Номер провадження: 11-кп/813/591/20
Номер справи місцевого суду: 509/3414/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Крижанівка Ширяївського району Одеської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України у кримінальному провадженні №80001088, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.05.2018 року, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Новопетрівка Ширяївського району Одеської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні №80001088, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.05.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2019 року обвинувачених ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Крім того оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком 100 годин

Також вироком вирішено питання запобіжних заходів, речових доказів та судових витрат.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період часу приблизно з 19.00 год. 25.05.2018 року по 04.00 год. 26.05.2018 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 разом з їхньою родичкою ОСОБА_11 та іншою невстановленою особою проводили своє дозвілля шляхом споживання алкогольних напоїв спочатку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , а потім біля кафе-бару «Олімп», що розташований по вул. Станційній, 72 в смт. Великодолинське Овідіопольського району, де, продовжуючи споживати алкогольні напої, вони познайомилися з ОСОБА_12 , яка на ґрунті неприємностей особистого характеру, пов`язаних зі сваркою з співмешканцем, в цей час також знаходилася біля вказаного торговельно-розважального закладу та вживала алкогольні напої, де, в ході спільної бесіди на адресу ОСОБА_12 від них надійшла пропозиція продовжити спілкування та проведення спільного дозвілля за місцем їхнього мешкання, на що вона погодилась, бажаючи відволіктись від особистих сімейних проблем.

При цьому, 26.05.2018 року, приблизно о 04.00 год., точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою провести їхню родичку ОСОБА_11 та іншу невстановлену особу до зупинки маршрутного таксі в напрямку м. Одеса, пішли з місця біля кафе-бару «Олімп», а згодом ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 пішли звідти до місця його тимчасового мешкання, що знаходиться на території промислового об`єкта по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , діючи умисно, бажаючи задовольнити власну статеву пристрасть, завів її в одну із кімнат вказаного будинку та, застосовуючи фізичне насильство, спрямоване на подолання опору останньої, повалив її на підлогу, навалився на неї зверху власним тілом та, утримуючи її за руки, силоміць стягнувши з неї верхній та нижній одяг, незважаючи на незгоду та прохання збоку ОСОБА_12 не робити цього, здійснив із нею насильницький статевий акт природнім способом, внаслідок чого ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця лівого стегна, зовнішньої поверхні, середньої третини, групи з п`яти синців правого стегна внутрішньої поверхні, середньої третини, які, відповідно до висновку судово- медичної експертизи, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого відпустив потерпілу, одягся та вийшов з зазначеної кімнати.

Таким чином органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за ознаками: зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.

Державним обвинуваченням ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в період часу приблизно з 19.00 год. 25.05.2018 року по 04.00 год. 26.05.2018 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 разом з їхньою родичкою ОСОБА_11 та іншою невстановленою особою проводили своє дозвілля шляхом споживання алкогольних напоїв спочатку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , а потім біля кафе-бару «Олімп», що розташований по вул. Станційній, 72 в смт. Великодолинське Овідіопольського району, де, продовжуючи споживати алкогольні напої, вони познайомилися з ОСОБА_12 , яка на ґрунті неприємностей особистого характеру, пов`язаних зі сваркою з співмешканцем, в цей час також знаходилася біля вказаного торговельно-розважального закладу та вживала алкогольні напої, де, в ході спільної бесіди на адресу ОСОБА_12 від них надійшла пропозиція продовжити спілкування та проведення спільного дозвілля за місцем їхнього мешкання, на що вона погодилась, бажаючи відволіктись від особистих сімейних проблем.

При цьому, 26.05.2018 року, приблизно о 04.00 год., точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою провести їхню родичку ОСОБА_11 та іншу невстановлену особу до зупинки маршрутного таксі в напрямку м. Одеса, пішли з місця біля кафе-бару «Олімп», а згодом ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 пішли звідти до місця його тимчасового мешкання, що знаходиться на території промислового об`єкта по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 в одній із кімнат будівлі здійснив із нею насильницький статевий акт природнім способом.

