Номер провадження: 11-кп/813/837/20
Номер справи місцевого суду: 500/6116/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.07.2015 року у кримінальному провадженні №0002615, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.06.2013 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст.162 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 152 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 162 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислений з 18 липня 2014 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 03 червня 2013 року по 05 червня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 6066,70 гривень.

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він в ніч з 02.06.2013 року на 03.06.2013 року, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно, всупереч волі законного володільця (користувача), проник через вікно у будинок АДРЕСА_2 , без дозволу володільця і користувача ОСОБА_9 чим порушив недоторканість житла.

Далі, з метою здійснення статевого акту з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживала у вказаному будинку, ОСОБА_7 запропонував їй вступити з ним у статеві зносини, на що вона відповіла відмовою. В подальшому, реалізуючі свій злочинний умисел, застосувавши фізичне насильство, яке виразилося в насильницькому розведенні стегон ОСОБА_10 руками, спричинивши при цьому потерпілій тілесні ушкодження у вигляді чисельних (числом 13) синців внутрішніх поверхонь обох стегон, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, використовуючи безпорадний стан та похилий вік потерпілої, неможливість чинити опір, ОСОБА_7 здійснив насильницький статевий акт проти волі ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважають рішення суду ухваленим з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх доводів посилаються на те, що суд першої інстанції не врахував надання потерпілою суперечливих показань, не врахував і не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підтверджували алібі ОСОБА_7 та виключали його причетність до інкримінованого йому злочину та в тому числі невстановлення фактичного часу вчинення злочину;

- суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що на початку досудового слідства потерпіла давала суперечливі пояснення стосовно особи, яка вчинила злочин, повідомивши спочатку про невідомого молодого чоловіка, а у другій заяві назвала ОСОБА_7 , а він послідовно заперечував свою причетність до зазначеного злочину;

- органом досудового розслідування не досліджувалася наявність фізичної можливості у ОСОБА_7 здійснити проникнення до будинку через вікно.

- вважає, що суд першої інстанції обґрунтував вирок недопустимими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події, протоколом пред`явлення особи для впізнання, висновком судово-медичної імунологічної експертизи №672 від 02.09.2014 року.

- суд першої інстанції послався, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на висновок експерта №357 від 02.08.2013 року та №357 від 12.08.2013 року, але останнього висновку в матеріалах справи немає, а на а.п. 173-175 міститься висновок експерта №357 від 12.08.2014 року.

- пославшись на висновок експерта №4068/4069/10 від 11.09.2013 року, суд не врахував, що такого висновку в матеріалах справи немає, а на а.п. 152-154 міститься висновок експерта № 4068/4069/10 від 11.09.2014 року.

- висновку експерта № 233 від 20.06.2013 року про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , суд першої інстанції дав неправильну оцінку в частині часу їх спричинення, а також не навів зміст пункту третього висновку, з якого випливає, що імунологічним дослідженням вмісту піхви та прямої кишки, сперматозоїди не виявлені;

- суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінки іншим висновкам експертів, які підтверджують невинуватість ОСОБА_7 .

Сторона захисту вважає, що діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, з огляду на таке:

- зазначений злочин віднесений до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення і може бути розпочато лише за заявою потерпілого, але ОСОБА_10 з відповідною заявою не зверталася, тому станом на 07.06.2013 року, підстав для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, не було;

- в матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_13 від 08.09.2014 про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за проникнення у його житло, але станом на 03.06.2013 він не був власником будинку АДРЕСА_2 , не проживав у ньому і не користувався ним.

Просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 03.06.2013 року по 05.06.2013 року, з 18.07.2014 року по 03.03.2016 з розрахунку: один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі.

В судове засідання апеляційного суду, будучи неодноразово належним чином повідомленими про дату, місце та час судового розгляду жоден з учасників кримінального провадження, окрім прокурора не з`явилися, про поважні причини неявки суд не повідомили. Жодних заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до суду апеляційної інстанції від учасників кримінального провадження на адресу апеляційного суду не надходило та клопотань про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні не заявлено.

В зв`язку з наведеним, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 та ст.405 КПК України, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести розгляд за відсутності цих учасників та на підставі заявлених стороною захисту вимог апеляційних скарг.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України) та за відсутності клопотань учасників кримінального провадження про повторне дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

На необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року. Відповідно до вказаного рішення, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10,13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а також судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

З аналогічного питання Верховний Суд висловив таку ж позицію в постанові від 21.11.2019 в справі № 686/7238/14-к.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 та письмові докази, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, взаємопов`язаними, а в їх сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 162 КК України.

Не погодившись із таким рішенням суду, захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, у яких зазначили, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права, наводячи відповідні аргументи.

На адресу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників неодноразово надсилалися судові повістки про виклик до апеляційного суду, однак останні в судові засідання апеляційного суду жодного разу не з`являвся.

Клопотань від сторони захисту та обвинуваченого щодо повторного дослідження й оцінки доказів до суду апеляційної інстанції не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які від безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

Отже, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України зґвалтування, тобто статеві відносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої; за ч. 1 ст. 162 КК України незаконне проникнення до житла особи, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, а також обставини, які у відповідності до вимог ст. ст. 66 - 67 КК України пом`якшують та обтяжують його покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 01.06.2016 року звільнений по закінченню строку відбування покарання в місцях позбавлення волі, яке було визначено ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.03.2016 року та загалом складало 3 роки 6 місяців позбавлення волі (а.с.133-136 т.2, а. с. 7, 42 т. 3).

На думку апеляційного суду, саме призначення такого виду та розміру покарання, з урахуванням відсутності даних про вчинення обвинуваченим нових злочинів на час розгляду апеляційним судом апеляційних скарг сторони захисту є достатнім та належним для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому також апеляційний суд враховує обставини скоєних злочинів, вік підозрюваного, відсутність у нього судимостей до ухвалення оскаржуваного вироку та відсутність даних про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності до часу прийняття апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційних скарг, а також інших даних, що характеризують особу обвинуваченого, які були прийняті судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргу на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зміні, а в іншій частині вирок без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.07.2015 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4