ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3911/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2434/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.1 ст. 357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 1 квітня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 1 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, військовозобов`язаний, в силу ст. 89 КК України не судимий, не є особою з інвалідністю, має малолітню дитину, доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України з призначенням покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 12 липня 2019 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу автобусної зупинки по вул. Софійській в м. Ізюм Харківської області, реалізуючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_11 заснув поблизу вказаної автобусної зупинки та відсутністю сторонніх осіб, таємно викрав сумку, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №3012/19 від 09.09.2019 складає 66 грн., в якій знаходився мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4X», вартість якого згідно з висновком вказаної експертизи складає 2170 грн., в чохлі-книжці, вартість якого згідно з висновком вказаної експертизи складає 143 грн. 20 коп., та гаманець, вартість якого згідно з висновком вказаної експертизи складає 117 грн. 76 коп., з грошима в сумі 10 грн., які належать потерпілому ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 2506 грн. 96 коп., після чого залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, ОСОБА_7 , 12 липня 2019 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу автобусної зупинки по вул. Софійській в м. Ізюм Харківської області, одразу після викрадення сумки, яка належить ОСОБА_11 , виявив в середині вказаної сумки банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що є офіційним документом, оскільки перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити установи банку АТ КБ «ПриватБанк» і містить інформацію, яка засвідчує факти, котрі мають юридичне значення, держателем якої є ОСОБА_11 та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на викрадення вказаної картки.
Так, 12 липня 2019 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу вул. Софійської в м. Ізюм Харківської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення офіційного документа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно для власника картки та сторонніх осіб, усвідомлюючи, що вказана банківська картка належить іншій особі, є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального засобу, діючи із корисливих мотивів, викрав банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , з метою подальшого незаконного зняття грошових коштів, які належать ОСОБА_11 .
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України, тобто викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , повторно, цього ж дня, 12 липня 2019 року о 20 годині 42 хвилини, на ґрунті раптово виниклого наміру на заволодіння грошовими коштами, з метою особистого збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення грошових коштів, використовуючи викрадену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , достовірно знаючи пін-код до цієї банківської картки, шляхом проведення трансакції через банкомат АТ КБ «ПриватБанк» САНА 8551, що розташований при вході в супермаркет «Посад» по в`їзду Риночному, 3 в м. Ізюм, таємно викрав з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 1200 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом, діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на таємне викрадення грошових коштів, з метою особистого збагачення, 13.07.2019 о 5 годині 06 хвилин, 5 годині 07 хвилин, 5 годині 08 хвилин та о 5 годині 39 хвилин через додаток «Приват24» шляхом проведення чотирьох банківських операцій, переказав із картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , держателем якої є ОСОБА_11 на викрадену картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_11 , грошові кошти в розмірі 31 703 грн. 52 коп., з яких сума комісій при проведенні операцій склала 158 грн. 50 коп. В цей же день, в період часу з 5 години 11 хвилин до 5 години 43 хвилин, використовуючи викрадену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та достовірно знаючи пін-код до цієї банківської картки, шляхом проведення 5 трансакцій через банкомат АТ КБ «ПриватБанк» САНА 1444, що розташований біля магазина «Таврія» по вул. Гагаріна, 1-А в м. Ізюм, таємно викрав з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк»" № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_11 , грошові кошти на загальну суму 2600 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом, діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на таємне викрадення грошових коштів, з метою особистого збагачення, 13.07.2019 о 6 годині 02 хвилини через додаток «Приват24» шляхом проведення банківської операції, переказав із картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_11 на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , держателем якої є ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 28 643 грн. 22 коп., таким чином таємно викрав грошові кошти в сумі 28 643 грн. 22 коп., з яких сума комісії склала 143 грн. 22 коп, які належать ОСОБА_11 .
