Справа №463/4432/19
Провадження №1-кс/463/723/21
У Х В А Л А

28 січня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

Cлідчий суддя ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, погоджене прокурором Тернопільської обласної прокуратури про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

в с т а н о в и в :

В провадженні Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000085 від 06.02.2019 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України.
Слідчий Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_5 від посади головного лісничого ДП «Чортківське лісове господарство» на строк 2 місяці.
Клопотання мотивує тим, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Згідно даних слідства, 28 липня 2017 року ОСОБА_5 в порушення вимог п.8.5 Статуту ДП «Чортківське лісове господарство» та посадової інструкції затвердженої директором ДП «Чортківське лісове господарство» №116-к від 08.07.2011, перебуваючи на посаді головного лісничого ДП «Чортківське лісове господарство», будучи не уповноваженим виконувати обов`язки керівника підприємства, у приміщенні ДП «Чортківське лісове господарство», що знаходиться за адресою Тернопільська область, м. Чортків, вул. Шевченка, 42, здійснюючи безпосереднє керівництво лише виробничою діяльністю лісництв та всіх лісогосподарських робіт у підприємстві, усвідомлюючи необхідність суворо дотримуватися вимог Конституції України, Лісового кодексу України, Земельного кодексу України, Законів України «Про природно-заповідний фонд України», «Про охорону навколишнього природного середовища» та норм чинного законодавства, відсутність права підписання документів на правах керівника підприємства, перевищуючи службові повноваження, в порушення вимог статті 26, 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд», ст.100 Лісового кодексу України, наказу міністерства екології та природніх ресурсів України №388 від 02.08.2012 «Про затвердження Положення про ботанічний заказник загальнодержавного значення «Яблунівський», охоронного зобов`язання щодо Заказника №04-40 від 05 жовтня 2012 року №388, п.п. 1.1-1.4, 2.6 Інструкції про застосування порядку установлення лімітів на використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду загальнодержавного значення, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 24.01.2008 №27 без направлення проекту лімітів з метою дотримання режиму території в Міністерство захисту довкілля та природніх ресурсів України та отримання його затвердження, при відсутності дозволу та ліміту на спеціальне використання природніх ресурсів у межах території та об`єктів природно-заповідного фонду загальнодержавного значення, видав лісорубний квиток серія ТЕ ЛРК № 000709 (№ 97) від 28.07.2017 скріпивши його своїм підписом на звороті, чим надав дозвіл на проведення рубки формування і оздоровлення лісів вибіркову санітарну рубку на території Копичинського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство» у кварталі 47 виділ 5 на площі 11,0 га без врахування категорії режимної території зі спеціальним природоохоронним статусом ботанічний заказник загальнодержавного значення «Яблунівський», умисно вчинивши дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень.
В подальшому, на підставі зазначеного лісорубного квитка, на вказаній території працівниками ДП «Чортківське лісове господарство» проведено рубку та заготовлено 222-х сироростучих та сухостійних дерев різних дерев, внаслідок чого порушено вимоги законодавства про природно-заповідний фонд та державі завдано збитків в сумі 884353,50 грн. (вісімсот вісімдесят чотири тисячі триста п`ятдесят три гривні п`ятдесят копійок), що більше як у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинено тяжкі наслідки державі у сфері охорони, відтворення, сталого і раціонального використання лісових ресурсів.
На підставі наказу ДП «Чортківське лісове господарство» № 78-к від 30.06.2011 ОСОБА_5 займає посаду головного лісничого ДП «Чортківське лісове господарство», будучи заступником директора по лісовому господарству та в безпосередньому підпорядкуванні директора лісгоспу.
Перебування ОСОБА_5 на даній посаді безпосередньо сприяло вчиненню ним інкримінованого кримінального правопорушення. Будучи працівником правоохоронного органу підозрюваний обізнаний з специфікою розслідування злочинів у сфері службової діяльності та внаслідок цього зможе негативно впливати на свідків, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, зокрема може негативно впливати на хід досудового розслідування, перешкоджати встановленню істини у справі, узгоджувати свої показання з показаннями інших осіб, які визнані свідками у справі, надавати цим особам поради з врахуванням відомих йому обставин справи, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань в ході досудового розслідування, з метою створення собі алібі щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому правопорушення та вчиняти інші правопорушення.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги клопотання. Дав пояснення, аналогічні вищенаведеним та просить таке задовольнити.
Захисник проти клопотання заперечив, вважаючи підозру необґрунтованою, оскільки з питання видачі лісорубного квитка та наявності шкоди триває господарсько-правовий спір. З врахуванням обставин справи та строків кримінального провадження ризик впливу на свідків не доведений. Тому перебування підозрюваного на посаді не завдасть шкоди інтересам кримінального провадження.
Підозрюваний ОСОБА_5 в судовому засіданні в повному обсязі підтримав пояснення свого захисника.
Заслухавши пояснення, вивчивши та дослідивши матеріали клопотання, додані до нього документи, приходжу до наступного висновку.
До Єдиного реєстру досудового розслідування 06.02.2019 року внесені дані з приводу вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 365 КК України. В силу вимог ст. 12 КК України вказаний злочин є тяжким.
25.01.2021 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Вказаний злочин віднесено до злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності.
Згідно ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Зазначена норма права, виходячи з її системного тлумачення та способу викладення її змісту є відсилочною (бланкетною), тобто містить посилання на іншу норму права та може застосовуватися лише в поєднанні із цією нормою.
При цьому, системний лінгвістично-логічний аналіз цієї норми дозволяє стверджувати, що законодавець, застосовуючи для семантико-синтаксичного відношення в реченні дієслово недоконаного виду «підлягає», яке відповідає на запитання «чому?», означає «підпадати під дію» та зумовлює «залежність від чогось», настання наслідку (відсторонення від посади) поставив в залежність від факту повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, після чого зробив відсилку до закону, яким регулюється порядок застосування такого наслідку.
В свою чергу, «законом», згадка про який міститься у положеннях ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» є виключно відповідні положення КПК України, які власне, і регулюють порядок застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади.
Іншими словами, граматична побудова норми ч. 5 ст. 65 Закону України, яка визначає її юридичний зміст не містить імперативної вказівки на відсторонення особи від посади у випадку вчинення нею злочину у сфері службової діяльності, як це наприклад, могло б бути у випадку вживання у реченні присудка з допоміжним дієсловом «повинен бути», а лише вказує, що вчинення цього злочину є однією з спеціальних умов для відсторонення особи від посади, тоді як іншими спеціальними умовами для відсторонення особи від посади, згідно ч. 1 ст. 154 КПК України, є вчинення виключно злочину, а не кримінального проступку.
Водночас, поряд з такими умовами для відсторонення особи від посади норми ч. 1 ст. 157 КПК України визначають підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Вказане узгоджується з положенням ч. 2 ст. 1 КПК України, яка визначає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з КПК України, але й з інших законів України.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
За змістом ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відсторонення від посади, згідно з п. 4 ч. 2 ст.131 КПК України є заходом забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб (ч.2 ст.157 КПК України).
Проаналізувавши наведені у клопотанні обставини та додані до нього документи, якими слідчий підтверджує доводи клопотання, вважаю, що вони свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення, що підтверджується наступними доказами, зокрема:
протоколами допиту в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;
охоронним зобов`язанням ДП «Чортківське лісове господарство»;
картсхемою ботанічного заказника загальнодержавного значення «Яблунівський»;
висновком експерта за результатами проведення судової інженерно-екологічної експертизи № 1525/20-22 від 22.12.2020, яким встановлено, що вибіркова санітарна рубка, проведена в межах території ботанічного заказника загальнодержавного значення «Яблунівський», така рубка не відповідає вимогам чинного законодавства, а розмірі шкоди від цієї рубки становить 884 35,50 грн.
Такі докази в об`єктивному взаємозв`язку вказують на обґрунтованість підозри ОСОБА_5 , оскільки несуть в собі достатню кількість фактів та відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення.
При цьому, оцінюючи вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності слідчим суддею не встановлено істотного порушення прав та свобод людини при отриманні таких доказів. Зрештою, сторона захисту на такі обставини не посилається.
Що ж стосується аргументів сторони захисту про існування господарсько-правового спору з питань наявності шкоди, слідчий суддя їх відкидає, оскільки питання про встановлення розміру шкоди повинне встановлюватись саме в межах кримінального провадження, а не бути залежним від вирішення господарсько-правового спору.
Також, виходячи з фактичних обставин справи, на даний час слід погодитись з правильністю кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_5 .
Відтак, керуючись стандартом «обґрунтована підозра» слідчий суддя приходить до висновку, що прокурором виконано вимоги п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Чи виправдовують потреби досудового розслідування такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного як відсторонення його від посади та чи можливо завдяки цьому виконати завдання кримінального провадження?

