Номер провадження: 11-сс/813/1383/20
Номер справи місцевого суду: 504/2304/20 1-кс/504/738/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 31.07.2020 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 години 30 хвилин 27.09.2020 року включно, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосавицьке Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України, -
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
встановив:
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000768 від 29.07.2020 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме в відкритому заволодінні мобільним телефоном марки «Motorola Moto X Play (XT1562)» в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 ; IMEI: НОМЕР_2 , з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10
29.07.2020року відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК Українита були внесені до ЄРДР за № 0000768.
29.07.2020 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та 30.07.2020 року повідомлений про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
31.07.2020 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 31.07.2020 року задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_8 у виді тримання під вартою ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою. В обґрунтування вимог захисник зазначає, що слідчий суддя не дослідив та не врахував всіх обставин справи, зокрема щодо особи підозрюваного, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, дружина перебуває на останньому місяці вагітності, за місцем проживання характеризується позитивно. Телефон, який підозрюваний відібрав у потерпілого, повернутий володільцю. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, на які посилається слідчий у клопотанні, а саме лише тяжкість інкримінованого злочину не може бути підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, повідомила що дружина ОСОБА_8 народила другу дитину; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши що підозрюваний може переховуватись від органів досудового слідства та суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст.177 КПК України, яка передбачає мету і підстави застосування запобіжних заходів:

1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою, визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставами для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України:
1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
4. Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 196 КПК України:
1. В ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає, зокрема, відомості про:
2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу;
3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу;
4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини;
Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а також тим, що підозрюваний офіційно не працевлаштований, проживає за межами юрисдикції органу досудового розслідування, тому є ризик переховування від органів досудового розслідування та незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків в даному кримінальному провадженні.
Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
В апеляційній скарзі доведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри не оспорюється.
Разом з тим, з клопотання слідчого вбачається, що для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були зазначені наступні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме:
- можливість переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду;
- незаконно впливу підозрюваного на потерпілого, свідка;
-перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином;
-вчинення останнім іншого кримінального правопорушення.
При цьому в клопотанні слідчого зазначено обґрунтування ризиків перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином з метою ухилення підозрюваного від кримінальної відповідальності, а також ризику незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків, оскільки підозрюваному вони знайомі, останній може здійснювати на них тиск з метою змінити покази, дані під час досудового розслідування, так як під час судового розгляду вони ще не допитані та їх пояснення не мають наперед встановленої сили.
Таким чином, в порушення приписів п.5 ч.1 ст.184 КПК України, слідчий в клопотанні не виклав обставини, на підставі яких дійшов висновку про наявність ризиків вчинення підозрюваним ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення та ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, в зв`язку з чим в ухвалі слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про їх недоведеність.
Відповідно до матеріалів провадження та як зазначила захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, що підозрюваний ОСОБА_8 працює неофіційно на будівництві, має місце проживання в Одеській області, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, дружина нещодавно народила дитину та на даний час перебуває в пологовому будинку, крім того, підозрюваний має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, раніше не судимий.
Вказані обставини свідчать про те, що підозрюваний має соціальні зв`язки у місці проживання, однак будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує у разі визнання його винуватим може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований злочин.
Проте, апеляційний суд не погоджується з висновками в ухвалі слідчого судді щодо доведеності прокурором наявності ризиків можливого незаконно впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, які в клопотанні належним чином, з дотриманням приписів ст. 184 КПК України, не обґрунтовані.
Під час розгляду клопотання прокурор в суді першої інстанції посилався тільки на можливість незаконного впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, не надавши жодного доказу, який би підтверджував існування таких фактів.
Апеляційний суд дослідив матеріали провадження, в яких також відсутні будь-які докази щодо незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків даного кримінального провадження.
Таким чином, висновок в ухвалі слідчого судді про можливість незаконного впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином шляхом, підшукування свідків для створення алібі, є припущенням, так як на час розгляду апеляційної скарги будь-яких доказів спроби незаконного впливу на потерпілого, свідків не доведено стороною обвинувачення жодним доказом, чого не заперечував і прокурор.
Також належним чином в оскаржуваній ухвалі не мотивований висновок щодо недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу підозрюваному для запобігання ризику його переховування від слідства та суду, конкретні обставини, які б свідчили про це, не зазначені та з матеріалів провадження не вбачаються.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України», наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами. Як зазначено в п. 111-112 Рішення ЄСПЛ «Белеветський проти Росії» обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п. 4 ст. 5 Конвенції. Як зазначено в Рішенні ЄСПЛ «Александр Макаров проти Росії» національні органи влади зобов`язані проаналізувати особисті обставини особи докладніше та навести на користь тримання її під вартою конкретні підстави, підкріплені встановленими в судовому засіданні доказами.
Як зазначено в п. 143 Рішення ЄСПЛ «Бойченко проти Молдови» одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказання підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню по справі, переховуватись від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатніми для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою (аналогічні справи «Беччієв проти Молдови» та «Сарбан проти Молдови»).
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням положень ч.2 ст. 183 КПК України, на даній стадії досудового розслідування, відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований, оскільки він, з урахуванням конкретних обставин справи, є занадто суворим.
При цьому апеляційний суд приймає до уваги всі обставини щодо особи підозрюваного, який вважається раніше не судимим, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, зазначені обставини стороною обвинувачення не оспорювались.
За результатами апеляційного розгляду судом встановлено, що ухвала слідчого судді щодо доцільності застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не мотивована, оскільки доводи клопотання про необхідність застосування зазначеного запобіжного заходу не підтверджуються доказами, які обумовлюють необхідність обрання саме такого запобіжного заходу, а тому з урахуванням встановлених обставин у даному кримінальному провадженні, а також даних про особу підозрюваного та його поведінки під час здійснення досудового розслідування та встановлення факту існування незначного ступеню заявлених в клопотанні ризиків, апеляційний суд приходить до висновку про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
На думку апеляційного суду, такий запобіжний захід буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, створить умови існування достатнього балансу між обмеженнями, які застосовує держава до особи, яка на даній стадії досудового розслідування підозрюється у вчиненні злочину з її правом на працю, яке забезпечить підозрюваному реалізацію його потреби створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме в період з 22:00 години до 06:00 години наступної доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити, ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 31.07.2020 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою і застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у кримінальному № 0000768 від 29.07.2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України, запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , з 22 години до 6 години, строком до 27.09.2020 року.

На підставі ч. 5 ст.194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- утримуватися від спілкування із потерпілим, свідками у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з під варти.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на виконання в частині звільнення підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти.

Виконання ухвали в частині застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту покласти на Великомихайлівське ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області за місцем проживання підозрюваного.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора - процесуального керівника у кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4