У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27.07.2020 Справа №607/11983/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області адвоката ОСОБА_3 , слідчої у кримінальному провадженні - старшої слідчої в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 , у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши клопотання Петриківського сільського голови ОСОБА_5 від 15 липня 2020 року про скасування арешту на земельну ділянку площею 10 га., що знаходиться в межах населеного пункту с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області, розпорядником якої є Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, який накладено ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 від 29.05.2020 року, ЄУН 607/8811/20 в кримінальному провадженні № 0000105,-

встановив:
Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області в особі сільського голови ОСОБА_5 звернулись до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із клопотанням про скасування арешту на земельну ділянку площею 10 га., що знаходиться в межах населеного пункту с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області, розпорядником якої є Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, який накладено ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 від 29.05.2020 року, ЄУН 607/8811/20 в кримінальному провадженні № 0000105.

У клопотанні ОСОБА_5 зазначено наступне «Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від

29.05.2020 року у справі №607/8811/20 провадження 1-кс/607/3992/2020 задоволено клопотання старшого слідчого ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 , погоджене начальником відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 про арешт майна та накладено арешт на земельну ділянку площею 10 га, яка знаходиться в межах населеного пункту с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області (користувач - установа Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат»), шляхом заборони на відчуження та розпорядження вказаним майном.

Мотивуючи необхідність накладення арешту на вказану земельну ділянку слідчий та прокурор посилались на те, що в ході досудового розслідування встановлено, що рішенням сесії Петриківської сільської ради від 12.03.2020 року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель» землі сільськогосподарського призначення площею 10 га вартістю 12,8 млн. грн. вилучено із земель колгоспу «Поділля» (5 га) і агрофірми колгоспу «Поділля» (5 га) та обліковані як ненадані у власність, чи користування землі комунальної форми власності.

За викладеним у клопотанні твердженням органу досудового розслідування, вказані земельні ділянки з 1968 року та 1990 року перебувають у користуванні установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» (с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області) та використовуються для організації трудової реабілітації та забезпечення вихованців основними продуктами харчування власного виробництва, тощо. Орган досудового розслідування вказав, що з огляду на викладене, вищезазначене рішення органу місцевого самоврядування прийняте всупереч вимогам ст. 149 Земельного кодексу України без згоди фактичного землекористувача, чим завдано шкоди установі, яка надає соціальні послуги дітям з інвалідністю. Окрім того, вказане рішення на думку слідства суперечить вимогам абзацу 2 частини 3 статті 5 Закону України «Про охорону дитинства» в частині забезпечення місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування мережі дитячих закладів соціального захисту, зміцнення матеріально-технічної бази.

З огляду на викладене слідчий та прокурор вважають, що у діях службових осіб Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Із вказаними твердженнями слідчого та прокурора без детального аналізу та дослідження погодився слідчий суддя не враховуючи наступного.

Починаючи з 2013 року набули чинності нові зміни у законодавстві України, щодо розпорядження землями, а саме:

відповідно до статті 12 Земельного кодексу України передбачено повноваження сільських, селищних, міських рад та їх виконавчих органів у галузі земельних відносин, щодо розпорядження землями територіальної громади (із врахуванням положень даної норми Закону, землями Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області розпоряджається сесійно сільська рада);

відповідно до статті 83 Земельного кодексу України передбачено право власності на землю територіальних громад, а саме землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності (у нашому випадку, земельні ділянки площами по 5 га кожна, які розташовані біля видавництва «Школярик» в межах населеного пункту с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області є землями комунальної власності Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області);

відповідно до статті 122 Земельного кодексу України передбачено повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування, зокрема: сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб (тобто, відповідно до положень даної норми Закону, розпорядження землями в межах населеного пункту, зокрема с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області є повноваженням Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області);

відповідно до пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» (від 06.09.2012 року №5245-УІ, який набрав чинності з 1 січня 2013 року) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом землями комунальної власності відповідних територіальних громад вважаються: земельні ділянки: на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності відповідної територіальної громади; які перебувають у постійному користуванні органів місцевого самоврядування, комунальних підприємств, установ, організацій; всі інші землі, розташовані в межах відповідних населених пунктів, крім земельних ділянок приватної власності та земельних ділянок, які залишаються у державній власності розташовані в межах населених пунктів земельні ділянки на яких розміщені будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна державної власності; які перебувають у постійному користуванні органів державної влади, державних підприємств, установ, організацій, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; які належать до земель оборони та земельні ділянки, що використовуються Чорноморським флотом Російської Федерації на території України на підставі міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (тобто комісією з питань земельних відносин Петриківської сільської ради встановлено, що на перелічених вище за текстом земельних ділянках площами по 5 га кожна, які розташовані біля видавництва «Школярик» в межах населеного пункту с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області будь-які будівлі та споруди, які би могли належати державі та обтяжували б ці земельні ділянки - відсутні);

відповідно до пункту 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» передбачено, що державна реєстрація права держави чи територіальної громади на земельні ділянки, здійснюється на підставі заяви органів, які згідно із статтею 122 Земельного кодексу України передають земельні ділянки у власність або у користування, до якої додається витяг з Державного земельного кадастру про відповідну земельну ділянку (тобто, із врахуванням положень даної норми Закону, державна реєстрація права держави на обидві зазначені земельні ділянки площами по 5 га кожна, які розташовані біля видавництва «Школярик» в межах населеного пункту с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області - відсутня);

