ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/2932/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 02 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.02.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта повна середня, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - визнано винним за ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст.296 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі на строк два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня прибуття до виправного центру.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів, в розмірі 859,32грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до оскарженого вироку суду, 21.05.2015 року близько 22:20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на транспортному засобі «Volkswagen Vento 2.0 GLХ», д.н. НОМЕР_1 у попутному напрямку по вул. Металургів до перехрестя вул. Горького та вул. Леваневскього в м. Суми та, порушуючи при цьому правила дорожнього руху, створив небезпеку на дорозі для іншого учасника дорожнього руху ОСОБА_9 , який рухався також у попутному напрямку на власному транспортному засобі «Skoda Octavia», державний номер НОМЕР_2 із пасажирами в середині салону.

ОСОБА_7 на транспортному засобі «Volkswagen Vento 2.0 GLХ», д.н. НОМЕР_1 зупинився на червоне світло світлофора, на першій полосі перехрестя вулиць Металургів - Леваневського - Горького для руху направо, на вул. Горького, а водій «Skoda Octavia» державний номер НОМЕР_2 зупинився на другій полосі на червоний знак світлофора у напрямку вул. Леваневського в м.Суми.

В подальшому, ОСОБА_7 близько 22:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за кермом свого автомобілю, безпричинно, ігноруючи норми правил поведінки, що прийняті у суспільстві, з особливою зухвалістю, демонстративно вийшов з власного автомобілю, взявши з собою гумову палицю «ПГ-73М», підійшов до транспортного засобу «Skoda Octavia», державний номер НОМЕР_2 з правого боку і, тримаючи у правій руці гумову палицю, відкрив праві передні двері автомобіля, де на той час перебував ОСОБА_10 , та наніс один удар у праве плече останньому. Від удару ОСОБА_10 відчув фізичний біль.

ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти хуліганські дії, розмахуючи гумовою палкою, в присутності осіб, які перебували на вулиці в громадському місці, наніс два удари у праву частину вітрового скла транспортного засобу «Skoda Octavia», державний номер НОМЕР_2 , пошкодивши майно потерпілого та завдавши останньому матеріального збитку, після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками УДАІ в Сумській області.

Відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи №176 від 24.11.2015 року, вартість матеріального збитків потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок пошкодження автомобіля «Skoda Octavia», державний номер НОМЕР_2 , становить 2393,59 грн.

Відповідно до висновку судової експертизи холодної зброї №8 від 25.11.2015 року, палка гумова (ПГ-73М) до холодної зброї не відноситься. Згідно з наказом МВС №1131 від 20.11.2013 року палка гумова (ПГ-73М) є спецзасобом, яким забезпечуються чергові частини органів та підрозділів ГУ Національної поліції в Сумській області (т.3 а.с.81-86).

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене з застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі (т.3 а.с.92-96).

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вирок є необґрунтованим і ухваленим з істотним порушенням кримінального-процесуального закону, зокрема:

-стороною обвинувачення не було доведено на підставі належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та не доведено, що в його діях є склад злочину;

-жоден допитаний свідок в суді не підтвердив, що бачив як ОСОБА_7 наносив удари будь-чим по автомобілю;

-судом не було безпосередньо досліджено автомобіль, не встановлено імовірного пошкодження автомобіля, під час огляду місця події не зафіксовано пошкоджень, а понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд не допитав;

-суд у вироці вказує про встановлення алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 під час події, але не встановлено ступінь сп`яніння;

-суд безпідставно відхилив покази свідка захисту ОСОБА_13 ;

-суд не надав оцінку доказам сторони захисту про те, що ОСОБА_7 потерпілим по справі були завдані тілесні ушкодження;

-ОСОБА_9 не може бути потерпілим по даній справі, оскільки він не власник пошкодженого автомобіля;

-висновок авто-товарознавчої експертизи №176 від 24.11.2015 року є неналежним та недопустимим доказом.

Вказаний вирок також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу з вимогою скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості й просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом безпідставно застосовано положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки, на думку прокурора, відсутність судимостей у останнього, не притягнення його раніше до кримінальної відповідальності, позитивна характеристика істотно не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. Крім того, обвинувачений не вибачився перед потерпілим, не відшкодував завдані збитки, намагався викривити фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не визнав своєї вини.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ним, та узгоджену з обвинуваченим, апеляційну скаргу й просив її задовольнити з підстав, викладених в скарзі. Вважає, що судовий розгляд проведено односторонньо з обвинувальним ухилом. На думку захисника, в судовому засіданні, поза розумним сумнівом, не було доведено вину обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Крім того, діями потерпілого ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження, він звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою, яка була внесена до ЄДРДР.

Стосовно апеляційної скарги прокурора пояснив, що погоджується з нею частково, лише в частині скасування вироку, в іншій частині просить відхилити.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Заперечував свою вину та підтвердив, що в день події він вживав алкогольні напої і тому автомобілем керувала його дружина ОСОБА_13 , яка має невеликий стаж керування транспортними засобами і, можливо саме тому, водій іншого автомобіля вів себе некоректно: по вул.Металургів в м.Суми автомобіль став їх підрізати, сигналити. Вони зупинилися на перехресті вул. Металургів та вул. Горького, з іншого автомобіля вийшов незнайомий йому чоловік, він також вийшов з автомобіля й взяв з собою гумову палку для самозахисту, проте нікому удари не наносив. Незнайомий йому чоловік ОСОБА_10 наніс йому розбитою пляшкою кілька ударів в район ліктя лівої руки, а потім він відчув удар в голову. Він кинув палку та сів у свій автомобіль, проте незнайомі особи увірвалися в автомобіль, ОСОБА_9 почав душити його срібним ланцюжком, бити по обличчю, а згодом приїхала поліція.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважає її безпідставною, оскільки вина ОСОБА_7 повністю доведена зібраними та дослідженими по справі доказами, його дії правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 296 КК України.

Разом з тим, прокурор вважає, що призначене покарання за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України та правильності призначення йому покарання.

Суд першої інстанції, згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями обвинуваченого, свідків та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому, при вказаних вище обставинах, не визнав і суду пояснив, що 21.05.2015 року близько 22 год. вечора він прийшов додому і попросив дружину, щоб вона відвезла його в центр міста. Він був в стані алкогольного сп`яніння, тому за кермом автомобіля була дружина. На перехресті вулиць Металургів та Чорновола двигун автомобіля перестав працювати. Інший автомобіль почав подавати сигнали. Потім вони поїхали. На вул. Металургів в м.Суми автомобіль став їх підрізати, сигналити, зупинилися на перехресті вул. Металургів та вул. Горького. З іншого автомобіля вийшов незнайомий йому чоловік, він також вийшов з автомобіля, запитав у них, в чому справа, після цього його почали бити. Коли він виходив з автомобіля, то взяв з собою гумову палку. Він брав з собою гумову палку, коли виходив з автомобіля, для самозахисту, нікому удари палкою не наносив. Незнайомий йому чоловік ОСОБА_10 наніс йому розбитою пляшкою кілька ударів в район ліктя лівої руки. Потім він відчув удар в голову. Він кинув палку та сів у свій автомобіль, хотів закритися в авто. Він нікому удари не наносив, по автомобілю не бив. Йому були завдані травми в руку і в голову. До нього увірвалися в автомобіль, ОСОБА_9 почав душити його срібним ланцюжком, бити його по обличчю. Згодом приїхала поліція. Відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було відкрито кримінальне провадження. Вважає, що він не вчиняв хуліганських дій. В 2010 році він працював в державній службі охорони (т.3 а.с. 82).

Аналогічні пояснення обвинувачений ОСОБА_7 дав і в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанціях не заперечував факт того, що в день події він перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також підтвердив, що між ним та раніше не відомими йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на перехресті вул. Металургів та вул. Горького виник конфлікт, при цьому ОСОБА_7 мав при собі гумову палицю.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Апеляційні доводи захисника про невідповідність висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України - безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема, показаннями:

- потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що в травні 2015 року близько 22 год. він забрав двоюрідного брата ОСОБА_10 і його дружину ОСОБА_14 і рухався на автомобілі «Skoda Octavia», державний номер НОМЕР_2 по вул. Металургів в м.Суми. У водія автомобіля Volkswagen ОСОБА_7 , який рухався в цьому ж напрямку, була незрозуміла поведінка, підрізав його, гальмував, виконував якісь маневри. Він не вчиняв дій, які б могли спровокувати конфлікт. Коли зупинилися на перехресті вул.Металургів вул.Горького, автомобіль ОСОБА_7 зупинився на першій полосі, а він на другій полосі. ОСОБА_7 вийшов зі свого автомобіля з палкою, підійшов до їх автомобіля, відчинив дверцята його автомобіля, де на передньому пасажирському сидінні сидів його двоюрідний брат ОСОБА_10 і вдарив брата палкою, а потім наніс удари по лобовому склу автомобіля. У брата була в руках пляшка з пивом, яка розбилася в салоні. Перехожі зібралися, стали викликати поліцію. З трудом довелося витягнути ОСОБА_7 з автомобіля. Фізичну силу до ОСОБА_7 не застосовували, намагалися розжати його пальці. Від ударів палкою у брата боліло плече та голова з правої сторони. Ні мобільного телефону, ні ланцюжка у ОСОБА_7 він не бачив. Коли приїхала поліція, у ОСОБА_15 вилучили палку, яка лежала на даху автомобіля ОСОБА_7 . Volkswagen Vento. Саме як наносив удар ОСОБА_7 по його автомобілю, він не бачив. Його автомобіль був в лізингу, він вносив за нього платежі. Завдану йому шкоду у зв`язку з пошкодженням лобового скла автомобіля, він сам усунув, замінив лобове скло;

- свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що ОСОБА_9 віз її з чоловіком ОСОБА_10 з вул.Білопільський шлях. На одному з світлофорів стояв автомобіль, який не рухався, ОСОБА_9 обігнав цей автомобіль. На одному з перехресть по вул.Металургів з того автомобіля вийшов ОСОБА_7 , підійшов до їх автомобіля, відчинив двері і палицею наніс удар її чоловіку ОСОБА_10 в плече. Тоді ОСОБА_9 вийшов з автомобіля. ОСОБА_7 вдарив в лобове скло автомобіля ОСОБА_9 , наніс хаотично два удари, і пішов до свого автомобіля. Обвинувачений був в стані алкогольного сп`яніння. У її чоловіка було припухле плече, був синець. Цей конфлікт тривав близько 30 хвилин. Вона сиділа на задньому пасажирському сидінні якраз за переднім пасажирським сидінням. У її чоловіка була скляна пляшка пива і коли ОСОБА_7 махав палкою, він розбив ту пляшку. Потім ОСОБА_7 сів у свій автомобіль і його хотіли дістати з автомобіля;

- свідка ОСОБА_16 (на цей час прізвище « ОСОБА_17 ») яка пояснила, що десь в кінці травня 2015 року вона з хлопцем гуляла по вулиці Металургів неподалік магазину «Оселедець», почули, що б`ється скло, можливо як розбилася пляшка. Підійшовши в район кафе «Ласунка», вони побачили ОСОБА_7 , який стояв біля автомобіля з резиновою чорною палкою. Потім він пішов і сів на водійське сидіння іншого автомобіля. Потерпілий та ще один чоловік підбігли, вивернули кермо і автомобіль заїхав на бордюр. У ОСОБА_7 відібрали палку потерпілий і пасажир автомобіля потерпілого, вирвали палку у обвинуваченого і стали витягувати ОСОБА_7 з автомобіля за руки, за плечі, за спину, можливо ОСОБА_7 тягнули й за шию. ОСОБА_7 був агресивним, перебував в стані алкогольного сп`яніння. Вона підійшла до місця події пізніше і не бачила, щоб ОСОБА_7 бив лобове скло автомобіля. Вона бачила, що лобове скло на автомобілі потерпілого розбито;

- свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що 21.05.2015 року він повертався з роботи, йшов по вул.Металургів в м.Суми і біля перехрестя побачив, як між трьома людьми відбувався конфлікт. Обвинувачений тримав биту в руках. Інший водій сказав, що його автомобіль був пошкоджений. Він бачив як ОСОБА_7 сидів в автомобілі, ніяких дій ОСОБА_7 , коли він там був, не було;

- свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що в той день її чоловік попросив поїхати в центр міста. Вона була за кермом автомобіля. Автомобіль потерпілого їхав досить непередбачувано. Коли вона зупинила автомобіль на перехресті вулиць Металургів та Горького, чоловік їй сказав тікати і вона побігла додому і чекала там чоловіка. Чоловік повернувся додому вночі, побитий, без мобільного телефону. На руці в нього був поріз, на шиї синці. Вона зверталася до поліції щодо викрадення мобільного телефону.

Суд першої інстанції відхилив показання свідка ОСОБА_13 , оскільки остання не була свідком цих подій.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованому кримінальному правопорушенні об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- заявою потерпілого ОСОБА_9 від 21.05.2015 року про вчинення кримінального правопорушення (а.с.241 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.11.2015 року (а.с.20-22 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.12.2015 року (а.с.17-19 т.2);

- протоколом огляду місця події від 21.05.2015 року (а.с.242 т.1);

- висновком експерта №8 від 25.11.2015 року (а.с.3-6 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання (а.с.26-28 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.11.2015 року (а.с.23-25 т.2).

