ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/8734/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1376/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 жовтня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Баку Азербайджан, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, неповнолітніх дітей не має, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 27 липня 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 31 травня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 24 березня 2014 року по відбуттю строку покарання;
3) 28 жовтня 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10 травня 2018 року по відбуттю строку покарання;
4) 15 листопада 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 листопада 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 30 жовтня 2019 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, не одружений, неповнолітніх дітей не має, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 солідарно матеріальну шкоду в розмірі 15000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 10000 гривень з кожного.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, за наступних обставин.

19.10.2019 приблизно о 22 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись на виїзді з території ТЦ «Екватор», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Східний, 13/73, побачили автомобіль марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , припаркований на проїжджій частині, за кермом якого знаходився ОСОБА_12 , після чого у них виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до вказаного автомобілю та сіли на переднє та заднє праві пасажирські місця, де застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , напали на останнього та почали завдавати удари ОСОБА_12 в область голови та тулубу, під час чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів відкрито заволодів з полки біля водійського сидіння обкладинкою для документів зі шкіри вартістю 600 гривень, всередині якої знаходились документи, видані на ім`я ОСОБА_12 .

Продовжуючи раніше розпочаті злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вивели потерпілого із вказаного автомобілю, де продовжили завдавати удари по голові та тілу ОСОБА_12 , внаслідок чого потерпілий впав на землю, чим завдали потерпілому, згідно висновку експерта № 387 від 30.10.2019 року, синець та садно на обличчі, травма супроводжувалась: «Струсом головного мозку», що в сукупності кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, «травматичний підгострий ларингіт», що кваліфікується як легке тілесне ушкодження, в ділянці попереку ліворуч синець, що кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Після цього ОСОБА_7 обшукав кармани куртки потерпілого та відкрито заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «iPhone7», вартістю 7000 гривень, з сім-картою мобільного оператору ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 25 гривень та грошовими коштами на загальну суму 15500 гривень, а всього на загальну суму 22525 гривень.

Відразу після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , незважаючи на неодноразові вимоги потерпілого ОСОБА_12 , належне йому майно не повернули та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому майнову шкоду на загальну суму 23125 гривень.

Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.
Крім того, 19.10.2019 приблизно о 22 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в процесі вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 , перебуваючи в салоні автомобілю марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованому на проїжджій частині, на виїзді з території ТЦ «Екватор», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Східний, 13/73, діючи умисно, незаконно заволоділи важливими особистими документами, виданими на ім`я потерпілого ОСОБА_12 , що знаходились в обкладинці для документів зі шкіри, а саме: посвідченням учасника бойових дій, посвідченням водія, посвідченням «СОБР», картою для виплат ПрАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , технічним паспортом на автомобіль марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , виданим на ім`я ОСОБА_13 , 1982 р.н.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину разом з викраденими документами.

Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України.
Не погодившись з кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 186 КК України, а дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 357 КК України доведена і їх дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України.

За цими злочинами суд першої інстанції встановив такі фактичні обставини та сформулював таке обвинувачення.

19.10.2019 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_8 на виїзді з території ТЦ «Екватор», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Східний, 13/73, побачили автомобіль марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_3 , за кермом якого знаходився ОСОБА_12 , з яким у ОСОБА_7 виник конфлікт, в результаті якого ОСОБА_7 , маючи умисел на заподіяння фізичного болю, на ґрунті виниклих неприязних відносин з ОСОБА_12 , підійшов до останнього, який сидів за кермом автомобілю та кулаком правої руки умисно завдав один удар в обличчя потерпілого, в результаті чого останньому було спричинено синець та садно на обличчі, травма супроводжувалась: «струсом головного мозку». Вказане ушкодження кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої дії, 19.10.2019 року близько 22:20 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до автомобілю під керуванням ОСОБА_12 , де застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , почали завдавати удари ОСОБА_12 , який вийшов з автомобіля, в область тулубу, під час чого ОСОБА_8 схилив ОСОБА_12 до землі, натягнувши йому куртку на голову та утримуючи за куртку, а ОСОБА_7 обшукав кармани куртки потерпілого та відкрито заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «iPhone7» вартістю 7000 гривень, з сім-картою мобільного оператору ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 25 гривень та грошовими коштами на загальну суму 15500 гривень, а всього на загальну суму 22525 гривень. В результаті чого ОСОБА_12 було спричинено тілесне ушкодження «в ділянці попереку ліворуч синець», яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження.
ОСОБА_12 , намагаючись забрати своє майно, підійшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак останній вдарив його навідліг рукою в області грудей і шиї, відштовхуючи від себе, в результаті чого останньому було спричинено «Травматичний підгострий ларингіт», який кваліфікується як легке тілесне ушкодження.
Відразу після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , незважаючи на неодноразові вимоги потерпілого ОСОБА_12 , належне йому майно не повернули та розпорядитись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 23125 гривень.
Крім того, 19.10.2019 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в процесі вчинення грабежу, знаходячись біля автомобіля марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_3 , припаркованого на проїжджій частині, на виїзді з території ТЦ «Екватор», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Східний, 13/73, діючи умисно, незаконно заволоділи важливими особистими документами, виданими на ім`я потерпілого ОСОБА_12 , що знаходились у обкладинці для документів зі шкіри, а саме: посвідченням учасника бойових дій, посвідченням водія, посвідченням «СОБР», картою для виплат ПрАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , технічним паспортом на автомобіль марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_3 , виданим на ім`я ОСОБА_13 , 1982 року народження, які ОСОБА_7 вихопив з руки ОСОБА_12 , показав ОСОБА_8 та після цього залишили місце вчинення злочину разом з викраденими документами, які ОСОБА_7 викинув неподалік від місця вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним та невмотивованим у зв`язку з незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не погоджується з висновками суду щодо підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинувачених.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку здобутим доказам, висновки, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам.
Вважає, що позиція суду першої інстанції щодо неприйняття за основу обвинувального вироку показів потерпілого ОСОБА_12 є помилковою та суперечливою, оскільки потерпілий вказує обставини, при яких на нього був вчинений напад обвинуваченими, про їх першу зустріч, проникнення нападників до автомобілю, спричинення потерпілому тілесних ушкоджень безпосередньо в автомобілі та подальше побиття поза автомобілем, заволодіння майном.
Крім того, зазначає, що оскільки ОСОБА_7 до 30.10.2019 року перебував на волі, то мав можливість разом з ОСОБА_8 виробити спільну позицію щодо своєї лінії захисту, а тому висновки суду першої інстанції про послідовність показань обвинувачених та неможливість їх зговору після вчинення злочину не відповідають дійсності.
Також судом не було допитано експерта у присутності потерпілого, який наполягав на тому, що його били нападники у тому числі і в автомобілі, що підтверджує наявність крові в його середині. Обґрунтованість показів потерпілого щодо обставин його побиття безпосередньо в автомобілі експертом не спростовано.
Прокурор в своїй скарзі вказує на те, що ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 357 КК України, але із показань обвинувачених попередньої змови на заволодіння майном потерпілого та документами у них не було.
Із наведених судом першої інстанції мотивів в обґрунтування вироку, ОСОБА_8 повинен бути визнаний лише у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 357 КК України призначити покарання у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 357 КК України призначити покарання у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме: дослідити звукозапис та журнал судового засідання в частині допиту потерпілого ОСОБА_12 .

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання, який просив повторно допитати потерпілого, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення вказаного клопотання, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
В даному кримінальному провадженні вказана прокурором у клопотанні особа була допитана в судовому засіданні, її показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.
Доводи клопотання прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав як для дослідження звукозапису та журналу судового засідання в частині допиту потерпілого ОСОБА_12 , так і для повторного допиту потерпілого безпосередньо в суді апеляційної інстанції в обґрунтування клопотання не зазначив.
По суті доводів апеляційної скарги прокурор у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що висновки суду є суперечливими, а вирок суду постановлений з порушенням процесуального законодавства.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду в заперечення на доводи апеляційної скарги прокурора зазначив, що умислу на вчинення розбою у нього не було, вирок суду просив залишити без змін,

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, версія сторони захисту є більш ймовірною, тому суд саме її взяв до уваги.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав позицію свого захисника, вирок суду просив залишити без змін. Разом з тим вказав, що змови із ОСОБА_7 на вчинення грабежу не мав.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції лише зазначив у вироку показання обвинувачених, потерпілого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Приходячи до висновку про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України, а дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України, суд першої інстанції фактично врахував лише показання самих обвинувачених, але не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони захисту, а докази сторони обвинувачення відкинув.

У вироку формально зазначено, що умисел на вчинення розбою не знайшов свого підтвердження, оскільки спростовується дослідженими в судовому засідання показаннями обвинувачених та письмовими матеріалами кримінального провадження.
Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково врахував показання обвинувачених та потерпілого, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші, а також зробив суперечливі висновки на підставі отриманих показань.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції показав, що конфлікт спровокував потерпілий ОСОБА_12 , який почав говорити «різні дурниці» та наїжджати на нього та ОСОБА_8 автомобілем. У зв`язку з такою поведінкою потерпілого, він вдарив останнього кулаком в обличчя. Потерпілий вийшов з автомобіля, тримаючи в руках документи, та почав на нього кидатися. Він вдарив його, від злоби вирвав документи з рук, а коли потерпілий спробував на нього кинутись, ОСОБА_8 притиснув його головою донизу, натягнув куртку йому ж на голову зверху і сказав «досить». ОСОБА_7 заліз в кишені потерпілого, звідки забрав мобільний телефон та гроші, які в подальшому перерахував та віддав частину ОСОБА_8 . Додатково повідомив, що в автомобіль до потерпілого вони не сідали та не мали такого наміру, і якби потерпілий до них не причепився, вони б його не чіпали.
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції показав, що до нього та ОСОБА_7 під їхав потерпілий, запропонував сісти в машину, але вони не погодились та пішли далі. Після цього потерпілий під`їхав до них другий раз та майже наїхав на ОСОБА_7 машиною, який відскочив від неї. Коли автомобіль зупинився, ОСОБА_7 завдав потерпілому удар в обличчя. Потерпілий вийшов з автомобіля, став показувати ОСОБА_7 якісь документи, які останній, будучи роздратованим від дій потерпілого, вихопив з рук останнього. Між ними виник конфлікт, потерпілий почав кидатися, він з розмаху його вдарив рукою в область грудей, потім схопив за куртку, пригнув потерпілого головою до низу і сказав, що «досить». Коли вони вже відійшли від потерпілого, ОСОБА_7 показав йому мобільний телефон, документи та гроші, які він попросив віддати, але ОСОБА_7 відмовився. Документи ОСОБА_7 по дорозі додому викинув, мобільний телефон залишив собі, а йому дав приблизно 2000 гривень. Не заперечує, що коли завдав удар рукою в область верхньої частини грудини, міг зачепити шию. Додатково повідомив, що в автомобіль вони не сідали, моменту, коли ОСОБА_7 забрав гроші і звідки забрав, він не бачив, які були документи він не знає, а гроші перераховував ОСОБА_7 , коли вони відійшли від потерпілого.
Вказані показання обвинувачених були кардинально протилежними та повністю не узгоджувались з показаннями потерпілого ОСОБА_12 , і за таких обставин суд першої інстанції повинен був належним чином мотивувати, чому він приймає до уваги саме показання обвинувачених, а не показання потерпілого, чого судом зроблено не було.

Оцінивши показання обвинувачених, потерпілого та свідків, а також дослідивши долучені до матеріалів кримінального провадження документи, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини та правильну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 357 КК України, а також про необхідність перекваліфікації їх дій з ч. 2 ст. 187 КК України: у відношенні ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; ч. 2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; у відношенні ОСОБА_8 на ч. 2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, суд першої інстанції встановив у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такі кваліфікуючі ознаки грабежу: 1) застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого; 2) вчинення за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції визнав доведеним та встановив, що: «… Продовжуючи свої дії, 19 жовтня 2019 року близько 22 годині 20 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до автомобілю під керуванням ОСОБА_12 , де застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , почали завдавати удари ОСОБА_12 …»
Тобто суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосували до ОСОБА_12 небезпечне для життя та здоров`я насильства, кваліфікував їх дії як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Натомість застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого є однією зі складових ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, тобто розбою, а не грабежу.
Також, на переконання колегії суддів, є суперечливими висновки суду першої інстанції щодо такої кваліфікуючої ознаки грабежу як його вчинення за попередньою змовою групою осіб, оскільки з показань обвинувачених вбачається, що у них не було попередньої змови на заволодіння майном потерпілого, тому що ОСОБА_8 не бачив моменту, коли ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном, грошовими коштами та документами потерпілого, а отримав від ОСОБА_7 гроші вже після того, як вони відійшли від місця події.
Жодних доказів на підтвердження наявності попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення грабежу, суд першої інстанції у вироку не навів, у зв`язку з чим, незрозумілим залишається те, на підставі чиїх показань або яких саме досліджених документів суд встановив вказану кваліфікуючу ознаку.
Разом з колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора за приводу того, оцінюючи такі показання обвинувачених, які були визнані судом першої інстанції повністю логічними та послідовними, взагалі не вбачається наявність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України. ч. 3 ст. 357 КК України.

Також у мотивувальній частині вироку зазначено, що: «… ОСОБА_12 , намагаючись забрати своє майно, підійшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак ОСОБА_8 вдарив його навідліг рукою в області грудей і шиї, відштовхуючи від себе, в результаті чого останньому було спричинено «Травматичний підгострий ларингіт», який кваліфікується як легке тілесне ушкодження…», але всупереч цьому дії ОСОБА_8 за ст. 125 КК України кваліфіковані не були.
Проаналізувавши формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, колегія суддів вважає його суперечливим та неузгодженим, що ставить під сумнів правильність висновків суду з приводу фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

Враховуючи відсутність належної оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинувачених, а також про наявність чи відсутність в їй діях складів інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просив повторно допитати обвинувачених, потерпілого та свідків, а також дослідити всі докази сторони обвинувачення та захисту, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурором, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 3 грудня 2020 року включно.
Разом з тим, оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів до 3 грудня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 310/8734/19