Справа № 140/2272/17
Провадження №11-кп/801/90/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за 0000344 від 03.07.2017,

за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , апеляційною скаргою прокурора Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 вересня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роги Маньківського району Черкаської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Роги Маньківського району Черкаської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченим вирішено не обирати.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 02 липня 2017 р., близько 18.00 год., рухаючись по вул. Шевченка в с. Боблів Немирівського району Вінницької області, зустріли раніше знайомого їм ОСОБА_13 .. Після чого ОСОБА_9 , маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, виражаючи особливу зухвалість, з надуманих спонукань, безпідставно, з метою самоутвердження за рахунок приниження ОСОБА_13 , розпочав із ним суперечку. У ході якої з хуліганських спонукань умисно штовхнув два рази руками ОСОБА_13 , в область грудей, а потім наніс один удар правою рукою в область щелепи зліва. Діючи з метою самозахисту ОСОБА_13 , у відповідь наніс ОСОБА_9 , один удар долонею лівої руки в область щелепи з права, але останній не припинив своїх хуліганських дій, тому ОСОБА_13 , наніс йому ще один удар долонею правої руки в область носа. ОСОБА_8 , побачивши неправомірні дії свого брата ОСОБА_9 , вирішив діяти спільно із ним, після чого підійшов до ОСОБА_13 , та безпідставно наніс останньому один удар в область спини з правого боку. В результаті нанесеного удару ОСОБА_13 , упав на землю обличчям донизу. В цей час ОСОБА_8 , прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з метою самоутвердження за рахунок приниження інших, наніс ОСОБА_13 , два удари ногами по ребрах з лівого та правого боку. У подальшому останній почав підніматись на ноги та з метою самозахисту наніс ОСОБА_8 , один удар кулаком правої руки в область ока. В цей час ОСОБА_9 , наніс ОСОБА_13 , один удар коліном в область ребер з лівого боку, в результаті чого останній упав на землю, а ОСОБА_8 , наніс йому один удар долонею по голові, після чого ОСОБА_9 , наніс ще один удар ногою в область грудей. У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , нанесли ОСОБА_13 , ще близько 10 ударів руками та ногами в область голови. Після чого ОСОБА_9 , схопив ОСОБА_13 , за шию та почав душити, з метою самозахисту останній наніс ОСОБА_9 , один удар коліном в область голови. В цей час ОСОБА_8 , наніс ОСОБА_13 , один удар ногою в область голови.

У подальшому ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_9 , нанесли ще близько п`яти ударів в область голови ОСОБА_13 .

Своїми хуліганськими діями ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , спричинили ОСОБА_13 , тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин носа, гематоми в області правої вилиці, численних саден в області обличчя, синця навколо правого ока, субкон`юктивального крововиливу обох очей які згідно висновку експерта № 168 від 21.07.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Судом першої інстанції такі дії обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі з поданими до неї змінами захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції від 11.09.2020 щодо ОСОБА_8 , вийти за межі висунутого обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України. На підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, так як з дня вчинення ним кримінального правопорушення і до дня набрання вироком суду законної сили минуло два роки.

В доводах апеляційної скарги та поданих до неї змінах посилається на те, що вирок суду в частині покарання ОСОБА_8 є суворим, який не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, оскільки він погодився з обвинуваченням, свою вину визнав в повному обсязі та щиро каявся, просив вибачення у потерпілого ОСОБА_13 за свої дії, позитивно характеризується за місцем проживання, майже з 2019 року живе та працює кухарем у м. Києві, що свідчить про його стійку соціальну поведінку в суспільстві, намагання виправитися та вести звичайний спосіб життя. Його неодноразова неявка у судові засідання та в подальшому його розшук були викликані поважними причинами, про що наявні документальні підтвердження. Цивільний позов потерпілим не подавався. Окрім того, прокурор у судовому засіданні просив застосувати щодо нього покарання не пов`язане з його реальним відбуттям із застосуванням ст. 75 КК України. Потерпілий ОСОБА_13 не заявляв на досудовому слідстві та у суді щодо дійсних обставин конфлікту між ними та братами Мругами, був їх знайомим, приходив до них у гості та дружив з ОСОБА_9 , вони вчилися в одній школі. Після вказаного конфлікту ОСОБА_9 також мав тілесні ушкодження, а тому звертався до лікарні, а потім до поліції про притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності. Дії та ставлення потерпілого ОСОБА_13 мотивовані неприязними стосунками та помстою до братів Мруг. Таким чином захисник вважає, що стороною обвинувачення помилково кваліфіковано дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України, так як не доведено порушення громадського порядку, а також те, що дії обвинувачених відбулися до давнього знайомого ОСОБА_13 від неприязних стосунків, завдав тілесні ушкодження ОСОБА_9 , який переріс в бійку між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 через ревнощі до дівчини, а саме допитаної судом свідка ОСОБА_14 , що свідчить на їх думку про відсутність в діях обвинувачених хуліганства складу об`єктивної сторони злочину, а є інший злочин проти особи.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, а саме визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 хоча і визнав свою вину, проте також зазначив, що бійка між ним та ОСОБА_13 сталася через тривалі неприязні відносини та ревнощі до дівчини, що також підтвердила свідок ОСОБА_14 . Крім того, представник потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні вказувала, що раніше ОСОБА_13 висловлював образи в сторону матері ОСОБА_9 , але в подальшому вибачився за свої слова, що також вказує на наявність неприязних відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . Також ОСОБА_9 звертався до поліції із заявою з приводу нанесення йому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за ч. 1 ст. 125 КК України, яке в подальшому було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_12 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України змінити у зв`язку із істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. У резолютивній частині вироку зазначити початок строку відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати із дня прибуття і постановки засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на облік у виправному центрі. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що у вироку судом першої інстанції неправильно зазначено те, що початок строку відбування покарання слід рахувати з дня звернення вироку до виконання, оскільки згідно ч. 1 ст. 58 КВК України строк покарання у виді обмеження волі обчислюється з дня прибуття і постановки засуджених на облік у виправному центрі.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 та сам обвинувачений повністю підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються з їх апеляцією. Окрім того, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 та сам обвинувачений повністю підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , які повністю узгоджуються з їх апеляцією. Окрім того, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Прокурор повністю підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Окрім того, заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, посилаючись на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки така кваліфікація є правильна, а вина останніх доведена.

Потерпілий ОСОБА_16 повідомлявся судом належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив про поважні причини свого неприбуття, а тому за згодою інших учасників кримінального провадження згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог частини 3 статті 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційних скарг захисників обвинувачених про те, що на їх думку судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу даного кримінального правопорушення, які мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України, так як не доведено порушення ними громадського порядку, а також те, що дії обвинувачених відбулися до їх давнього знайомого ОСОБА_13 внаслідок неприязних стосунків та ревнощі до дівчини.

Зокрема, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, покаявся, та дав покази, відповідно до яких повністю підтверджують обставини вчинення злочину, що викладені в обвинувальному акті. Також просив суворо його не карати. Обвинувачений ОСОБА_9 також свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, покаявся, та дав покази, відповідно до яких повністю підтверджують обставини вчинення злочину, що викладені в обвинувальному акті. Також просив його суворо не карати.

Окрім зазначених показів обвинувачених, їх вина у вчиненні даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, також підтверджується зібраними під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору допустимості, належності , достовірності та достатності, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення судового рішення.

Так, потерпілий ОСОБА_13 надав суду покази про те, що конфлікт між ним та обвинуваченими виник через дівчину, удари наносили один одному. Просив суд суворо покарати обвинувачених. Матеріальна шкода йому не відшкодована.

Свідок ОСОБА_17 надав суду покази, що він йшов від свого товариша, бачив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які сварилися з ОСОБА_13 , бійки між ними не бачив.

Свідок ОСОБА_14 надала суду покази, що сусідка зателефонувала до мами, повідомила, що б`ють ОСОБА_18 . Коли прийшла, то вже бійка закінчилася, сказали, що впали з мотоцикла. Потерпілий ОСОБА_13 був сильно побитий, обвинувачені були цілі.

Також судом досліджені інші письмові докази, які в сукупності з іншими вищевказаними доказами, підтверджують обставини вчинення обвинуваченими даного кримінального правопорушення та доведеність їх вини, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.07.2017 від ОСОБА_13 ; довідка Немирівської центральної районної лікарні від 02 лютого 2017 року, відповідно до якої ОСОБА_13 , 2000 року народження, знаходиться на стаціонарному лікуванні в Немирівській ЦРЛ в травматологічному відділенні з 02 липня 2017 року з приводу ЗУМТ , струс головного мозку, перелом кісток носу; протокол проведення свідчого експерименту в м. Немирів від 13.07.2017 за участю потерпілого ОСОБА_13 , з додатком у вигляді компакт-диску до нього, під час якого зафіксовані його детальні покази з приводу обставин даної події; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.07.2017, а саме медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_13 ; висновком судово-медичного експерта № 168 року, відповідно до якого, у громадянина ОСОБА_13 , мали місце ушкодження у вигляді забою м`яких тканин носа, гематоми в області правої вилиці, численних садин в області обличчя, синця навколо правого ока, субкон`юктивального крововиливу обох очей. Дані ушкодження виникли від дії тупого, твердого предмета, предметів/можливо, в строк та за обставин, на які вказує громадянин ОСОБА_13 , відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції в їх сукупності, всім наявним у кримінальному провадженні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці доводів апеляційних скарг та всіх обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти вказаним доказам.

Колегія суддів вважає, що про хуліганський мотив дій обвинувачених свідчить відсутність у них до цього з потерпілим будь-яких особистих неприязних відносин, а причиною їх неправомірних дій фактично став малозначний привід, а саме ревнощі до дівчини, що підтвердили у судовому засіданні всі учасники кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання обвинувачених винуватими саме за ч. 2 ст.296 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами обвинувачення та захисту надано не було.

Окрім того, учасники судового провадженні не скористалися своїм правом передбаченим ч. 3 ст. 3 с. 404 КПК України, та не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Судом апеляційної інстанції судове рішення суду першої інстанції переглянуте лише в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ч.2 ст.296 КК України, хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.

З огляду на висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року по справі №288/1158/16-к, а також на висновок, викладений у постанові Верховного суду від 18.06.2020 року у справі № 720/990/18, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство полягає з об`єктивної сторони в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у ході кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, що їм інкримінується, визнали повністю, щиро покаялися у вчиненому та надали суду покази, які повністю узгоджуються з іншими дослідженим судом доказами, що підтверджують вчинення ними даного злочину. не заперечували факт грубого порушення громадського порядку, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинені групою осіб. При цьому, худіганський мотив дій обвинувачених свідчить відсутність у них з потерпілим будь-яких особистих неприязних відносин, а причиною таких їх неправомірних дій стали ревнощі до дівчини, тобто малозначний (нікчемний) привід.

На підставі вищевикладених положень кримінального процесуального законодавства та враховуючи практику Верховного Суду, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки судом достеменно встановлено та підтверджено самими обвинуваченими, що конфлікт між ними та потерпілим виник на дорозі по АДРЕСА_1 , тобто в громадському місці. При цьому обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_8 , маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, виражаючи особливу зухвалість, з надуманих спонукань, безпідставно, з метою самоутвердження за рахунок приниження ОСОБА_13 , розпочав із ним суперечку, у ході якої з хуліганських спонукань умисно штовхнув два рази руками ОСОБА_13 , в область грудей, а потім наніс один удар правою рукою в область щелепи зліва. Діючи з метою самозахисту ОСОБА_13 , у відповідь наніс ОСОБА_9 , один удар долонею лівої руки в область щелепи з права, але останній не припинив своїх хуліганських дій, тому ОСОБА_13 , наніс йому ще один удар долонею правої руки в область носа. ОСОБА_8 , побачивши неправомірні дії свого брата ОСОБА_9 , вирішив діяти спільно із ним, після чого підійшов до ОСОБА_13 , та безпідставно наніс останньому один удар в область спини з правого боку. В результаті нанесеного удару ОСОБА_13 , упав на землю обличчям донизу. В цей час ОСОБА_8 , прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з метою самоутвердження за рахунок приниження інших наніс ОСОБА_13 , два удари ногами по ребрах з лівого та правого боку. У подальшому останній почав підніматись на ноги та з метою самозахисту наніс ОСОБА_8 , один удар кулаком правої руки в область ока. В цей час ОСОБА_9 , наніс ОСОБА_13 , один удар коліном в область ребер з лівого боку, в результаті чого останній упав на землю, а ОСОБА_8 , наніс йому один удар долонею по голові, після чого ОСОБА_9 , наніс ще один удар ногою в область грудей. У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , нанесли ОСОБА_13 , ще близько 10 ударів руками та ногами в область голови. Після чого ОСОБА_9 , схопив ОСОБА_13 , за шию та почав душити, з метою самозахисту останній наніс ОСОБА_9 , один удар коліном в область голови. В цей час ОСОБА_8 , наніс ОСОБА_13 , один удар ногою в область голови. У подальшому ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_9 , нанесли ще близько п`яти ударів в область голови ОСОБА_13 .

В результаті цього, своїми хуліганськими діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили ОСОБА_13 , тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин носа, гематоми в області правої вилиці, численних садн в області обличчя, синця навколо правого ока, субкон`юктивального крововиливу обох очей які згідно висновку експерта № 168 від 21.07.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Наявність у діях обвинувачених ознак інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, підтверджується також і тим, що спричинення обвинуваченими внаслідок численних ударів у різні частини тіла тілесних ушкоджень потерпілому, які тривалий час не припинялися, відбувалося в світлу пору доби посеред вулиці, тобто у громадському місці. На думку колегії суддів, посилання обвинувачених та їх захисників на наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з урахуванням викладеного вище, та такого малозначного (нікчемого) приводу для конфлікту з потерпілим ОСОБА_13 , як стверджують обвинувачені та їх захисники, а саме ревнощі до дівчини, не виключає кримінальну караність діянь обвинувачених, у зв`язку з чим судом першої інстанції дії обвинувачених були вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань даних суду першої інстанції обвинуваченими, потерпілим та свідками, обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинувачених свідчать про те, що вона не була зумовлена особистою неприязню до потерпілого ОСОБА_13 , яка виникла безпідставно, раптово через суперечку з фактично надуманих спонукань, саме з метою самоутвердження за рахунок приниження потерпілого, з мотивів явної неповаги до суспільства, виражаючи особливу зухвалість.

Окрім того, колегія суддів не може погодитись з твердженнями викладеними в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 про те, що місцевим судом не було враховано те, що представник потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні вказувала, що раніше ОСОБА_13 висловлював образи в сторону матері ОСОБА_9 , але в подальшому вибачився за свої слова, що також вказує на наявність неприязних відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , а також те, що ОСОБА_9 звертався до поліції із заявою з приводу нанесення йому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за ч. 1 ст. 125 КК України, яке в подальшому було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Колегія суддів вважає такі твердження захисника є надуманими. Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що таке звернення ОСОБА_9 до поліції з приводу нанесення йому тілесних ушкоджень мало місце після побиття потерпілого ОСОБА_13 .

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, який ґрунтується на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, про повну доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в скоєнні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що призначене ОСОБА_8 є суворим та не відповідає тяжкості вчиненого ним діяння, колегія суддів враховує наступне.

Згідно вимог статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Також апеляційний суд враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів переконана, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченим покарання, суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочину, який є не тяжким злочином.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинувачених судом першої інстанції встановлено не було.

Призначаючи покарання обвинуваченим, судом правильно враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинувачених. Зокрема, ОСОБА_9 раніше не судимий, а ОСОБА_8 згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, обоє нейтрально характеризуються за місцем проживання. Також колегія суддів апеляційного суду переконана, що судом першої інстанції правильно враховано і те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 надійшов до суду першої інстанції ще у вересні 2017 року, проте в подальшому обвинувачені неодноразово не з`являлися за викликом в судові засідання, до них неодноразово застосовувався привід, змінили своє місце перебування, відповідно до ухвали від 30 жовтня 2019 року обвинувачені оголошувалися у розшук, що свідчить про їх неналежне виконання своїх обов`язків, передбачених ч. 7 ст. 42 КПК України. Поважність їх неявки до суду першої інстанції обґрунтовували доказами наданими вже у суді апеляційної інстанції. Окрім цього судом при призначенні покарання обвинуваченим враховано думку потерпілого, який просив суд суворо покарати обвинувачених, а матеріальна шкоди йому також не відшкодована.

Колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо визначення обвинуваченим такого покарання, оскільки на думку суду, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо обвинувачених є пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. За таких обставин, колегія суддів також не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України.

При цьому, колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Водночас, також не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів апеляційного суду вважає достатніми обґрунтованими підставами для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

Зокрема, відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцептовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирівського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції неправильно зазначено початок строку відбування покарання обвинуваченим, який судом зазначено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Судом призначено ОСОБА_8 та ОСОБА_19 покарання у виді обмеження волі.

Окрім того, за вироком суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжні заходи не застосовувались та їм визначено початок строку відбування покарання з дня звернення вироку до виконання.

Разом з тим, поза увагою суду залишилось те, що звернення судового рішення до виконання - це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 58 КВК України обчислення строку покарання у виді обмеження волі, строк покарання обчислюється з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. 535 КПК України, призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та того, що запобіжний захід щодо них не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченим мав бути визначений з дня прибуття і постановки засуджених на облік у виправному центрі, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено місцевим судом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування або зміну вироку.

Керуючись ст. ст. ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.09.2020 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону змінити.

Початок строку відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати з дня прибуття і постановки їх на облік у виправному центрі.

В решті вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.09.2020 - залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3