ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 544/966/17 Номер провадження 11-кп/814/218/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000282 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 09 липня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, працюючий водієм ПАТ «Полтаваобленерго», розлучений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, несудимий,

визнаний винуватим і засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 2966,10 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

На початку липня 2017 року обвинувачений на околиці м. Пирятин Полтавської області, на узбіччі дороги Пирятин-Гребінка знайшов дикорослі рослини коноплі, зірвав їх та перевіз автомобілем ВАЗ-2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав без мети збуту.
16 серпня 2017 року близько 18 години працівники поліції під час обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_8 виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 19,628 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.
24 липня 2017 року близько 19 год. 20 хв. обвинувачений, перебуваючи біля подвір`я цього ж будинку, незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_10 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 3,516 г.
16 серпня 2017 року близько 17 год. 20 хв. ОСОБА_8 поблизу свого помешкання, повторно, незаконно збув цій же залегендованій особі за таку ж суму такий же особливо небезпечний наркотичний засіб масою в перерахунку на суху речовину 4,841 г.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання та звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.
При цьому зазначає про визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Вказує про незадовільний стан здоров`я та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Звертає увагу, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, від органу досудового розслідування та суду не ухилявся, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, працює, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб та засудити його за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення та зазначив кваліфікуючі ознаки, які не були інкриміновані ОСОБА_8 , а саме: за ч.1 ст.309 КК України - виготовлення, придбання, зберігання і перевезення психотропних речовин та їх аналогів; за ч.2 ст.307 КК України придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту.

Крім того, вважає, що місцевий суд безпідставно виключив з обсягу обвинувачення кваліфікуючі ознаки ч.2 ст.307 КК України незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Звертає увагу на приписи Закону України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 К України, є кримінальним проступком, а тому за його вчинення не може бути призначено покарання у виді позбавлення волі.

Вказує про відсутність підстав для призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 цього Кодексу з огляду на відсутність щирого каяття.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які прохали пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання та не позбавляти його волі, думку прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України за наведених у вироку обставин в апеляційних скаргах не оспорюються.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 24 липня та 22 серпня 2017 року (т.3. а.с. 8-10, 51-52), а також довідка від 21 вересня 2017 року про проведення негласних слідчих дій із відеозаписами на флеш-носіях micro SDHC №11 та №12 (т.3 а.с.63) є недопустимими доказами з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19 зазначила, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Водночас, Велика Палата Верховного Суду у цій постанові прийшла до висновку, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
В матеріалах провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_8 , що ніким із учасників провадження не оспорюється.
Тому, навіть за умови вчинення стороною обвинувачення необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, але яких немає в її розпорядженні, докази, отримані в результаті проведення таких негласних слідчих, дій колегія суддів визнає недопустимими та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази вини.
Проте, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю інших, належних та допустимих доказів, що були досліджені у судовому засіданні.
Разом з тим, при кваліфікації дій обвинуваченого суд не дотримався вимог закону.
Згідно з приписами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
При цьому, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до обвинувального акта, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, а за ч.2 ст.307 цього Кодексу - як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 цього Кодексу, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд спочатку сформулював обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України у межах висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті.
Після цього суд, зазначивши докази на підтвердження встановлених обставин, порушуючи приписи ст.337 КПК України, вказав про кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а також кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.
Оскільки суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим погіршив становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, ці кваліфікуючі ознаки необхідно виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 , про що обґрунтовано вказує прокурор.
Враховуючи наведені обставини, допущена судом помилка при юридичній оцінці дій обвинуваченого не є істотною, оскільки не зменшила обсягу доведеного обвинувачення з огляду на встановлені факти та може бути виправлена шляхом зміни вироку.
Слушними є і доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України.
Приписами Закону України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, у статті 309 КК України в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінено словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінено словами "п`яти років".
Тобто, в новій редакції Закону санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Таким чином, призначена обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України міра покарання перевищує санкцію нового закону, а тому і в цій частині вирок необхідно змінити, пом`якшивши призначене покарання.
Призначаючи покарання за ч.1 ст.309 КК України колегія суддів відповідно до приписів статей 50, 65 цього Кодексу враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання і приходить до висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 цього Кодексу є непереконливими.
Згідно з ч.1 ст.69 КК України та приписів п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як в суді першої інстанції, так і в засіданні апеляційного суду, ОСОБА_8 визнав свою провину, висловлював жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Така його поведінка та відсутність обставин, що обтяжують покарання, на думку колегії суддів, свідчить про щире каяття обвинуваченого.
Також місцевий суд правильно встановив, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки, постійно працює, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.
Оцінюючи, як тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, так і конкретні обставини провадження; відсутність тяжких наслідків з огляду на контроль за вчиненням злочину; особу обвинуваченого, який має незадовільний стан здоров`я, міцні соціальні зв`язки, колегія суддів вважає, що усі наведені пом`якшуючі обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Водночас, як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.
Виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, встановленого місцевим судом, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам закону, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав як для посилення покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, так і для звільнення від покарання з випробуванням з іспитовим строком, як зазначав обвинувачений.
Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Визнати протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 24 липня та 22 серпня 2017 року (т.3. а.с. 8-10, 51-52), а також довідку від 21 вересня 2017 року про проведення негласних слідчих дій із відеозаписами на флеш-носіях micro SDHC №11 та №12 (т.3 а.с.63) недопустимими доказами і виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_8 .

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 вказівку про кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 вказівку про кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 цього Кодексу, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 цього Кодексу, визначивши його у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудити ОСОБА_8 на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

У зв`язку з набранням вироком законної сили, взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Строк покарання рахувати з 11 січня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4