Безпосередньо після того, як потерпіла піднялася з підлоги на ноги та одяглася, а ОСОБА_7 вийшов з зазначеної кімнати, ОСОБА_9 , який разом з ОСОБА_10 на той час вже повернувся до місця мешкання і перебував у будівлі, знаючи, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у вищевказаній кімнаті відбувся статевий акт, маючи на меті також вступити із нею у статевий зв`язок, увійшов туди, підійшов до ОСОБА_12 і запропонував їй вступити з ним у статевий акт, на що отримавши відмову, в зв`язку з раптово виниклим обуренням та бажанням помститися за це, діючи умисно, застосував до неї фізичне насильство, а саме схопив, повалив її на ліжко, а також завдав кілька ударів, здавлень, затискань руками по різним частинам її тіла, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді п`яти синців лівого плеча, передньої поверхні, верхньої третини, чотирьох синців лівого плеча, задньої поверхні, верхньої та середньої третин, групи з не менш ніж одинадцяти саден лівого передпліччя, розгинальної поверхні, синця правого плеча, передньо-внутрішньої поверхні, нижньої третини, групи з не менш ніж десяти саден в проекції правого ліктьового суглобу, по розгинальній поверхні, синця в проекції кута правої лопатки, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого відпустив потерпілу та вийшов з кімнати, а вона покинула зазначену будівлю та місце події.

Таким чином, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за ознаками: умисне легке тілесне ушкодження.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції дійшов висновку, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 стався добровільний статевий акт у природній спосіб, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не застосовував до потерпілої фізичної сили, а потерпіла не чинила опір та на момент звернення про вчинення злочину через попередній стан сильного алкогольного сп`яніння та значне емоційне збудження невірно оцінила ситуацію, яка склалася під час статевого акту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_9 та призначеного йому покарання, вважає вирок в частині виправдання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що:

- судом фактично взято до уваги покази обвинуваченого та не прийняті до уваги покази потерпілої, яка стверджувала про вчинення ОСОБА_7 насильницького статевого акту щодо неї;

- обвинувачений ОСОБА_7 під час судового слідства неодноразово змінював свої покази, що судом не враховано;

- судом надано невірну оцінку висновкам експерта, що потягло за собою необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 ;

- висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у своїй сукупності відображають лише позицію сторони захисту та не відображають позицію потерпілої.

Крім того, прокурор зазначив, що судом неодноразово проводились судові засіданні без участі потерпілої, яка належним чином повідомленою не була.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Потерпіла ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , які вважали за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого та іншого обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, враховуючи процесуальну поведінку потерпілого, який під час розгляду справи у суді першої інстанції зверталася з заявою про розгляд провадження за її відсутності, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції в судові засідання не з`являлась, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє його у цій частині.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України та його виправдання на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Як встановлено судом першої інстанції, 25.05.2018 року потерпіла ОСОБА_12 , яка є мешканкою смт.Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, через образу з боку чоловіка пішла з дому та біля магазину «Олімп», розташованого в тому ж населеному пункті, разом із своїм знайомим вживала алкогольні напої.

Дані обставини підтверджуються показами потерпілої та не заперечуються сторонами.

В ніч на 26.05.2018 року там же потерпіла ОСОБА_12 познайомилися із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими продовжила вживати алкогольні напої.

Приблизно, о 04:00 годині 26.05.2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили ОСОБА_7 та ОСОБА_12 та пішли.

Дані обставини підтверджуються показами потерпілої, обвинувачених, свідка ОСОБА_10 та не заперечуються сторонами.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_12 , перебуваючи обидва у стані алкогольного сп`яніння, з метою продовження проведення спільного дозвілля, в тому числі з метою продовження вживання алкогольних напоїв, пішли до тимчасового помешкання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та яке є промисловою будівлею.

При цьому ОСОБА_7 на прохання потерпілої двічі купував пляшки із спиртним, одну з яких потерпіла через стан сп`яніння розбила. Під час слідування до помешкання потерпіла неодноразово падала.

Факт досягнення згоди між потерпілою та ОСОБА_7 на подальше сумісне спілкування в його помешканні, в тому числі на вживання алкогольних напоїв підтверджується показами потерпілої та ОСОБА_7 та сторонами кримінального провадження не заперечується.

Після прибуття, в одній із кімнат будівлі між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 стався добровільний статевий акт у природній спосіб, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не застосовував до потерпілої фізичної сили, а потерпіла не чинила опір та не кликала на допомогу.

Дійшовши вірного висновку про добровільність статевого акту, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на те, що потерпіла, незважаючи на наявну можливість, не кликала на допомогу.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на те, що про добровільність статевого акту в суді показав обвинувачений ОСОБА_7 , а обвинувачений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 підтвердили дану обставину. Свідок ОСОБА_13 , охоронець, також показала, що не чула криків з будівлі, в який знаходилася потерпіла, а також що бачила потерпілу, яка була п`яна та яка не скаржилася їй на обвинувачених.

Під час статевого акту обвинувачений та потерпіла завдали один одному тілесні ушкодження, в тому числі у вигляді кровонасосів («засосів»), що підтверджується дослідженими в судовому засіданні висновками експерта №192 від 08.06.2018 року (т.1 а.с.186-188) та №194 від 08.06.2018 року (т.1 а.с.189-190).

Потерпіла та обвинувачений ОСОБА_7 в суді не заперечували можливість завдання один одному таких тілесних ушкоджень.

Згодом, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повернувшись до свого помешкання, стали свідками статевого акту, про що вони показали в суді.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що після завершення статевого акту ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_12 вступити також з ним у статевий зв`язок, на що отримав відмову. Відразу після цього ОСОБА_9 умисно, із помсти за відмову вступити з ним у статевий зв`язок завдав ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, після чого потерпіла пішла.

При цьому потерпіла мала на меті приховати факт статевого акту із ОСОБА_7 від свого чоловіка, про що вона показала в суді.

В подальшому потерпіла повідомила поліцію про її зґвалтування.

Суд першої інстанції, дійшовши вірних висновків про наявність у потерпілої мети на приховування факту статевого акту від чоловіка, обґрунтовано не вважав, що потерпіла, звертаючись до поліції із заявою про вчинення злочину, здійснила неправдиве повідомлення, оскільки потерпіла на момент звернення про вчинення злочину через попередній стан сильного алкогольного сп`яніння та значне емоційне збудження невірно оцінила ситуацію, яка склалася під час статевого акту.

В той же час, потерпіла ОСОБА_12 за своїм віком, який складав на той час понад 32 роки, та за своїм життєвим досвідом, пов`язаним в тому числі із проживанням у шлюбі, мала можливість об`єктивно оцінити обставини, які передували статевому акту, з точки зору прогнозованості розвитку ситуації та не могла не усвідомлювати їх наслідки, про що вірно зазначив суд.

Суд обґрунтовано вважав, що спілкування з обвинуваченим в нічний час, на одинці, сумісне вживання алкогольних напоїв, подальше проведення спільного дозвілля в помешканні обвинуваченого, яке, як промислова будівля, явно не було для цього пристосоване, свідчить, що потерпіла усвідомлювала ймовірність статевих відносин із обвинуваченим, допускала можливості їх настання та бажала цього.

Також апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, що беззаперечним доказом добровільності статевого акту є виявлені на тілі обвинуваченого ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді кровонасосів («засосів»), які, як показав обвинувачений, були спричинені потерпілою, та згідно висновку експерта №194 від 08.06.2018 року (т.1 а.с.189-190) утворилися від насосу під час поцілунку.

Суд обґрунтовано вважав, що дані тілесні ушкодження неможливо оцінити як результат опору потерпілої.

Так, згідно висновку експерта №194 від 08.06.2018 року, у ОСОБА_7 виявлені наступні тілесні ушкодження: два синці в проекції лівого плечового суглобу, передньої поверхні; три синці передньої поверхні правого надпліччя; садно в проекції лівого колінного суглобу, передньо-внутрішньої поверхні; садно в проекції правого колінного суглобу, передьної-внутрішньої поверхні. Синці в проекції лівого плечового суглобу та на передній поверхні правого надпліччя, враховуючи їх морфо метричні показники, утворилися від насосу під час поцілунку з одночасним укусом зубами. Садна в проекції колінних суглобів утворилися за механізмом тертя (тертя-ковзання) по шорсткій поверхні. Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень (синці синюшно-багрового кольору з чіткими межами; садна з підсохлою, бурувато-червоною, запалою поверхнею), вони були заподіяні близько 12 годин до обстеження, тобто мають відноситись до 26 травня 2018 року. Садна та синці мають незначні скороминучі наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 року) відносять до легких тілесних ушкоджень. На зовнішніх статевих органах ушкоджень не виявлено.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, що інші тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої могли утворитися під час її неодноразових падінь на землю через її стан сп`яніння та під час статевого акту, а тому не можуть свідчити про застосування до неї насильства з боку обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції стосовно не спростування заяв обвинувачених про те, що виявлені у них експертами та відображені у висновках №193 та №194 від 08.06.2018 року тілесні ушкодження завдали обвинуваченим працівники поліції під час затримання та допиту.

Так, судом першої інстанції, відповідно до ст.206 КПК України, було постановлено ухвалу від 16.10.2018 року (т.1, а.с.242), якою було надане доручення керівнику Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області провести дослідження фактів, викладених в заявах обвинувачених, однак, до ухвалення вироку (тобто на протязі 10 місяців) керівником Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області не було повідомлено суд про результати виконання ухвали.

За таких обставин суд обґрунтовано оцінив зазначені висновки експертів як такі, що не спростовують твердження обвинувачених.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, тобто зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що з об`єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах, які поєднуються із: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою його застосування (воля потерпілої особи придушується) або 3) використанням безпорадного стану потерпілої особи (її воля ігнорується).

Органами обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства

Фізичне насильство при зґвалтуванні може полягати у нанесенні удару, побоїв, пов`язаному із безпосереднім впливом на тіло потерпілого позбавленні або обмеженні особистої волі, заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості тощо і спрямовується на те, щоб учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт.

Разом з тим, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не встановлено застосування фізичного насильства обвинуваченим ОСОБА_7 у відношенні до потерпілої ОСОБА_12 з метою учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що неодноразово проводились судові засіданні без участі потерпілої, яка належним чином повідомленою не була, що, на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, 05.02.2019 року прокурор змінив обвинувачення та 06.02.2019 року надав до суду змінений обвинувальний акт, копія якого була вручена сторонам кримінального провадження, в тому числі потерпілої, що підтверджується її підписом (т.2, а.с.71-79). Згідно журналу судового засідання (т.2, а.с.80-81) потерпілій було роз`яснено її право підтримувати раніше пред`явлене обвинувачення.

У цей же день (06.02.2019 року) потерпіла звернулась до суду з заявою про можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності (т.2, а.с.88), приймала участь у судовому засіданні 11.04.2019 року, та в подальшому у судові засідання не з`являлась, будучи належним чином повідомленою про день та час їх проведення телефонограмами, які містяться у матеріалах справи, при цьому прокурор вважав можливим продовження розгляду справи за її відсутності, що підтверджується журналами судових засідань (т.2, а.с.98-99,105-106, 119-120).

Більш того, потерпіла не оскаржила вирок суду стосовно ОСОБА_7 , тобто погодилась з висновками суду першої інстанції щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що права обвинуваченої не було порушено, а тому відсутні підстави для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор в апеляційні скарзі посилається на неналежне дослідження судом першої інстанції доказів, наданих стороною обвинувачення, разом з тим не звернувся з відповідним клопотанням про їх повторне дослідження, як то передбачено ч.3 ст.404 КПК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2019 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1 ст.152 КК України та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого за ч.1 ст.125 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4