Номер провадження: 11-кп/813/500/21
Номер справи місцевого суду: 522/5884/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, працюючого барменом ресторану «City Garden», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-20.10.2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-20.05.2016 року Павловським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано 1 місяць позбавлення волі за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області, всього до 1 року 6 місяців позбавлення волі, який звільнився 09.02.2018 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001392 від 31.03.2020 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2020 рокуОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Суд вирішив строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 31.03.2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання. Також вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винний у тому, що він 31.03.2020 року, приблизно о 18:40 годині, знаходячись біля кінотеатру «Родіна», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 104, підійшов до ОСОБА_9 , з метою отримання сигарети. У подальшому, ОСОБА_7 , при спілкуванні з ОСОБА_9 , запримітив, що у останнього в руках наявний мобільний телефон чорного кольору. В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний намір, направлений на заволодіння майном потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна належного ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, відкрито викрав з руки потерпілого мобільний телефон марки «Huawei Pad X1» IMEI 1 № НОМЕР_1 та IMEI 2 № НОМЕР_2 , вартістю 6000 гривень, обладнаний сім карткою № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не має.
Відкрито викравши майно потерпілого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму..
Дії ОСОБА_10 кваліфіковано судом за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що покази свідків суперечать один одному та ці покази спотворюють загальну картину подій, жоден з свідків не був допитаний у суді першої інстанції не зважаючи на клопотання обвинуваченого. Також обвинувачений ставить під сумнів покази свідків, оскільки вони їх надавали без участі захисників, що, на його думку, апелянта, свідчить про можливий тиск на свідків з боку сторони обвинувачення.
Крім того зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги наявність позитивної характеристики, в який зазначається про його соціальний і свідомий образ поведінки, та про те, що він став на шлях виправлення.
На підставі цього просить допитати свідків та врахувати пом`якшуючи обставини, які не були досліджені судом першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом шляхом направлення за його адресою судової повістки рекомендованим поштовим відправленням, як то передбачено ст.135 КПК України.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що він розмовляв по телефону з мамою, до нього підійшла людина та щось запитала, а обвинувачений вирвав телефон, після чого був затриманий перехожими.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме:

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2020 року, згідно якого потерпілим ОСОБА_9 було впізнано особу зображену під № 3, як ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила злочин відносно нього;

- фототаблицю до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2020 року;

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 31.03.2020 року, згідно якого потерпілим ОСОБА_9 було впізнано мобільний телефон під № НОМЕР_4 , а саме мобільний телефон марки «Huawei Pad X1»;

- фототаблицю до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31.03.2020 року;

- протокол огляду речей та документів від 01.04.2019 року, згідно якого було оглянуто мобільний телефон марки «Huawei Pad X1»;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2020 року, згідно якого свідком ОСОБА_11 було впізнано особу зображену під № 4, як ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила злочин відносно ОСОБА_9 ;

- фототаблицю до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2020 року;

- постанову про визнання речовими доказами від 01.04.2020 року, якою було визнано речовим доказом: мобільний телефон марки «Huawei Pad X1» IMEI 1 № НОМЕР_1 та IMEI 2 № НОМЕР_2 , вартістю 6000 гривень, обладнаний сім карткою № НОМЕР_3 .

Суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до твердження обвинуваченого про те, що він не грабував потерпілого, а лише попросив у нього телефон щоб зателефонувати товаришу, відійшов на три метри, однак потерпілий почав кричати, оскільки такі доводи судом були перевірені в ході судового розгляду, не знайшли свого підтвердження, та повністю спростовані показами потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення і підстав оговорювати обвинуваченого у нього суд не встановив, тому суд вірно розцінив таку позицію обвинуваченого як спробу уникнути відповідальності за вчинений ним злочин.

Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину знайшла своє підтвердження.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що жоден з свідків не був допитаний у суді першої інстанції не зважаючи на клопотання обвинуваченого, з огляду на таке.
Згідно журналу судового засідання (т.1, а.п.20-22) прокурор відмовився від допиту в судовому засіданні свідків обвинувачення та така відмова була прийнята судом.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Прокурор скористувався своїм процесуальним правом та відмовився від допиту свідків обвинувачення.

Разом з тим, стороною захисту не було заявлено клопотання про допит свідків на підтвердження версії захисту, що спростовує обґрунтованість зазначених доводів апеляційної скарги.

Оскільки стороною захисту під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не було заявлено клопотання про допит свідків, то з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України, відсутні правові підстави для задоволення такого клопотання, заявленого в апеляційній скарзі.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що свідки надавали свої покази під тиском, так як при цьому не були присутні їх захисники, як такі, що не мають правового значення, оскільки при обґрунтуванні винуватості ОСОБА_7 суд не посилався на покази свідків.
Окремо необхідно зазначити наступне.

Версія ОСОБА_7 щодо інкримінованих подій, а саме, що він попросив у потерпілого належний йому мобільний телефон з метою подзвонити своєму товаришу ОСОБА_12 за номером НОМЕР_5 , та що він здійснив дзвінок на цей номер телефону, спростовується оглянутим в судовому засіданні апеляційного суду протоколом огляду речей та документів від 01.04.2019 року (т.2, а.п.30), згідно якого було оглянуто мобільний телефон марки «Huawei Pad X1», та встановлено, що на екрані вказаного телефону при перегляді журналу вхідних та вихідних дзвінків номер телефонну, що вказав обвинувачений, відсутній.

Крім того, згідно дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2020 року, свідком ОСОБА_11 було впізнано особу зображену під № 4, як ОСОБА_7 , як особу, яка 31.03.2020 року приблизно о 18:40 годині, знаходячись на території скверу, напроти кінотеатру «Родина» у м.Одесі вирвав мобільний телефон з руки у іншої особи (т.2, а.п.37-41). Зазначений протокол підписаний обвинуваченим та жодних зауважень до нього не надходило.

Також апеляційний суд враховує, що згідно пояснень обвинуваченого, він не був знайомий з потерпілим та не навів жодних причин для обмови його з боку потерпілого, що вказує на правдивість показів потерпілого.

Таким чином, версія сторони захисту щодо обставин подій та невинуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.

При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано вважав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом першої інстанції позитивної характеристики щодо обвинуваченого, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз у період іспитового строку за попереднім вироком, і знову вчинив корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченого в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Крім того апеляційний суд враховую відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, оскільки він не одружений, у нього немає утриманців.

Таким чином, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого, характер умисного злочину, наслідки вчинення злочину, особу обвинуваченого, враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без її ізоляції від суспільства, та вважає необхідним призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4