ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1141/20 Справа № 214/8176/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001505 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернігова Чернігівської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-14.03.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч.2, ст.70 ч.1, ст. 71 ч.1 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
-16.10.2012 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 186 ч. 2, 70 ч.4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 12.02.2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обраховувати з моменту затримання на виконання цього вироку, при цьому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2019 року по 02 жовтня 2019 року включно зараховано в строк покарання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, діючи повторно, 11.08.2019 року приблизно о 17.30 годині, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, знаходячись в приміщенні кав`ярні «Ля Прованс», розташованої за адресою: м. Кривий Ріг, пров. Бульварний 5-1, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, викрав із-за барної стійки грошові кошти в сумі 1235 гривень, які належать ОСОБА_10 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину пішов, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
Внаслідок кримінального правопорушення потерпілій ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 1235 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, 29.09.2019 приблизно о 17.50 годині, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих спонукань, прийшов до приміщення ломбарду ПТ «Ломбард Оріон-Т»,розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Генерала Радієвського, 1а, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, шляхом пошкодження даху, який обмежував доступ до приміщення ломбарду, проник до вказаного ломбарду, звідкіля намагався викрасти майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: ноутбук Lenovo G570 моделі 20079, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи за №34/12.1/814 від 15.10.2019 - 2650 гривень, від`єднавши дріт підключення до принтеру та дріт живлення, поклавши ноутбук на стілець, а також планшет «Lenovo» A7-10F TAB2 8GEB-UA, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи за №34/12.1/814 від 15.10.2019 - 2500 гривень, дістав його з коробки та поклав на стіл, таким чином приготував вказані речі до викрадення. Однак, ОСОБА_8 не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий та затриманий працівниками охоронного агентства «Явір-2000», які прибули на спрацювання сигналізації. В результаті неправомірних та злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 могло бути спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 5150 грн.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань - 4 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню відповідно до вимог ст.ст. 409, 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість.
Вказує на те, що судом не враховано, що злочини ОСОБА_8 скоєно не вперше, раніше він вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів, відбував покарання у вигляді позбавлення волі, має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість. Крім цього, в Жовтневому та Довгинцівському районних судах м. Кривого Рогу на розгляді перебувають кримінальні провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 КК України.
Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що після звільнення із місць позбавлення волі ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та в сьомий раз скоїв аналогічні злочини, що свідчить про відсутність досягнення основної мети покарання - виправлення особи, при призначенні найнижчої міри покарання, передбаченої санкціями статей КК України за злочини проти власності.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо нього скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд у суді першої інстанції або призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В обгрунтування своїх вимог посилається на порушення його права на захист протягом досудового розслідування та судового розгляду, неправильну кваліфікацію його дій судом першої інстанції, відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного запису судового засідання від 14.01.2020 року, безпідставне посилання суду на досудову доповідь органу пробації Саксаганського району м. Кривого Рогу, а також виражає незгоду з призначеним йому покаранням за відсутності застосування положень ст.ст. 69,75 КК України та зі стягненням з нього на користь держави процесуальних витрат за проведення експертних досліджень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Матеріалами провадження підтверджено, що досудове розслідування та судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які він засуджений, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за: - ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України- незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи і, зокрема, даними, що містяться в показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, погодився з усіма обставинами та кваліфікацією вчинених ним діянь, у зв`язку з чим суд першої інстанції відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, враховуючи відсутність заперечень учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що всі учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, переконався у добровільності їх позиції та роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Усе вищенаведене повністю знайшло своє підтвердження перевіркою матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання від 14.01.2020 року та 16.01.2020 року та технічного носія інформації фіксування судового провадження від 14.01.2020 року, який було надіслано судом першої інстанції на запит апеляційного суду (Т.1, а.п.44,46, 155а, 156а).
Що стосується посилань обвинуваченого ОСОБА_8 на порушення його права на захист, колегія суддів не може визнати їх слушними, оскільки протягом досудового розслідування останній був забезпечений захисниками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 30 жовтня 2019 року у протоколі роз`яснення права на захист ОСОБА_8 зазначив, що свої права під час досудового розслідування буде захищати самостійно, що не пов`язане з його матеріальним становищем (Т.2, а.п.156). Згідно ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не є обов`язковою, а протягом судового розгляду жодних клопотань від обвинуваченого з приводу призначення або залучення йому захисника до суду першої інстанції не надходило.
Не можна вважати обгрунтованими і доводи обвинуваченого стосовно невідповідності вироку суду в частині стягнення з нього на користь держави витрат за проведення експертиз нормам глави 8 КПК України з огляду на таке.
Як витікає з положень статті 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, під час досудового розслідування було проведено: судово-товарознавчу експертизу №34/12.1/814 від 15.10.2019, витрати на залучення експерта склали 1256,08 гривень; судово-трасологічну експертизу №28/4.1/1283 від 22.10.2019 року, витрати на залучення експерта склали 1 099,07 грн.; судово-трасологічну експертизу №28/4.1/1285 від 22.10.2019 року, витрати на залучення експерта склали 1 884,12 грн. Загальний розмір витрат на залучення експертів : 4 239,27 грн.
Таким чином, ухвалюючи 17 січня 2020 року обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року було цілком законно та вмотивовано стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз на загальну суму 4 239, 27 гривень.
Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не працює, на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, в Жовтневому районному суді м. Кривого Рогу та Довгинцівському районному суді м. Кривого Рогу відносно ОСОБА_8 розглядаються кримінальні провадження за вчинення корисливих злочинів, неодружений, має постійне місце проживання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які на підставі ст. 66 КК України визнав такими, що пом`якшують його покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.
Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом`якшують покарання, у справі відсутні.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для застосування норми ст.69 КК України щодо обвинуваченого, а також про те, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин їх скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим як доводи обвинуваченого про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.ст. 69,75 КК України, так і апеляційна вимога прокурора стосовно скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4