КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004769 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коростень Житомирської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Коростенського міськрайононго суду Житомирської області від 3 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 20 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.ст.71, 72, 73 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 серпня 2017 у виді позбавлення волі строком 10 днів, та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів.

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 3 липня 2019 року приблизно о 02.48 год., перебуваючи на території Торгівельного центру «ВМБ», що розташований за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 136, внаслідок власної необережності, своїми діями вчинив тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_8 .
Так, 3 липня 2019 року, ОСОБА_5 перебував навпроти входу (виходу) торгівельного центру «ВМБ», що розташований за адресою: м. Київ, прос. Перемоги, 136, де, маючи намір провести особисте дозвілля, розпочав розмову із раніше невідомим йому ОСОБА_8 , який знаходився неподалік. Під час розмови ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_5 послугу продажу власного мобільного телефону, на що ОСОБА_5 відповів згодою та, взявши мобільний телефон, став детально його оглядати.
В ході огляду ОСОБА_5 , висловив свою невдоволеність, оскільки не мав змоги переглянути основні функції телефону внаслідок встановленої комбінації введення паролю, тож ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_8 із проханням розблокувати мобільний телефон, на що останній зауважив, що йому невідома комбінація введення паролю.
Тим часом ОСОБА_5 став висловлювати невдоволення та обвинувачувати ОСОБА_8 у шахрайських діях, оскільки запідозрив, що даний мобільний телефон може бути викрадений.
Під час розмови в останніх виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_5 , наблизившись впритул до ОСОБА_8 , здійснив спробу нанести один удар правою рукою, стиснутою в кулак, в область обличчя останнього, проте ОСОБА_8 , відступивши, ухилився від удару. Втім, ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, відчуваючи до ОСОБА_8 раптово виниклу особисту неприязнь, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків від своїх дій, хоча повинен був їх передбачити, наніс удар лівою рукою стиснутою в кулак в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , який, не втримавши рівновагу, впав на асфальтоване покриття лівою частиною голови, в результаті чого отримав тілесне ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку з формуванням внутрішньо мозкових гематом в лівій лобній частці, тім`яній частці, в правій скроневій частці з перифокальним набряком, субдуральної гематоми справа в лобно-скронево-тім`яній ділянці, гемо тампонади основної пазухи зліва, лінійного перелому лівої скроневої кістки з переходом на пірамідку скроневої кістки, синця на повіках правого ока, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Цим же вироком запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислюється з 16 вересня 2020 року.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його затримання в порядку ст.208 КПК України з 21 січня 2020 року по 22 січня 2020 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволений частково.
Цим же вироком вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить винести вирок, не пов`язаний з позбавленням волі. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що раніше він не перебував у місцях позбавлення волі, не хотів би пов`язувати своє життя із злочинним світом. Зазначив про те, що у нього є хрещена мати, якій він допомагав, а також йому необхідно допомагати бабусі, яка є паралізованою. Наголосив на тому, що вину у вчиненому він визнав, що не він розпочав ці події, а тому просить пом`якшити міру покарання. В майбутньому прагне стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, визнати, відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують його покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, те, що початок бійки з ОСОБА_5 розпочав саме потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 128 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 серпня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 10 днів і остаточно призначити остаточне покарання 1 рік 10 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_5 під час досудового розслідування та у суді першої інстанції повністю визнав свою вину у скоєних злочинах, щиро розкаявся у вчинених злочинах, що судом першої інстанції визнано обставиною, яка пом`якшує покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлено а також ОСОБА_5 на обліку у лікаря нарколога не перебуває. Крім того, ОСОБА_5 шкодує про скоєне. Він усвідомив свою помилку та хоче стати достойним громадянином України і приносити користь суспільству.
Також захисник просить врахувати молодий вік обвинуваченого, стан алкогольного сп`яніння потерпілого, неможливість потерпілим пояснити, чому він продає мобільний телефон вночі, при цьому не знаючи код доступу до цього телефону, що викликало підозру у ОСОБА_5 у шахрайських діях потерпілого, що призвело спочатку до обурення ОСОБА_5 , а потім до словесного конфлікту з потерпілим.
Як вказує захисник, потерпілий у судовому засіданні визнав ту обставину, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння під час конфлікту з ОСОБА_5 . На думку захисника, велике значення у даному конфлікті має та обставина, що потерпілий перший намагався нанести удар ОСОБА_5 , про що зазначив у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 та вказано у вироку суду. Крім того, бійку зафіксувала відеокамера спостереження з магазину «АТБ».
Також захисник зазначає про те, що у протоколі огляду відео від 5 липня 2019 р. та додатку до нього - компакт-диску з відеозаписом зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_8 перший лівою рукою наносить удар в обличчя обвинуваченого.
Захисник акцентує увагу на тому, що тяжкі тілесні ушкодження були спричинені потерпілому не безпосередньо внаслідок удару засудженого, а внаслідок падіння потерпілого, який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, та удару його головою об тротуарну плитку, що підтверджується показаннями єдиного свідка вказаної події - ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції дав показання, що удар засудженого правою рукою не досяг цілі, а удар лівою рукою прийшовся в нижню частину обличчя, тобто, не в область мозку.
Апелянт переконаний, що судом першої інстанції не визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння ОСОБА_5 розкриттю кримінального правопорушення, що виразилось у тому, що він під час досудового розслідування брав участь у слідчому експерименті від 21 січня 2020 року, що було досліджено судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, які взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються й в апеляційних скаргах.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ст. 128 КК України як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захиисника про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання інших даних, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному злочині, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який за даними облікової документації у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, а отже є осудним, раніше судимий, не працює, не одружений, має місце реєстрації, його поведінку як до, так і після вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимий і не відбувши до кінця покарання за попереднім вироком, знову вчинив злочин.

Визначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції, з урахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, обставин його щирого каяття, дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 128 КК України.

Також судом першої інстанції враховано, що вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 серпня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст.389 КК України на 20 днів арешту, та, не відбувши покарання за попереднім вироком, знову скоїв новий злочин, а тому остаточне покарання обвинуваченому суд першої інстанції призначив на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за даним вироком.

В апеляційній скарзі захисника вид і розмір призначеного ОСОБА_5 покарання як за ст. 128 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України, не оспорюється, як і не заперечувалось обвинуваченим ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду справи.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, як і доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що у нього у нього є хрещена мати, якій він допомагав, а також йому необхідно допомагати бабусі, яка є паралізованою, то зазначені обставини не підтверджуються наявними у справі доказами, як і не надано таких доказів стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Окрім того, доводи апеляційної скарги захисника про те, що потерпілий отримав тілесні ушкодження не від удару ОСОБА_5 , а в наслідок падіння та удару головою об асфальтоване покриття, а також посилання в апеляційних скаргах на те, що саме потерпілий перший здійснив напад на ОСОБА_5 , що, на думку апелянтів, не знайшло своє відображення при прийнятті рішення про покарання відносно обвинуваченого, є безпідставними, оскільки зазначені обставини знайшли своє відображення у кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні останньому покарання у мінімальному розмірі позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 128 КК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням того, що ОСОБА_5 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі, рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є неприпустимим.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, відомості про особу обвинуваченого та інші наявні у провадженні дані, які його характеризують, вмотивовано обрав ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, і з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів, а відтак підстав для зміни вироку не вбачає.

За вищенаведених на обставин доводи обвинуваченого та захисника, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ст. 128 КК України - залишити без зміни, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3