Провадження № 11-кп/4820/162/20
Справа № 676/1326/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.ч.1,2 ст.190КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді- доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу обвинуваченого за ч.ч.1,2 ст.190 КК України ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 листопада 2019 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з незакінченою вищою юридичною освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина 2018 року народження, непрацюючого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України та призначено покарання за :
ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
ч.2 ст. 190 КК України у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу фактичного затримання засудженого.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 29810 грн. матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 10000 грн. моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.
В решті позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Судові витрати у справі відсутні.
За вироком суду ОСОБА_7 в травні 2017 року вирішив обманути ОСОБА_11 та заволодіти її коштами. Так, 14 травня 2017 року, в другій половині дня, ОСОБА_7 в м. Кам`янець-Подільський, під час телефонної розмови з майбутньою тещою ОСОБА_12 , яка в той момент перебувала в м. Києві, обманув її, повідомивши неправдиву інформацію про те, що її доньку ОСОБА_13 , яка на той момент була нареченою ОСОБА_7 , затримано працівниками СБУ з наркотичними речовинами, і, для звільнення її від кримінальної відповідальності необхідно передати працівнивкам СБУ кошти у сумі 2000 доларів США, таким чином спонукав ОСОБА_12 посприяти йому в отриманні даної суми в борг у її подруги потерпілої ОСОБА_11 , яка працювала за кордоном. ОСОБА_11 , на прохання ОСОБА_12 погодилася допомогти ОСОБА_7 і 15 травня 2017 року здійснила перерахування грошових коштів в сумі 2000 доларів США, що у гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу НБУ становило 52948,62 грн., на ім`я ОСОБА_12 за допомогою платіжної системи «Інтел експресс» до філії Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк», що по вул. Д.Галицького,13, у м. Кам`янці-Подільському. Того ж дня, близько 11 год. 11 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаній філії разом з ОСОБА_12 , отримав від потерпілої через ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 52948,62 грн., такими чином, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману потерпілої заволодів вказаними вище грошовими коштами потерпілої, при цьому переконав ОСОБА_11 під час спілкування по телефону, що поверне грошові кошти незабаром, хоч дійсного наміру і можливостей на це не мав. В результаті шахрайських дій ОСОБА_7 спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 52948,62 грн.
27 червня 2017 року в першій половині дня в м. Кам`янці-Подільському, ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , діючи з корисливою метою, шляхом обману, попросив у потерпілої в борг грошові кошти у розмірі 3100 доларів США ніби то для вигідного придбання бурштину і його реалізації, при цьому, повідомив неправдиву інформацію про те, що він поверне грошові кошти дуже швидко із значними відсотками, хоч дійсного наміру на це не мав. ОСОБА_11 , будучи обманутою повірила ОСОБА_7 і погодилась на вказану вище пропозицію, та тоді ж, за вказаних обставин, передала ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 3100 доларів США, що у гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу НБУ на той момент становило 80713,47 грн., таким чином, ОСОБА_7 умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, шляхом обману заволодів вказаними вище коштами на суму 80713,47 грн.
20 серпня 2017 року в м. Кам`янець-Подільський, ОСОБА_7 , зустрівшись зі своїм знайомим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 , у попередньо обумовленому місці, біля магазину «Мрія», який розташований по вул. Князів Коріатовичів, 56а, умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, використовуючи дружні відносини ОСОБА_8 , під приводом сприяння у поверненні автомобіля ОСОБА_10 із майданчика тимчасового зберігання транспортних засобів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, який раніше був вилучений працівниками СРПП Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, під час складання матеріалів адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, шляхом обману, повторно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 6370 грн., при цьому приховавши дійсний намір використати отримані грошові кошти для власних потреб, які ОСОБА_10 , у вищезазначеному місці, передав ОСОБА_7 через ОСОБА_8 .
Продовжуючи шахрайські дії, ОСОБА_7 20 серпня 2017 року з номера телефону НОМЕР_2 зателефонував до потерпілого та повідомив, що для вирішення питання щодо повернення автомобіля ще необхідні грошові кошти в сумі 3900 грн., які необхідно терміново перерахувати на картковий рахунок ПАТ КБ «Приват Банк» за № НОМЕР_3 . Потерпілий на дану пропозицію погодився та у той самий день, через термінал самообслуговування, який розташований по вул. Нігинське шосе, 35, в м. Кам`янці-Подільському перерахував на вищевказаний картковий рахунок, який належить дружині ОСОБА_7 , а саме, ОСОБА_14 та який перебував у його користуванні, грошові кошти в сумі 3900 грн., якими ОСОБА_7 одразу ж, повторно, заволодів шахрайським шляхом, за допомогою зняття вищевказаної суми коштів через банкомат, який розташований по вул. Князів Коріатовичів, 50, в м. Кам`янці-Подільському. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_7 незаконно, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в загальній сумі 10270 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
21 серпня 2017 року в м. Кам`янці-Подільському, ОСОБА_14 зустрівшись з ОСОБА_8 , у попередньо обумовленому місці, біля магазину «Мрія», який розташований по вул. Князів Коріатовичів, 56а, умисно, керуючись корисливим мотивом, під приводом працевлаштування ОСОБА_8 у Канаді, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 12000 грн., при цьому приховавши дійсний намір використати отримані грошові кошти для власних потреб, які потерпілий у вищезазначеному місці передав ОСОБА_7 .
Продовжуючи злочинний намір, ОСОБА_7 21 серпня 2017 року з номера телефону НОМЕР_2 зателефонував до потерпілого ОСОБА_8 та повідомив, що для оформлення відповідних документів щодо виїзду до Канади на роботу, ще необхідні грошові кошти в сумі 7785 грн. та які необхідно терміново перерахувати на картковий рахунок ПАТ КБ «Приват Банк» на № НОМЕР_3 . Потерпілий на дану пропозицію погодився та, у той самий день, попросив свого батька ОСОБА_15 перерахувати вказану суму коштів, на що останній погодився та через термінал самообслуговування, який розташований по вул. Миру,38, в м. Деражня, Хмельницької області, перерахував на вищезазначений картковий рахунок, який належить дружині ОСОБА_7 , а саме ОСОБА_14 та який перебував у його користуванні, грошові кошти в сумі 7785 грн., якими ОСОБА_7 одразу ж, повторно, заволодів шляхом обману, за допомогою зняття вищевказаної суми коштів через банкомат, який розташований по вул. Князів Коріатовичів, 50, в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області.
Далі, ОСОБА_7 продовжуючи злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_8 , 28 серпня 2017 року з номера телефону НОМЕР_2 знову зателефонував до потерпілого та повідомив, що для оформлення страховки для виїзду до Канади, необхідні грошові кошти в сумі 2025 грн., які необхідно перерахувати на картковий рахунок ПАТ КБ «Приват Банк» на НОМЕР_3 . Потерпілий на дану пропозицію погодився та, у той самий день, через термінал самообслуговування, який розташований по вул. Соборна, 4 в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, перерахував на вказаний картковий рахунок, якими ОСОБА_7 одразу ж, повторно, заволодів шляхом обману, за допомогою зняття вищевказаної суми коштів через банкомат, який розташований по вул. Нігинське шосе, 42/1 в м.Кам`янець-Подільському Хмельницької області.
Продовжуючи злочинний намір на незаконне заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_7 29 серпня 2017 року з номера телефону НОМЕР_2 зателефонував до потерпілого та повідомив, що для остаточного оформлення документів для виїзду до Канади, необхідні грошові кошти в сумі 8000 грн. Потерпілий на дану пропозицію погодився та, у той самий день, у попередньо обумовленому місці біля магазину «Мрія», який розташований по вул. Князів Коріатовичів, 56а, під час зустрічі, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 8000 грн., де, за вказаних обставин, ОСОБА_7 умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману, повторно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 , не маючи наміру їх повертати і виконувати обіцяне. Всього, ОСОБА_7 ,. за вказаних обставин, заволодів коштами потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 29810 грн.
3 грудня 2017 року о 12 год. 30 хв. в м. Кам`янці-Подільському, ОСОБА_7 , під час зустрічі на першому поверсі 6 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , зі своїм знайомим ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, під приводом продажу потерпілому ОСОБА_9 смартфона марки «іPhone» моделі 6S із вбудованим об`ємом пам`яті 128 Gb, шляхом обману, немаючи наміру повертати, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 4500 грн., які потерпілий передав ОСОБА_7 , чим спричинив ОСОБА_9 шкоди на суму 4500 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч.ч.1,2 ст.190 КК України не пов`язане з позбавленням волі.
Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він не судимий, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, частково відшкодував завдані збитки, на утриманні у нього малолітня дитина 2018 року народження, має позитивну характеристику за місцем проживання, його молодий вік, активне сприяння у розслідуванні злочинів, його щире каяття.
Крім того, судом взято до уваги лише обтяжуючі обставини та невідшкодування більшої частини завданих збитків, які він не міг вчасно сплатити, в зв`язку із народженням дитини, ускладненням власного здоров`я, витратами на лікування, про що є довідки у матеріалах справи.
На думку апелянта, суд повинен був врахувати, що він став на шлях виправлення, кошти, які відшкодував частково, заробив чесною працею, створив сім`ю, та не відмовляється повернути залишок коштів потерпілим за нанесену шкоду.
Вважає, що суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати до нього більш м`яке покарання, яке буде достатнє для його виховання при урахуванні всіх обставин.
До початку розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 заявив усне клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги та поданого клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, думку прокурора, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, співставивши їх з доводами апеляційної скарги та заявленого клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга частковоу задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій ним не оскаржуються, тому в цій частині, вирок апеляційним судом не переглядається і колегія суддів виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України, за злочини, які він вчинив з травня по грудень 2017 року.
Відповідно до вимог ст.44КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Щодо клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то колегія суддів вважає його слушним з наступних підстав.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
За змістом ст.49 КК України закінчення строків давності є безумовною та імперативною підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Виходячи із встановленої ст.12 КК України класифікації,
кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії кримінальних проступків, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, в травні 2017 року, від дня вчинення злочину до дня набрання вироком законної сили пройшло більше трьох років, на протязі цього часу він не ухилявся від слідства і суду.
За таких обставин ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України.
При цьому обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено, що застосування до нього положень статті 49КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності.
За ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання судом враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_14 за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2-х (двох) років позбавлення волі врахував характер та тяжкість вчинених ним злочинів, дані про його особу, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, а саме, що він не відшкодував значну частину збитків, від показань відмовився, розкаяння в суді не висловлював, є ризик повторного вчинення злочинів ним та ризик небезпеки для суспільства.
З огляду на викладене, твердження апелянта про те, що судом не взято до уваги його щире каяття, не заслуговують на увагу.

Посилання ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, на суворість призначеного покарання, на те, що він не судимий, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, частково відшкодував завдані збитки, на утриманні має малолітню дитину 2018 року народження, позитивну характеристику за місцем проживання, молодий вік, активно сприяв у розслідуванні, не дають колегії суддів підстав для пом`якшення йому покарання, враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів, суспільну небезпеку, крім того невідшкодування всім потерпілим заподіяної шкоди.

За таких обставин, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України колегія суддів вважає достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення в цій частині, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 листопада 2019 року, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3