Номер провадження: 11-кп/813/1170/20
Номер справи місцевого суду: 521/5506/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000815 від 09 березня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Нахідурі муніципалітету Болнісі краю Квемо-Картлі Грузії, громадянин Республіки Грузія, має середню освіту, не працює, не одружений, в Україні місця реєстрації та постійного місця мешкання не має, раніше судимий,

- 06.03.2018 Подільським районним судом м.Києва за ч.1 ст.187 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений з місць позбавлення волі 07.02.2019 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17 січня 2020 року ОСОБА_11 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання відраховується з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбутого ОСОБА_12 основного покарання у виді позбавлення волі зарахований строк його попереднього ув`язнення з 09 березня 2019 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_13 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції було встановлено, що 09 березня 2019 року приблизно о 03 годині 30 хвилин ОСОБА_14 , перебуваючи біля будинку №14 по вул.Героїв Крут у м.Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, підбіг ззаду до ОСОБА_15 , що йшов по вулиці, та наніс йому удар в область голови, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. Від удару потерпілий ОСОБА_15 впав на землю, а ОСОБА_14 , продовжуючи застосовувати насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, став закривати ОСОБА_15 очі і рот долонею та відкрито викрав з кишень одягу потерпілого належне тому майно, а саме: мобільний телефон «Xiaomi А мі 1» вартістю 4999 грн., гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1731,50 грн., картка «Приват Банку», картка «ОТП Банку» на ім`я ОСОБА_16 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_15 , 7 магазинних карток знижок, посвідчення техніка «Воля-Кабель», 2 посвідчення ФЛП ОСОБА_17 на ім`я ОСОБА_15 , посвідчення ПрАТ «Київстар» на ім`я ОСОБА_15 . Після цього ОСОБА_14 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, отримавши фактичну можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6730,50 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення
доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду скасувати в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та постановити новий випрадувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_14 є громадянином іншої держави та не володіє українською мовою. Після затримання особистий обшук ОСОБА_18 був проведений без участі адвоката та перекладача, чим були істотно порушенні його права.

Крім того, в протоколі затримання зазначено, що ОСОБА_14 був затриманий о 03 годині 10 хвили 09 березня 2019 року, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки з відеозапису долученому до матеріалів кримінального провадження видно, що ще о 03 год. 26 хв. ОСОБА_14 знаходився в приміщенні бару, а згідно показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 обвинувачений вийшов з приміщення бару о 04 годині ранку.

Більш того протокол огляду майна вилученого у ОСОБА_18 був складений без присутності понятих, а тому вказаний доказ не може бути визнаний допустимим.

Крім того, не було встановлено точне місце затримання ОСОБА_18 , а суд безпідставно поклав в основу вироку показання працівників поліції, які є зацікавленими особами.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 змінила вимоги апеляційної скарги та просила оскаржений вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Надала пояснення аналогічні доводам апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_14 підтримав змінені вимоги апеляційної скарги захисника та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не погодилася з доведеністю вини ОСОБА_18 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

Разом з тим, апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги взагалі не зазначила, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, допустив суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_22 .

Таким чином вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_18 та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_18 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив суду першої інстанції те, що у ніч з 08 на 09.03.2019 разом з друзями відпочивав у клубі «Бамбу» приблизно до 03 години. Під час всього перебування у клубі випив 120-160 г горілки, п`яним себе не відчував, перебував у нормальному стані. Оскільки йому не вистачило місця в таксі, пішов додому пішки. Рухався по вул. Космонавтів, повернув на вул. Героїв Крут, у напрямку вул. Варненської. У цей час почув, що ззаду хтось наближається, потім відчув удар по голові, від чого впав. Чоловік продовжував бити його по обличчю і голові, закривати рот та очі рукою, та дістав з кишень його (потерпілого) одягу особисті речі мобільний телефон і гаманець з грошима. Забравши майно, чоловік став тікати в сторону будинків. В цей час хтось закричав: «Стій, стріляти буду!», після чого пролунали 1 чи 2 постріли, а через нетривалий час (близько хвилини) працівники поліції підвели до нього нападника, якого затримали в тій же стороні, куди той побіг. Він одразу його впізнав, це був саме обвинувачений ОСОБА_23 . Добре роздивився риси його обличчя, коротку бороду, одяг - коли ОСОБА_23 забрав його речі, піднявся і став тікати. Біля місця нападу працювало вуличне освітлення, тому було все добре видно. Він не має сумніву, що саме обвинувачений ОСОБА_23 викрав його майно. В подальшому працівники поліції повернули йому все викрадене, окрім грошей, які зберігаються у камері зберігання речових доказів. Від працівників поліції йому відомо, що викрадені у нього речі були вилучені у ОСОБА_23 .

