У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000324 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який має вищу освіту, працюючого директором ТОВ «МетЮг М», одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.4 ст.358, ч.1 ст.366 КК України.

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги з доповненнями.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366, ч.4 ст.358 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст.212 КК України, з урахуванням положень ч.2 ст.53 КК України - штраф у розмірі майнової шкоди завданої державі злочином в сумі 5 708 978 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконання адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією усього належного йому майна;
-за ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 1700 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконання адміністративно - господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, звільнивши від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
-за ч.4 ст.358 КК України - штраф у розмірі 850 грн., звільнивши від кримінальної відповідальності на підставі статі 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Судові витрати за проведення судових експертиз покласти на засудженого. Питання про речові докази вирішити у відповідності до вимог статті 100 КПК України. Цивільний позов до ОСОБА_6 про стягнення з нього шкоди задовольнити в повному обсязі. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, перелічені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений та його захисник просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вирком суду ОСОБА_6 визнано невинним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 КК України, ч.1ст.366 КК України, ч.4 ст.358 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Позов прокурора до ОСОБА_6 про стягнення на користь держави в особі Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ Міндоходів у Миколаївській області збитків в розмірі 5 708 978грн., залишено без розгляду.
Арешт накладений ухвалою Центрального суду м. Миколаєва від 07.03.2014р. на автомобіль PORSHE CAYENNE DIES(2011), двигун НОМЕР_1 , на житловий будинок АДРЕСА_1 , на нежитлові приміщення по АДРЕСА_2 , - скасовано після набрання вироком законної сили.
Арешт накладений ухвалою Центрального суду м. Миколаєва від 03.02.2014р. на майно, що було вилучено в ході обшуку АДРЕСА_3 , скасовано після набрання вироком законної сили.
Речові докази - грошові кошти в сумі 2250000грн., 534250 доларів США, 205 Євро передані до Головного управління Міндоходів у Миколаївській області за квитанціями до прибуткового касового ордеру №8 від 31.01.2014р., прибуткового касового ордеру №1 від 11.02.2014р. постановлено повернути ОСОБА_6 .
Процесуальні витрати на проведення почеркознавчих експертиз №488 від 13.05.2014р.;№489 від 14.05.2014р.; №608-610 від 02.06.2014р.;№614 від 04.06.2014р., економічної експертизи №5/2017 від 22.10.2017р., №18-125/126262/263 від 30.03.2018р. віднесено на рахунок держави.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор вважає, що зазначений вирок Центрального районного суду м. Миколаєва, є незаконним і підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду.

Вказує, що у вироку суду лише наведено досліджені судом докази, проте їх належним чином не проаналізовано й неупереджено не оцінено, обґрунтованих мотивів, з яких суд передав перевагу одним доказам над іншими, у вироку не наведено.

Так, на думку прокурора, суд першої інстанції лише перерахував зібрані у справі докази, які він визнав допустимими але не достатніми у сукупності з іншими, проте не дав їм будь-якої правової оцінки як окремо, так і у сукупності. На думку прокурора вина підсудного повністю доведена.

Зауважує, що допущені істотні порушення кримінального процесуального закону потягли й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.212, ч.1 ст.366, ч.4 ст. 358 КК України.

Прокурор зазначає, що крім зазначених порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які є обґрунтовані щодо форми і змісту вироку, суд, в порушення вимог ст. 376 КПК України оголосив текст вироку, а його копію не надав (при наявності письмового звернення про надання копії вироку).

Стверджує, що наведене вище, відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 17.07.2019 у справі за №500/6587/16-к, є також істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою скасування вироку.

