ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 650/1172/20
Номер провадження : 11-кп/819/1138/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № №0000010 від 09.07.2020, за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Херсонської області, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , (раніше судимого: 19.02.2018 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 т ч. 2 ст. 185 КК України ст.75,76 КК України, 06.11.2019 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України), раніше не судимого відповідно ст. 89 КК України, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі. Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 08 липня 2020 року, переслідуючи мету вирощування наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого постійного проживання на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу, незаконно висадив з раніше викопаних дикоростучих саджанців рослини конопель в загальній кількості 15 (п`ятнадцять) штук, які, згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1311-НР від 22.07.2020 року, є рослинами роду Коноплі у кількості 15 рослин та відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженим Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, допускається для промислових цілей, та в подальшому шляхом поливу та прополювання садовим інвентарем (очищення віл бур`яну) здійснював дії по їх вирощуванню для власного споживання, без мети збуту, які були вилучені працівниками поліції 16.07.2020 року під час проведення санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та захисник подали апеляційні скарги, в яких :

- прокурор, не оспорюючи доведення вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст.310 КК України, вважає вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року таким, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що 03.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 720-IX, прийнятий 17.06.2020 року, згідно з вимогами якого змінено санкції статей та пом`якшено кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних проступків, яким стало кримінальне правопорушення за ч.1 ст.185 КК України.

При винесенні вироку Великоолександрівським районним судом відносно ОСОБА_7 вищевказані вимоги враховані не були та в порушення вимог ч.1 ст.5 КК України та ч.1 ст.58 Конституції України обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , якого вироком Великоолександрівського районного суду від 06.11.2019 засуджено за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу, визнано рецидив злочинів.

Просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.08.2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

- захисник не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв`язку з чим вирок підлягає зміні.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги визнання вини, щире каяття обвинуваченого та його подальшу поведінку, позитивну характеристику і працевлаштованість, та призначив ОСОБА_7 покарання з його реальним відбуванням.

Просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.08.2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити, на підставі ст.75 КК України звільнити його віл відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а скаргу захисника просив залишити без змін, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06.11.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 850 грн. По даній справі він засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 07.08.2020 року за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, відповідно до ст.34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Так, 03.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 720-IX, прийнятий 17.06.2020 року, згідно з вимогами якого змінено санкції статей та пом`якшено кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних проступків, яким стало кримінальне правопорушення за ч.1 ст.185 КК України.

Частиною 1 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до п.2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

При постановлені вироку вищевказані вимоги судом першої інстанції не були враховані, тому колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягаю задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, суд врахував, ряд обставин, зокрема й ті, на які посилається захисник, а саме: можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді саме обмеження волі, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий відповідно ст. 89 КК України, характеризується посередньо, щире каяття і визнання вини та призначив покарання, яке на думку колегії суддів, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим через його суворість, як про те зазначає в апеляційній скарзі захисник, не вбачається.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому покарання згідно із санкцією ч. 1 ст. 310 КК України, у виді обмеження волі, однак у своїй сукупності ці обставини, з урахуванням виключення з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, є недостатніми для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)