ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2690/20 Справа № 932/1888/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002551 від 09 червня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сумгаїт, Азербайджану, громадянина Азербайджану, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.02.2016 Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ст.75 КК України - до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
16 січня 2015 року, приблизно о 16 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де він призначив зустріч ОСОБА_11 для спільного проведення часу, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно з корисливих мотивів, викрав з жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме:
-мобільний телефон марки «Apple iPhone 5S», вартістю 5879 грн. 40 коп.;
-сім-карту оператора стільникового зв`язку «Водафон» НОМЕР_1 , яка матеріальну цінність для потерпілої не представляє;
-золоту каблучку, вагою 1,5 г, 585 проби, вартістю 1332 грн 41 коп;
-золоту каблучку, вагою 2 г 585 проби, вартістю 1776 грн 54 коп,
-золоту каблучку, вагою 2 г, 585 проби, та золоту каблучку, вагою 3 г, 585 проби, вартість яких встановити не виявилось можливим, а всього на загальну суму 8988 грн 35 коп, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
02 червня 2016 року, приблизно о 00 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , де він призначив зустріч ОСОБА_12 для спільного проведення часу, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, викрав з жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме:
-пару золотих сережок вагою 5 г, 583 проби, вартістю 4999 грн 20 коп;
-золоту каблучку, вагою 2,38 г, 585 проби, вартістю 2387 грн 78 коп;
-золоту каблучку вагою 1,78 г, 585 проби, вартістю 1785 грн 82 коп;
-золотий ланцюжок з хрестиком загальною вагою 22 г, вартістю
22071 грн 94 коп.;
-браслет із металу жовтого кольору, вартість якого встановити не виявилось можливим, а всього на загальну суму 31244 грн 74 коп, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
26 червня 2016 року, приблизно о 18 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , де він призначив зустріч ОСОБА_13 для спільного проведення часу, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, викрав з жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_13 , а саме:
-золотий ланцюжок і хрестик загальною вагою 14,10 г, 585 проби, вартістю 14575 грн 31 коп;
-браслет загальною вагою 19,80 г, 585 проби, вартістю 20467 грн 46 коп, а всього на загальну суму 35042 грн. 77 коп, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та яка наразі не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Між тим, всупереч цим обставинам, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку 01.07.2020 набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для призначення судом ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі не було. На переконання прокурора, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_14 , та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Санкціяч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, з урахуванням востаннє внесених Законом № 1449-VIвід 04.06.2009 змін, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни та визначено, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, зазначених змін судом враховано не було.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що всупереч наведеним обставинам, ухвалюючи вирок після набрання чинності змін до КК України, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке не відповідає санкції ч. 1 ст. 185 КК України у новій редакції.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів.
Призначаючи ОСОБА_7 показання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального проступку, даних про особу обвинуваченого, який свою вину визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а в якості таких, що його обтяжують рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді обмеження волі, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, відповідатиме тяжкості цього кримінального проступку, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Що стосується відповідності вимогам закону покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, то ці обставини колегія суддів з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КК України не перевіряє.
Водночас, з урахуванням зміненого виду та розміру покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, з урахуванням невідбутого за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до ухвалення цього вироку, а також злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - після нього.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Виходячи з наведених вимог закону, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З огляду на те, що кримінальний проступок було вчинено обвинуваченим до ухвалення вироку Заводським районним судом м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та покарання за цей проступок належить відбувати реально, колегія суддів вважає, що застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині призначення покарання шляхом повного чи часткового його складання або ж поглинання суперечитиме вимогам закону, оскільки в такому разі попередній вирок підлягатиме самостійному виконанню.
Водночас, враховуючи те, що в межах одного провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, також й після ухвалення зазначеного вироку, що дає суду підстави для призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів в межах одного кримінального провадження, після чого застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Окрім цього, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 до покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а також й злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, були вчинені обвинуваченим 16 січня 2015 року, 02 червня 2016 року та 26 червня 2016 року, тобто до 21 червня 2017 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 16 лютого 2017 року по 22 лютого 2017 року, а також з 23 січня 2020 року по 07 липня 2020 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Отже, колегія суддів частково погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при цьому правильно положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання:
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 16 лютого 2017 року по 22 лютого 2017 року, а також з 23 січня 2020 року по 07 липня 2020 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4