КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Чорногородка Макарівського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання :
- за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.3 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.2 ст.289 КК України шість років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді шести років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим зараховано покарання призначене вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020, та призначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17.11.2016 року близько 21.00 години перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , і у нього виник умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 через незачинену хвіртку потрапив на територію домогосподарства АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , де підійшов до вікна будинку, руками вийняв скло та проник в середину цього будинку. Перебуваючи в середині, обвинувачений ОСОБА_6 таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, повторно, вчинив крадіжку цифрового приймача Т-2 RS 300 марки «Romsat» вартістю 650.00 гривень, жилета камуфляжного «дубок» вартістю 530.00 гривень. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 1180.00 гривень.
26.09.2017 року близько 16.00 години обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до будинку потерпілого ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , з метою попросити останнього допомогти в ремонті телевізора. Зайшовши до будинку, побачив, що ОСОБА_10 відпочиває в спальній кімнаті будинку, де побачив на столі планшет марки «Assistant AP-109», модем марки «3G USBМТС», модем марки «3G USB PEOPLE NET» та на ліжку мобільний телефон марки «Assistant AS-5433», які вирішив таємно викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись в тому, що ОСОБА_10 відпочивав в спальній кімнаті будинку, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи з прямим умислом, повторно, таємно вчинив крадіжку планшета марки «Assistant AP-109» вартістю 1500.00 гривень, модема марки «3G USBМТС» вартістю 300.00 гривень, модема марки «3G USB PEOPLE NET» вартістю 300.00 гривень, мобільного телефону марки «Assistant AS-5433» вартістю 2200.00 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_10 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майно на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 4300.00 гривень.
16.03.2020 приблизно о 01.55 години обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, рухалися по вулиці Олени Пчілки в місті Тараща Київської області, в напрямку вулиці Липнева. Достовірно знаючи, що в лівій кишені куртки ОСОБА_11 зберігає свій мобільний телефон марки «BlackviewBV6000 Army Green 3/32Gb», у обвинуваченого ОСОБА_6 виник умисел на крадіжку вказаного мобільного телефону.
Цього ж дня, близько 02.00 години, обвинувачений ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що власник перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та із-за свого стану не міг належним чином здійснювати контроль за своїм майном, а також відсутні будь-які інші особи, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, непомітно своєю рукою проник до лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 та викрав належний останньому мобільний телефон марки «Blackview BV6000 Army Green 3/32Gb» вартістю 3568.00 гривень. В подальшому вказаним мобільним телефоном обвинувачений ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 3568.00 гривень.
18.03.2020 року приблизно о 18.30 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території КЗ КОР «Таращанський навчально-реабілітаційний центр», що розташований за адресою: по вулиці Білоцерківська, 78 в м. Тараща Київської області, помітив поруч з приміщенням харчового блоку мопед марки «Honda Dio 27», що належить потерпілій ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_6 повторно виник умисел здійснити незаконне заволодіння вказаним мопедом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «Honda Dio 27», обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити вчиненню правопорушення, керуючись корисливим мотивом, підійшов до вказаного мопеда та всупереч волі власника транспортного засобу потерпілої ОСОБА_12 , не заводячи двигун, за допомогою рук покотив мопед марки «Honda Dio 27» за територію вказаного вище закладу, тобто вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 прикотив вказаний мопед до яру, який знаходиться поруч з територією КЗ КОР «Таращанський навчально-реабілітаційний центр», що розташований за адресою: вулиця Білоцерківська, 78, місто Тараща Київської області, де залишив його в кущах, завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 4400.00 гривень.
Прокурор Макарівського відділу Києво - Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді шести років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 року, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, зарахувавши у цей строк на підставі ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з розрахунку день за день, починаючи з 26.03.2020 до дня вступу вироку в законну силу. В решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст.70 КК України. Зокрема вказує, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів необхідно повністю або частково зарахувати покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 року. При цьому необхідно вказати повністю чи частково суд зарахував покарання та його часові межі. Також суд в порушення ч.5 ст. 72 КК України не зарахував попереднє ув`язнення, не встановив дату затримання та відбутий строк попереднього ув`язнення. Також суд неправильно визначив дату початку обчислення строку покарання. Також прокурор звертає увагу на помилкове визначення типу установи виконання покарання, оскільки це не є компетенцією суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком до покарання у виді 6 років позбавлення волі, та злочинів, за які його засуджено вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши для відбування покарання у виді у виді 6 років позбавлення волі.
При цьому на підставі наявних в матеріалах кримінальної справи даних про взяття обвинуваченого під варту (т.1 а.с.211, т.2 а.с. 18-20) суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що строк відбування покарання слід обчислювати з часу його взяття під варту у цьому кримінальному провадженні на підставі ухвали Таращанського районного суду Київської області від 26.03.2020.
Даних про те, що ОСОБА_6 відбував покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 в матеріалах справи немає, а у самому вироку не зазначається про наявність відбутої частини покарання.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить застосувати той самий принцип та призначити ОСОБА_6 те ж саме покарання та у тому ж розмірі, а також визначити термін його відбування з того ж самого дня, що й в оскаржуваному вироку, фактично погоджуючись із рішенням суду першої інстанції.
Отже підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо необхідності зміни вироку суду в частині виключення з нього рішення про призначення покарання до відбування у кримінально-виконавчій установі закритого типу є обґрунтованими, оскільки положення кримінального процесуального не покладають на суд першої інстанції обов`язок визначати вид кримінально-виконавчої установи, у якій засудженому слід відбувати покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020 щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_6 покарання до відбування у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3