Також вважає, що неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів виразилось в тому, що у вироку взагалі не зазначені та судом не надано належної оцінки наступним доказам обвинувачення:висновку судово-економічної експертизи №109 від 19.08.2014 проведеною експертом ОСОБА_8 яким підтверджено висновки акту №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014 документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «МетЮг-М» () щодо дотримання норм податкового законодавства по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Скрап-Мет», ТОВ «Пром-Консалт» за період 2011- 2013 роки в частині заниження ТОВ «МетЮг-М» суми податку на прибуток за період з 01.01.2011 по 31.12.2013 року у сумі 5 708 978,0 грн. на підставі даних податкової та бухгалтерської документації ТОВ «МетЮг-М», з урахуванням висновків судово-почеркознавчих експертиз, ухвалі Приморського районного суду м. Одеси від 17.10.2014 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України щодо ОСОБА_9 (директор ТОВ «Скрап - Мет») та вироку Приморського районного суду м. Одеси 12.09.2014 щодо ОСОБА_10 (директор ТОВ «Пром - Консалт»), якими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчинені злочинів передбачених статтею 205 КК України - фіктивне підприємництво, показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При цьому, як зазначив апелянт, підстав з яких судом відкинуто зазначені докази в порушення вимог статей 94, 374 КПК України у вироку не зазначено.

Узагальнені доводи заперечень обвинуваченого та його захисника.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_16 та його захисник ОСОБА_7 зазначили, що вважають таку скаргу безпідставною та необґрунтованою. Сторона захисту звертає увагу, що прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити окремі докази, які досліджувалися в суді першої інстанції, проте жодним чином не обґрунтовує наявність законних підстав для повторного дослідження цих доказів.

Вважають, що вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам статті 62 Конституції України, нормам процесуального та матеріального права.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що являючись єдиним засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «МетЮг-М» () (надалі ТОВ«МетЮг-М»), відповідно до наказу №2 від 01.12.2009р. виконував обов`язки директора підприємства. Дане підприємство було зареєстровано 22.07.2009 Миколаївським міським управлінням юстиції,номер державної реєстрації №0018961, взято на податковий облік ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва 24.07.2009 за № 140310969, являється платником податку на прибуток та податку на додану вартість, розташовано відповідно до установчих документів за адресою: АДРЕСА_4 . ОСОБА_6 , будучи директором ТОВ «МетЮг-М» і виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність» №996-ХІУ від 16.07.1999р. був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку і складання звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах як особа, яка здійснює одноособове керівництво підприємством у відповідності з законодавством та установчими документами. Також ОСОБА_6 , будучи керівником підприємства, повинен був забезпечити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних основ бухгалтерського обліку, організацію бухгалтерського обліку, подачу податкової звітності в орган податкової служби по місцю реєстрації, своєчасне і повне нарахування і перерахування податків в бюджет держави.