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України).
Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При цьому, виходячи з синтаксичного аналізу норми ч. 1 ст. 157 КПК України, вживання сурядного розділового сполучника «або» для з`єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік і якщо такий перелік перераховує умови для настання певного правового наслідку, то наслідок настає за наявності хоча б однієї з перерахованих умов.
Слідчий суддя не буде акцентувати увагу на тому, чи існують докази того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, передбачені ч. 1 ст. 157 КПК України і про які вказав прокурор у кримінальному провадженні. Оцінку цих ризиків слідчий суддя проведе з точки зору доказів, які підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість здійснити відповідні дії на шкоду інтересам кримінального провадження.

Необхідність відсторонення підозрюваного від посади слідчий обґрунтовує існуванням ризику впливу на свідків, а також тим, що підозрюваний може протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином або вчинити інше кримінальне правопорушення.
Можливість існування вказаних ризиків слідчий суддя розгляне окремо.

Щодо ризику незаконно впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Крім того, слід врахувати, що вплив на свідків може здійснюватись в силу займаної підозрюваним посади та в силу його авторитету і здобутих зв`язків по службі.

Разом з тим, слідчий суддя враховує характер та обставини вчинення цього кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, де основна доказова база не може ґрунтуватись виключно на поясненнях свідків.

Так само як і в попередньому випадку слід врахувати терміни, які минули з моменту внесення відомостей до ЄРДР і відсутність будь-яких доказів про здійснення підозрюваним впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження.

Більше того, вказаний ризик усунуто за допомогою іншого заходу забезпечення кримінального провадження застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків утримуватися від спілкування із працівниками ДП «Чортківське лісове господарство», які є свідками у кримінальному провадженні.

Зрештою, ніщо не вказує на те, що саме завдяки займаній посаді підозрюваний може впливати на свідків чи інших учасників кримінального провадження.

Чи існує можливість протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином?

Як і в попередньому випадку, слідчий суддя враховує, що ймовірний злочин вчинено в липні 2017 року, і за версією слідства злочинність дій полягає в тому, що підозрюваний надав дозвіл на проведення рубки, внаслідок чого було проведено таку рубку та завдано шкоду на суму 884 353,50 грн.

Виглядає на те, що ймовірний злочин вже завершений, внаслідок чого немає підстав для висновку, що підозрюваний зможе перешкоджати кримінальному провадженю іншим чином саме завдяки займаній посаді.

Зрештою, у ч. 2 ст. 132 КПК України наведено перелік інших заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна та арешт майна і на думку слідчого судді застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження достатньою мірою захищатиме інтереси кримінального провадження.

Чи існує ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення?

За змістом ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний:

для припинення кримінального правопорушення;

припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або

протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Буквальне тлумачення положень свідчить про те, що відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження не має на меті запобігти ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення. Вказаний ризик усувається за допомогою іншого заходу забезпечення кримінального провадження запобіжного заходу, а відтак, в контексті даної справи слідчий суддя не буде оцінювати ризику вчинення підозрюваним нового кримінального правопорушення.

У підсумку, слідчий суддя приходить до висновку, що обставини кримінального провадження не виправдовують застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення підозрюваного від посади, а відтак, слід вважати, що слідчим та прокурором не виконано вимоги пунктів 2 та 3 ч. 3 ст. 132 КПК України та не доведено наявність обставин, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України.
Вказаного достатньо для висновку про необґрунтованість поданого клопотання і тому в його задоволенні слід відмовити.
Керуючись вимогами статей 131, 132, 154-157, 309, 395 КПК України

п о с т а н о в и в :

В задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, погоджене прокурором Тернопільської обласної прокуратури про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Львівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 02.02.2021 року о 13.50 год.

Слідчий суддя: ОСОБА_1