Ухвала

Іменем України

8 жовтня 2020 року

м. Київ

провадження № 51-4799 ск 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2015 року.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, без визначеного місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого ,

визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч. 2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України (по епізоду від 26.11.2013 року) у виді 100 годин громадських робіт;

-ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (по епізоду від 06.01.2014 року) у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.

На підставі положень ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України засудженого ОСОБА_4 визнано таким, що повністю відбув покарання, призначене за даним вироком.

Цим же вироком, ОСОБА_4 за епізодами таємного викрадання майна ОСОБА_5 від 29.07.2010 року; майна ОСОБА_6 від 22.08.2011 року; майна ОСОБА_7 від 15.01.2012 року; майна ОСОБА_8 від 09.02.2012 року; майна ОСОБА_9 від 13.02.2012 року; майна ОСОБА_10 від 13.03.2012 року; майна ОСОБА_11 від 23.03.2012 року; майна ОСОБА_12 від 26.04.2012 року; майна ОСОБА_13 від 25.05.2012 року; майна ОСОБА_14 від 26.07.2012 року визнано невинуватим та виправдано, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, в зв`язку із не доведенням того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені обвинуваченим.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2015року - без змін.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він 26 листопада 2013 року приблизно о 20 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Класс» ТОВ «ТК Мега-Трейд», розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 1, взяв з полиці в торгівельному залі коньяк «Courvoiser» 0,5 л., який сховав у рукав одягнутої на ньому куртки. Пройшовши повз касові зони супермаркету та не сплативши вартість вказаного вище товару, ОСОБА_4 попрямував до виходу з магазину, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, та спричинити ТОВ «ТК Мега-Тейд» збитки на суму 274, 35 грн., однак не зміг довести свій злочинний намір до закінчення та розпорядитися викраденим з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину ОСОБА_4 був зупинений співробітниками ТОВ «ТК «Мега-Трейд», які викрили його злочинну діяльність.

Крім того, 06 січня 2014 року приблизно о 13:10 год., ОСОБА_4 , знаходячись в приміщенні магазину № 173 ТОВ «Фоззі Фуд», мережі «Сільпо», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Московський, 256, взяв з полиці в торгівельному залі пляшку віскі ТМ «Jonnie Black Label», 0,5 л., яку сховав у рукав одягнутої на ньому куртки. Пройшовши повз касові зони супермаркету та не сплативши вартість вказаного вище товару, ОСОБА_4 попрямував до виходу магазину, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, та спричинити ТОВ «Фоззі мережі «Сільпо» збитки на суму 229 грн., однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитися викраденим з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході магазину був зупинений співробітниками магазину № 173 ТОВ «Фоззі Фуд», які викрили його злочинну діяльність.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_4 й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор зазначає, що під час судового розгляду справи судом першої інстанції підготовче судове засідання проведено за відсутності обвинуваченого та потерпілого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також стверджує, що судом не допитані свідки та невжиті заходи до їх сповіщення, при призначенні покарання не дотримано вимоги ст. 73 КК України, призначене покарання є занадто м`яким, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Мотиви Суду

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно зі ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не в праві втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор, не погоджуючись із постановленою щодо ОСОБА_15 ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року, окрім іншого наводить доводи, які стосуються неповноти та однобічності судового розгляду, та дає власну оцінку наведеним у вироку доказам.

Вказані доводи, з огляду на положення ст. ст. 433 та 438 КПК України не можуть бути предметом розгляду Верховного Суду.
Слід зазначити, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Тому, згідно зі ст. 438 КПК України, при здійсненні касаційного провадження Суд не уповноважений скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, не встановлює фактичні обставини справи, а виходить з обставин, встановлених судами нижчих інстанцій.

Прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що під чассудового розгляду справи судом не допитані свідки та невжиті заходи до їх сповіщення, що потягло необґрунтоване виправдання ОСОБА_4 за частиною епізодів.

Проте, ці доводи прокурора є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з наданої копії ухвали Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року, колегія суддів вірно зазначила, щосудом першої інстанції були постановлені ухвали про привід свідків та надавалось судове доручення органу досудового розслідування про встановлення місцезнаходження свідків, що свідчить про те, що судом вжиті всі заходи щодо виклику свідків. Однак чисельні ухвали Фрунзенського районного суду м. Харкова про привід свідків Фрунзенським РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області виконані не були. Більш цього, заходи прокурорського реагування до осіб, винних у невиконанні ухвал суду першої інстанції про привід свідків, застосовані не були. Судове доручення в порядку ст. 333 КПК України надане 11.02.2015 року органу досудового розслідування, щодо встановлення місцезнаходження свідків органом досудового розслідування було проігнороване. Тобто свого обв`язку, передбаченого ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення не виконала.

