в рахунок відшкодування заподіяної злочинами моральної шкоди 200000 грн. суд порушив вимоги ст. 3, 1167 ЦК, оскільки визначений судом розмір не відповідає принципам розумності та справедливості.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити його від відбування покарання, крім того зменшити розмір присудженої до стягнення моральної шкода до 5000 грн.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_9 в адресованій суду заяві просили здійснювати апеляційний розгляд в свою відсутність, відмовити ОСОБА_7 в задоволенні апеляційної скарги, вирок залишити без змін (том 2 а.п.203).

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винного судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті алкоголізму, наркоманії, за наявності обтяжуючих покарання обставин та відсутності обставин, які його пом`якшують, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, які вид та міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 та 2 ст. 185 КК України і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який хоча в силу ст. 89 КК є не судимим, має трьох дітей, однак перебуває офіційно не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2016 року з діагнозом: «Вживання алкоголю зі шкідливими наслідками», у вчинених злочинах не розкаявся, заподіяну злочинами шкоду не відшкодував, вчинив значну кількість крадіжок, розгляді в різних судах перебувають кримінальні провадження відносно нього, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи винного та систематичність злочинної діяльності, і дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне неврахування судом обставин, які пом`якшують його покарання, зокрема визнання вини, щире каяття, стійкість соціальних зав`язків, наявність дітей, роботи, відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів виходить з наступного.

Підхід для визнання вказаних обставин такими, що пом`якшують покарання не повинен бути формальним, у кожному випадку ці обставини мають підлягати ретельній перевірці на відповідність фактичним обставинам справи.

Посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на щире каяття у вчинених злочинах, колегія суддів оцінює критично, оскільки щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.

При вирішенні питання, чи є розкаяння винного щирим, судді повинні керуватися як суб`єктивним, внутрішнім переконанням, так і доказами, наявними в матеріалах справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 спочатку не визнав своєї вини за жодним епізодом обвинувачення, згодом вину визнав під тиском зібраних у справі доказів, однак заподіяну злочинами шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність в нього критичної оцінки своїх діях та справжнього наміру залагодити свою провину перед потерпілим, тому суд обґрунтовано не визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття.

Перебування ОСОБА_7 у фактичних шлюбних відносинах, наявність дітей, неперебування в обліку у лікаря-психіатра не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням або призначення покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності у винного цивільної дружини та дітей не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання. Крім того, будь-яких доказів про те, що ОСОБА_7 утримує дітей, або піклується про них іншим чином, матеріали провадження не містять. Навпаки, заслуговує на увагу те, що ОСОБА_7 , проживаючи разом з дітьми, систематично вчиняє злочини, перебуває на обліку у лікарня нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, що може негативно вплинути на формування їх свідомості та процес виховання.

Твердження ОСОБА_7 про зайняття ним підприємницькою діяльністю є голослівними та матеріалами справи цей факт не підтверджено.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке належить відбувати реально ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування положень ст. 75 КК, апеляційний суд не вбачає.

Разом з цим, зважаючи на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII , який набрав чинності з 01.07.2020 року злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України віднесено до категорії кримінального проступку, за який покарання у виді позбавлення волі не передбачено, колегія суддів вважає можливим в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вийти за межі апеляційних вимог та привести вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК у відповідність до вказаного закону, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання за цей злочин до обмеження волі, оскільки за правилами ч.3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому, зважаючи на редакцію п. 2 ч. 1 ст. 49 КК відповідно до Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, що діє на час розгляду справи апеляційним судом, яка поліпшує становище обвинуваченого в частині обчислення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальні проступки, ОСОБА_7 на підставці цієї норми Закону та в силу положень ч. 5 ст. 74 КК підлягає звільненню від покарання за ч. 1 ст. 185 КК в зв`язку зі закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності за цей злочин.

За таких обставин підстав для подальшого застосування положень ст. 70 КК України колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи апеляційні вимоги в частині присудження судом до стягнення в рахунок відшкодування заподіяної злочинами моральної шкоди в розмірі 200 000 грн, що на думку апелянта не відповідає принципам розумності та справедливості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 368, ч. 3, 4 ст. 374 КПК України при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Положенням ч. 1 ст. 129 цього Кодексу визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, нанесеної в результаті порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних і душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року з подальшими змінами і доповненнями "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" вказано, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача і вини останнього в її спричиненні. Суд зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт спричинення позивачу моральних або фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин або якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі або в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду і з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, які мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру і об`єму страждань (фізичних, душевних, психічних і тому подібне), яких отримав позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення і тому подібне) і з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін в його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час і зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд повинен виходити з принципів законності, виваженості і справедливості.

Цих вимог закону при розгляді даного провадження місцевим судом у повній мірі дотримано.

В обґрунтування прийнятого рішення в частині присудження до стягнення моральної шкоди, суд обґрунтовано врахував, що потерпіла ОСОБА_8 в результаті злочинних дій ОСОБА_7 фактично позбавлена можливості проживати у будинку, який повністю розграбовано та розтрощено або передати його за договором найму та отримувати грошові кошти, які необхідні їй та її сім`ї. Злочинними діями ОСОБА_7 не тільки було викрадено її майно, а фактично була знищена система опалення будинку, яка була єдиною цілісною системою і її відновлення потребує дуже значних матеріальних вкладень.

Обвинувачений ОСОБА_7 в добровільному порядку не відшкодував спричинені збитки і потерпіла змушена була звернутися до правоохоронних органів та суду за захистом своїх прав, тривалий час позбавлена можливості налагодити звичайний спосіб життя, через що тривалий час зазнавала душевних страждань як власник викраденого та знищеного майна, а фактично - розграбованого житлового будинку та присадибної території.

Враховуючи обставини вказаного правопорушення, суд визнав підтвердженим факт приведення житлового будинку у невідповідний для проживання стан, витрачення значних коштів та часу на його відновлення, глибину душевних та фізичних страждань потерпілої в зв`язку з цим, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд обґрунтовано визначив потерпілій в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 200 000 грн.

З вказаним висновком погоджується і колегія суддів і підстав для зменшення цієї суми не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого, підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 5 КК України, ст.ст. 404, 405, п. 4 ч.1 ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02.03.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та звільненим від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: три підписи