Єдиний унікальний № 501/3772/19
Провадження № 1-кс/501/548/20
УХВАЛА

10 вересня 2020 року м. Чорноморськ

Слідчий суддя Іллічівського міського суду Одеської області ОСОБА_1

Секретар судового засідання ОСОБА_2

Кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.

Сторона обвинувачення: слідчий ОСОБА_3 .

Сторона захисту підозрювана ОСОБА_4 , захисник ОСОБА_5 .

Суть питання, що вирішується
Слідчий СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 звернувся з погодженим прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 клопотанням про арешт майна, яке перебуває у власності підозрюваної

ОСОБА_4 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

Встановлені судом обставини
У клопотанні слідчий обґрунтовує необхідність арешту майна підозрюваної тим, що ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді конфіскації майна. Арешт необхідний з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, оскільки інакше підозрювана може відчужити його, що унеможливить його конфіскацію у випадку ухвалення судом обвинувального вироку.

18 серпня 2020 року ОСОБА_4 була повідомлена про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах. ОСОБА_4 підозрюється в тому, що вона, як фізична особа підприємець здійснювала господарську діяльність, виконуючи адміністративно-господарські функції. Оскільки у неї були працевлаштовані працівники, то вона була наділена службовими повноваженнями щодо керівництва трудовим колективом та його виробничою діяльністю, а тому з урахуванням положень ч. 3 ст. 18 КК виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.

На підставі договору № 311/4545 від 23.07.2018 р., укладеного між КПК «МУЖКГ» та ФОП ОСОБА_4 , остання зобов`язалася здійснити капітальний ремонт з улаштування майданчика для стрітболу за адресою: АДРЕСА_2 , та виконувала обумовлені роботи, про що ОСОБА_4 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами підписала технічну документацію про виконані роботи, відомості в яких не відповідали фактичним обсягам виконаних робіт за договором, оскільки роботи з копання ям для встановлення стояків та стовпів глибиною 0,7 м. взагалі не були виконані, а роботи з улаштування тартанового покриття були виконані з порушенням вимог Державних будівельних норм та стандартів. Досудовим розслідуванням встановлено, що вартість фактично виконаних робіт становить 227 979,38 грн., а завищення складає 570 049,08 грн., які були перераховані на користь ОСОБА_4 .

Слідчий в судовому засіданні підтримав клопотання, зазначивши, що обмеження передбачається тільки в частині розпорядження майном, у зв`язку з чим особи зможуть користуватися житлом. Хоча ОСОБА_4 є фізичною особою підприємцем, однак форма організації її діяльності відповідає малому підприємству (наявність цеху, співробітників). Наявність найманих працівників надає їй статусу службової особи, що підтверджується листом Міністерства юстиції України від 03.11.2006 р. № 22-48-548.

В судовому засіданні ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення клопотання, пояснивши, що не є винуватою у вчиненні діяння, в якому її підозрюють. Вона, як фізична особа підприємець виконала зобов`язання з проведення відповідних будівельних робіт, робота була виконана якісно, однак покриття було зруйноване тим, що там їздили мотоцикли та велосипеди. У висновку експертизи зазначено про відсутність покриття, хоча воно наявне на майданчику. Вона на підставі трудових договорів залучала працівників, однак не була посадовою особою.

Захисник ОСОБА_5 в судовому засіданні звернув наполягав на тому, що висновки судових експертиз містять недостовірні відомості про відсутність тартанового покриття, хоча воно є там і по сьогоднішній день. Також, висновки експертів ґрунтуються на нормах Державних стандартів, які не можуть застосовуватися до тартанового покриття.

10 червня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за № 0000049 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, про те, що протягом 2018 2019 років службові особи відділу освіти та відділу комунального господарства та благоустрою Чономорської міської ради, КП «МУЖКГ», використовуючи службове становище, всупереч інтересам служби, будучи розпорядниками бюджетних коштів, затверджували акти про проведення робіт за бюджетні кошти, які містять недостовірні відомості щодо фактичної кількості та якості проведених робіт, що заподіяло шкоду державним інтересам у вигляді незаконно перерахованих бюджетних коштів на рахунки юридичних та фізичних осіб, та спричинило тяжкі наслідки (а.с. 4 7).

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР став лист прокурора ОСОБА_6 про виявлення таких відомостей під час розгляду звернення колишнього начальника ритуальної служби «МУЖКГ» ОСОБА_7 та з електронної бази державних закупівель «Прозорро» (а.п. 7).

Відповідно до даних виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, підозрювана ОСОБА_4 є фізичною особою підприємцем (а.п. 14).

ОСОБА_4 з лютого по вересень 2018 року приймала на роботу за трудовими договорами працівників, що підтверджується копіями відповідних наказів від 21.02.2018 р., від 04.08.2018 р. та від 13.03.2018 р.

23 липня 2018 року КП «МУЖКГ» Чорноморської міської ради Одеської області та ФОП ОСОБА_4 був укладений договір про виконання капітального ремонту-улаштування майданчика для стрітболу за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Паркова, 8 8А на суму 798 028,46 грн. (а.с. 9 11).

Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року містить підпис підозрюваної (а.п. 12 13);

Відповідно до даних копії витягу, а також самого висновку будівельно-технічної експертизи № 004/4/20 від 10.03.2020 р., фактичні обсяги робіт «Капітальний ремонт улаштування майданчика для стрітболу за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Паркова, 88А», виконаних ФОП ОСОБА_4 не відповідають умовам Договору № 311/4545 від 23.07.2018 р. та даним, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт від 29.10.2018 р. Вартість фактично виконаних робіт складає 195 215,66 грн., завищення складає 602 812,80 грн. (а.п. 15).

Проведеною додатковою судовою будівельно-технічною експертизою № 20-2647 від 03.07.2020 р. встановлена невідповідність обсягів фактично виконаних робіт умовам договору та відомостям, в тому числі Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2018 року від 29.10.2018 р. та акту приймання виконаних робіт. Встановлено, що вартість фактично виконаних робіт складає 227 979,38 грн., завищення складає 570 049,08 грн. (а.п. 16).

18 серпня 2020 року ОСОБА_4 була повідомлена про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм становищем, вчинене в особливо великих розмірах (а.п. 17 19).

Відповідно до даних копії свідоцтва про право на спадщину за заповітом, а також інформації з речових прав на нерухоме майно, підозрюваній належить на праві власності: 1/2 частина будинку по АДРЕСА_1 , а також земельна ділянка в с. Новоселівка Березівського району Одеської області (а.п. 21 22).

Докази, відхилені слідчим суддею
Слідчий суддя не приймає до уваги надані стороною захисту фотокартки із зображеннями спортивного майданчику, оскільки вони не містять даних про особу, яка здійснила фотографування, час фотографування, адресу об`єкту, який зображений на фотокартках, у зв`язку з чим вони не дають можливості встановити їх належність до розглядуваних подій.

Також, слідчий суддя не враховує надані стороною захисту копії Технічних умов ТУ У 22.1--001:2018 «Покриття на основі гумової крихти «гумінат»» від 12.10.2018 р. та відомості про відсутність національних стандартів на покриття на основі гумової крихти станом на 25.08.2020 р., що діють на території України, протоколу випробування продукції покриття на основі гумової крихти від 22.05.2019 р., розпорядження ОСОБА_4 про витрату матеріалів для виробництва покриттів з гумової крихти» від 03.01.2018 р., висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.04.2019 р., а також сертифікату відповідності від 14.11.2018 р., оскільки для з`ясування обставин, які підтверджуються названими документами, необхідні спеціальні знання у сфері стандартизації та державних будівельних норм.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали
Відповідно до п. 1, 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є необхідним для забезпечення можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, передачі, відчуження.

Згідно п. 3 ч. 2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Оскільки метою застосування арешту майна є забезпечення конфіскації майна як виду покарання, то перш за все необхідно встановити наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

З метою вирішення питання наявності обґрунтованої підозри слідчий суддя на даному етапі кримінального провадження позбавлений можливості та повноважень робити висновки про наявність або відсутність складу злочину, натомість для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину достатньо встановити наявність ознак відповідного складу злочину.

На даному етапі, враховуючи надані докази, слідчий суддя дійшов висновку про доведеність обставин отримання підозрюваною ОСОБА_4 оплати в повному обсязі за проведення будівельних робіт, обсяг та якість яких не відповідає умовам договору та вимогам до їх якості. Ці обставини з точки зору стороннього спостерігача дають підстави для враження, що мало місце заволодіння грошовими коштами, отриманими за роботи, виконані не в повному обсязі та неналежної якості.

Твердження сторони захисту про належне виконання умов договору, проведення робіт в повному обсязі та належної якості спростовуються даними проведених судових експертиз. Суд відхиляє аргументи сторони захисту про недостовірність висновків експертів, оскільки, враховуючи специфіку сфери будівництва та необхідність спеціальних знань, такі аргументи мають бути підтверджені даними експертних досліджень.

Обов`язковою ознакою злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_4 , є спосіб заволодіння чужим майном, а саме шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Однак, стороною обвинувачення не доведено слідчому судді, що підозрювана була службовою особою та заволоділа чужим майном саме шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Слідчий у клопотанні аргументує належність підозрюваної до службових осіб, обставинами фактичного здійснення нею організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Однак, ч. 3 ст. 18 КК України для віднесення особи до службових осіб вимагає одночасного поєднання декількох умов:

1. особа обіймає посаду в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях;

2. така посада пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Тому, фактичне здійснення фізичною особою організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (керівництво найманими працівниками, управління обладнанням, тощо) саме по собі не означає належність до службових осіб, якщо особа не обіймає посаду, яка пов`язана з виконанням цих функцій.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 р. № 22-48-548, громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Однак, Міністерство юстиції України в цьому ж листі звертає увагу, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

Тому слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі проведення досудового розслідування наданих слідчим доказів недостатньо для формування у стороннього спостерігача враження, що підозрювана мала статус службової особи і заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Тобто слідчим не доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.

Керуючись ст. ст. 110, 131-132, 170-173, 370 372 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:
Відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 про арешт майна ОСОБА_4 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000049 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.

Копії ухвали вручити сторонам.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1