ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0007109 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гомель Білорусь, болгарина по національності, громадянина України, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.186 КК України, до 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 33342,12 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи членом Обласної громадської організації «Черкаський колекціонер» (), у вересні 2016 року, точного часу та дати під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном осіб, які входять до обласної громадської організації «Черкаський колекціонер», займаються колекціонуванням культурно-історичних цінностей та мешкають в м. Черкаси.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , самостійно, знаходячись у м. Черкаси, почав підшукувати осіб, які можуть здійснити відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у домоволодіння заступника голови правління обласної громадської організації «Черкаський колекціонер» ОСОБА_8 , з метою заволодіння майном, яке знаходиться у володінні останнього, таким чином почав виконувати роль організатора.

У ході досудового розслідування, 21 вересня 2016 року, приблизно о 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на літньому майданчику «Бар-Піцерія», який розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Володимира Ложешнікова (вул. Крупської) № 1а, у м. Черкаси, під час проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме контролю за вчиненням злочину, виконуючи роль організатора та замовника, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, зустрівся з раніше йому невідомим ОСОБА_11 , якому разом із невстановленими досудовим розслідуванням особами, відводилась роль виконавців.

Під час зустрічі, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 про свій намір організації вчинення грабежу, тобто вчинення відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло власника, якому за умислом ОСОБА_7 відводилась роль виконавця.

Тим самим, з корисливих мотивів ініціював вчинення відкритого викрадення чужого майна, грабежу, спрямовував спільні дії, розподіляв ролі, обов`язки та функції на визначений ОСОБА_7 об`єкт, з метою заволодіння чужим майном, а саме антикваріатом, з проникненням до приміщення квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, 25 вересня 2016 року, приблизно о 10 годині 23 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на алеї, поблизу ПК «Дружба Народів», який розташований за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченко, 249 у м. Черкаси, під час проведення контролю за вчиненням злочину, виконуючи роль організатора та замовника, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, заздалегідь домовившись, зустрівся з ОСОБА_11 , якому приховуючи свої злочинні дії від сторонніх осіб, вказав на потерпілого ОСОБА_8 , як на особу, відносно якої планується грабіж, поєднаний з проникненням у житло.

Після чого, 28 вересня 2016 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , під час проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, виконуючи роль організатора, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, заздалегідь домовившись, зустрівся з ОСОБА_11 , з яким обумовили деталі вчиненого грабежу, визначив адресу місця проживання потерпілого ОСОБА_8 , час, характерні прикмети предметів злочину.

В подальшому, 04 жовтня 2016 року, приблизно о 11 годині 58 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, виконуючи роль організатора та замовника грабежу, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, заздалегідь домовившись, зустрівся з ОСОБА_11 , який за результатом контролю за вчиненням злочину, імітуючи проведення відкритого заволодіння чужим майном, отримав від ОСОБА_8 цінності, на які розповсюджувався умисел ОСОБА_7 , а саме культурно-історичні цінності, та інше майно, яке в подальшому передав ОСОБА_7 , як підтвердження закінченого злочину.

Отримавши вказане майно у своє повне розпорядження, з подальшою метою його реалізації, ОСОБА_7 , приблизно о 12 годині, біля будинку №52 по вул. Володимира Ложешнікова (вул. Крупської), у м. Черкаси, був затриманий правоохоронними органами, маючи при собі сумку, в якій були предмети культурно історичної цінності та інше майно, які знаходились у володінні ОСОБА_8 , а саме:

монети СРСР в загальній кількості 139 шт.;

монети Російської імперії в загальній кількості 40 шт.;

античні та середньовічні монети в загальній кількості 54 шт.;

монети Росії, Німеччини, Болгарії, Ізраїлю, США в загальній кількості 36 шт.;

3 медалі, 1 дукач та 1 жетон Російської імперії;

1 орден, 26 медалей, 4 нагрудні знаки та 3 колодочки до медалей СРСР, України;

10 наконечників стріл Київської Русі ХІ- ХIV ст.;

предмети археології, історичні знахідки часів ІІІ -V ст. н.е. (19 фібул і 2 пряжки Черняхівської культури);

предмети археології, історичні знахідки часів VІ-VІІІ ст. н.е. (6 фібул та 2 частини фібул Пеньківської культури);

предмети археології, історичні знахідки часів VI-VIII ст. н.е. (6 фібул Почепської та Пеньківської культури);

предмети археології, історичні знахідки часів VІІІ-ІХ ст. н.е. (10 скроневих підвісок часів Київської Русі VІІІ-ІХ ст);

2 сувенірних набори предметів колекціонування у вигляді рамок зі склом, у яких знаходяться 8 монет (імітація хазарських монет) та 1 елемент дрібної пластики у вигляді зооморфного стилізованого оленя (імітація скіфської бляшки) та 2 скіфських наконечника стріл.

Загальна вартість зазначених предметів згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №3/94 від 07.12.2016 становить - 150 630, 50 гривень.

Під час судового розгляду кримінального провадження №0007109, стороною обвинувачення, було змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.27 ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.27 ч.3 ст.186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що він є інвалідом 2 групи довічно (ампутована частина правої стопи), в нього відкриті трофічні виразки, які потребують постійних перев`язок, він має матір похилого віку, якій 82 роки та яка проживає в Росії, на даний час йому виповнилось 60 років і він досяг пенсійного віку, попросив вибачення у потерпілого та щиро розкаявся у вчиненому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 організатором злочину не являється, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 КК України, як пособника. Суд не звернув уваги на те, що фактично злочин не було вчинено, а мала місце імітація злочину, тому дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати із застосуванням ст. 15 КК України, як замах на вчинення злочину.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано позиції прокурора про призначення покарання із застосуванням ст.. 75 КК України, а також пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, повне визнання вини та не в достатній мірі враховано його стан здоров`я, те що ОСОБА_7 є особою з інвалідністю 2 групи, раніше не судимий, характеризується позитивно. Від дій ОСОБА_7 ніяких наслідків не настало, шкода не завдана, так як мала місце імітація злочину.

Вважає, що з врахуванням вказаних обставин ОСОБА_7 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги лише в частині зміни призначеного обвинуваченому покарання, шляхом його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила вирок суду залишити без змін; думку потерпілого ОСОБА_8 та його представника захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, просили звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 186 КК України кваліфіковано вірно.

Оскільки учасниками судового провадження не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , то колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не переглядає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є обгрунтованими, виходячи з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50,65,66, 67 та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має сталі соціальні зв`язки, пом`якшуючу покарання обставину наявність у нього певних захворювань, у зв`язку з чим його визнано інвалідом ІІ групи, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання, в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону щодо загальних засад призначення останньому покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував повного визнання винуватості та щирого каяття, а також не в повній мірі врахував стан його здоров`я.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вину він визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, є інвалідом 2 групи довічно (ампутована частина правої стопи, а також відкриті трофічні виразки, які потребують особливого догляду).

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 просив звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений повернув всі речі, які були викрадені, та відшкодував моральну шкоду.

Згідно положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, про що просить сторона захисту, колегія суддів виходить з того, що для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, усвідомив свою протиправну поведінку та щиро розкаявся у вчиненому; стан його здоров`я - є інвалідом 2 групи довічно (ампутована частина правої стопи, а також відкриті трофічні виразки, які потребують особливого догляду); є пенсіонером; не судимий; позицію потерпілого, який просив звільнити останнього від реального відбування покарання; відшкодування потерпілому моральної шкоди; позитивні характеристики; не вчинення інших правопорушень з часу постановлення вироку 19.05.2020, що свідчить про його бажання стати на шлях виправлення, колегія суддів приходить до переконання, що вказані дані, відповідно до ст. 66 КК України, є пом`якшуючими покарання обставинами та підлягають додатковому врахуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання.

З врахуванням вищевикладеного та даних, встановлених судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням вимог ст. 75 КК України, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тому вирок районного суду, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 підлягають до задоволення.

В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного Соснівським районним судом м. Черкаси від 19 травня 2020 року покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк - 3 роки.

На підставі ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :