КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «Комплекс Агромарс» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5квітня 2017 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_6 і призначено у кримінальному провадженні № 0000028 позапланові документальні перевірки ТОВ Ді-Транс» (), ТОВ «Комплекс Агромарс» (), а також ТОВ «Варіон», ТОВ «Гимока», ТОВ Євразія транс сервіс», ТОВ «Софтторг», ТОВ «Зенмех пром», ТОВ «Вінтаж-гранд логістик», ТОВ «Алкір», ТОВ «Нельс консалт», ТОВ «Нітеко Україна», ТОВ «Айрон фінанс», ТОВ «Банкарт», ТОВ «Велбуд», ТОВ «Міллер компані», ТОВ «Гуд берріс», ТОВ «Дилер груп», ТОВ «Нашвилл», ТОВ «Аргон-2015», ТОВ «Смарт інженірінг», ТОВ «Ватерлоу лтд», ТОВ «Гуд натс», ТОВ «Крістал-груп», ТОВ «Марсело Пром», ТОВ «Рекс Сістемз», ТОВ «Мирогрон», ТОВ «Інтеграл-віст», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Максимум фінанс», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Контроль фінанс», ТОВ «Спрінг інвестмент», ТОВ «Трастінвест компані», ТОВ «Самві», ТОВ «Бізнес-пром-інвест», ТОВ «Інтегрумкапітал» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання в період з 1 квітня 2016 року по 31 березня 2017 року. Проведення перевірки доручено співробітникам територіальних органів ДФС України, на податкових обліках у яких перебувають вказані суб`єкти господарювання, у строки, визначені Податковим кодексом України.

Представник ТОВ «Комплекс Агромарс» ОСОБА_5 , не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що кримінальний процесуальний закон не наділяє прокурорів та слідчих повноваженнями на звернення з клопотанням про призначення перевірки, а тому слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати. Стаття 78 Податкового кодексу України стосується прав органів ДФС України і не закріплює процедуру призначення податкових перевірок слідчим суддею у кримінальному провадженні, просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, посилаючись на те, що про розгляд клопотання не повідомлялися та не брали участь у судовому засіданні. Копія оскаржуваної ухвали їм не направлялася, повний текст ухвали отриманий ним лише 10 липня 2017 року.

При цьому звертає увагу на те, що хоча згідно з ст. 309 КПК України не передбачено оскарження таких ухвал слідчих суддів, положення ст.ст. 7, 21, 24 КПК України, ст.ст.55, 129 Конституції України, практика Європейського суду з прав людини та судова практика національних судів дають підстави вважати, що йому гарантовано право на подання апеляційного скарги та її розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2017 року відмовлено провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ді-Транс», ОСОБА_5 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року (ас. 87-88 т.1)

Постановою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2020 року ухвала Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційної скаргою ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року скасовано, призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції (ас. 59-52 т.2).

Представник ТзОВ «Комплекс Агромарс» та прокурор, належним чином повідомлені про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, в судове засідання не з`явились, будь-яких заяв та клопотань до апеляційного суду не подавали.
З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності учасників апеляційного провадження.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга представника ТОВ «Комплекс Агромарс» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора та призначено у кримінальному провадженні № 0000028 позапланові документальні перевірки ТОВ Ді-Транс» (), ТОВ «Комплекс Агромарс» (), ТОВ «Варіон», ТОВ «Гимока», ТОВ Євразія транс сервіс», ТОВ «Софтторг», ТОВ «Зенмех пром», ТОВ «Вінтаж-гранд логістик», ТОВ «Алкір», ТОВ «Нельс консалт», ТОВ «Нітеко Україна», ТОВ «Айрон фінанс», ТОВ «Банкарт», ТОВ «Велбуд», ТОВ «Міллер компані», ТОВ «Гуд берріс», ТОВ «Дилер груп», ТОВ «Нашвилл», ТОВ «Аргон-2015», ТОВ «Смарт інженірінг», ТОВ «Ватерлоу лтд», ТОВ «Гуд натс», ТОВ «Крістал-груп», ТОВ «Марсело Пром», ТОВ «Рекс Сістемз», ТОВ «Мирогрон», ТОВ «Інтеграл-віст», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Максимум фінанс», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Контроль фінанс», ТОВ «Спрінг інвестмент», ТОВ «Трастінвест компані», ТОВ «Самві», ТОВ «Бізнес-пром-інвест», ТОВ «Інтегрумкапітал» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання в період з 1 квітня 2016 року по 31 березня 2017 року, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

При цьому, з огляду на рішення Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2020 року, якою ухвала Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2017 року скасована в частині відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційної скаргою ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, апеляційний розгляд проводиться в межах апеляційної скарги представника ТОВ «Комплекс Агромарс» () ОСОБА_5 .

Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Проте, згідно з положеннями ч. 3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику представника юридичної особи щодо якої приймалось рішення про проведення перевірки, а окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали.

Доводи апелянта про те, що копія ухвали отримана 10 липня 2017року, матеріалами справи не спростовані. Більш того, у матеріалах судового провадження наявна копія листа суду від 21 червня 2017 року, відповідно до змісту якого за клопотанням ТОВ «Комплекс Агромарс» направлена копія ухвали (ас. 98 т.1).

З огляду на те, що 15 липня 2017 року останній день строку, встановленого законом для оскарження ухвали слідчого судді, був вихідний - субота, апеляційна скарга подана в перший робочий день - 17 липня 2017 року (ас. 85 т.1).

За таких обставин, на думку колегії суддів, апелянтом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів доходить висновку, що вона підлягає до часткового задоволення.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні № 0000028 позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства ТОВ Ді-Транс» (), ТОВ «Комплекс Агромарс» (), ТОВ «Варіон», ТОВ «Гимока», ТОВ Євразія транс сервіс», ТОВ «Софтторг», ТОВ «Зенмех пром», ТОВ «Вінтаж-гранд логістик», ТОВ «Алкір», ТОВ «Нельс консалт», ТОВ «Нітеко Україна», ТОВ «Айрон фінанс», ТОВ «Банкарт», ТОВ «Велбуд», ТОВ «Міллер компані», ТОВ «Гуд берріс», ТОВ «Дилер груп», ТОВ «Нашвилл», ТОВ «Аргон-2015», ТОВ «Смарт інженірінг», ТОВ «Ватерлоу лтд», ТОВ «Гуд натс», ТОВ «Крістал-груп», ТОВ «Марсело Пром», ТОВ «Рекс Сістемз», ТОВ «Мирогрон», ТОВ «Інтеграл-віст», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Максимум фінанс», ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Контроль фінанс», ТОВ «Спрінг інвестмент», ТОВ «Трастінвест компані», ТОВ «Самві», ТОВ «Бізнес-пром-інвест», ТОВ «Інтегрумкапітал» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання в період з 1 квітня 2016 року по 31 березня 2017 року. Проведення перевірки доручено співробітникам територіальних органів ДФС України, на податкових обліках у яких перебувають вказані суб`єкти господарювання, у строки, визначені Податковим кодексом України (ас. 1-3 т.1).

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року клопотання прокурора задоволено та надано дозвіл на проведення, серед іншого, відповідно перевірки ТОВ «Комплекс Агромарс» () (ас. 45).

Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді співробітники територіальних органів ДФС України мають право проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Комплекс Агромарс» з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Слідчий суддя, обґрунтовуючинаявність повноважень прокуроразвертатися з клопотанням про призначення відповідної позапланової перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу України.
Проте, відповідно до ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах). Також, частина 1 статті 93 КПК України, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок як і будь яких інших документів , що вже існують незалежно від кримінального провадження на що слушно зауважив в цій частині Верховний Суд в Постанові від 6 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к.

Окрім того, слідчим суддею не враховано, щов редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, Кримінальний процесуальний кодекс передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.

Також Порядком проведення планових (позапланових) перевірок щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, затвердженого наказом МВС України від 2 листопада 2015 року № 1337, дійсно передбачені випадки та процедура проведення позапланових перевірок. Разом з тим відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року № 408 «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Таким чином, вказаною постановою Кабінету Міністрів передбачена можливість проведення перевірки лише у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Однак, нормами КПК України не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення.

Окрім того, відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст.. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.
Однак, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року в частині призначення позапланові документальні перевірки ТОВ «Комплекс Агромарс» () з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання в період з 1 квітня 2016 року по 31 березня 2017 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про призначення позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства відносно ТОВ «Комплекс Агромарс» ().

З огляду на викладене, апеляційна скарга представника ТОВ «Комплекс Агромарс» ОСОБА_5 підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Комплекс Агромарс» ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора та призначено позапланові документальні перевірки скасувати в частині призначення позапланові документальні перевірки ТОВ «Комплекс Агромарс» () з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання в період з 1 квітня 2016 року по 31 березня 2017 року.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про призначення позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства відносно ТОВ «Комплекс Агромарс» () відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3