відповідно до пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» передбачено якщо відомості про земельні ділянки, не внесені до Державного реєстру земель, надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, що є підставою для державної реєстрації таких земельних ділянок, а також її затвердження здійснюються: у межах населених пунктів - сільськими, селищними, міськими радами (у нашому випадку, оскільки відомості про зазначені земельні ділянки площами по 5 га кожна, які розташовані біля видавництва «Школярик» в межах населеного пункту с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області не внесені до Державного реєстру земель - Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області є розпорядником даних земельних ділянок, а не держава. Крім цього, рішенням Тернопільської районної ради від 21.12.2016 року №171 затверджено проект землеустрою щодо часткової зміни меж с. Петриків на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області та змінено межі с. Петриків відповідно до розробленого проекту землеустрою, при цьому додатково включено земельні ділянки площами 516,70 га, у які увійшли і зазначені земельні ділянки по 5,0 га кожна, які розташовані біля видавництва «Школярик», тобто земельні ділянки вилучені із земель колгоспу «Поділля» (5 га), агрофірми колгоспу «Поділля» (5 га) рішенням сесії Петриківської сільської ради від 12.03.2020 року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель»);

пунктом 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом (з 1 січня 2013 року) землі державної та комунальної власності в Україні вважаються розмежованими (тобто земельні ділянки площами по 5 га кожна, про які йшлося в рішенні сільської ради №2255 від 12.03.2020 року є комунальною власністю Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області);

статтею 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (№1952-1V) передбачено, що з 2013 року речові права та їх обтяження, підлягають державній реєстрації (жодних речових прав чи обтяжень на земельні ділянки площами по 5 га кожна, про які йшлося в рішенні Петриківської сільської ради №2255 від 12.03.2020 - не зареєстровано);

статтею 28 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено особливості державної реєстрації прав на земельні ділянки державної та комунальної власності, зокрема державна реєстрація права власності на земельні ділянки державної чи комунальної власності проводиться з обов`язковим урахуванням розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності».

Окремо хочемо привернути увагу на хибне та помилкове твердження органу досудового розслідування з яким погодився слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області стосовно порушень Петриківською сільською радою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області вимог ст. 149 Земельного кодексу України.

Зокрема, після отримання рішення Петриківським дитбудинком інвалідів (далі - Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат) загальних зборів членів колгоспу «Поділля» від 15.01.1969 року (протокол №1) щодо вилучення земельної ділянки площею 5 га на території Петриківської сільської ради, враховуючи законодавчу базу на 1969 рік, не виконано вимоги ЗАКОНУ ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ОСНОВ ЗЕМЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА СОЮЗА ССР И СОЮЗНЬІХРЕСПУБЛИК від 1968 року, який діяв на той час, а саме не виконано вимог:

статті 10 цього Закону - якою передбачено порядок надання земель в користування (відсутнє рішення виконавчого комітету відповідної Ради депутатів трудящих щодо вилучення земельної ділянки, відсутній акт винесення межі земельної ділянки в натурі, відсутній документ, який підтверджував би право користування, а також слід врахувати, що приступити до використання земельною ділянкою без документів - заборонено (є не законно);

статті 16 цього Закону - якою передбачено порядок вилучення земель для державних або суспільних потреб (тобто вилучення земельної ділянки відбувалося на підставі рішення виконавчого комітету відповідної Ради депутатів трудящих, а не на підставі рішення загальних зборів членів колгоспу);

статті 28 цього Закону - якою передбачено порядок і умови надання землекористувачами сільськогосподарських земель в тимчасове користування іншим землекористувачам (передбачає дотриматися процедури, яка зазначена у статті 10 цього Закону);

статті 48 цього Закону - якою передбачено виготовлення землевпорядної документації для отримання документу на земельну ділянку (у даному випадку така землевпорядна документація відсутня);

статті 50 цього Закону - якою передбачено відповідальність за порушення земельного законодавства.

Таким чином встановлено і беззаперечно доводяться ті факти, що Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат не виконав ряд умов, які би могли забезпечити статус законного землекористувача відповідно до діючого на той час законодавства. Крім того, будинком- інтернатом не дотримано вимог щодо належного оформлення вказаної земельної ділянки, які почали діяти з моменту прийняття Земельного кодексу Української РСР від 1970 року, а в подальшому і законодавства у сфері земельних відносин, яке діяло після здобуття Україною незалежності.

Станом на сьогоднішній день, із врахуванням законодавчої бази на 2020 рік, рішення загальних зборів членів колгоспу «Поділля» від 15.01.1969 року (протокол №1) щодо вилучення земельної ділянки площею 5 га на території Петриківської сільської ради залишається не реалізованим, а використання земельної ділянки істотно порушує вимоги:

статті 125 Земельного кодексу України, якою передбачено, що право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цих прав (у даному випадку державна реєстрація прав за установою Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат (надалі установа) - відсутня);

пункту 2 Прикінцевих га перехідних положень Закону України «Про Державний земельний кадастр» (№3613 - VI), яким встановлено, що земельні ділянки, право користування на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їх кадастрового номера (у даному випадку законне право користування землею за установою - не виникло і земельна ділянка залишається не сформованою);

статті 116 Земельного кодексу України, якою передбачено, що набуття права на землю юридичними особами здійснюється шляхом надання земельних ділянок у користування, а порядок надання земельних ділянок встановлений статтею 123 Земельного кодексу України, (у даному випадку відсутнє рішення Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області щодо надання земельної ділянки у користування названій установі).

Таким чином рішення загальних зборів членів колгоспу «Поділля» від 15.01.1969 року (протокол №1) - це лише відмова від земельної ділянки, яка перебувала в законному користуванні колгоспу «Поділля», а не рішення, яким передбачене надання земельної ділянки в користування розпорядником якої на той час був виконавчий комітет відповідної Ради депутатів трудящих.

Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат (надалі за текстом - установа) не виконуючи вимоги законодавства у сфері земельних відносин, починаючи з 1969 року по даний час не скористався правом оформити правовстановлюючі документи на земельну ділянку площею 5 га на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області від якої в користь останнього відмовився законний користувач - колгосп «Поділля», а порядок надання цієї земельної ділянки - у встановленому Законом порядку нереалізований.