Виконуючи на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції ОСОБА_6 , являючись директором ТОВ «МетЮг-М», будучи відповідальним за організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку та звітності підприємства, достовірно знаючи про дійсні розміри об`єктів оподаткування, володіючи повною інформацією про фінансово-господарську діяльність ТОВ «МетЮг-М», а також про суми податків, які підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, в порушення п.3.1 ст.3, п.п.5.2.1 п.5.ст.5, п.10.1ст.10 Закону України від 28.12.1994р.№334/94-ВР«Про оподаткування прибутку підприємств» (в ред. Закону України від 22.05.1997 № 283/97-ВР) та п.134.1, ст.134, п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України, безпідставно зависив суми витрат, пов`язаних із придбанням брухту за періоди 2011р., 2013р. із сум податку, нарахованого(сплаченого) в зв`язку з придбанням товарів (робіт, послуг) від суб`єктів господарської діяльності, в тому числі від ТОВ «Скрап-Мет» (код 37400862), ТОВ «Пром-Консалт» (код 37771022) (далі ТОВ «Скрап-Мет», ТОВ «Пром-Консалт»), будучи обізнаним про відсутність у ТОВ «МетЮг-М» фінансово-господарських операцій з вказаними підприємствами, шляхом внесення завідомо неправдивих даних про витрати до податкових декларацій з податку на прибуток ТОВ «МетЮг-М», поданих ним в подальшому до ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ Міндоходів у Миколаївській області, внаслідок чого умисно не задекларував і не сплатив до бюджету держави податок на прибуток за звітні періоди 2011р., 2013р. в сумі 5708978,00грн., в тому числі за 1 квартал 2011р. - в сумі 1312267,00 грн., за 2-4 квартали 2011р. - в сумі 4099836,00грн., за 2013р.- в сумі 296875,00грн., який входить в систему оподаткування, введений в установленому законом порядку, що призвело до ненадходження до бюджету держави податку на прибуток в особливо великих розмірах на загальну суму 5 708 978,00 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.212 КК України, тобто умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ч.1 ст.366 КК України, - службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за ч.4 ст.358 КК України, тобто як використання завідомо підробленого документа.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні відсутній склад злочинів, передбачених ч.3 ст.212 КК України, ч.1 ст.366 КК України, ч.4 ст.358 КК України, оскільки, відсутня об`єктивна сторона злочинів. Та відсутні ті дії, які складають об`єктивну сторону інкримінованого обвинувачених злочинів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що являючись директором ТОВ«МетЮг-М», будучи відповідальним за організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку та звітності підприємства, достовірно знаючи про дійсні розміри об`єктів оподаткування, володіючи повною інформацією про фінансово-господарську діяльність ТОВ«МетЮг-М», а також про суми податків, які підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, в порушення п.3.1 ст.3, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.10.1 ст.10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції від 22.05.1997р. № 283/97-ВР) та п.134.1 ст.134, п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України, безпідставно не нарахував і не сплатив в бюджет держави податок на прибуток за звітні періоди 2011р., 2013р. в сумі 5708978,00грн., що в 9374 раз перевищує встановлений державою неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину. Отже ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що своїми умисними протиправними діями скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України, тобто умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, зазначив що будь яких злочинів він не вчиняв, та пояснив, що підприємство ТОВ«МетЮг-М» сплачувало всі передбачені законом податки, а висновки податкової інспекції про несплату в 2011р. та 2013р. ТОВ «МетЮг-М» податку на прибуток є хибними. Сторона обвинувачення проводила дослідження господарської діяльності підприємства лише за конкретний період часу та лише з певними окремо взятими контрагентами підприємства ТОВ«МетЮг-М», в той час, як таких контрагентів було в указані періоди часу більше ніж два підприємства: ТОВ«Скрап-Мет»,ТОВ«Пром-Консалт». Обвинувачений вказує, що хибна позиція сторони обвинувачення ґрунтується також на неналежному доказі - висновку почеркознавчої експертизи, згідно до якого підписи в первинних документах виданих ТОВ«Скрап-Мет»,ТОВ«Пром-Консалт» вчинені не їх директорами, а іншими особами, а тому, на думку обвинувачення, господарські операції поставки ТОВ«МетЮг-М» від ТОВ«Скрап-Мет», та ТОВ«МетЮг-М» від ТОВ«Пром-Консалт», є безтоварними, а за такого фіктивними, в зв`язку з чим сторона обвинувачення постави під сумнів витрати ТОВ «МетЮг-М» та вважає їх підтвердженими. Обвинувачений вважає, що такі висновки сторони обвинувачення є помилковими та не підтвердженими належними і допустимими доказами.
В апеляційній скарзі прокурор не наводить доказів та обставин на спростування висновків суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.212 КК України, ч.1 ст.366 КК України, ч.4 ст.358 КК України
Перелічивши зміст певних норм кримінального процесуального закону, прокурор лише посилається на неврахування судом першої інстанції, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в ухиленні від сплати податків, на відомості, що містяться в акті ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ Міндоходів у Миколаївській області №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014р. про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «МетЮг-М», висновках експертів, поясненнях свідків. Прокурор зазначає, що суд неповно та не об`єктивно дослідив, подані стороною докази та не дав їм належну оцінку, що призвело, на думку апелянта, до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого рішення.

Проте, апеляційній суд вважає такі доводи прокурора хибними. Суд першої інстанції з дотриманням положень ст.22, 23 КПК України повно та об`єктивно дослідив подані сторонами провадження докази, відповідно до положень надав їм належну правову оцінку, та прийшов обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом висунутого ОСОБА_6 обвинувачення в у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 та ч.4 ст.358 КК України
Так, судом першої інстанції було ретельно досліджено акт ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ Міндоходів у Миколаївській області №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014р. про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «МетЮг-М», у ході дослідження судом було оголошено зміст акта та була надана можливість кожній зі сторін надати свої думки та зауваження. Окрім цього, судом були призначені судово-економічні експертизи, висновками яких встановлено відсутність порушень щодо нарахування та несплати підприємством ТОВ ««МетЮг-М» податку на прибуток за відповідні періоди.

Так, відповідно до висновку судово-економічної експертизи №5/2017 від 22.10.2017р. за підсумками господарської діяльності ТОВ«МетЮг-М», в тому числі по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ«Скрап-Мет», ТОВ«Пром-консалт», за податкові періоди: І квартал 2011р., ІІ квартал 2011р. податок на прибуток підприємства нарахуванню та сплаті не підлягає з причини наявності від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток за вказані податкові періоди у розмірі, відповідно 5797261,83грн., 5385560,69грн. (том43а.с.119-140). Встановити показники належного до сплати податку на прибуток підприємства ТОВ«МетЮг-М» за підсумками інших досліджуваних податкових періодів за 2011-2013 роки (ІІ-ІІІ квартали 2011р.; ІІ-ІV квартали 2011р.; І квартал 2012р., півріччя 2012р., ІІІ квартали 2012р., 2012 рік, І квартал 2013р., півріччя 2013р., ІІІ квартали 2013р., 2013 рік) за наданими на дослідження матеріалами не надається можливим. (том43а.с.119-140). Висновки акта №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014р. документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ«МетЮг-М» щодо дотримання норм податкового законодавства та заниження ТОВ«МетЮг-М» суми податку на прибуток за період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р. в сумі 5708978,00грн.(в тому числі за 1 квартал 2011р. - в сумі 1312267,00грн.,за 2-4 квартали 2011р.- в сумі 4099836,00грн.(в т.ч. розрахунково за 2 квартал 2011р. заниження в сумі 4099836,00грн.), за 2013р. на суму 296875,00грн., в тому числі по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ«Скрап-Мет», ТОВ«Пром-консалт» в частині донарахування податку на прибуток за: І квартал 2011р. в сумі 1312267,00грн.; ІІ-ІV квартал 2011р. в сумі 4099836,00грн. (в т.ч. розрахунково за ІІ квартал 2011р. в сумі 4099836,00грн., документально за даними бухгалтерського обліку ТОВ«МетЮг-М» та матеріалами справи не підтверджується. Надати висновок щодо достовірності висновків акта стосовно заниження ТОВ«МетЮг-М» податку на прибуток за 2013р. в сумі 296875,00грн. за наданими для проведення судової експертизи матеріалами не надається можливим. (том43а.с.119-140).
Судом досліджено висновок комісійної судово-економічної експертизи №18-125/126262/263 від 30.03.2018р. згідно якого висновки акта №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014р. документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ«МетЮг-М» щодо дотримання норм податкового законодавства по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ«Скрап-Мет», ТОВ«Пром-консалт» за період 2011-2013р. в частині заниження ТОВ«МетЮг-М» суми податку на прибуток за період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р. в сумі 5708978,00грн.(в т.числі за 1квартал 2011р.-в сумі 1312267,00грн., за ІІ- ІV квартали 2011р.- в сумі 4099836,00грн.(в т.ч. розрахунково за ІІ квартал 2011р. заниження в сумі 4099836,00грн.) документально та нормативно не підтверджуються; за 2013р.- на суму 296875,00грн. - не надається за можливе підтвердити або спростувати. (том 44 а.с.1-140). Дослідженням встановлено, що податок на прибуток ТОВ«МетЮг-М» за результатами проведення фінансово-господарської діяльності, в тому числі по фінансово-господарським операціям, здійснених з контрагентами ТОВ«Скрап-Мет», ТОВ«Пром-консалт», за податкові періоди: І квартал 2011р., ІІ квартал 2011р. нарахуванню та сплаті не підлягає в зв`язку з обліком від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток за І квартал 2011р. в сумі 5797261,83грн., за ІІ квартал 2011р. в сумі 5385560,69грн. (том 44 а.с.1-140)
Тому суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в умисному ухиленні від сплати податків обґрунтовано не взяв до уваги, висновки акта №470/14-03-22-08/36579472 від 13.06.2014р. документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ«МетЮг-М» щодо дотримання норм податкового законодавства по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ«Скрап-Мет», ТОВ«Пром-консалт» за період 2011р., 2013р. Крім того зазначений висновок про заниження податку на прибуток підприємства ТОВ«МетЮг-М» за період 2011р.,2013р. зроблено на підставі перевірки, яка була проведена у господарських взаємовідносинах лише (тільки) з двома суб`єктами господарювання ТОВ«Скрап-Мет» та ТОВ«Пром-консалт», що відповідно до наказу №143 від 29.03.2003р. ДПА України, наказу №114 від 28.02.2011р. ДПА України, наказу №1213 від 28.09.2011р. Мінфіну України, в період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р. здійснювати не передбачено.(висновок комісійної судово-економічної експертизи №18-125/126262/263 від 30.03.2018р.)Оскільки, зазначені висновки спростовуються наведеними вище висновками судово-економічних експертиз.
Судом також досліджено висновок експерта № 488 від 13.05.2014р. згідно якого підписи від імені ОСОБА_10 в графах «Здав», «Відпуск дозволив» а саме в товарно транспортних накладних № 011013, 021013, 031013, 041013, 051013, 061013, 071013, 081013, 091013, 101013, 111013,121013, 131013, 141013,151013, 161013, 171013, 191013,191013 виконані не ОСОБА_10 , а іншою особою.
Суд першої інстанції дослідивши висновки судової почеркознавчої експертизи №488 від 13.05.2014р., №489 від 14.05.2014р., №608-610 від 02.06.2014р, №614 від 04.06.2014р., дійшов вірного висновку, що сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що у даному випадку у вказаних товарно-транспортних накладних в графі: "відпуск дозволив" та "прийняв" повинен бути власне підпис керівника підприємства ТОВ"Скрап-Мет" Голоднера та ТОВ"Промконсалт" Ревенка.