Поряд з цим, в судовому засіданні першої інстанції були досліджені докази, надані стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_4 у вчиненні наступних епізодів крадіжок: 29 липня 2010 року майна ОСОБА_5 , 22 серпня 2011 року майна ОСОБА_6 , 15 січня 2012 року майна ОСОБА_7 , 9 лютого 2012 року майна ОСОБА_16 , 13 лютого 2012 року майна ОСОБА_9 , 13 березня 2012 року майна ОСОБА_10 , 23 березня 2012 року майна ОСОБА_11 , 26 квітня 2012 року майна ОСОБА_12 , 25 травня 2012 року майна ОСОБА_13 , 26 липня 2012 року майна ОСОБА_14 .

Допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 детально пояснили про обставини викрадення у них майна 23 березня 2012 року, 26 липня 2012 року та 9 лютого 2012 року відповідно. Проте, жодна потерпіла не упізнала в обвинуваченому ОСОБА_4 особу, яка могла вчинити таке викрадення.

Крім того, інші потерпілі бажання прийняти участь у розгляді справи не виявили, незважаючи на неодноразові виклики в судове засідання.

Поряд з цим, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_4 пояснював, що ряд інкримінованих діянь він не міг вчинити в силу того, що декілька місяців лікувався і проходив реабілітацію з приводу перелому обох нижніх кінцівок навесні 2012 року.

Ці доводи обвинуваченого були перевірені судом та знайшли своє підтвердження, виходячи з наступного.

Згідно інформації з КЗОЗ «Чугуївська центральна районна лікарня ім. М.І. Кононенка» №2892 від 20 листопада 2013 року, наданої на запит суду першої інстанції, ОСОБА_4 знаходився на лікуванні в травматологічному відділенні Чугуївської ЦРЛ з 28 квітня 2012 року по 23 травня 2012 року, з діагнозом: закритий перелом дистального метаепіфізу правої большеберцової кості, зовнішньої ладижки справа без зміщення, закрите пошкодження міжберцового синдесмозу лівого гомілковоступеневого суглобу.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка сестра обвинуваченого ОСОБА_17 пояснила суду, що після виписки з лікарні її брат ОСОБА_4 близько півтора-два місяці носив гіпс, а коли гіпс зняли, то ще деякий час ходив із паличкою. У громадському транспорті ОСОБА_4 було важко пересуватися, оскільки він навіть по квартирі пересувався на милицях.

За висновками судів першої та апеляційної інстанцій існують сумніви в тому, що ОСОБА_4 фізично мав змогу вчинити таємне викрадення майна потерпілих ОСОБА_13 25 травня 2012 року та ОСОБА_14 26 липня 2012 року.

Разом з цим, посилання прокурора у касаційній скарзі на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через відсутність обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Як встановив апеляційний суд, підготовчі судові засідання було проведено за участі обвинуваченого. Ураховуючи те, що до суду надійшло декілька обвинувальних актів відносно одного обвинуваченого, суд об`єднав їх в одне провадження. Що цілком відповідає вимогам ст. 334 КПК України. При цьому всі права ОСОБА_4 були забезпечені та жодних скарг з цього приводу від нього не надходило.

Крім того, твердження прокурора, що під час постановлення вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначено остаточне покарання як у роках так і у днях, на що апеляційний суд не звернув уваги, також не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. За таких обставин, підстав вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність судом, який призначив покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, не вбачається.

На думку колегії суддів, доводи прокурора щодо невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі ОСОБА_18 є безпідставними, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, дав на них вичерпну, вмотивовану відповідь. Зокрема, суд зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_4 суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; конкретні обставини справи; щире каяття у фактично вчиненому; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, не має постійного місця проживання, до затримання тимчасово мешкав у своєї сестри ОСОБА_17 , не працює, не одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам скарги прокурора, колегія суддів врахувала, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_4 покарання в межах санкцій відповідних частин статті Особливої частини КК України з дотриманням вимог Загальної частини КК України. Посилання прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки останньому призначено покарання у виді обмеження волі, яке відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю не має.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор вказує, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України не перевірив належним чином доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції положення ст. 75 КК України та безпідставного звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, при цьому недостатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого протиправного діяння, його суспільну небезпечність.

Проте, з наданої копії ухвали та наявних у ВС даних вбачається, що до ОСОБА_4 ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не застосовувались положення ст. 75 КК України. Тому доводи прокурора в цій частині також є необґрунтованими й такими, що не заслуговують на увагу.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи сторони обвинувачення в цій частині теж є безпідставними.
При перевірці судового рішення Суд не встановив порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надану до неї копію ухвали, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.

З цих підстав Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 липня 2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3