Номер провадження: 11-сс/813/1510/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.08.2020 року, якою була повернута заява адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Зазначеною ухвалою слідчого судді була повернута заява представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , з тих підстав, що в заяві не зазначено обставин, які б підтверджували обґрунтованість відводу слідчому судді ОСОБА_8 від кримінального провадження №0004941.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд скарги у суді першої інстанції посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, так як кримінальним процесуальним законом не передбачено повернення заяви про відвід слідчому судді.

Обставини щодо розгляду апеляційної скарги без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.
Учасники судового провадження, в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.
Згідно до приписів ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Таким чином, враховуючи те, що учасники провадження про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, в судове засідання не з`явилися, письмових заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги, з наведенням поважних причин неможливості явки в судове засідання, не надали, апеляційний суд вважає, що розгляд апеляційної скарги має бути проведений без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних обставин.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в мажах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частинами 1, 3 статті 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.ч.3,4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.

Згідно ч.1,2,3 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Згідно ч.1 ст. 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому слідчому судді.

З матеріалів провадження вбачається, що адвокатом ОСОБА_6 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_5 , до Малиновського районного суду м. Одеси було подано заяву про відвід слідчому судді ОСОБА_7 від кримінального провадження №0004941.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді була повернута заява представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , з тих підстав, що в заяві не зазначено обставин, які б підтверджували відвід слідчому судді ОСОБА_8 .

Разом з тим, з аналізу положень ст. 81 КПК України, яка передбачає порядок вирішення питання про відвід, а також ст. 82 КПК України, яка передбачає наслідки відводу судді, вбачається, що за результатами розгляду відводу судді може бути постановлено судове рішення про задоволення відводу або про відмову в його задоволенні.

Таким чином, зазначеними нормами закону не передбачено постановлення рішення про повернення заяви про відвід судді.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя без передбачених законом підстав повернув заяву про відвід слідчому судді ОСОБА_7 від кримінального провадження №0004941, знайшли підтвердження.

На підставі наведеного, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 409 КПК України, ухвала слідчого судді має бути скасована, оскільки за заявою, поданою в порядку ст. 80 КПК України, прийнято рішення, яке не передбачено ст. 82 КПК України, в зв`язку з чим зазначена ухвала слідчого судді не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п. 18 ст.3, ст.82 КПК України, постановлення ухвали за результатами розгляду заяви про відвід, поданої в порядку ст. 80 КПК України, є компетенцією виключно слідчого судді першої інстанції.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована та постановлена нова ухвала, якою заява про відвід слідчого судді ОСОБА_7 від кримінального провадження №0004941 визнається такою, що підлягає розгляду слідчим суддею з зазначених підстав. З застосуванням положень ст. 9 ч. 6 КПК України та загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ч. 1 ст. 7 КПК України, має бути призначений новий судовий розгляд зазначеної заяви слідчим суддею,оскільки розгляд такої заяви є виключною компетенцією слідчого судді суду першої інстанції.

Керуючись вимогами ст.ст. 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.08.2020 року, якою була повернута заява адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою заяву адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_5 ,про відвід слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 визнати такою, що підлягає розгляду, та призначити її розгляд у Малиновському районному суді м. Одеси іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4