КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали судового провадження за поданням начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання та направлення засудженого ОСОБА_5 для відбування покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопад 2016 року, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2020 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
засудженого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2020 року задоволено подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, та скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановленого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 , з направленням останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. Надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 та поміщення останнього до ДУ «Київський слідчий ізолятор». Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання.
Суд мотивував своє рішення тим, що з матеріалів особової справи, вбачається, що за час перебування на обліку ОСОБА_5 , неодноразово притягався до адміністративної відповідальності, крім того, до Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області не з`явився на реєстрацію без поваленої причини.

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановленого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року щодо нього.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 посилається на те, що він не був повідомлений судом належним чином про судове засідання, судової повістку не отримував, 27 квітня 2020 року перебував на самоізоляції по місцю проживання, оскільки він мав контакт з особою хворою на COVІD- 19, а тому відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» він зобов`язаний був знаходитись на самоізоляції.
На переконання засудженого, суд першої інстанції, провівши судове засіданні 27 квітня 2020 року без його участі, проігнорував вищевказані карантинні заходи, знівелював принцип змагальності, безпосередності дослідження доказів, не вислухав ййого пояснень та заперечень. За таких обставин він був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням п. п. 1 та 3 (d) ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Також апелянт вказує, що він був обмежений судом першої інстанції у можливості повноцінної участі у судовому засіданні 27 квітня 2020 з подальшою можливістю врахуванням судом першої інстанції всієї сукупності аргументів щодо безпідставності заявленого подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області.
Як наголошує апелянт, зі змісту ухвали від 27 квітня 2020 року вбачається, що суд формально поставився до з`ясування обставин справи, пославшись лише на матеріали особової справи. Таким чином, на думку апелянта, суд, розглядаючи подання органу пробації щодо нього, неповно з`ясував обставини, передбачені законом, не з`ясував, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладеніна нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення, а тоді висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають матеріалам справи є необґрунтованими та невмотивованими.
Суд не врахував, що насправді Оболонський РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київський області не дотримався відповідної процедури, яка передувала направленню вищевказаного подання до суду. Так, відповідно до ч. 2 ст. 166 КВК України, подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання Проте він не отримував від служби пробації жодних письмових попереджень та повідомлень про скасування звільнення від відбування покарання, що підтверджується матеріалами справи. Також засуджений наголошує на тому, що іспитовий строк закінчився у грудні 2019 року.
Окрім того, впродовж іспитового строку і по теперішній час нового злочину він не вчиняв та до кримінальної відповідальності не притягався, добросовісно з`являвся на реєстрацію до служби пробації відповідно до затвердженого графіку. Про поважність причину своєї неявки 22 серпня 2018 року він надав відповідні пояснення посадовій особі служби пробації, оскільки 22 серпня 2018 року знаходився вдома, так як захворіла його малолітня дочка. З цього приводу зазначив, що він одружений та має двох дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копія свідоцтв про народження дітей. Також ОСОБА_5 зазначив, що він працює, оскільки на його утриманні перебуває дружина та двоє неповнолітніх дітей, відповідно до наданої характеристики характеризується позитивно: ні з ким не конфліктує, громадський порядок не порушує, скарг та нарікань від мешканців будинку та сусідів не надходило, компрометуючих відомостей не встановлено.
Таким чином, на переконання апелянта, відсутні будь-які належні та допустимі докази, що він мав на меті ухилятися від здійснення контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього судом обов`язків. Крім того, апелянт вважає, що сукупність наведених фактів та причини його неявки на реєстрацію до органу пробації 22 серпня 2018 року не дає переконливих підстав вважати, що він не бажає стати на шлях виправлення та не виконувати покладені на нього обов`язки.

Інспектор Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київський області, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Обговоривши питання щодо можливості розгляду справи за відсутності інспектора Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київський області, колегія суддів, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності інспектора Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київський області.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_5 засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (ас. 27-28).

5 березня 2019 року до Оболонського районного суду м. Києва надійшло подання начальника Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київської області ОСОБА_10 встановлено, що 25 квітня 2017 року до Оболонського РС КМВ з питань пробації , в якому ставить питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направленням засудженого для відбування призначеного покарання.

27 квітня 2020 року суд першої інстанції розглянув подання начальника Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київської області та прийняв рішення про скасування відносно ОСОБА_5 звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановленого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року щодо нього, з направленням ОСОБА_5 для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, з огляду на таке.

Відповідно до п. 8 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 539 КПК України подання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

З матеріалів судового провадження встановлено, що розгляд подання в черговий раз був призначений на 27 квітня 2020 року на 10 год.

В судове засідання викликались засуджений, прокурор та представник Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київської області.
Однак, повістка про виклик засудженого в судове засідання на 27 квітня 2020 року повернулась, як зазначено у довідці, «з інших причин, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (ас. 43-44), від прокурора надійшло клопотання про неможливість брати участь у судовому засіданні та про перенесення розгляду подання на іншу дати (ас. 46), від провідного інспектора Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київської області надійшла заява про розгляд справи за її відсутності (ас. 45).

За таких обставин, з урахуванням положень ч. 3 ст. 36 КПК України, якою передбачена обов`язкова участь прокурора в суді, вимог ч. 1 ст. 323, 324 КПК України, якими передбачені наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, засудженого, який відповідно до положень ст. 43 КПК України має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на даній стадії судового провадження, та дії суду у такому випадку, суд першої інстанції повинен був відкласти розгляд справи, призначити дату нового засідання та вжити заходів до забезпечення явки вказаних осіб в наступне судове засідання. Проте, суд першої інстанції 27 квітня 2020 року розглянув подання та постановив ухвалу, яка наразі оскаржується.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що при розгляді подання суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обставин, викладених у поданні, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

Згідно з листом Державної установи «Київський слідчий ізолятор» від 30 липня 2020 року за № 08/16843 засуджений ОСОБА_5 утримується в слідчому ізоляторі на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2020 року (ас. 142).

З огляду на те, що ухвала Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2020 року, якою задоволено подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановленого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 , з направленням останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, та надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 та поміщення останнього до ДУ «Київський слідчий ізолятор», підлягає скасуванню, а засуджений утримується в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» на підставі зазначеної ухвали, засуджений ОСОБА_5 підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2020 року, якою задоволено подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, та скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановленого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 4 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 , з направленням останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11