Також, слід звернути увагу на те, що рішенням загальних зборів членів агрофірми - колгосп «Поділля» (протокол №4) від 25.10.1990 року Петриківському дитячому будинку інтернат (далі - Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат) виділено земельну ділянку площею 5 га, на території Петриківської сільської ради, рішенням виконкому Тернопільської районної Ради народних депутатів від 05.11.1990 року надано згоду на погодження проекту відводу, а рішенням виконавчого комітету Тернопільської обласної ради народних депутатів від 29.1 1.1990 року №264 - затверджено проект відводу.

Враховуючи законодавчу базу на 1990 рік, а саме Земельний кодекс У РСР від 1970 року із змінами від 1988 року, Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат не виконав вимоги наступних норм цього Закону:

статті 13, якою встановлено, що земля в Українській РСР надавалась в користування землекористувачам, однак без дотримання встановленого на тон час порядку надання Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат не може бути законним землекористувачем;

статті 16, якою передбачено надання земель у користування згідно порядку відведення, а постановою Ради Міністрів України РСР від 12.12.1983 року №504, затверджено «Положення про порядок відведення земельних ділянок для державних або громадських потреб», згідно якого після отримання відмови законного користувача від земельної ділянки, вона повинна була бути вилучена відповідним розпорядником земель. Однак, рішення про вилучення вказаної земельної ділянки в законного користувача станом на 1990 рік ніким не приймалось, та правовстановлюючі документи на землю виготовлені не були;

статті 22, якою передбачено недопустимість користування земельною ділянкою до оформлення землекористування, а саме приступати до користування наданою земельною ділянкою до встановлення відповідними землевпорядними організаціями меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і видачі документа, який засвічує право користування землею, забороняється, що спростовує твердження органу досудового розслідування про те що Петриківський обласний дитячий будинок-інтернат є фактичним користувачем такої земельної ділянки.

Станом на сьогоднішній день, тобто враховуючи законодавчу базу станом на 2020 рік, земельна ділянка 5,0 га, яка на підставі рішення загальних зборів членів агрофірми - колгосп «Поділля» (протокол №4) від 25.10.1990 року, згоди виконкому Тернопільської районної Ради народних депутатів від 05.11.1990 року та рішення виконавчого комітету Тернопільської обласної Ради народних депутатів від 29.11.1990 року №264 мала б бути наданою будинку- інтернату у користування, залишається не оформленою, що порушує вимоги таких норм Закону:

статті 125 Земельного кодексу України, якою передбачено, що право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цих прав (у даному випадку державна реєстрація таких прав - відсутня);

пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Державний земельний кадастр», яким встановлено, що земельні ділянки, право користування на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їх кадастрового номера (у даному випадку право користування землею - не виникло).

Таким чином Петриківський обласний комунальний дитячий будинок - інтернат не виконуючи вимоги законодавства починаючи з 1990 року по даний час не оформив правовстановлюючих документів на земельну ділянку площею 5 га на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області.

Отже, порушення вимог статті 149 Земельного кодексу України, що на думку органу досудового розслідування мало б бути чи є підставою для накладення арешту на зазначену земельну ділянку - не відповідає дійсності, оскільки порядок вилучення земельних ділянок, передбачений цією статтею стосується земельних ділянок, які надані у постійне користування і це є належним чином оформлено відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України.

Враховуючи вище наведене та керуючись вимогами статей 12, 80, 91, 122 та 149 Земельного кодексу України Петриківською сільською радою Тернопільського району Тернопільської області прийнято рішення від

12.03.2020року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель», яким упорядковано облік та статус земельних ділянок, для подальшого використання. Тобто відбулось їх вилучення з постійного користування колгоспу «Поділля» для створення законних умов за яких зацікавленою особою можуть бути оформлені відповідні правовстановлюючі документи.
Окрему увагу слід звернути на те, що орган досудового розслідування у клопотанні про накладення арешту визнає установу Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» користувачем двох земельних ділянок площею по 5 га на території Петриківської сільської ради в межах населеного пункту с. Петриків на підставі даних відомостей статистичної звітності (форми 6-зем), з чим і погодився суд у рішенні про накладення арешту.

Однак, слід зазначити, що згідно наказу Державного комітету статистики України від 05.11.1998 року №377 затверджено «Інструкцію з заповнення державної статистичної звітності з кількісного обліку земель (форми №№6-зем, ба-зем, 6б-зем, 2-зем), якою передбачено, що у звітах вказуються площі земель, які перебувають у власності, постійному і тимчасовому користуванні юридичних та фізичних осіб. Враховуючи той факт, що будинок-інтернат не мав належних правовстановлюючих документів на земельні ділянки кожна з яких становить 5 га, про те, з невідомих для нас причин у згадану звітність було внесено відомості, які суперечать вимогам згаданої інструкції, оскільки такі відомості мали вноситись у таку звітність лише на підставі правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

Також слід зазначити, що сам облік земель не являється правовстановлюючим документом на землю. У 2015 році, наказом №190 Державної служби статистики України визнано таким, що втратив чинність наказ Державного комітету статистики України від 05 листопада 1998 року № 377 «Про затвердження форм державної статистичної звітності з земельних ресурсів та Інструкції з заповнення державної статистичної звітності з кількісного обліку земель (форми №№ 6-зем, ба-зем, 6б-зем, 2-зем)», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 14 грудня 1998 року за № 788/3228 (зі змінами).

Таким чином, не законно введенні в облік державної статистичної звітності земель, звітні дані щодо земельних ділянок площами кожна з яких по 5 га з 2015 року втратили свою чинність та не можуть бути використані при ухвалені судових рішень.

Арештоване вищезгаданою ухвалою слідчого судді майно, на підставі ч.І статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» належить на праві комунальної власності Петриківській сільській раді Тернопільського району Тернопільської області.

Відповідно до ч. 5 цієї статті Закону, органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

При цьому наголошуємо, що саме Законодавець у даному випадку наділяє Петриківську сільську раду, як орган місцевого самоврядування та юридичну особу повноваженнями володільця майна.

До прикладу, Вищим Арбітражним Судом України в інформаційному листі від 31.01.2001 року № 01-8/98 «Про деякі приписи законодавства, яке регулює питання, пов`язані із здійсненням права власності та його захистом» наголошено, що оскільки від імені і в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради, учасниками у спорах, пов`язаних із захистом права комунальної власності, можуть виступати ради, а також їх виконавчі органи (виконавчі комітети, управління, служби та ін.), за умови, що даний орган має статус юридичної особи і що відповідні повноваження передбачені нормативним актом, який регулює діяльність цього органу (положенням тощо).

Велика Палата Верховного Суду в рамках розгляду справи № 202/1452/18, провадження № 14-559нс 18 (постанова від 27 березня 2019 року) підтвердила раніше сформовану правову позицію та зазначила, що у разі, якщо арешт на майно накладено у порядку, передбаченому КПК України, особа, яка вважає, що такими діями порушено її право власності, навіть за умови, що вона не є учасником кримінального провадження, має право оскаржити такі дії та звернутися до суду про скасування арешту лише у порядку кримінального судочинства. І такий порядок захисту прямо передбачений нормами КПК України і є ефективним.

З огляду на те, що Петриківська сільська рада не була присутньою при розгляді питання про арешт майна, а сам арешт порушує права та перешкоджає реалізації покладених на орган місцевого самоврядування повноважень - він наділений правом на звернення до суду з даним клопотанням про оскарження арешту майна.

Як орган самоврядування вважаємо, що ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.05.2020 року у справі №607/8811/20, провадження №1-кс/607/3992/2020 про накладення арешту прийнята з порушенням норм законодавства, арешт на земельну ділянку накладено необгрунтовано, а тому такий арешт підлягає скасуванню, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю за винятком обмежень, установлених законом.

Згідно статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворювані ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Частина перша статті 169 ЦК України передбачає право територіальних громад діяти у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відноси; територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права або обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції встановленої законом.

Будь-яких допущених Петриківською сільською радою порушень зазначених вимог Закону слідчим у клопотанні не наведено, документально не підтверджено та не відображено в ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.05.2020 року.

Вважаємо, що постановляючи спірну Ухвалу, слідчий суддя, не в повній мірі враховував положення статей 170 - 173 КПК України. В порушення вимог ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядалось негайно в день його надходження до суду, без участі підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Підстав, за якими суд мав право розглядати клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення представника чи законного представника, представника юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, в клопотанні не наведено та в ухвалі слідчим суддею не зазначено. Твердження прокурора у клопотанні про його розгляд без повідомлення Петриківської сільської ради «з метою забезпечення арешту майна та запобігання відчуженню земельної ділянки на користь третіх осіб» в даному випадку жодним чином не обґрунтоване та процесуально не вмотивоване. Як вбачається із тексту ухвали слідчого судді - ніхто не був повідомлений про день і час розгляду цього клопотання про арешт майна. Слідчим суддею Тернопільського міськрайонного судуТернопільської області, в порушення вимог ч. 4 ст. 172 КПК України не були витребувані та вивчені матеріали кримінального провадження №0000105 від 05.05.2020 року.

Кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 від 05.05.2020 року, здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 364 КК України (як про тяжкий злочин).

В свою чергу, будь-які зловживання службовими особами Петриківської сільської ради не вчинялись, станом на сьогодні усі землі, які знаходяться в межах населеного пункту с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області і які не є сформованими відповідно до вимог законодавства у сфері земельних відносин перебувають у комунальній власності, що в свою чергу виключає обґрунтування, які містяться у клопотанні.

Навпаки, із врахуванням наведеного, Петриківською сільською радою Тернопільського району Тернопільської області, як законним розпорядником даних земель і виключно в межах наданих повноважень, вживаються заходи щодо впорядкування земель комунальної форми власності для подальшого узаконення права користування ними виключно до правил та порядку визначених чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 131 КПК України арешт майна є одним із видів та заходів забезпечення кримінального провадження. Пунктом 1 частини третьої статті 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування Заходів забезпечення кримінального провадження. Статтями 94, 132, 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна враховується правова підстава для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і в клопотанні слідчого (прокурора), який звертається з проханням про арешт майна, оскільки згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод будь- яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з частиною першою статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

За приписами частини третьої статті 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь якої фізичної чи юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Будь-яких підтверджень наявності вказаних підстав, чи намірів органу місцевого самоврядування (Петриківської сільської ради), які б визначали об`єктивну необхідність їх запобігання, клопотання не містить, зловживання владою або службовим становищем, умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, завдання істотної шкоди, які кваліфікує слідчий ОСОБА_8 і з якими погоджується прокурор, жодним чином не підтверджені, а судом під час розгляду клопотання не досліджувалися.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що в Петриківську сільську раду Тернопільського району Тернопільської області надійшов запит №08-213 вих- 20 від 23.06.2020 року за підписом прокурора у даному кримінальному провадженні - начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 про те чи приймались сільською радою будь-які рішення чи проекти рішень щодо використання, розпорядження земельною ділянкою вилученою рішенням сесії №2255 від 12.03.2020 року. Цим запитом прокурор у кримінальному провадженні - начальник відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 фактично підтверджує той факт, що станом на 23.06.2020 року, у неї зокрема та у слідства в цілому, відсутня будь-яка інформація щодо протиправних дій сільської ради по відношенню до даних земельних ділянок (оскільки таку інформацію вона тільки збирає в порядку ст. 93 КПК України) щодо прийняття таких рішень та вчинення дій щодо розпорядження і відчуження земельної ділянки. Разом з тим, вказане, не перешкодило слідчому та прокурору звернутись до суду із завідомо безпідставним та як виявилось не обґрунтованим клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку.

