Дата документу 03.12.2020 Справа № 336/7164/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/833/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7164/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002510, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, з середньою спеціальною освітою, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 14 години 30 хвилин 27 вересня 2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено не змінювати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, близько 14-00 години 27 вересня 2019 року обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, перелізши через паркан, проник на територію земельної ділянки під будинком АДРЕСА_2 , де шляхом віджимання віконної рами проник до приміщення будинку і заволодів наявним в ньому ноутбуком «Lenovo» моделі IP 320-15 IAP в корпусі чорно-сірого кольору із зарядним пристроєм до нього, вартістю відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи 4528 грн. 20 коп. В той час, коли обвинувачений з предметом викрадення знаходився біля хвіртки паркану, він був помічений потерпілою ОСОБА_10 , усвідомленням якої охоплювалося вчинення обвинуваченим відкритого викрадення майна і яка голосно закликала ОСОБА_7 повернути викрадене, проте обвинувачений вказані заклики потерпілої проігнорував і разом з предметом протиправного заволодіння залишив садибу, чим спричинив потерпілій майнову шкоду в сумі 4528 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку апелянта, судом не було надано належної оцінки особі обвинуваченого, тяжкості та характеру вчиненого ним кримінального правопорушення, ступеню його суспільної небезпеки та до обвинуваченого необґрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України. Так, у вироку суду першої інстанції зазначена лише одна пом`якшуюча обставина, яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, призначаючи покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, суд визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, суд в обґрунтування своєї позиції щодо застосування ст. 69 КК України взяв до уваги той факт, що заволодіння чужим майном було розпочате як таємне викрадення, тобто злочин, що характеризується нижчим ступенем суспільної небезпеки. Однак, вважає таку позицію суду незаконною та такою, що не відповідає дійсності, оскільки, коли потерпілою були помічені дії обвинуваченого ОСОБА_7 він не зупинився та не відмовився від вчинення злочину, а навпаки продовжив його вчиняти, що свідчить про суспільну небезпечність вказаної особи та вчиненого діяння. Також суд не врахував той факт, що предмет злочину було вилучено працівниками поліції під час проведення досудового слідства, тому він не може вважатися таким, що добровільно відшкодований обвинуваченим. Крім того, судом не враховано що відносно ОСОБА_7 у суді на розгляді перебуває 4 обвинувальних акта за вчинення корисливих злочинів, що також свідчить про суспільну небезпеку вказаної особи.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність висунутого обвинувачення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 сторонами в апеляційному порядку не оспорюється, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, районний суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65, 69 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (що є тяжким злочином), дані про особу обвинуваченого (його молодий вік, те, що він має постійне місце проживання, сім`ю, не має судимостей, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра). Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, сприяння суду у встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення та усунення спричиненої шкоди шляхом повернення потерпілій викрадених речей, не встановивши при цьому обставин, що обтяжують покарання.

Також суд першої інстанції врахував позицію потерпілої, яка цивільний позов до ОСОБА_7 не заявляла, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції просила призначити обвинуваченому покарання за законом на розсуд суду, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 21.01.2020 року.

Урахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України, та призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не урахував в повній мірі тяжкість та характер вчиненого обвинуваченим злочину, конкретних обставин справи та дані про особу ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом і їм дана належна оцінка.

Посилання прокурора на те, що у вироку суду першої інстанції зазначена лише одна пом`якшуюча обставина, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття, сприяння суду у встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення та усунення спричиненої шкоди шляхом повернення потерпілій викрадених речей.

Твердження прокурора про те, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією пом`якшуючою обставиною, яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є хибними, з таких підстав.

Щире каяття, як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

За наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Тобто передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної. Така позиція висловлена й колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 07.11.2018 року у справі № 297/562/17 (провадження № 51-329км18).

Доводи прокурора про безпідставне неврахування районним судом того, що на розгляді в суді перебуває 4 обвинувальних акта щодо ОСОБА_7 за вчинення корисливих злочинів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з урахуванням приписів ст. 62 Конституції України та ч.ч. 1, 5 ст. 17 КПК України, факт наявності в провадженні місцевого суду інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 за відсутності обвинувального вироку, що набрав законної сили, виключає можливість урахування цієї обставини при призначенні обвинуваченому покарання.

Інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, ґрунтується на вимогах ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. А тому вважати покарання, призначене ОСОБА_7 , явно несправедливим через м`якість, колегія суддів підстав не вбачає.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4