Крім того, оцінивши висновки судової почеркознавчої експертизи в сенсі наявності безтоварних операцій між ТОВ«МетЮг-М» та ТОВ"Скрап-Мет", ТОВ"Промконсалт" суд прийшов до правильного висновку, що сторона обвинувачення не довела суду тієї обставини, що підприємство ТОВ «Скрап-Мет», ТОВ «Пром-консалт» не могли діяти і не діяли через довірених осіб, і що господарські операції від імені ТОВ"Скрап-Мет" у 2011р. та ТОВ"Промконсалт" в 2013р. вчинялися виключно за підписом керівників цих підприємств - ОСОБА_17 та Голоднера. З висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.
На думку апеляційного суду, стороною обвинувачення не доведено безтоварність господарських операцій, проведених ТОВ «МетЮг-М». Реальність вказаних господарських операцій, які частково відображені в товарно-транспортних накладних, підтверджуються показаннями свідків - учасників цих подій, - водіїв Поліщук, Мишуровського, Плахтир, Майстренко, Маковєєнко, які здійснювали перевезення товару(металобрухт) від ТОВ"Скрап-Мет", ТОВ"Промконсалт" в 2011, 2013р., та співробітників ТОВ«МетЮг-М» чи представників за договором як то ОСОБА_18 , Кузуб, Водорєз, Рибочкін.
Зважаючи на те, що виключно на сторону обвинувачення покладається обов`язок довести винуватість особи у вчиненні інкримінованого їй злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, а саме відсутні дії обвинуваченого, що полягали б в безпідставному не нарахуванні і не сплаті до бюджету податку на прибуток за звітні періоди - 2011р.,2013р., шляхом відображення(внесення) в податкові декларації недостовірних відомостей про мнимі безтоварні господарські операції (тобто дані про суми, що підтверджують неіснуючі поставки товарів (робіт, послуг) на адресу ТОВ«МетЮг-М», шляхом використання підроблених первинних бухгалтерських документів, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи.
Щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого об`єктивної сторони інкримінуємого йому злочину. Враховуючи відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто відсутність дій направлених на ухилення від сплати податку на прибуток підприємства ТОВ«МетЮг-М» в 2011, 2013р., є вірний висновок суду, що обвинуваченим не було вчинено і дій щодо складання, внесення до податкової декларації з податку на прибуток підприємства за звітний період 1 квартал 2011р. та за 2-4 квартали 2013р. неправдивої інформації про заниження сум податку на прибуток підприємства.
Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України за наступних обставин. Так, будучи директором ТОВ «МетЮг-М» ОСОБА_6 , достовірно знаючи про відсутність фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ«Пром-Консалт», ТОВ«Скрап-Мет», з метою відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства ТОВ«МетЮг-М» суми, що підтверджують неіснуючі поставки товарів (робіт, послуг) на адресу ТОВ«МетЮг-М» використав підроблені первинні документи ТОВ «МетЮг-М» та ТОВ «Скрап-Мет» як то договори купівлі-продажу металобрухту між ТОВ «МетЮг-М» та ТОВ «Скрап-Мет»; ТОВ «МетЮг-М» та з ТОВ «Пром-Консалт», видаткові накладні, податкові накладні, товарно-транспортні накладні.Отже, предметом інкримінованого ОСОБА_6 злочину за ч.4ст.358 КК України є договори купівлі-продажу металобрухту між ТОВ«МетЮг-М» та ТОВ«Скрап-Мет» та первинні бухгалтерські документи, як то видаткові накладні, податкові накладні, товарно-транспортні накладні.
Обґрунтованими є мотиви суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України використання завідомо підроблених документів. Суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 використовував у своїй діяльності завідомо підроблені документи, а саме: договори купівлі-продажу металобрухту між ТОВ «МетЮг-М» та ТОВ«Пром-Консалт», ТОВ«Скрап-Мет» а також видаткові накладні, податкові накладні та товарно-транспортні накладні. Так, сторона обвинувачення, висуваючи ОСОБА_6 обвинувачення за ч.4ст.358 КК України, вказує, що факт підробки вказаних документів не встановлено. А саме - стороною обвинувачення не встановлено обставини підробки зазначених документів де, коли, за яких обставин, та ким зазначені документи були підроблені, сторона обвинувачення лише припускає такі обставини, посилаючись на висновки судово-почеркознавчих експертиз в яких підписи керівників договірних сторін і контрагентів ТОВ «МетЮг-М», а саме підприємств ТОВ"Скрап-Мет" та ТОВ «Пром-Консалт» - не відповідають дійсному підпису цих осіб.
Той факт, що згідно із дослідженими судом висновками судової почеркознавчої експертизи №488 від 13.05.2014р.; №489 від 14.05.2014р.; №608-610 від 02.06.2014р.; №614 від 04.06.2014р. на вказаних документах ТОВ «Пром-Консалт», ТОВ «Скрап-Мет» підписи від імені їх керівників, здійснені іншими особами, не впливає на висновок суду, оскільки, ідентифікація підпису особу виходить за межі компетенції обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі і як службової особи.

Матеріали кримінального провадження не містять і стороною обвинувачення не подано ні в суді першої інстанції ні в апеляційному суді, належних та допустимих доказів того, що обвинувачений ОСОБА_6 заздалегідь був обізнаний про підроблення цих документів, тобто наперед усвідомлював той факт, що вказані документи містили недостовірні відомості.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, у п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Оцінюючи вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду у сукупності враховує позицію Європейського суду з прав людини, наведену в п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» від 10.07.2001, заява №25657/94, в якій суд зазначив:«оцінюючи докази, Суд приймає стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Такий доказ може випливати із співіснування досить сильних, чітких і супутніх висновків або подібних необґрунтованих припущень факту. У цьому контексті слід враховувати поведінку сторін щодо отримання доказів (рішення Ірландія проти Сполученого Королівства від 18 січня 1978 року, Серія А № 25, стор. 65, § 161)», а також висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказаний у постанові від 19.11.2019 у справі №748/3070/15-к, згідно якого:«Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, відтак, судом першої інстанції ухвалено вмотивований вирок, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Керуючись законом, суд першої інстанції належним чином надав у вироку оцінку кожного доказу та прийняв обґрунтоване процесуальне рішення про виправдування ОСОБА_6 в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст.366, ч.4 ст.358 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у відповідності з положеннями ст.ст.373, 374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень, допущених судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Посилання прокурора, як на підставу для скасування вироку щодо ОСОБА_6 , на несвоєчасне вручення судом стороні обвинувачення копії судового рішення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 375, 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді