ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н
19 cічня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адімінстративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20.11.2020 р. в кримінальному провадженні №0000068 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого: - 10.04.2002 року вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 04.12.2002 року вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 16.10.2003 року вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі;
- 11.07.2006 року вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі; -
- 06.09.2011 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у виді 1 рік позбавлення волі;
- 12.11.2012 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі;
- 22.06.2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.ст. 185 ч.2, 125 ч.1 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі;
- 22.11.2019 року вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області за ст.125 ч.2, 71 КК України до покарання у виді 1 рік позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187
ЄУНСС 720/101/20 провадження №11кп/822/26/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
ч. 1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20.11.2020 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді чотири роки позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 обрано у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 628 грн. 04 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 05.05.2019 року ОСОБА_6 приблизно о 05.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку по АДРЕСА_2 , вчинив напад на потерпілого ОСОБА_10 , застосувавши при цьому фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я та виражалось в нанесенні останньому чисельних ударів по голові та інших частинах тіла, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що призвели до тривалого розладу здоров`я та відкрито заволодів його грошовими коштами в розмірі 70 грн., банківськими платіжними картками та мобільним телефоном марки «Сігма».
На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких прокурор просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, а захисник просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, призначивши його підзахисному більш м`яке покарання або перекваліфікувати дії ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказував, що не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 не було враховано вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22.11.2019 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ст. 125 ч.2 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 70 ч.4 КК України. Просив призначити ОСОБА_6 покарання за ст.187 ч.1 у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Також прокурор посилався на постанови Верховного Суду та рішення ЄСПЛ.
В доповненні до апеляційної скарги від 14.01.2021 року прокурор вказував, що вирок суду також підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказував, що ОСОБА_6 в судовому засіданні вину не визнав, неодноразово був судимим за кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи та проти власності, що свідчить про відсутність в останнього бажання стати на шлях виправлення, а тому призначене йому покарання є явно несправедливим через м`якість і за ст.187 ч.1 КК України йому необхідно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання обвинуваченого відповідно до вироку Новоселицького районного суду від 22.11.2019 року.
Захисник в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що ОСОБА_6 не заперечує факт побиття потерпілого, однак, мета нападу, тобто умисел, у нього був направлений на захист його колишньої дружини, яку ображав потерпілий. Вказував, що свідки, які були допитані в судовому засіданні, пояснили, що не бачили як саме ОСОБА_6 забирав у потерпілого цінні речі. Проте, кредитну та банківську картки, які зникли у потерпілого, були виявлені у свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що отримав їх від свідка ОСОБА_12 . У зв`язку з цим фактом захист просив суд визнати показання вказаних свідків недопустимими доказами, оскільки вони були присутні під час конфлікту і нічого не вчиняли щоб його відвернути. Також, на думку апелянта, стороною обвинувачення суду не було надано інших доказів, крім показів свідків, які б свідчили про причетність обвинуваченого до інкримінованого злочину та зникнення речей потерпілого. А тому, оцінюючи всі докази та тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченого, апелянт наполягав на перекваліфікації дій його підзахисного.
Захисник також вказував, що під час досудового розслідування і судового розгляду ОСОБА_6 знаходився в Чернівецькому СІЗО за вироком Новоселицького районного суду, однак цей термін йому не зарахували по даній справі.
Вважає, що суд розглянув справу поверхнево, дав неправильну оцінку здобутим доказам, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу захисника, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив задовольнити подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній та відмовити в задоволенні апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника та прокурора необхідно задовольнити частково.

Апеляційним судом встановлено, що 05.05.2019 року ОСОБА_6 приблизно о 05.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку по АДРЕСА_2 , вчинив напад на потерпілого ОСОБА_10 , застосувавши при цьому фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я та виражалось в нанесенні останньому чисельних ударів в голову та по тілу, внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що призвели до тривалого розладу здоров`я потерпілого та відкрито заволодів його грошовими коштами в розмірі 70 грн., банківськими платіжними картками та мобільним телефоном марки «Сігма».
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, що наведені у вироку суду, повністю підтверджується дослідженими доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що 04.05.2019 року, приблизно о 21.00 год. він приїхав на запрошення до своїх знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в с. Магала Новоселицького району Чернівецької області, взявши з собою пляшку горілки та їжу. Приїхавши в гості, він побачив там ще одного чоловіка, це був ОСОБА_6 . Там вони почали проводити своє дозвілля. Під час спільного розпиття алкогольних напоїв, проявляючи явну агресію, ОСОБА_6 кинув його на підлогу та почав наносити удари по різних частинах тіла, а саме по тулубу, ногам та голові. Вказані дії продовжувались протягом тривалого часу і від отриманих ударів він неодноразово втрачав свідомість. Під час побиття ОСОБА_6 викрав у нього з кишені телефон марки «Сігма» та гаманець, в якому знаходились платіжні картки Приватбанку та банк Південний, а також грошові кошти в розмірі 800 гривень.
Після привласнення ОСОБА_6 банківських платіжних карток останній продовжував наносити йому удари та вимагав повідомити пін-коди до тих карток.
Оскільки він не назвав пін-коди, ОСОБА_6 продовжував наносити йому удари по різним частинам тіла. Вказував, що під час побиття були присутні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які намагались припинити дії ОСОБА_6 , але той на них не реагував. Наступного ранку він направився до зупинки, щоб поїхати додому, а там йому викликали швидку медичну допомогу і його було доставлено в лікарню. З показань свідка ОСОБА_12 , даних нею в суді першої інстанції вбачається, що 05.05.2019 року під час застілля в с. Магала Новоселицького району, на якому були присутні ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , між в останніми виник словесний конфлікт. Під час цього конфлікту з незрозумілих для неї причин ОСОБА_6 почав наносити ОСОБА_10 удари по різним частинам тіла. Вона була свідком того, як ОСОБА_6 витягнув з кишені ОСОБА_10 телефон, банківські картки та гроші, але в якій сумі, вона не пам`ятає. Також після викрадення банківських карток ОСОБА_6 продовжив наносити удари ОСОБА_10 та вимагав повідомити пін-коди до них. Згодом, не отримавши пін-коди до карток, ОСОБА_6 віддав їй ці картки та наказав тримати їх у себе. Але коли вони знаходились біля АЗС вона, побачивши ОСОБА_11 , непомітно для ОСОБА_6 передала їх ОСОБА_11 , так як боялась обвинуваченого, оскільки останній завжди поводить себе агресивно.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що 05.05.2019 року, перебуваючи в с. Магала Новоселицького району, під час вживання алкогольних напоїв був свідком конфлікту, під час якого ОСОБА_6 почав наносити потерпілому ОСОБА_10 багато ударів руками та ногами по різних частинах тіла. Це продовжувалось близько двох годин. Також вказав, що після вказаних подій бачив у обвинуваченого мобільний телефон та банківські картки, що належали потерпілому.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що приблизно о 09.00 год. 05.05.2019 року він, проходячи повз АЗС поряд з зупинкою, що в с. Магала Новоселицького району Чернівецької області, побачив ОСОБА_6 , який перебував в п`яному вигляді та на одязі якого були плями крові, а також потерпілого ОСОБА_10 , на якому були сліди побиття. Тому він викликав для останнього швидку медичну допомогу. З приводу безпосередніх обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень йому нічого не відомо.
Як вбачається з протоколу добровільної видачі від 31.05.2019 року, ОСОБА_11 передав працівникам поліції дві пластикові банківські картки: ПриватБанк та Банк Південний (а.с.47-50).
З висновку №127 екс-Н від 29.08.2019 року вбачається, що у ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді консолідованого перелому ІХ ребра з права по лопатковій лінії і має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню важкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я. (т.1 а.с. 61)
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням відео зйомки від 11.10.2019 р. вбачається, що останній показав де і як саме обвинувачений ОСОБА_6 наносив йому удари по різним частинам тіла, а також підтвердив викрадення у нього мобільного телефону, банківських платіжних карток та грошових коштів (т. 1 а.с. 113-117)
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 із застосуванням відео зйомки від 12.10.2019 р. вбачається, що свідок показав, як обвинувачений ОСОБА_6 наносив удари потерпілому ОСОБА_10 удари по різним частинам тіла, під час яких потерпілий втрачав свідомість, а також обвинувачений вимагав у потерпілого повідомити йому пін-код від банківських карт та вказав, що після цього бачив у ОСОБА_6 телефон, який належав потерпілому. (т.1 а.с. 118-120)
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 із застосуванням відео зйомки від 22.11.2019 р. вбачається, що свідок показала, як обвинувачений наносив удари потерпілому ОСОБА_10 . Вказувала, що від отриманих травм потерпілий втрачав свідомість та показала, як обвинувачений ОСОБА_6 витяг з кишені потерпілого мобільний телефон, грошові кошти та банківські платіжні картки. (т.1 а.с. 121-123)
Показання потерпілого та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та доповнюють один одного і є правдивими. А тому, аналізуючи вищенаведені докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 ч.1 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Доводи захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого та недопустимість показань свідків є безпідставними та необґрунтованими, оскільки спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції та перевіреними в апеляційному суді. Посилання апелянта про недопустимість доказів, а саме показань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 є надуманими. Вимоги захисника про необхідність перекваліфікації дій його підзахисного також є безпідставні.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через незастосування ст.70 ч.4 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, а також доводів захисника про не зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою за вироком Новоселицького районного суду від 22.11.2019 року, то вони є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 22.11.2019 року вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області був засуджений за ст. 125 ч.2 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду від 22.06.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді одного року позбавлення волі. (т.1 а.с.109-110)

Оскільки інкриміновані дії обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 05.05.2019 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22.11.2019 року, суд зобов`язаний був призначити йому покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Що стосується доповнень прокурора до апеляційної скарги, в яких останній вказує про незаконність оскаржуваного вироку ще й у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання через м`якість, тобто вказані доповнення тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що ці доповнення апелянтом подані за межами строків на апеляційне оскарження і тому не підлягають розгляду, відповідно до ч.4 ст.403 КПК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Наведені вище обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог КПК України при постановленні вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів, інкримінований йому злочин вчинив під час розгляду щодо нього іншого кримінального провадження, в стані алкогольного сп`яніння, по місцю відбування покарання характеризується позитивно, по місцю проживання характеризується негативно, з 2015 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: синдром залежності внаслідок вживання канабіноїдів.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням даних про особу винного та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20.11.2020 р. в кримінальному провадженні №0000068 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 187 ч.1 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати винуватим ОСОБА_6 за ст. 187 ч.1 КК України і призначити йому покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22.11.2019 року, більш суворим покаранням, призначеного за злочин, передбачений ст.187 ч.1 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з 20.11.2020 року.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області з 22.11.2019 року по 19.11.2020 року.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін

Вирок набирає законної з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2

Копія. Згідно з оригіналом: суддя