Справа №577/5747/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/66/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/5747/18 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2020, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської обл. м. Шостка, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

визнано винним за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11

УСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_12 просить визнати недійсним ухвалений відносно нього вирок в частині призначеного покарання та призначити йому остаточне покарання за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, або у виді обмеження волі, оскільки він визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся та має малолітню дитину у цивільному шлюбі. Також звертає увагу, що суд не врахував його характеристик з місця проживання, місця реєстрації та установи попереднього ув`язнення, де він на даний час перебуває.

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК, і призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Згідно ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білопільського районного суду Сумської області від 11.07.2019 у виді арешту строком 6 місяців та 488,01 грн несплаченого штрафу, більш суворим за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд визначаючи остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення покарання безпідставно вказав про самостійне виконання покарання у виді штрафу, тим самим застосувавши принцип часткового складання покарань. При цьому суд помилково зарахував у строк призначеного покарання призначене покарання за попереднім вироком, оскільки на час ухвалення попереднього вироку ОСОБА_10 перебував під вартою у цьому кримінальному провадженні. Звертає увагу й на невідповідність призначеного покарання, так як ОСОБА_10 є неодноразово судимою особою, схильною до вчинення злочинів та не розкаявся у крадіжці майна ОСОБА_13 .

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2020 ОСОБА_10 визнаний винним за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі строком 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців. Відповідно ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покаранням за цим вироком 6 місяців арешту покарання призначеного за вироком Білопільського районного суду від 11.07.2019, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців та несплаченого штрафу в розмірі 488,01 грн за попереднім вироком, які виконувати самостійно. Визначено строк відбування покарання з 26.04.2019, зараховано в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком, а саме 6 місяців арешту, відповідно ст. 72 КК, виходячи з співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 4500 грн матеріальної шкоди та на користь держави 1999,10 грн витрат за проведення експертиз.

Згідно вироку суду, 07.12.2018 близько 11:00 ОСОБА_10 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_14 спить, таємно викрав зі столу у спальній кімнаті належний останньому ноутбук марки «Dell model PP23 LA s/n VT 153 A01, input19,5v,3,34 a» вартістю 1816,66 грн. 10.03.2019 близько 22 год ОСОБА_10 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_13 , таємно викрав із сумки, яка висіла на дверях спальні, належний останній гаманець з 4500 грн. 10.04.2019 близько 15:30 ОСОБА_10 без дозволу та всупереч волі власниці ОСОБА_15 через незачинену хвіртку з боку городу незаконно проник на територію садиби АДРЕСА_3 . Продовжуючи злочинні дії охвачені єдиним умислом через незачинені двері незаконно проник до будинку, розташованого на території садиби, належного потерпілій ОСОБА_15 10.04.2019 близько 15:30 ОСОБА_10 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю ОСОБА_15 , таємно викрав належний останній мобільний телефон «Сименс А52» вартістю 167 грн з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 35 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162 і ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора щодо виду і розміру призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і належним чином не умотивовані.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (у тому числі і прокурора), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Повертаючись призначеного ОСОБА_10 виду і розміру покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував як ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, один із яких є злочином невеликої тяжкості, а інший середньої тяжкості (ст. 12 КК в ред. № 4025-VI від 15.11.2011 чинній на час ухвалення вироку), особу винного та обставини, які пом`якшують покарання позитивна характеристика за місцем проживання та часткове визнання вини, а також вчинення злочину щодо особи похилого віку, як обставину, що обтяжує покарання, висновки досудової доповіді органу пробації щодо дуже високої ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення та не можливості виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати характеру і тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі винного, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, оскільки суд дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, у повній мірі врахував положення КК. При цьому відмінність у правовій оцінці розміру покарання між судом першої інстанції та прокурором не має принципового характеру, не указує на істотну диспропорцію або ж неадекватність між визначеним розміром покарання судом та тим розміром покарання, яке б на думку сторони обвинувачення мало бути призначене, враховуючи усі обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся та має позитивні характеристики були враховані судом при обранні виду та міри покарання в межах, встановлених санкціями ч. 1 ст. 162 і ч. 2 ст. 185 КК, а доводи про наявність малолітньої дитини від цивільного шлюбу не вказують про суворість покарання.

З аналогічних підставі колегія суддів не може погодитись й з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання, оскільки наявність попередніх судимостей у обвинуваченого, його схильність до вчинення злочинів та не повне визнання вини у вчиненому також враховані судом першої інстанції і не свідчать, як зазначалось вище, про явну невідповідність покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Разом з тим, твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки визначаючи ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК.

Зокрема, кримінальні правопорушення ОСОБА_10 вчиненні до ухвалення вироку Білопільським районним судом Сумської області від 11.07.2019, за яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК до покарання у виді арешту строком 6 місяців та штрафу в сумі 488,01 грн, які визначено виконувати самостійно.

Визначаючи остаточне покарання ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд допустив одночасне застосування двох взаємовиключних принципів, а саме принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та принципу повного чи часткового складання призначених покарань, оскільки поглинувши більш суворим покаранням у виді позбавлення волі менш суворе покарання за попереднім вироком у виді арешту, одночасно вказав про самостійне виконання покарання за попереднім вироком у виді штрафу в сумі 488,01 грн.

З огляду на викладене, вирок суду в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів не можна вважати законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК є підставою для зміни судового рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині зарахування ОСОБА_10 у строк призначеного покарання відбуте покарання за попереднім вироком у виді арешту строком 6 місяців також є обґрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки на підставі ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується лише покарання, яке відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

Починаючи з 26.04.2019 і до цього часу ОСОБА_10 перебуває в СІЗО на підставі застосованого до нього запобіжного заходу у виді тримання від вартою у цьому кримінальному провадженні, незважаючи на ухвалення вироку Білопільським районним судом Сумської області від 11.07.2019, до відбування покарання за яким ОСОБА_10 реально не приступив. При цьому вироком Білопільського районного суду Сумської області від 11.07.2019 ОСОБА_10 у строк призначеного покарання зараховано час знаходження його під вартою з 22.12.2018 до 19.02.2019 включно, тобто з 20.02.2019 до 25.04.2019 включно ОСОБА_10 під вартою не перебував.

Оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК), тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок з цих підстав, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2020 відносно ОСОБА_16 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ВАНІНА ОСОБА_17 вважати засудженим за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білопільського районного суду Сумської області від 11.07.2019, більш суворим, призначеним вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2020, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 9 місяців.

Зарахувати ОСОБА_18 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Білопільського районного суду Сумської області від 11.07.2019 у виді арешту з 22.12.2018 до 19.02.2019 включно, відповідно до пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України із розрахунку 1 день арешту відповідає 1 дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4