Вважаємо, що такими діями слідчого та прокурора, безпідставно чиняться перешкоди та блокується робота органу місцевого самоврядування (Петриківської сільської ради) щодо належного оформлення права власності на належні сільській раді землі. В діях посадових осіб органу прокуратури вбачається незрозуміла зацікавленість та зловживання впливом.

Наведене підтверджує беззаперечні факти того, що на час звернення слідчого і прокурора із клопотанням про накладення арешту, на час розгляду слідчим суддею такого клопотання і навіть на даний час у слідства відсутня будь-яка підтверджуюча інформація про те, що Петриківською сільською радою Тернопільського району Тернопільської області, як органом самоврядування, всупереч чинного законодавства України чи з якоїсь іншої зацікавленості, вчиняються дії, спрямовані на відчуження земельної ділянки, що спростовує доводи слідства щодо доцільності накладення арешту та його подальшу необґрунтованість.

За відсутності висновків компетентної землевпорядної організації чи установи, слідчим суддею взято до уваги лише голослівні та не підтверджені доказами твердження слідчого, який не будучи фахівцем у землевпорядній сфері, самостійно ніби то встановив наявність порушень земельного законодавства, та ще й без проведення огляду такої земельної ділянки у відповідності до вимог ст. 237 КПК України із залученням відповідних сертифікованих спеціалістів - встановив її точну площу, місце знаходження (місце розташування), межі і цільове призначення. Так як в подальшому визнав таку ділянку речовим доказом.

Слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області залишено поза увагою та взагалі не досліджено той факт, що слідчим в постанові від 28.05.2020 року визнано речовим доказом земельну ділянку площею 10 га, яка знаходиться в межах населеного пункту с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області, розпорядником якої є Пегриківська сільська рада, а користувачем на думку слідчого виступає установа Тернопільської обласної ради - «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат». Така думка слідчого взагалі не підтверджена і не підтверджується жодними доказами. Таких доказів, як не було станом на травень 2020 року, не було станом на час розгляду клопотання слідчим суддею про накладення арешту на майно, на час ухвалення ухвали від

29.05.2020 року про накладення арешту на майно (на земельну ділянку), не має таких доказів і зараз, а також їх не здобуде орган досудового розслідування і надалі. Як можна шукати чи здобути те, чого ніколи не було і не існувало та ще у законний спосіб?

Це ще раз підтверджує той факт, що орган досудового розслідування з окремими зацікавленими працівниками прокуратури Тернопільської області намагаються чогось за дивних обставин, паралізувати роботу органу місцевого самоврядування - Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області у сфері земельних правовідносин. Якщо слідчий з прокурором такі грамотні у сфері земельних правовідносин, у сфері повноважень органу місцевого самоврядування і, якщо їм дозволяє Закон, то нехай залишать свої робочі кабінети і крісла й замість органу місцевого самоврядування, займаються вирішенням питань пов`язаних з впорядкуванням обліку земель. Але ж, із врахуванням наведених обставин, таких повноважень Законодавець не надає ні слідчому, ні прокурору, а органу місцевого самоврядування надано такі повноваження. Що норми чинного законодавства України повинні діяти лише тільки для органу місцевого самоврядування, а для слідчого і прокурора ні?

Також, слідчим не долучено до клопотання жодних правовстановлюючих документів, які б підтверджували доводи слідчого про те, що установа Тернопільської обласної ради - «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» дійсно є користувачем земельної ділянки на території Петриківської сільської ради площею 10 га.

Так, ст. 125 Земельного кодексу України передбачено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Крім того, статтею 14 Податкового кодексу України, передбачено, що землекористувачі - це юридичні та фізичні особи (резиденти і нерезиденти), яким відповідно до закону надані у користування земельні ділянки державної та комунальної власності, у тому числі на умовах оренди.

Однак, не дивлячись на вимоги Закону, слідчим не надано жодних документальних підтверджень (будь-яких інших доказів) того, що право користування вказаною земельною ділянкою було належним чином зареєстроване, що б підтвердило версію та доводи органу досудового розслідування про те що вказана земельна ділянка дійсно перебувала в користуванні будинку-інтернату, і взагалі за таких обставин могла б бути вилучена з його користування.

Також, слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду за відсутності висновків органу технічної інвентаризації, землевпорядного органу, іншого органу, компетентного у визначенні місцезнаходження земельної ділянки, всупереч існування державної реєстрації такої земельної ділянки (за відсутності присвоєного кадастрового номера та будь-яких правовстановлюючих документів і при фактичній і юридичній не сформованості земельної ділянки) взято до уваги нічим не підтверджені твердження слідчого про існування такої земельної ділянки саме у визначеному місці і встановленої площі із зазначенням її користувачів без надання слідчим підтверджуючих документів та без їх дослідження у судовому засіданні.

Зокрема ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України визначено, що земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Наведене повинно було б стати підставою, передбаченою ч.І ст. 173 КПК України, для відмови у задоволенні клопотання у зв`язку з недоведеністю необхідності такого арешту, а також недоведеністю наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, та не можливість використання майна як доказ у кримінальному провадженні.

Відповідно до тексту ухвали вбачається, що арештоване майно визнано речовим доказом. Поряд з тим, слідчим та прокурором не обгрунтовано, а слідчим суддею не досліджено чи майно відносно відповідає критеріям речових доказів, оскільки у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 статті 170 КПК України (збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Окрім того, вирішуючи питання про арешт майна, у відповідності до статті 173 КПК України, слідчий суддя, суд повинен врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову;

4) наслідки арешту майна для інших осіб;

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Вважаємо, що слідчий суддя не дотримався цих вимог Закону при розгляді клопотання слідчого та вирішенні питання про арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до статті 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Слідчим суддею не взято до уваги недотримання слідчим імперативних вимог Закону щодо клопотання про накладення арешту, зокрема передбачених частиною 2 статті 171 КПК України, що відповідно, як наслідок позбавило суд об`єктивної можливості врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; а також врахувати наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, як це передбачає частиною 2 статті 173 КПК України.

Окрему увагу слід звернути на те, що при не сформованості вказаної земельної ділянки як об`єкта цивільних прав та земельних правовідносин, відсутності її визначених меж та державної реєстрації, слідчим суддею взагалі залишено поза увагою можливість використання такої ділянки як доказу у кримінальному провадженні.

Вважаємо накладення арешту необґрунтованим, оскільки заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, (ч. 10-11 ст. 170 КПК України).

Із врахуванням вище викладеного, Петриківській сільській раді не зрозуміло, як слідчим суддею встановлено обставини, за яких земельна ділянка, яка не сформована як об`єкт цивільних прав та земельних правовідносин, у якої відсутній кадастровий номер і не визначені межі, державна реєстрація якої не проведена - взагалі може бути прихованою, пошкодженою, зіпсованою, зникнути, бути втраченою, знищеною, використаною, перетвореною, пересунутою чи переданою.

Твердження слідчого судді (суду) про те, що: «Службові особи Петриківської сільської ради, зловживаючи службовим становищем, прийняли рішення від 12.03.2020 року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель», яким земельну ділянку, площею 10 га, обліковано як ненадану у власність чи користування землю комунальної власності», чим порушили вимоги ст. 149 Земельного кодексу України, а також абзацу 2 частини 3 статті 5 Закону України «Про охорону дитинства», що завдало шкоди установі, яка надає соціальні послуги дітям вразливих категорій» повністю нівелює презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріплену у статті 17 КПК України. Оскільки, слідчий суддя (суд) у прийнятому рішенні про арешт майна, уже наперед вбачає наявність достатніх підстав та вважає, що службові особи органу місцевого самоврядування винні у вчиненні певних правопорушень і надає оцінку таким діям без посилання на будь-які докази.

Зазначене призводить до безпідставного втручання в здійснення органом місцевого самоврядування покладених на нього Законом повноважень та невмотивованого упередженого ставлення до прийнятих ним рішень, адже згадане слідчим суддею в ухвалі рішення Петриківської сільської ради від 12.03.2020 року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель», яким земельну ділянку, площею 10 га, обліковано як ненадану у власність чи користування землю комунальної власності» є чинним та в судовому порядку не оскаржувалось.

Арешт спірного майна унеможливлює його використання громадою, що в свою чергу негативно впливає на її фінансовий стан. Вказане підриває ділову репутацію органу місцевого самоврядування як контрагента у відносинах, пов`язаних з розпорядженням землями на території сільської ради. Оскільки, керуючись вимогами статей 12, 80, 91, 122 та 149 Земельного кодексу України Петриківською сільською радою прийнято рішення від 12.03.2020 року №2255 «Про вилучення земель та впорядкування обліку земель», яким упорядковано облік та статус земельних ділянок, для подальшого використання і тим самим згідно чинного законодавства розблоковано можливість у тому числі надання земельних ділянок у користування Петриківському обласному комунальному дитячому будинку інтернату.

З приводу аналогічних правовідносин неодноразово висловлювався Європейський суд з прав людини, який і зазначив, що має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 за у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», п. 50, Series А №98). Крім того, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), як і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У даному випадку обмеження користування комунальним майном позбавляє орган місцевого самоврядування наповнень бюджету села Петриків Тернопільського району Теронопільської області коштами від сплати за оренду майна або ж за користування цим майном.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна фізична або юридична особа, яка має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права .

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав і свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необгрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна у відповідності до статей 94, 132, 173 КПК України слідчий суддя повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказуються на вчинення злочину; правову підставу арешту майна; наслідки арешту майна для третіх осіб, розумність співмірність обмеження права власності завданням кримінального судочинства.

При цьому, статтями 7 та 16 КПК України встановлено, що однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому, статтями 7 та 16 КПК України встановлено, що однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського суду з прав людини в контексті, вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-11). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series AN 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав контрактної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73 Series AN 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», п.50, SeriesAN 98).

Відповідно до описової частини ухвали слідчого судді, необхідність арешту зазначеного вище майна обґрунтовується лише наявністю кримінального провадження №0000105 від 05.05.2020 року та клопотанням, яке базувалось на суб`єктивних твердженнях, щодо наявності порушень земельного законодавства, що не підтверджено ні матеріалами перевірки спеціально уповноваженого органу у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, ні висновками відповідних судових експертиз.

Разом з тим слідчим не надано доказів, які б підтверджували зловживання службовими особами. Адже, прийняття рішень щодо землекористування здійснювалось колегіальним органом, як це передбачає п.34 ч.І ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що в свою чергу свідчить про необґрунтованість доводів, які містяться у клопотанні.

Між тим під час розгляду клопотання про накладення арешту органом досудового розслідування не надано слідчому судді доказів, які б доводили, що земельна ділянка, на яку накладено арешт, відповідає критеріям, визначеним у статті 98 КПК України.

В порушення ч. 3 ст. 170 КПК України, жодних ознак, визначених ч. 1 ст. 98 КПК України, що арештоване майно - земельна ділянка, яка стала об`єктом арешту може набути статусу саме речового доказу у кримінальному провадженні №0000105 від 05.05.2020 року та в оскаржуваній ухвалі не наведено, так само, як і не наведено належних процесуальних доказів, які б такий відповідний статус майна підтверджували.

На даний час у кримінальному провадженні №0000105 від

05.05.2020 року, під час розслідування якого накладено арешт на земельну ділянку не встановлена жодна особа, з числа посадових осіб органу місцевого самоврядування (Петриківської сільської ради), яка б вчинила інкриміновані кримінальні правопорушення (про підозру жодній особі не оголошено), відтак, у справі відсутній підозрюваний, обвинувачений чи засуджений, а так само і третя особа, майно якої може бути арештовано з метою забезпечення спецконфіскації з підстав, визначених ч.4 ст. 170 КПК України. Якщо б така особа була встановлена і їй оголошувалась би підозра, то безперечно, що Пегриківська сільська рада знала б про такий факт.

Оскільки у кримінальному провадженні №0000105 від 05.05.2020 року відсутні особи із процесуальним статусом підозрюваного обвинуваченого чи засудженого, оскільки перелік кримінальних правопорушень, за якими розслідується провадження не є підставами для застосування таких заходів відповідно до статті 96-3 КК України, то не вбачається підстав для арешту оскаржуваною ухвалою майна з метою заходу кримінально-правового характеру у відповідності до вимог частини 5 статті 170 КПК України.

Таким чином у відповідності до вимог ч. 6 ст. 170 КПК України належних підстав для арешту такого виду майна в клопотанні слідчим не наведено. Накладений арешт майна вважаємо необгрунтованим і незаконним».

В судовому засіданні представник Петриківської сільської ради, - адвокат ОСОБА_3 пояснив, що клопотання підтримує посилаючись на зазначені у клопотанні мотиви, крім цього зазначає, що ухвала слідчого судді, якою накладено арешт на земельну длянку була постановленна без належного дослідження всіх обставин справи.

Слідча ОСОБА_4 пояснила, що заперечує щодо клопотання, крім цього зазначає, що на даному етапі не відпала потреба в арешті земельної ділянки оскільки вона речовим доказом у кримінальному провадженні та утримується із метою її збереження. Також слідчим надано письмові заперечення на клопотання.

У наданих слідчому судді письмових запереченнях зазначено наступне: «Слідчим управлінням ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000105 від 05.05.2020 за фактом вилучення земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 10 га з користування установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.05.2020 у справі № 607/8811/20 накладено арешт на вилучену земельну ділянку шляхом заборони відчуження та розпорядження вказаним майном.

Петриківська сільська рада, не погоджуючись з рішенням слідчого судді, заявила клопотання про скасування вказаного арешту майна. Вважаю, що дане клопотання не підлягає до задоволення з наступних підстав.

В ході досудового розслідування згаданого кримінального провадження з`ясовано, що протоколом №1 загальних зборів членів колгоспу «Поділля» від 15.01.1969 надано згоду на вилучення 5 га земель Петриківському дитбудинку інвалідів для прищеплення дітям навиків в сільськогосподарському виробництві і забезпечення їх продуктами, а протоколом №4 зборів уповноважених агрофірми-колгоспу «Поділля» від 25.10.1990 надано згоду на вилучення Петриківському дитячому будинку-інтернату 5 га землі на постійне користування для потреб інтернату.

Надалі, виконком Тернопільської районної ради народних депутатів 05.11.1990 із врахуванням згоди зборів уповноважених представників агрофірми-колгоспу «Поділля» погоджено проект відводу орної землі Петриківському дитячому будинку-інтернату в постійне користування площею 5 га.

Також, рішенням виконавчого комітету Тернопільської обласної ради народних депутатів №264 від 29.11.1990 затверджено проект відведення земель, згідно якого Петриківському дитячому будинку-інтернату для ведення підсобного господарства в Тернопільському районі за рахунок земель агрофірми-колгоспу «Поділля`відведено земельну ділянку площею 5 га.

Крім того, будинком інтернатом вживалися заходи до належного оформлення землекористування.

Так, у 2004 році директор установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» звертався в Петриківську сільську раду про надання дозволу на виготовлення Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою, площею 10 га, за результатами розгляду якого Петриківська сільська рада прийняла рішення від 18.06.2004 №259 про надання зазначеного дозволу.

Однак, вказаний Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 10 гане був виготовлений через відсутність коштів, про що свідчать неодноразові звернення директора будинку-інтернату до Тернопільської обласної ради про потребу у зазначених коштах.

Органами влади та місцевого самоврядування тривалий час чинилися перешкоди комунальній установі, яка надає соціальні послуги дітям і молоді з інвалідністю, щодо оформлення нею права користування землею.

До прикладу, рішенням постійної комісії з питань соціальної політики та праці, міграції у справах пенсіонерів, ветеранів та інвалідів Тернопільської обласної ради від 22.10.2013 № 361/61 рекомендовано вивчити питання вилучення земельної ділянки з користування будинку-інтернату.

На сьогодні, за зверненням Тернопільської обласної ради рішенням Петриківської сільської ради №1078від 19.04.2018 установі Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, площею 10 га.

На виконання вказаного рішення виготовлено технічну документацію, яка разом із заявою була подана директором будинку-інтернату на затвердження сесією Петриківської сільської ради.

Однак, рішенням сесії від 21.12.2019 №2045 установі Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» із невстановлених причин відмовлено у затвердженні технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель.

Незважаючи на це, 17.03.2020 директор установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат», продовжуючи роботу з належного оформлення землекористування, звернувся листом для погодження технічної документації із землеустрою, на що Тернопільська обласна рада погодила оформлення вказаної виготовленої технічної документації.

Строк дії договору №161-20, укладеного Петриківським обласним комунальним дитячим будинком-інтернатом та ТОВ «СМП Геодезія» на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель установи діє до 31.12.2020. Платником за вказаним договором є власник установи Тернопільська обласна рада.

Отже, установою Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» і на даний час вживаються заходи до належного оформлення землекористування.

До надходження ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.05.2020 про накладення арешту на вилучену земельну ділянку шляхом заборони відчуження та розпорядження вказаним майном, землевпорядною організацією вжито заходів до державної реєстрації земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.

На даний час земельна ділянка сформована в порядку ст.71-1 Земельного кодексу України, 02.06.2020 поведена її державна реєстрація у Державному земельному кадастрі, ділянці присвоєно кадастровий номер :02:001:0382.

Дитячий заклад правомірно користується даною земельною ділянкою, що підтверджено перевіркою, проведеною головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області, у кримінальному провадженні №0000079 від 18.09.2019 за ч.1 ст. 197 КК України. Факту самовільного захоплення земельної ділянки установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» за наслідками не встановлено (копію акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки № 1171ДК/1240/АП/09/01-19 від 09 грудня 2019 року долучено до клопотання слідчого).

Використання земельної ділянки установою для дітей підтверджується даними державної статистичної звітності (форми 6-ЗЕМ), відповідно до яких станом на 01.01.2016 за Петриківським обласним комунальним дитячим будинком-інтернатом обліковується 14,35 га земель, у тому числі 10 га сільськогосподарські угіддя - рілля.

Попри скасування нормативних актів щодо ведення такої звітності, кількісний та якісний облік земель на сьогодні передбачено ст.203 Земельного кодексу України, ст.33 Закону України «Про Державний земельний кадастр», який ґрунтується на даних вказаної статистичної звітності.

Окрім того, за інформацією Головного управління ДПС у Тернопільській області установа Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» є платником податку за використання вказаної земельної ділянки.

Установа Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат» використовує арештовану земельну ділянку і наданий час відповідно до цільового призначення (статистична звітність про посіви долучається).

Статтею 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення чи стягнення із юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Ч. 11 ст. 170 КПК України передбачає, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

З огляду на вказані вимоги закону, арешт земельної ділянки зумовлений необхідністю попередити неправомірне розпорядження землями органом місцевого самоврядування, поділ об`єкту на частини передачу ділянок приватним особам.

Слідством, зокрема, встановлено, що рішенням сесії Петриківської сільської ради від 13.06.2014 №1087 (з наступними змінами) затверджено містобудівну документацію «Генерального плану села Петриків Тернопільського району Тернопільської області», розроблений ПП «Архітектурно-проектне бюро АРКО».

За інформацією департаменту архітектури, містобудування, житлово-комунального господарства та енергозбереження Тернопільської обласної державної адміністрації №01-09/441 від 23.06.2020, відповідно до містобудівної документації для арештованої земельної ділянки передбачено використання для житлової садибної забудови.

Запити слідчого та прокурора у кримінальному провадженні щодо мети наступного використання земельної ділянки, прийняття з цього приводу рішень, проектів тощо службовими особами Петриківської сільської ради залишено без належного розгляду.

Практикою Європейського суду з прав людини напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: чи є втручання законним, чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес та чи є такий захід пропорційним визначеним цілям.

Враховуючи, що земельна ділянка тривалий час з 1968 року та частина з 1990 року перебуває у фактичному користуванні установи Тернопільської обласної ради «Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат», обробіток якої необхідний для забезпечення вихованців продуктами харчування, Петриківська сільська рада не вживає заходів для оформлення та державної реєстраціїправ громади на ділянку, тимчасова заборона (арешт на час розслідування кримінального провадження) розпоряджатися земельною ділянкою, здійснювати її передачу третім особам є правомірним заходом впливу та пропорційним визначеним цілям».

Заслухавши доводи сторін, ознайомившись із клопотанням Петреківської сільської ради та письмовими запереченнями сторони обвинувачення, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.05.2020 у справі № 607/8811/20 накладено арешт на вилучену земельну ділянку шляхом заборони відчуження та розпорядження вказаним майном.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 26 червня 2020 року апеляційну скаргу Петриківської сільської ради, в особі голови ОСОБА_5 залишено без задоволення а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.05.2020 у справі № 607/8811/20 без змін.

В порядку ч.1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

У клопотанні петриківської сільської ради, в особі сільського голови ОСОБА_5 неодноразово наголошується, що арешт накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 від 29.05.2020 року, ЄУН 607/8811/20 є необґрунтованим, з даного приводу доцільно зазначити наступне.

Статтею 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення чи стягнення із юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Із змісту ухвали Тернопільського апеляційного суду від 26 червня 2020 року вбачається, « … що задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що земельна ділянка відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, оскільки є речовим доказом у кримінальному провадженні і обґрунтовано вважається органом досудового розслідування предметом вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, слідчий суддя правильно виходив з положень ч.3 ст.170 КПК України, за змістом якої, у випадку передбаченому п.1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Зокрема, слідчий суддя правильно виходив з положень ч.3 ст.170 КПК України, за змістом якої, у випадку передбаченому п.1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Матеріалами провадження підтверджено, що постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 28.05.2020 року земельну ділянку площею 10 га, яка знаходиться в межах населеного пункту с.Петриків розпорядником якої є Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, а користувачем - установа, Тернопільської обласної ради Петриківський обласний комунальний дитячий будинок-інтернат визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000105 від 05.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України…».

Практикою Європейського суду з прав людини напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: чи є втручання законним, чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес та чи є такий захід пропорційним визначеним цілям.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі («Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Проаналізувавши наведене у сукупності приходжу до переконання, що доводи викладені у клопотанні про скасування арешту майна спростовуються запереченнями сторони обвинувачення про доцільність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.

Враховуючи наведені обставини та те, що стороною, яка заявила клопотання про скасування арешту майна не доведено обґрунтованих підстав вважати, що в подальшому застосуванні арешту який накладено ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 від 29.05.2020 року, ЄУН 607/8811/20, відпала потреба чи обставин, котрі вказують, що арешт накладено необґрунтовано, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінуючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про те, що клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 8, 41, 62, 64, 129 Конституції України, главою 17 «Арешт майна» КПК України, слідчий суддя, -

постановив:
В задоволенні клопотання Петриківського сільського голови ОСОБА_5 від 15 липня 2020 року про скасування арешту на земельну ділянку площею 10 га., що знаходиться в межах населеного пункту с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області, розпорядником якої є Петриківська сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, який накладено ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 від 29.05.2020 року, ЄУН 607/8811/20, відмовити.

Ухвала остаточна оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1