ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2430/20 Справа № 216/6078/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001838 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-30.10.2015 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.1. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
-19.02.2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2015 року, остаточно до відбуття призначено покарання 1 рік 7 місяців позбавлення волі:
- 27.09.2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 19.02.2016 року, остаточно призначено покарання 2 роки позбавлення волі;
- 08.11.2016 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу до 2 роки позбавлення волі. Звільнився 14.02.2018 року Бердянською ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
- 08.11.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.1, ч. 4 КК України до 2 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
- 20.06.2019 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.2, ч. 2 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 03 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (три) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту затримання, тобто з 27 лютого 2019 року.
Також судом було вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 15 вересня 2018 року о 12.36 годині перебуваючи в приміщенні магазину «ДЦ-Україна», розташованого по пр. Поштовий, 48 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку мобільного телефону «Homtom НТ16 Pro», чорного кольору, який знаходився біля касового апарату магазину та який належав потерпілій ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку експерта №17/12.1/745 від 22 жовтня 2018 року складає 1033,33 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 13 листопада 2015 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що згідно відомостей про судимості, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочину. Тому рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.
Крім того, згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Вважає, що посилання суду першої інстанції у вступній частині вироку на закрите кримінальне провадження від 13 листопада 2015 року є незаконним, оскільки відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.
Таким чином, зважаючи на те, що виправлення зазначених помилок не погіршує становище обвинуваченого, судове рішення підлягає зміні.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, обвинувачений та захисник, кожен окремо, залишили вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно відомостей про судимості, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочину.
Таким чином, суд першої інстанції, зазначивши рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Крім того, згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Отже посилання суду першої інстанції у вступній частині вироку на закрите кримінальне провадження від 13 листопада 2015 року є незаконним, оскільки відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно виключення її з мотивувальної частини вироку підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 13 листопада 2015 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4