ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 659/46/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/843/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 395, ч.3 ст. 185,
ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України

УХВАЛА
іменем України

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000214 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.05.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 24.06.2015 Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.393, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

-за ст. 395 КК України у вигляді арешту строком на 4 місяці.

-за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

-за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обчислено з 04.09.2019.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , 20 червня 2019 року, умисно, самовільно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого ухвалою Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 31.05.2019 з обмеженнями щодо заборони виходу з будинку за місцем проживання у період з 22.00год до 06.00год., заборони з`являтись в місцях продажу спиртних напоїв на розлив, обов`язку відмічатись у дільничного два рази на місяць та повідомляти посадових осіб Нижньосірогозького ВП ГУНП в Херсонській області про зміну місця проживання та виїзд на межі району, не прибув на відмітку до старшого дільничного офіцера поліції Нижньосірогозького ВП ГУНП в Херсонській області та не попередивши посадових осіб Нижньосірогозького ВП ГУНП в Херсонській області залишив місце проживання. Так, в період часу з 19.06.2019 по 29.06.2019 у час заборони з 22.00год. до 06.00год. самовільно залишив місце свого проживання по АДРЕСА_1 .

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 395 КК України як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім того, ОСОБА_7 28 червня 2019 року в період часу з 07.30год. до 08.30год. умисно, із корисливих мотивів, проникши через хвіртку на частково обгороджену територію подвір`я по АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження навісного замикаючого пристрою з вхідних дверей жилого будинку за вищевказаною адресою проник до спальної кімнати будинку, де зі столу таємно викрав мобільні телефони, що належали ОСОБА_10 : марки «Ergo» моделі Turbo F242 чорного кольору IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю, відповідно до висновку експерта № 2062-МТ від 09.07.2019 - 399,20грн.; марки «Nokia» модель 1280 чорного кольору IMEI НОМЕР_3 з сім картою оператора «Київстар», загальною вартістю 238,66грн. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 637,86грн.

За даним епізодом дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у житло.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 08 липня 2019 року у період часу з 21.00год. до 23.00год., знаходячись у приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_3 , повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме дорожню сумку чорного кольору з написом «Ding Zli», вартістю відповідно до висновку експерта №2308-МТ від 05.09.2019 - 150грн., в середині якої перебували: нові чоловічі сімейні труси «Guryildiz BOXER», нові чоловічі труси- боксери « Imparator», чоловічі джинсові штани 48 розміру, чоловіча болонева зимова куртка 52 розміру, чоловіча болонева куртка- вітровка 52 розміру, пара нових шкарпеток Житомир 41-42 розміру, станок для гоління марки «Gilette Mach 3» без касети, канцелярські ножиці, загальною вартістю, відповідно до висновку експерта №2308-МТ від 05.09.2019 - 62,65грн. та паспорт громадянина України ОСОБА_11 . Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому матеріальну шкоду в сумі 212,65 грн.

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_7 на початку серпня 2019 року, знаходячись у приміщенні нежитлового будинку по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , яке виразилось у повідомленні останньому про необхідність здійснити дзвінок з телефону, який перебував у нього в користуванні та належав ОСОБА_13 , переконав ОСОБА_12 у необхідності передання йому мобільного телефону для здійснення дзвінка, тим самим заволодів даним мобільним телефоном торгової марки «Nokia» моделі С2-06, слайдерного типу, сірого кольору вартістю, згідно висновку експерта №2691-МТ від 05.09.2019 - 268,33грн., в середині якого перебувала карта пам`яті торгової марки «Kingston» розміром «microSD» з об`ємом пам`яті 1 гігабайт та сім карта оператора стільникового зв`язку «Водафон» з номером НОМЕР_4 , загальною вартістю 73,33грн. Заволодівши майном, розпорядився ним на власний розсуд. Своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 341,66грн.

Вказані дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Вимоги та доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, суд у вироку формально перелічив докази, не давши їм належної юридичної оцінки, безпідставно залишив поза увагою клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Вказує, що суд безпідставно у вироку послався на ряд доказів, зібраних стороною обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК, які є недопустимими.

Зокрема стверджує, що протокол огляду мобільного телефону від 03 вересня 2019 року є недопустимим доказом, отриманим всупереч вимогам п. 8 ч. 1 ст.1 Закону «Про захист інформації в інформаційне телекомунікаційних системах», ч.5 ст. 104, ст.258 КПК, оскільки вилучивши мобільний телефон слідчий розпочав його огляд і тим самим здійснив втручання в приватне спілкування у вигляді переписки осіб без дозволу слідчого судді. Крім того, при огляді приймали участь поняті - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , особа, яка видала телефон - ОСОБА_16 та слідчий ОСОБА_17 , однак протокол огляду містить підписи не встановлених осіб. Під час вказаної дії використовувався технічний засіб фотоапарат «Нікон», однак до протоколу долучені ксерокопії, а не оригінали фотознимків, як того вимагає ч. З ст. 90 КПК України. Також, відповідно до ч. З ст. 105 КПК України додаток до протоколу повинен бути засвідчений підписом слідчого та інших осіб, які брали участь у вилученні мобільного телефону, однак протокол містить один підпис, який не відомо кому належить.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що у постановах Верховного Суду від 16 березня 2017 року та від 16 січня 2019 року колегія суддів Верховного Суду зазначене, що положення ч. 12 ст. 290 КПК передбачає категоричну заборону суду допустити як докази будь-які відомості, що містяться у матеріалах, які не були відкриті сторонам при завершенні досудового розслідування. Виключення становлять на думку Верховного Суду, тільки якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, то сторона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК вже на стадії судового розгляду. Однак, вказаний мобільний телефон був вилучений та визнаний речовим доказом ще 03 вересня 2019 року, тобто на стадії досудового розслідування. Відповідно до змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.01.2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику відкривались виключно письмові докази, матеріали кримінального провадження на 326 аркушах, однак сам речовий доказ мобільний телефон Нокіа моделі С2-06 стороні захисту не відкривався.

Враховуючи, що сам речовий доказ мобільний телефон Нокіа стороні захисту не відкривався, то протокол огляду телефону від 03 вересня 2019 року та висновок експерта від 05.09.2019 року, який є похідним від речового доказу не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки отримані з істотним порушенням положень ст. ст. 86 - 89 КПК.

Сам факт передачі ОСОБА_16 вказаного мобільного телефону працівникам поліції та отримання на збереження цього телефону потерпілою ОСОБА_13 не підтверджує факт заволодіння цим майном ОСОБА_7 . Заява ОСОБА_16 та ОСОБА_13 про вчинення злочину не містить дати складання, ці особи не попереджались про кримінальну відповідальність, у заявах не вказано особи, яка відбирала дану заяву, не вказано понятих, в присутності яких була написана вказана заява. Підпис заявника не завірений в установленому порядку та не встановлено справжність підпису на зазначеному документі.

Крім того вказує, що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «Розумова відсталість у ступені дебільності». В зв`язку з чим під час досудового слідства проведена психіатрична експертиза та отриманий висновок експерта № 410 від 27.12.2010 року Комунального підприємства «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня». Вказаний висновок експерта є недопустимим доказом оскільки відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судово - психіатричні експертизи після визнання таким, що втратив чинність наказу МОЗ України № 722 від 29 червня 2017 року проводяться виключно державними спеціалізованими судово - психіатричними установами МОЗ України, до яких Комунальне підприємств« «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» не відноситься.

Захисник стверджує, що показаннями свідка ОСОБА_18 спростовується вина ОСОБА_7 , а показання потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_16 жодним чином не підтверджують вчинення шахрайства ОСОБА_7 . Тобто фактично обвинувачення ґрунтується виключна на показаннях свідка ОСОБА_12 , які у сукупності з іншими доказами не узгоджуються, тому безпідставно покладені в основу обвинувального вироку.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу захисника обвинуваченого просила відхилити.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 до апеляційного суду не з`явились про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в заявлених межах, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено колегією суддів, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, 185 ч.3 та 185 ч. 2 КК визнав повністю, показав, що в червні 2019 року він посварився с батьками, тому пішов з дому проживав деякий час за іншою адресою, при цьому знаючи, що відносно нього встановлено адміністративний нагляд, не попередив про зміну місця проживання Нижньосірогозький відділ поліції, у червні 2019 року, виломавши вхідні двері жилого будинку потерпілого ОСОБА_10 , проник до нього та викрав два мобільні телефони в корисних цілях; у липні 2019 року , знаходячисьу приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_3 , розпивав з господарем будинку та потерпілим ОСОБА_11 спиртні напої, коли всі заснули він викрав сумку потерпілого та відніс її за місцем свого проживання, у скоєному розкаявся.
Враховуючи, що сторони не оспорювали фактичні обставини, встановлені за вказаним епізодами злочинної діяльності органом досудового розслідування, суд, зі згодою сторін розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за епізодами ухилення від адміністративного нагляду, таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому суд роз`яснив всім учасникам процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки її застосування. Проти встановлення скороченого порядку дослідження доказів сторони, в тому числі й обвинувачений та захисник ОСОБА_8 не заперечували.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Отже, апеляційні вимоги захисника ОСОБА_8 про скасування вироку щодо ОСОБА_7 за епізодами ухилення від адміністративного нагляду, таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із закриттям кримінального провадження з реабілітуючих підстав не можуть бути предметом апеляційного перегляду в силу ч. 2 ст. 394 КПК та розгляду апеляційним судом не підлягають.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги захисника, незважаючи на висунуту в її резолютивній частині вимогу про скасування вироку в цілому із закриттям кримінального провадження в зв`язку з невстановленим достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , вбачається, що фактично нею оскаржується вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК за фактом вчинення шахрайства щодо ОСОБА_13 у серпні 2019 року.