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами підтверджується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що пояснення ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_13 щодо керування автомобілем останньою, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 , а також постановою Ковпаківського районного суду м.Суми від 23.06.2015 року, якою ОСОБА_7 , саме як водій автомобіля «Volkswagen Vento», д.н. НОМЕР_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Постановою судді Апеляційного суду Сумської області від 29.07.2015 року (а.с.9-10 т.2) постанова Ковпаківського районного суду м.Суми від 23.06.2015 року залишена без змін. Отже, як особа, яка керувала транспортним засобом марки «Volkswagen Vento» д.н. НОМЕР_1 21.05.2015 року близько 22год.45хв. по вул.Металургів в м.Суми з явними ознаками алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 був притягнутий до відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що жоден свідок, допитаний в судовому засіданні, не підтвердив факт присутності інших осіб на місці події, в тому числі й дружини обвинуваченого - ОСОБА_13 , ніхто не бачив, щоб вона виходила з автомобіля, а відтак суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги її покази. Колегія суддів також приймає до уваги і ту обставину, що ОСОБА_13 є близьким родичем обвинуваченого дружиною, і їй властиво бажання допомогти рідній людині, а тому не приймає її покази до уваги як такі, що не узгоджуються з іншими доказами.

Таким чином, судом першої інстанції на підставі показань потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 , проведених слідчих експериментів з участю свідка ОСОБА_14 , показань свідка ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події, при якому була вилучена з автомобіля ОСОБА_7 палка гумова ПГ-73М, висновками проведених експертиз щодо вилученої палки гумової та автотоварознавчої експертизи встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи в громадському місці на вулиці, де перебували учасники дорожнього руху, пішоходи, ігноруючи правила поведінки в суспільстві, взявши з собою заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень палицю гумову ПГ-73М, яка є спецзасобом, наніс пасажиру транспортного засобу Skoda Octavia, р.н. НОМЕР_2 ОСОБА_10 удар палицею в плече, а згодом, розмахуючи гумовою палицею, наніс удари по вітровому склу автомобіля, яким користувався ОСОБА_9 , завдавши останньому матеріального збитку. Дії ОСОБА_7 з застосуванням гумової палиці були спрямовані на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_10 .

Стосовно апеляційного доводу захисника про те, що ОСОБА_9 не може бути потерпілим по даній справі, оскільки він не власник пошкодженого автомобіля, колегія суддів зазначає, що вказане питання було предметом ретельного дослідження суду першої інстанції та знайшло належну оцінку у вироку.

Так, вивченням матеріалів справи встановлено, що згідно з заявою про приєднання до публічного договору від 15.07.2014 року, підписаного директором ТОВ «Автокредит Плюс» та ОСОБА_9 , останній як лізингоодержувач отримав в лізинг автомобіль «Skoda Octavia», 2004 року випуску р.н. НОМЕР_2 (а.с.98 т.1). За цим договором ОСОБА_9 як лізингоодержувач зобов`язаний вносити щомісячні платежі, які включають платіж по відшкодуванню частини вартості предмету лізингу, відсотки за користування предметом лізингу, комісію.

Колегія суддів звертає увагу, що за своєю правовою природою договір лізингу є змішаним договором та містить елементи договорів оренди (найму) та купівлі-продажу або договору поставки. До відносин, пов`язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом.

Отже, ОСОБА_9 на підставі договору лізингу набув право користування автомобілем «Skoda Octavia» державний номер НОМЕР_2 .

Згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи №176 від 24.11.2015 року (а.с.250-252 т.1) ринкова вартість автомобіля Skoda Octavia 1.6і р.н. НОМЕР_2 на момент вчинення кримінального правопорушення становила 136299,28 грн., вартість матеріального збитку, завданого внаслідок пошкодження автомобіля Skoda Octavia 1.6і, р.н. НОМЕР_2 становить 2393,59 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 є належним володільцем автомобіля, оскільки володіє автомобілем на відповідній правовій підставі - договору фінансового лізингу. Автомобіль знаходиться у повному використанні ОСОБА_9 , він несе відповідальність за ризик пошкодження цього транспортного засобу, обов`язки по його відновленню і ремонту, тому колегія суддів погоджується з висновками районного суду, що саме ОСОБА_9 незаконними діями ОСОБА_7 завдано збитки, і їх відшкодування повинно бути здійснено на його користь.

Твердження захисника про те, що суд не досліджував сам договір лізингу і стороні захисту не було надано доступу до документів, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в матеріалах справи міститься заява про приєднання до публічного договору від 15.07.2014 р. та акт приймання-передачі (т.1 а.с. 98), які були досліджені в судовому засіданні. Із змісту заяви про приєднання до публічного договору вбачається, що публічний договір про надання фінансового лізину розміщений на офіційному веб-сайті компанії www.planetavto.com.ua, тобто є відкритою та доступною інформацією.

З приводу апеляційного доводу захисника, що судом не було безпосередньо досліджено автомобіль потерпілого, не встановлення пошкоджень на ньому, колегія суддів зазначає наступне.

В протоколі огляду місця події від 21.05.2015 року (т.1 а.с.242) зафіксовано ушкодження автомобіля «Skoda Octavia», а саме: в верхній лівій частині лобового скла наявне ушкодження, від якого розходяться тріщини різного розміру. Вказаний протокол досліджувався судом першої інстанції, йому надана належна оцінка, за своїм змістом він узгоджується з показами потерпілого та свідків.

Так, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 повідомили суду про механізм ушкодження лобового скла обвинуваченим, а свідок ОСОБА_16 засвідчили про наявність ушкоджень на автомобілі «Skoda Octavia».

Автомобіль «Skoda Octavia» судом не досліджувався, адже на час розгляду справи потерпілий провів ремонтно-відновлювальні роботи та замінив лобове скло на належному йому автомобілі.

Колегія суддів також відхиляє апеляційний довід захисника щодо недопустимості та неналежності як доказу висновку судової автотоварознавчої експертизи №176 від 24.11.2015 року виходячи з наступного.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що за результатами проведення вказаної експертизи було визначено ринкову вартість автомобіля Skoda Octavia 1.6і, р.н. НОМЕР_2 на момент вчинення кримінального правопорушення та вартість матеріального збитку, завданого внаслідок його пошкодження.

В судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_19 , який проводив вказану експертизу, роз`яснив, що йому не надавався на дослідження автомобіль, наданих слідчим матеріалів постанови про призначення експертизи, реєстраційних документів на транспортний засіб, рахунку на оплату ТОВ «Автоцентр-С» йому було достатньо для висновку. Оскільки було пошкоджено лобове скло, необхідна була його повна заміна. Під час проведення експертного дослідження він керувався Методикою товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України та Фонду державного майна України від 24.11.2003 року (журнал судового засідання від 22.10.2019 року т.3 а.с. 56).

Під час допиту експерта, сторона захисту мала можливість ставити йому запитання. Висновок судової автотоварознавчої експертизи, на думку колегії суддів, є належним, допустимим доказом щодо визначення розміру матеріальних збитків, підстав для визнання його недопустимим доказом не вбачається.

Твердження захисника щодо не встановлення судом першої інстанції ступеню алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 колегія суддів вважає неспроможним, оскільки в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 ніким не оспорювався, більш того дана обставина підтверджена самим обвинуваченим, а також показами потерпілого, свідків та письмовими доказами: постановою Ковпаківського районного суду м.Суми від 23.06.2015 року про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, а тому суд дану обставину не досліджував.

Статтею 67 КК України визначено обставини, які обтяжують покарання, зокрема, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, при цьому встановлення ступеню алкогольного сп`яніння не має жодного значення для визнання даної обставини за обтяжуючу.

Колегією суддів перевірено апеляційний довід захисника, що суд не надав оцінку доказам сторони захисту про те, що ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження, й визнано необґрунтованим.

Так, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що допитані свідки, потерпілий не підтвердили, що ОСОБА_7 були нанесені тілесні ушкодження і що у останнього були підстави для вчинення будь-яких дій для самозахисту.

Крім того, колегія суддів зазначає, що документального підтвердження заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень матеріали кримінального провадження не мають, не надано таких доказів й під час апеляційного розгляду, при цьому, відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування подібних обставин покладається на сторону, що їх подає.

Позиція обвинуваченого щодо самозахисту не знайшла свого підтвердження й спростована об`єктивними даними кримінального провадження, що були встановлені належними, допустимими та достовірними доказами.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст.65 КК України та його меті, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховано ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, обставини по справі, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, а також обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність тяжких наслідків від злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та наявність декількох обставини, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: має на утриманні має двох малолітніх дітей, відсутність тяжких наслідків від злочину, суд визнав можливим застосувати до нього положення ст.69 КК України і перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.296 КК України, а саме обмеження волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання немає, призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Стосовно апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції невмотивовано рішення про застосування положень ст. 69 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має сім`ю (стійкі соціальні зв`язки), постійне місце проживання, характеризується позитивно, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання: наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність тяжких наслідків від злочину - є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що давали суду першої інстанції підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією ч.4 ст.296 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з апеляційною скаргою прокурора в частині мотивів апеляційної скарги щодо безпідставного застосування судом ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 правопорушення та його відношення до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставини, що обтяжує вину, дають підстави перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.296 КК України, а саме обмеження волі, що спростовує вимоги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг захисника та прокурора є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційних скарг немає.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.02.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4