- показаннями свідка ОСОБА_24 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що як оперуповноважений відділу поліції разом з іншими працівниками приймав участь у заходах з попередження вуличної злочинності в Малиновському районі м. Одеси в ніч з 08 на 09.03.2019. Приблизно після 03 години він і поліцейський ОСОБА_21 побачили, що з бару «Бамбу» вийшов потерпілий ОСОБА_15 і направився у бік вул. Терешкової по вул. Героїв Крут, а на недалекій відстані у 15-20 м за ним йшов обвинувачений ОСОБА_23 . Вони звернули увагу, що ОСОБА_23 озирався, нібито впевнюючись, що його ніхто не бачить, а потім став скорочувати дистанцію, підбіг до потерпілого, ударив його в голову і став нишпорити по кишенях потерпілого, який впав. Побачивши це, він і ОСОБА_25 , які знаходились на відстані близько 20 м від місця події, стали наближатись, він крикнув: «Зупиниться, поліція!», а ОСОБА_23 став втікати в напрямку дворів житлових будинків. Однак, він з Тухтаряном наздогнали ОСОБА_23 , не випускаючи його з виду, та затримали його. Під час затримання ОСОБА_25 був використаний пристрій для відстрілу гумових куль, оскільки ОСОБА_23 при затриманні чинив опір, намагався наносити йому (свідку) удари в голову. На ОСОБА_23 був темний одяг, він мав коротку бороду. Після затримання ОСОБА_23 вивели на освітлену частину вулиці і викликали слідчо-оперативну групу поліції, там же в 3-х метрах знаходився потерпілий. Після приїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_23 помістили в автомобіль і відвезли до бару «Бамбу», де проводились слідчі дії.

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що в ніч з 08 на 09.03.2019 як працівник поліції приймав участь у заходах з попередження вуличної злочинності, разом з поліцейським ОСОБА_24 патрулював місцевість поблизу бару «Бамбу» у Малиновському районі м. Одеси. Близько 4 години вони побачили, як один з відвідувачів вийшов з бару, а обвинувачений ОСОБА_23 став його переслідувати на невеликій відстані. На вул. Героїв ОСОБА_26 наздогнав потерпілого і наніс йому удар, від чого той впав, а обвинувачений щось вихопив у потерпілого і побіг з місця злочину. Він (свідок) і ОСОБА_27 в цей час знаходились на відстані у 20 м від місця події та побігли слідом за ОСОБА_23 . Переслідуючи обвинуваченого, вони кричали: «Стій, поліція!», а через 20-30 м наздогнали його, весь час не втрачаючи з поля зору. При затриманні ОСОБА_23 чинив опір, між ним і поліцейським ОСОБА_27 зав`язалась бійка, тому він (свідок) здійснив попереджувальний постріл вгору з пристрою для відстрілу гумових куль, а потім поцілив ОСОБА_23 у ногу. Після затримання до ОСОБА_23 застосували спецзасіб браслети, та спочатку підвели до потерпілого, який одразу його впізнав як нападника, а в подальшому передали його слідчо-оперативній групі, що приїхала до бару «Бамбу». ОСОБА_23 просив відпустити його, оскільки він нещодавно звільнився з місць позбавлення волі і не хоче знов потрапляти у в`язницю. На ОСОБА_23 він і ОСОБА_27 звернули увагу ще до здійснення ним нападу на потерпілого. Місце вчинення злочину було добре освітлене і він бачив, що це був саме ОСОБА_23 .

- висновком судово-медичної експертизи, відповідно до якої у потерпілого ОСОБА_15 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді чотирьох синців голови, які могли утворитися 09.03.2019 року від ударної дії тупих твердих предметів, серед іншого, від ударів руками, ногами (Т. 2 а.к.п. 17-18).

- протоколом огляду місця події від 09.03.2019 року, відповідно до якого на місці події виявлені плями крові, що узгоджується з показами вказаних свідків про обставини затримання обвинуваченого, стосовно якого застосовувався спецзасіб пристрій для відстрілу гумових куль (Т. 2 а.к.п. 3-8).

- оглянутим в судовому засіданні записом камери відеоспостереження в приміщенні караоке-бару «Бамбу», здійсненого 09.03.2019 року у в період часу 03:25:17-03:26:59. На якому видно, що в приміщенні бару відбувається сварка і потасовка між відвідувачами дівчиною та чоловіком кавказької зовнішності, яких розбороняють охоронці. За сваркою спостерігають інші відвідувачі, які стоять поруч в приміщенні, у тому числі потерпілий ОСОБА_15 і обвинувачений ОСОБА_28 . При цьому потерпілий у верхньому одязі знаходиться біля виходу з бару та розмовляє зі знайомими. Обвинувачений підходить до учасників конфлікту, жестикулює, висловлюється, проявляє зацікавленість. Він одягнений у сині джинси, темно-синю сорочку, з сумкою через плече, має коротку темну бороду довжиною до скронь (Т. 2 а.к.п. 47-51).

- протоколом затримання ОСОБА_18 в порядку ст. 208 КПК України та особистого обшуку ОСОБА_18 , в ході якого було виявлено та вилучено: мобільний телефон «Ксіаомі», гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1731,50 грн., картка «Приват Банку», картка «ОТП Банку» на ім`я ОСОБА_16 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_15 , 7 магазинних карток знижок, посвідчення техніка «Воля-Кабель», 2 посвідчення ФЛП ОСОБА_17 на ім`я ОСОБА_15 , посвідчення ПрАТ «Київстар» на ім`я ОСОБА_15 (Т. 2 а.к.п. 9-11).

- протоколом огляду предметів від 10.03.2019 року, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_18 мобільного телефону «Ксіаомі», гаманця, грошових коштів в сумі 1731,50 грн., картки «Приват Банку», картки «ОТП Банку» на ім`я ОСОБА_16 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_15 , 7 магазинних карток знижок, посвідчення техніка «Воля-Кабель», 2 посвідчення ФЛП ОСОБА_17 на ім`я ОСОБА_15 , посвідчення ПрАТ «Київстар» на ім`я ОСОБА_15 (Т. 2 а.к.п. 14).

Щодо доводів захисника про те, що особистий обшук ОСОБА_18 був проведений без участі адвоката та перекладача, чим були істотно порушенні його права, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_14 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, положеннями якої передбачено, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_18 його особистий обшук, відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України, був здійснений у присутності двох понятих чоловічої статі: ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .

Відповідно до ч.5 ст.236 КПК України, обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Вказана норма є диспозитивною та не встановлює обов`язкової участі адвоката, а також перекладача під час проведення обшуку особи.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол огляду майна, яке було вилучене у ОСОБА_18 , був складений без присутності понятих, тому є недопустимим доказом, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки, у відповідності до ст.237 КПК України, участь понятих при проведенні огляду вилучених речей взагалі не передбачена.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_22 .

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого йому злочину спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_12 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_13 судом встановлені не були.

Апеляційний суд враховує наявність у ОСОБА_18 двох малолітніх дітей та матері похилого віку.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_14 раніше був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.187 КК України, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинив корисливий злочин проти власності, пов`язаний із застосуванням насильства до потерпілого.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_18 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 січня 2020 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000815 від 09 березня 2019 року залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4