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 своїми злочинними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток в розмірі 32443 грн. 22 коп. та розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в 20-х числах серпня 2019 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, в вечірній час, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав електронні ваги «Rotex RSE 21-F», вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2992/19 від 05.09.2019 складає 220 грн., цифровий фотоапарат «Olympus camedia digital camera С-170», вартість якого згідно з висновком вказаної експертизи складає 310 грн., монокуляр Tasco/Sakura 22х32, 1500м/7500м, вартість якого згідно з висновком вказаної експертизи складає 220 грн. 15 коп., праску «Вraun Freestyle», який не має для потерпілої цінності в зв"язку з його несправністю, телевізор ТМ «Samsung» модель СS-21Z58Z3Q з пультом, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 3022/19 від 10.09.2019 складає 800 грн., стабілізатор напруги підвищеної точності «RUCELF SDF-500», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 3022/19 від 10.09.2019 складає 712 грн. 37 коп., та скляні полиці із холодильника «Атлант» в кількості 3 шт., які належать потерпілій ОСОБА_13 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 2262 грн. 52 коп., після чого залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01.04.2020 року змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилось у призначенні більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням змін у законодавстві, і призначити останньому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у межах санкції статті у вигляді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_7 , покарання у вигляді позбавлення волі не відповідає санкції ч. 1 ст. 185 КК України та його застосування є неможливим, оскільки такий вид покарання з прийняттям змін у законодавстві - відсутній, та погіршує становище засудженого, про що також зазначено у ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони ти інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, таке яке передбачене санкцією відповідної статті у новій редакції.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01.04.2020 року змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,76 КК України.
В обґрунтування вимог вказує на каяття, активне розкриття злочину, прийняття заходів по відшкодуванню спричиненої шкоди, наявність малолітньої дитини та вагітної співмешканки, яка в зв`язку з тяжким перебігом вагітності потребує спостереження лікарів. Зазначає, що в подальшому ОСОБА_7 зобов`язується бути законослухняним громадянином.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в редакції змінених доводів; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили пом`якшити призначене покарання; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII вчинене ОСОБА_7 , кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до категорії проступків.
Відповідно до розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII, цей Закон набирає чинності з 1 липня 2020 року, та у кримінальних провадженнях про злочини, які визначено як кримінальні проступки, що на день набрання чинності цим Законом призначені до судового розгляду чи перебувають на його розгляді, судовий розгляд здійснюється судом на загальних підставах з урахуванням вимог статей 381,382 Кримінального процесуального кодексу України.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів, вважає, що внесені до статті 185 КК України зміни, які набули чинності з 01.07.2020, пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , а його дії за частиною 1 вказаної статті мають кваліфікуватися як кримінальне правопорушення-проступок.
Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України вказане є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку.
Станом на 01.07.2020 санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено такі види покарання як: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; громадські роботі на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин; виправні роботи на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців; обмеженням волі на строк до п`яти років.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Щодо апеляційних доводів захисника про пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме. Врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; щире каяття; дані про особу обвинуваченого, який не працює, хоча є особою працездатного віку; в силу ст. 89 КК України не судимий; не є особою з інвалідністю; має малолітню дитину, доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується формально задовільно.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того судом прийнято до уваги, досудову доповідь органу пробаціїї відповідно до якої ризик вчинення повторного злочину та небезпеки для суспільства був оцінений як високі.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення корисливих злочинів, та на даний час в Ізюмському міськрайонному суді Харківської області перебуває на розгляді обвинувальний акт за скоєння останнім аналогічного злочину, що свідчить про стійку антисоціальну направленість особи ОСОБА_7 та установку на особисте збагачення шляхом скоєння злочинів.

При таких обставинах та з врахуванням того, що ОСОБА_7 вичинив злочини проти власності, з такими кваліфікуючими ознаками, як проникнення у житло та вчинені повторно, доводи апеляційної скарги захисника, щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, а саме: каяття, вжиття заходів по відшкодуванню спричиненої шкоди, наявність малолітньої дитини та вагітної співмешканки, в достатній мірі не впливають на суспільну небезпечність особи обвинуваченого та скоєних ним злочинів і не дають підстав для пом`якшення призначеного покарання та застосування до обвинуваченого ст.ст. 75,76 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідає тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із суворістю колегія суддів не має. Тому необхідно залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 квітня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді