ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1420/20 Справа № 210/5354/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002482 21 жовтня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого,який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за наступних обставин.
21 жовтня 2017 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані гострої інтоксикації алкоголем, побачив раніше йому не знайому неповнолітню ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, обравши об`єктом вчинення злочину раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_9 неподалік паркану, який огороджує буд. АДРЕСА_2 , де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою нападу та заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, схопивши за волосся на потилиці, вдарив неповнолітню ОСОБА_9 головою об паркан, після чого продовжуючи свій злочинний намір, нахиливши останню головою до землі наніс один удар коліном в голову потерпілої, після чого, діставши з кишені одягу розкладний ніж, який тримав при собі, прислонив лезо ножа до горла неповнолітньої ОСОБА_9 , тим самим подолавши її волю до опору, так як остання сприймала загрозу як реальну для свого життя та здоров`я, після чого ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном марки «ASSISTANT» AS-5432», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_3 , ринкова вартість якого становить 1701,19 грн., який знаходився у ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму, після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання і звільнення від нього через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що без належної оцінки суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким та найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, спосіб вчинення злочину, а також стійкість умислу обвинуваченого, дані про його особу, оскільки останній протягом 2005-2012 років вчинив ряд умисних злочинів, за які був засуджений до реальної міри покарання. Вказує, що обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі, через невеликий проміжок часу вчинив новий умисний злочин. Зазначає, що обвинувачений не працює, не має постійного джерела доходу, протягом усього судового розгляду заперечував свою вину і лише перед судовими дебатами під тиском процесуальних доказів ним було змінено свою позицію щодо визнання вини. Звертає увагу, що судом першої інстанції, всупереч обвинуваченню, визнаному доведеним, зокрема, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння (відповідно до висновку медичного огляду від 21 жовтня 2017 року) не враховано як таку, що обтяжує покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів прокурора про визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння» відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вказана обставина була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Також зазначена обставина підтверджується наявним в матеріалах провадження висновком КЗ Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР щодо результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 21 жовтня 2017 року (т. 1 а.с. 44), відповідно до якого ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що останній не заперечував.

З огляду на це, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора про визнання обставиною відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, що обтяжує покарання, а саме вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, є слушними.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з чим невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного провадження суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також ті обставини, що обвинувачений раніше судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, з 2002 року знаходиться на обліку у лікаря-психіатра з приводу порушення психологічного розвитку, у 2005 році знятий з обліку у зв`язку з одужанням, в подальшому до лікаря-психіатра не звертався, перебував під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з жовтня 2002 року з приводу психічні поведінкові розлади внаслідок вживання психотропних речовин, синдром залежності, знятий з під нагляду в серпні 2004 року через відсутність відомостей.

Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та повне визнання вини, а також обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину.

Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки та особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів, звільнявся умовно-достроково, проте через невеликий проміжок часу вчиняв нові злочини.

При цьому суд першої інстанції не достатньою мірою врахував те, що ОСОБА_7 не працює, не має інших легальних джерел доходу, що свідчить про реальну можливість вчинення останнім нових злочинів.

Таким чином, рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, з 2005 року знятий з обліку у лікаря-психіатра у зв`язку з одужанням, перебував під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з жовтня 2002 року з приводу психічні поведінкові розлади внаслідок вживання психотропних речовин, синдром залежності, знятий з під нагляду в серпні 2004 року через відсутність відомостей, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення корисливих злочинів, не одружений, не працює, не має інших легальних джерел доходу.

Обставинами, яка пом`якшують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд зазначає щире каяття та повне визнання вини.

Обставинами, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд приходить до висновку, що саме таке покарання ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4