Оцінюючи апеляційні доводи щодо недопустимість доказів, зібраних за епізодом обвинуваченням за ч. 2 ст. 190 КК та необхідність закриття кримінального провадження в цій частині, колегія суддів виходить з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

У ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів за вказаним епізодом обвинуваченням, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає необґрунтованими.

Зокрема потерпіла ОСОБА_13 суду показала, що приблизно в вересні 2019 року дала своєму чоловікові ОСОБА_12 належний їй мобільний телефон «Нокіа» типу слайдер, через деякий час чоловік повернувшись додому повідомив, що вказаний телефон він надав ОСОБА_7 , який просив здійснити телефонний дзвінок, однак не повернув його. У зв"язку з чим вона звернулась до поліції з відповідною заявою. В подальшому телефон був повернутий їй працівниками поліції.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту отримання від ОСОБА_12 мобільного телефону «Нокіа» слайденого типу, проте пояснив, що останній надав телефон йому добровільно для того, щоб він заклав його, а на отримані кошти придбав спиртні напої, тому він за проханням ОСОБА_12 відніс цей мобільний телефон ОСОБА_16 , який взамін надав йому пляшку горілки.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що він проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_13 , яка надала йому мобільний телефон для користування. На початку серпня 2019 року вживав спиртні напої з ОСОБА_7 , який в ході бесіди попросив надати йому телефон для здійснення дзвінка, отримавши телефон, обвинувачений вийшов на подвір`я, через 20 хвилин він вийшов за ним, але ОСОБА_7 разом з телефоном зник. Категорично заперечував проти показань обвинуваченого, наполягав на власних показаннях, а саме, що ОСОБА_7 просив у нього мобільний телефон для здійснення дзвінка.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що наприкінці літа 2019 року до нього прийшов ОСОБА_7 з товаришем та запропонував придбати мобільний телефон «Нокіа». Він, розуміючи, що хлопцям потрібні кошти на придбання алкогольних напоїв, відразу надав їм горілку та повідомив що віддасть телефон, коли повернуть кошти. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що це був його власний телефон. Пізніше свідок видав вказаний мобільний телефон працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_19 показав, що влітку 2019 року розпивав спиртні напої з обвинуваченим, останній повідомив йому, що має телефон, який належить його матері, запропонував закласти його, тому вони пішли до знайомого на прізвисько « ОСОБА_20 » надали йому мобільний телефон, а він їм в свою чергу літр горілки.

Протоколом від 03.09.2019 зафіксовано огляд в приміщенні СВ Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області в присутності ОСОБА_16 та понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 мобільного телефону «Нокіа» моделі С2-06 сірого кольору, IMEI 1 НОМЕР_5 , IMEI 2 НОМЕР_6 з флеш носієм формату «micro SD» з об`ємом пам`яті 1 гігабайт та сім картою оператора стільникового зв`язку «Водафон» з номером НОМЕР_4 (т.2 а.п.45-47).

Постановою слідчого вказаний телефон визнано речовим доказом (т.2 а.п.48).

Висновком експерта №2691-МТ від 05.09.2019 встановлено ринкову вартість мобільного телефону марки «Нокіа» моделі «С2-06», що був у використанні, станом на момент вчинення злочину 268,33грн.; та карти пам`яті марки ««Kingston» розміром «microSD» з об`ємом пам`яті 1 гігабайт, щ- 53,33грн.(т.2 а.п.2-7)

Вказаними доказами спростовано версію обвинуваченого про відсутність наміру заволодіти чужим мобільним телефоном з корисного мотиву.

Як встановлено судом обвинувачений ОСОБА_7 знав, що мобільний телефон має власника і на це майно він не має ані дійсного ані уявного права, однак під приводом здійснення дзвінка, скориставшись довірчими стосунками з користувачем телефону ОСОБА_12 , незаконно заволодів ним та розпорядився на власний розсуд.

Майно було повернуто потерпілій не обвинуваченим, а працівниками поліції, які вилучили його у ОСОБА_16 і тільки після того, як потерпіла звернулася із заявою про вчинення злочину до поліції.

Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 знав, що майно має власника, і на це майно він не має права. Усвідомлюючи це, він незаокнно заволодів ним, скориставшись довірою ОСОБА_12 .

Установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 ККза кваліфікуючою ознакою повторність, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_7 цієї норми закону.

Підстав для обмови обвинуваченого потерпілою ОСОБА_13 чи свідком ОСОБА_12 судом не встановлено.

Показання потерпілої та свідків є такими, що узгоджуються між собою та письмовими доказами та повно відтворюють обставини вчинення ОСОБА_7 шахрайський дій.

Суд обґрунтовано відхилив клопотання захисника ОСОБА_9 про визнання недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефону від 03.09.2019, яка стверджувала про порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст.246,248,258 КПК України (втручання в приватне спілкування без ухвали слідчого судді); через відсутність прізвищ поруч з підписами учасників слідчої дії; долучення як додатків до протоколу огляду ксерокопій, а не оригіналів фотознімків та відсутністю підпису слідчого й інших учасників на додатках до протоколу та невідкриття їй та підозрюваного речового доказу в порядку ст. 290 КПК.

Як правильно зауважив суд, відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Перелік випадків, в яких суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, отриманні внаслідок істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зазначено в ст.87 КПК України, відповідно до якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Таких порушень судом не встановлено.

Так, в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що 28.06.2019 проведення досудового розслідування доручено слідчому ОСОБА_17 .

Вимоги ч.4 ст..258 КПК України передбачають такі різновиди втручання в приватне спілкування як: аудіо-відеоконтроль; арешт, огляд виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Слідчим же в ході проведення огляду 03.09.2019 проведено лише огляд мобільного телефону у відповідності до вимог ст. 237 КПК України. За наданими суду матеріалами, слідчий не вийшов за межі прав, визначених ч.7 ст.237 КПК України, а тому необхідності в отриманні дозволу в порядку передбаченому ст. 246,248,249 КПК України не було.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив свою особисту присутність при проведенні протоколу огляду мобільного телефону та факт підписання ним протоколу. Підписи понятих ідентифіковані прізвищами, будь яких інших порушень вимог ст. 104 КПК України при огляді не встановлено, тому суд першої інстанції обґрунтовано не встановив істотних порушенням прав і свобод людини при проведенні огляду мобільного телефону в розумінні ст. 87 КПК України.

Суд також обґрунтовано не прийняв до уваги доводи захисника про незаконне долучення до протоколу огляду мобільного телефону фотознімків, і вказав, що відповідно до протоколу огляд проводився за допомогою технічного засобу ЦФА «Нікон», а згідно вимог ч.3 ст.99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Те що дані відображення роздруковані за допомогою чорно-білої фарби та на звичайному, а не фото папері, не може вважатись ксерокопією.

Суд першої інстанції також дав належну оцінку доводам захисника про невідкриття в порядку ст. 290 КПК мобільного телефону як речового доказу та обґрунтовано відхилив їх за безпідставністю, вказавши, що процесуальний інститут ознайомлення з матеріалами кримінального провадження спрямований, насамперед, на забезпечення можливостей сторонам сформувати власні правові позиції задля реалізації засади змагальності під час судового розгляду та при доведенні переконливості своїх позицій перед судом.

Стороні захисту надається така можливість як під час досудового розслідування в порядку ст. 221 КПК України, так і після його завершення в порядку ст. 290 КПК України. Обов`язком сторони обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України є повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Таке повідомлення здійснюється в порядку статей 111 та 135 КПК України. Відповідно, у сторони захисту з`являється право знати про завершення досудового розслідування та ознайомитись з усіма матеріалами досудового розслідування. Саме незабезпечення цих прав тягне за собою негативні наслідки, передбачені ч. 12 ст. 290 КПК України.

Згідно зі ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Дослідженням реєстру матеріалів досудового розслідування, встановлено, що стороною обвинувачення було дотримано вимог ст. 290 КПК України, а стороні захисту належним чином була забезпечена можливість реалізувати своє право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження на досудовому розслідуванні, у тому числі й з речовими доказами. Жодних зауважень чи клопотань від захисника при виконанні цієї процесуальної дії, в тому числі й про огляд речових доказів, не надійшло.

Те, що захисник не скористалася доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК України. Доказів того, що сторона обвинувачення відмовилася надати доступ до речових доказів в ході досудового розслідування або чинила перешкоди в цьому, стороною захисту суду не надано. Захисник та обвинувачений не були позбавлені можливості ознайомитися з речовими доказами у спосіб, як це і було виконано в ході судового розгляду. Мобільний телефон «Нокіа С2-06» в наявності, суд оглядав його безпосередньо в судовому засіданні.

У зв`язку з вищевикладеним твердження захисника щодо недопустимості висновку експерта №2691-МТ від 05.09.2019 як похідного від речового доказу, також не заслуговують на увагу.

Заяви ОСОБА_16 та ОСОБА_13 про вчинення злочинів суд не покладав основу вироку за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки дані особи допитані в судовому засіданні, їх показання як джерело доказів у розумінні ст. 95 КПК України оцінено судом з дотриманням вимог КПК.

Доводи захисника про недопустимість як доказу у висновку експерта № 410 від 27.12.2010 року Комунального підприємства «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» також належним чином оцінені судом та у вироку наведено докладні мотиви про їх критичну оцінку.

Зокрема суд зазначив, що відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про судову експертизу» в редакції Законів №2147-VIII від 03.10.2017, №187-IX від 04.10.2019 судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, до яких належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

На момент прийняття Закону України «Про судову експертизу» судово-психіатричну експертизу в України проводили судово-психіатричні відділення обласних психіатричних лікарень, Кримської республіканської психіатричної лікарні, міські психіатричні лікарні Києва та Севастополя та Українські НДІ соціальної та судової психіатрії, всі ці заклади на той час, як і зараз були закладами охорони здоров`я, крім науково-дослідних інститутів.

Зазначені заклади відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.11.1991 №311«Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно- територіальних одиниць (комунальною) власністю» належали та належать зараз до об`єктів комунальної власності. Жодний із вказаних закладів не був у буквальному розумінні спеціалізованим, тобто окрім судово-експертної, провадив інші види діяльності.

Відповідно до чинного законодавства всі зазначені суб`єкти проведення судово- психіатричної експертизи - організаційно та з науково-методичного погляду під час проведення судово - психіатричної експертизи підпорядковані Міністерству охорони здоров`я України, при здійсненні експертної діяльності керуються обов`язковими для них відомчими нормативними актами МОЗ України, мають в штаті судових експертів, яким дозвіл на право проведення судово-психіатричних експертиз надається Міністерством охорони здоров`я України шляхом їхньої атестації.

Таким чином, Міністерство охорони здоров`я України визнавало і визнає, що в розумінні Закону України «Про судову експертизу» всі заклади з надання психіатричної допомоги комунальної власності в частині діяльності їхніх відділень судово-психіатричної експертизи одночасно належать і до судово-психіатричних установ Міністерства охорони здоров`я України, тобто до державних спеціалізованих установ.

Твердження захисника, що КП «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» не може проводити психіатричну експертизу є безпідставними, оскільки цей заклад підпорядковується МОЗ України, відповідно є належним виконавцем судово-психіатричних експертиз.

Наявність наказу МОЗ №1626 від 17.07.2019 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 29 червня 2017 №722" не є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки комунальний заклад «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» є установою, яка проводить судово-психіатричні експертизи відповідно до вимог, передбачених ст.7 Закону України «Про судову експертизу».

Апеляційний суд погоджується з вказаними висновками та відхиляє аналогічні доводи апеляційної скарги з наведених судом 1 інстанції підстав.

Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК апеляційний суд не може констатувати, що його винуватість не доведено поза розумним сумнівом та не знаходить підстав для скасування вироку в цій частині та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховував характер та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем реєстрації, притягувався до адміністративної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря психіатра, у лікаря - нарколога на обліку не перебуває, встановив рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, щире каяття за епізодами злочинної діяльності за ст. 395, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК як обставину, що його пом`якшує і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій вказаних норм кримінального закону та за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.

З наведених підстав, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.05.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи