ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1305/20 Справа № 176/1790/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
( в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
( в режимі відеоконференції)
законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 ( в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000586 від 17 травня 2018 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
10.07.2017 року Жовтоводським міськими судом Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2, 75 КК України до позбавлення волі 4 роки 2 місяці з іспитовим терміном 2 роки, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.10.2018 року звільнення від відбування покарання скасоване, направлений для відбування покарання за даним вироком суду у виді позбавлення волі, в порядку виконання ухвали суду затриманий 19.02.2019 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
03.04.2018 року Жовтоводським міськими судом Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2, 75, 104 КК України до позбавлення волі 4 роки з іспитовим терміном 2 роки, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року звільнення від відбування покарання скасоване, направлений для відбування покарання за даним вироком суду у вигляді позбавлення волі, в порядку виконання ухвали суду затриманий 19.02.2019 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
10.07.2017 року Жовтоводським міськими судом Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2, 75, 104 КК України до позбавлення волі 4 роки з іспитовим терміном 1 рік,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Призначено ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.07.2017 року та остаточно до відбуття визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Термін відбуття призначеного остаточного покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_8 вирішено рахувати з 20 лютого 2019 року, зарахувавши у строк відбування покарання дні 18, 19, 20 травня 2018 року, а також період з 07 червня 2018 року по 18 липня 2018 року включно.
ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Призначено ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року та остаточно до відбуття визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Термін відбуття призначеного остаточного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 вирішено рахувати з 20 лютого 2019 року, зарахувавши у строк відбування покарання дні 18, 19, 20 травня 2018 року, а також період з 07 червня 2018 року по 18 липня 2018 року включно.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.07.2017 року та остаточно до відбуття визначено покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі, без конфіскації майна.
Термін відбуття призначеного остаточного покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного виконання вироку, тобто з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Цим вироком, умисні дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 17.05.2018 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 , приблизно об 01 год. 00 хв. прибули до «Зоомагазину», розташованого на вул. Козацької Слави,7-А м. Жовті Води Дніпропетровської області та проникли в приміщення зазначеного магазина, що належить ОСОБА_13 .
Після чого, реалізуючи умисел ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 , не маючи відповідного права на володіння вказаними транспортними засобами, приблизно об 01 год. 30 хв. 17.05.2018 року, точного часу не встановлено, спочатку незаконно заволоділи мопедами марки: «Honda ZX» з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., 2008 року випуску, чорного кольору, вартістю 14 426,00 грн.; «YAMAHA Gear» білого кольору 1999 року випуску, об`єм двигуна 49,9 куб. см., вартістю 16574,00 грн.; «YAMAHA МАСН (МВК)» чорного кольору об`єм двигуна 49,3 куб. см., 2004 року випуску, вартістю 14142,00 грн., які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_13 , викотили їх через раніше відчинені двері заднього виходу з «Зоомагазину» на вулицю та спільно розпорядились транспортними засобами на власний розсуд.
Одразу після цього, продовжуючи реалізацію єдиного умислу, скерованого на повторне, незаконне заволодіння мопедами, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, повернулись до приміщення зазначеного магазина та приблизно об 02 год. 00 хв. 17.05.2018 року заволоділи мопедами марок: «HondaLead» зеленого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , вартістю 13094,00 грн.; «Honda Gyro-X» білого кольору, об`єм двигуна 49,9 куб. см., на трьох колесах, 2010 року випуску, вартістю 14700,00 грн., які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_14 . Після чого, викотивши вказані мопеди через двері запасного виходу магазину, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 розпорядились ними на власний розсуд, покинули місце вчинення злочину, завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 72 936,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинен та зобов`язаний був виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину, а також захисник вважає, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим.
Крім того, суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 на дату вчинення злочину та під час винесення відносно нього вироку був і залишається неповнолітньою особою, і що він через свій молодий вік не зрозумів, яку зробив помилку, коли 17.05.2018 року йшов до Зоомагазину за клеєм. А також судом першої інстанції помилково зазначено у вироку про те, що відсутні підстави для врахування в якості обставини, що пом`якшує покарання, висловлене ОСОБА_7 у судовому засіданні каяття, яке було фактично повторено обвинуваченим як підказку свого захисника, так як ОСОБА_7 є неповнолітнім і під час останнього слова у судовому засіданні він дуже перехвилювався та не зміг висловити свою думку, але все ж повторив слова свого захисника і таким чином повністю розкаявся.
Разом з тим, ОСОБА_7 завдяки зусиллям матері, яка виховувала його все життя, оскільки батько ніякої участі у вихованні сина з моменту його народження не приймав, її вихованню та вихованню вчителів Західно-дніпровськогоцентру професійно-технічної освіти після досягнення повноліття ІНФОРМАЦІЯ_4 готовий стати повноцінним членом українського суспільства та нести користь для своєї родини та України та не вчиняти в подальшому кримінальні правопорушення.
Судом першої інстанції не було враховано, що прямих доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_7 готувався до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та приймав активну участь 17.05.2018 року у викраденні транспортних засобів немає.
Захисник ОСОБА_10 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які підтверджують право власності потерпілого на викрадені транспортні засоби.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини належними та допустимими доказами. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 та ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та надати оцінку доказам, поданими як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, на предмет законності їх отримання, допустимості та належної оцінки. Дослідити матеріали, зібрані за клопотанням сторони захисту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вирок суду базується на недопустимих доказах.
Захисник ОСОБА_11 зазначає, що відомості до ЄРДР за фактом викрадення траспортних засобів не були внесені, а досудове розслідування проводилось в межах зовсім іншого кримінального провадження № 0000412 від 17.05.2018 року, зареєстрованого зовсім за іншим фактом, а саме крадіжка майна, вказане підтверджується заявою потерпілого, а також встановлене в оскарженому вироку.
Так, заява потерпілого, яка була досліджена судом, містить інформацію саме про викрадення майна.
В якості доказу на підтвердження вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину надано постанову по кримінальному провадженню № 0000412 про зміну кваліфікації складу кримінального правопорушення від 17 травня 2018 року, який підписаний старшим слідчим СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_15 . Однак, вказана постанова була винесена поза межами повноважень слідчого ОСОБА_15 , який відповідно до Доручення про проведення досудового розслідування від 18 травня 2018 року заступником начальника СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_16 було доручено слідчим СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 провести досудове розслідування №0000412 від 17.05.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Захисник зазначає, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки та не зазначено, на яких правових підставах слідчий ОСОБА_15 17.05.2018 року змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №0000412 17.05.2018 року з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки відповідно до вказаної постанови та доручення слідчий ОСОБА_15 спочатку змінив склад кримінального правопорушення, а вже потім на нього було покладено обов`язок щодо проведення досудового розслідування.
Крім того, в кримінальному провадженні взагалі відсутні процесуальні документи про прийняття слідчим ОСОБА_15 матеріалів досудового розслідування до свого провадження. Лише, 20 травня 2018 року по даному кримінальному провадженню, слідчим ОСОБА_15 , відповідно до повних відомостей ЄРДР, було прийнято провадження до свого розгляду в межах одного органу. Тому постанова про зміну складу кримінального правопорушення з ст. 185 КК України на ст. 289 КК України, яка підписана слідчим ОСОБА_15 винесена поза повноваженнями останнього в даному кримінальному провадженні, та не може слугувати доказом на підтвердження обвинувачення.
Так, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що 17 травня 2018 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України. Однак, в матеріалах кримінального провадження, зокрема відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до ЄРДР епізоду з викрадення мопедів, що підтверджуються відсутністю у цих матеріалах витягів з ЄРДР про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо кожного кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачується органами досудового розслідування.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим 17.05.2018 року, а саме факт викрадення мопедів.
Таким чином, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 було зареєстровано в ЄРДР 17.05.2018 року за №0000412 тільки за епізодом крадіжки майна, але по цьому епізоду відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду. Однак, невнесення відомостей до ЄРДР по даному епізоду, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру про епізод викрадення мопедів, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та з підстав, викладених у скарзі просили вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеності вини належними та допустимими доказами.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, посилався на їх безпідставність, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду в частині визнання винуватості та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 сторонами кримінального провадження та потерпілим не оскаржується і відповідно, апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо недоведеності вини останнього, а також перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду, внаслідок чого вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення обвинувачених та їх захисників, апеляційний суд приходить наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, яким суд дав належну правову оцінку.
Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , наданими ними в судовому засіданні, які частково визнали свою винуватість та пояснили обставини, за яких вони проникли до «Зоомагазину», розташованого на АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_13 .
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 також підтверджуються, показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який показав у судовому засіданні, що у своїй власності має « ОСОБА_20 », розташований по вул. Козацької Слави,7-А у м. Жовті Води Дніпропетровської області. 16 травня 2018 року він поїхав за місто на дачу, та пізно ввечері, близько 00-00 години, коли спав, йому подзвонили на телефон і він відповів, що зараз перебуває не в місті та поклав слухавку. Хто дзвонив за голосом він не впізнав, однак це був голос молодого чоловіка. Вранці близько 09-00 години йому зателефонувала дружина та розказала про крадіжку майна з магазина. Коли він прибув на місце, то виявив, що з магазину зникли 5 мопедів японського виробництва.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснив, що в день події приблизно після 22-00 години він зустрівся з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . ОСОБА_7 попросив у нього телефон для того, щоб зателефонувати, на що він погодився та дав свій телефон, з якого потім ОСОБА_7 здійснив дзвінок, кому саме він не знає, оскільки був на відстані та не прислухався. В подальшому на пропозицію працівників поліції він добровільно робив скріншот зі свого телефону про цей вихідний дзвінок, який потім добровільно надав працівникам поліції.
Свідок ОСОБА_22 пояснила, що їй на праві власності належить будинок за адресою: АДРЕСА_6 . Вона дала дозвіл працівникам поліції оглянути домоволодіння та будинок усередині, була присутня при цьому особисто та її чоловік, та про це ще повідомляла ОСОБА_23 . Коли зайшли всередину будинку, то в коморі виявили три скутери, які були двоколісні, та ще один білого кольору на трьох колесах. Коли оглядали скутери, то в них не було бензину та їх не можна було завести. Коли вона, як учасник слідчої дії, перед підписання знайомилась з протоколом, то в неї зауважень не було, протокол вона особисто підписувала.
Свідок ОСОБА_23 , пояснила, що вона користується будинком по АДРЕСА_6 , про купівлю якого домовлялась з власницею ОСОБА_22 , купівлю-продаж ще не оформили, вона писала розписку, що поверне гроші. ОСОБА_22 телефоном повідомляла їй, що проводиться огляд домоволодіння, та що в хаті знайшли мопеди. Вона навідувалась до домоволодіння з чоловіком пізніше, коли вже всі роз`їхались.
Винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 також підтверджується протоколами слідчих експериментів з додатками, проведених за участю обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які на місці події пояснювали про обставини викрадення мопедів, де вони їх залишили, на якому повертались у місто та де його сховали на території спортивного комплексу.
Також, згідно з протоколом огляду місця події від 18.05.2018 року, в ході якого за участю понятих, законного представника ОСОБА_12 , за вказівкою неповнолітнього ОСОБА_7 , було виявлене та оглянуте місце, де був захований та знаходився мопед «HondaLead» зеленого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , з видимими пошкодженнями, яким являється ділянка місцевості на відстані 3-х метрів від приміщення колишнього велопрокатного закладу на території спортивно-оздоровчого комплексу ДП « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по вул. Маяковського у м. Жовті Води Дніпропетровської області. В ході огляду даний мопед був вилучений.
Відповідно до протоколу від 19.05.2019 року пред`явлення речей для впізнання, потерпілий ОСОБА_13 у присутності понятих впізнав і вказав на власний мопед «HondaLead» зеленого кольору, яким у нього заволоділи у спосіб шляхом викрадення в ніч на 17.05.2018 року.
Згідно з висновком судової авто-товарознавчої експертизи № 2023/18 від l3.07.2018 року встановлена ринкова вартість мопедів потерпілого ОСОБА_13 станом на 17.05.2018 року, тобто на момент їх незаконного заволодіння спільно обвинуваченими, яка складає вартість мопеду «Honda ZX» чорного кольору, з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., 2008 року випуску, в сумі 14426,00 грн., мопеду «YAMAHA Gear» білого кольору, 1999 року випуску, об`єм двигуна 49,9 куб. см. - 16574,00 грн.; мопеду «YAMAHA МАСН (МВК)» чорного кольору, з об`ємом двигуна 49,3 куб. см., 2004 року випуску -14142,00 грн., відносно мопеду марки «HondaLead» зеленого кольору - 13094,00 грн.; та щодо мопеду «Honda Gyro-X» білого кольору, на трьох колесах, 2010 року випуску - 14700,00 грн., загальний розмір якої складає 72936,00 грн.
Також винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами у кримінальному провадження, які суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінив належним чином не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях останніх складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та доведеності їх вини у вчиненні.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту, задовольнив клопотання захисту про витребування додаткових документів, вирішив скарги захисника і, відповідно до ст. 374 КПК України, виклав переконливі мотиви у спростування позиції захисту, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 стосовно недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, апеляційний суд зауважує, що окрім твердження про недоведеність вини ОСОБА_7 та того, що останній не мав умислу щодо викрадення транспортних засобів, інших аргументів в цій частині апеляційна скарга не містить.
Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що саме ОСОБА_7 телефонував потерпілому і дізнавшись, що його немає у місті, все одно запропонував ОСОБА_9 та ОСОБА_8 піти до зоомагазину, начебто за клеєм.
Також ОСОБА_7 достовірно знав, де був залишений один з мопедів, оскільки саме за його вказівкою виявлене та оглянуте місце, де був захований та знаходився мопед «HondaLead» зеленого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , яким являється ділянка місцевості на відстані 3-х метрів від приміщення колишнього велопрокатного закладу на території спортивно-оздоровчого комплексу ДП «СхідГЗК», розташованого по вул. Маяковського у м. Жовті Води Дніпропетровської області. Про обставини приховування цього мопеду в подальшому пояснювали ОСОБА_9 і ОСОБА_8 під час слідчих експериментів.
Крім того, встановлено, що у потерпілого викрали п`ять мопедів за два рази, що свідчить про неможливість викрадення такої кількості транспортних засобів двома особами і спростовує твердження захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , що він проник в зоомагазин виключно викрасти клей і не причетний до викрадення мопедів.
Як видно з пояснень обвинувачених, які вони надали в суді першої інстанції, останні пам`ятають подробиці, які відбувались до проникнення в магазин і під час перебування в ньому, а як викрадали п`ять мопедів, де їх ховали, як повертались до міста, пояснили суду, що не пам`ятають, хоча такі події є більш вагомими та інформативними і про які вони пояснювали під час слідчих експериментів та вказували де сховали мопеди.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що така позиція обвинувачених є способом захисту від пред`явленого обвинувачення та реалізацією їх права надавати будь-які показання.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння або взагалі спростовували висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 не містить.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що стало наслідком ухвалення вироку на недопустимих доказах, і відповідно висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Так, захисник ОСОБА_11 стверджує, що всі докази у даному кримінальному провадженні зібрані в межах іншого кримінального провадження, оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення за ст. 289 КК України не були внесені до ЄРДР, а постанову у кримінальному провадженні № 0000412 про зміну кваліфікації складу злочину від 17 травня 2018 року виніс слідчий ОСОБА_15 , якому тільки 18 травня 2018 року надали доручення провести досудове розслідування, у зв`язку з чим докази зібрані неуповноваженою на це особою та в даному випадку підлягає застосуванню концепція плодів отруєного дерева.
Проте з такими твердженнями не може погодитись суд апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
У ч. 1 ст. 87 КПК України, закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про плоди отруєного дерева, здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева, то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, 17 травня 2018 року слідчий ОСОБА_15 виніс постанову про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України і тільки 18 травня 2018 року заступником начальника Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 було доручено слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000412 від 17.05.2018 року (з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження № 0000586).
В той же час, апеляційний суд не може визнати прийняття слідчим ОСОБА_15 постанови від 17 травня 2018 року про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які б потягли визнання доказів недопустимими, оскільки прийняття такого процесуального рішення не могло порушити прав та свобод людини, зокрема обвинувачених, а всі слідчі дії, які проводив слідчий ОСОБА_15 , здійснювалися ним вже після доручення про проведення досудового розслідування та включення його в групу слідчих (слідчий експеримент за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , огляд місця події від 26.07.2018 року).
Крім того, процесуальний документ про зміну попередньої кваліфікації злочинів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, оскільки у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України не містить зафіксованих та зібраних відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження і в даному конкретному провадженні не може бути підставою для визнання інших доказів недопустимими.
Згідно з п.п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема і долучених захисником ОСОБА_11 , до органу досудового розслідування надійшло повідомлення зі служби 102 про те що, дружина заявника виявила в зоомагазині розбите скло, безлад та СОГ було виявлено відсутність майна. На підставі первинної інформації та встановлених даних і було внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 185 КК України, а в подальшому, після отримання додаткової інформації, було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 289 КК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що незалежно від попередньої правової кваліфікації, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні з самого початку здійснювалося за подіями 17.05.2018 року в «Зоомагазині», розташованому на АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 , тому стверджувати, що докази у цьому кримінальному провадженні зібрані в межах зареєстрованого кримінального провадження зовсім за іншим фактом, що, на думку захисника, підтверджується заявою потерпілого, немає підстав.
На початку досудового розслідування до ЄРДР вноситься інформація про попередню кваліфікацію кримінального правопорушення. Крім того, апеляційним судом встановлено відсутність ознак того, що на початку даного кримінального провадження була штучно завищена або занижена кваліфікація дій обвинувачених, що могло б призвести до порушення прав обвинувачених. Повідомлення про підозру обвинуваченим вручено за ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувачення висунуто також за цим законом і остаточно їх дії кваліфіковані судом в оскарженому вироку.
Посилання захисника ОСОБА_11 на судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справам № 743/117/15 постанова від 14.02.2019 року та № 607/14707/17 постанова від 07.08.2019 року, апеляційний суд вважає неприйнятними, оскільки описані у зазначених судових рішеннях підстави для визнання доказів недопустимими є нетотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Так, у першій справі частина доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку, була отримана в межах провадження у справі про адміністративне правопорушення, а інша частина доказів була отримана вже після спрямування обвинувального акта до суду.
У справі № 607/14707/17 ККС ВС в наведеному рішенні було констатовано як порушення порядку збирання доказів, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, так і отримання таких доказів неуповноваженою особою і не у передбачений КПК України спосіб, а саме - оперативним працівником до внесення відомостей в ЄРДР і без доручення слідчого, який мав можливість вилучити зазначений в постанові доказ в процесуальному порядку під час огляду місця події.
Оцінюючи справедливість судового розгляду загалом, суд апеляційної інстанції враховує те, що судом першої інстанції зроблено висновок, що факт вчинення інкримінованих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 злочинів доведено достатньою кількістю доказів, які досліджені та оцінені судоми першої інстанції з урахуванням позиції та активної участі сторони захисту. Суд першої інстанції детально досліджував обставини початку досудового розслідування, об`єднання та виділення матеріалів кримінальних проваджень та кваліфікації дій обвинувачених.
Суд апеляційної інстанції використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).
Апеляційний суд враховує те, що вина обвинувачених у вчиненні кожним із них інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених та врахованих судом першої інстанції, а ті порушення, про які зазначає захисник ОСОБА_11 , не ставлять під сумнів їх допустимість, достовірність та належність.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем мешкання та навчання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення злочину проти власності, судимість за який не погашена, перебував на індивідуально-профілактичному обліку в територіальному підрозділі ювенальної превенції, вжиті індивідуально-профілактичні заходи позитивного результату не дали. За станом здоров`я на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, психічний розвиток відповідає віку.
При визначенні виду та міри покарання судом також враховані умови життя і виховання ОСОБА_7 . Вчинення ним злочину у неповнолітньому віці суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання обставину, про що і зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі. Стан алкогольного сп`яніння судом першої інстанції обґрунтовано віднесено до обставин, що обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про не віднесення до обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття. Так, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Водночас, як видно з журналу судового засідання та технічної фіксації, ОСОБА_7 надавав детальні показання, розповідаючи про відомості, які мали місце перед вчиненням злочину, а про обставини викрадення транспортних засобів повідомив, що не пам`ятає.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі та без призначення додаткового виду покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так іншими особами.
Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Жовтововдського міського суду Дніпропетровської області від 10.07.2017 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно призначив йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
В такому випадку підстав для розгляду питання про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення на підставі ст. ст. 75, 104 КК України немає.
З огляду на вищевикладене, вид та розмір покарання, призначені ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим, відповідні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 є необґрунтованими.
Під час апеляційного перегляду вироку виявлено помилку суду при визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проте приведення цього рішення у відповідність до вимог матеріального і процесуального закону погіршить становище обвинувачених, на що апеляційний суд не має повноважень без процесуального приводу в розумінні ст. ст. 420, 421 КПК України.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. ст. 87, 412 КПК України, апеляційним судом під час перегляду вироку не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4