ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/2874/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/840/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.301 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Харкова, громадянку України, з вищою освітою, незаміжню, раніше не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.301 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст. 301 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

за ч. 3 ст.301 КК України у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції і комп`ютерних програм, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції і комп`ютерних програм.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , діючи умисно, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , з використанням персонального комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет, здійснила вихід до мережі Інтернет на сайт під доменним ім`ям ІНФОРМАЦІЯ_2 де під нік-неймом « ОСОБА_9 » авторизувалася в якості зареєстрованого користувача. 14 01 2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 ЗУ «Про захист суспільної моралі» від 20 11 2013 року, в режимі приватної переписки з відвідувачем сайту ОСОБА_10 за сплачені ним, з використанням платіжної системи ПриватБанку, грошові кошти в сумі 156 грн. 40 коп., з метою отримання грошової винагороди, надіслала йому свої власні фотографії порнографічного характеру, тим самим розповсюдила та збула порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем мешкання ОСОБА_10 в м. Харкові, та яке є інформацією порнографічного характеру.

Окрім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знаходячись за вищевказаним місцем свого мешкання з використанням персонального комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет здійснила вихід до мережі Інтернет на сайт під доменним ім`ям ІНФОРМАЦІЯ_3 де авторизувалася в якості зареєстрованого користувача. 23 01 2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, за аналогічних обставин, надіслала відвідувачу сайту ОСОБА_11 , після сплати ним грошових коштів в сумі 200 грн. через платіжну систему ПриватБанку, свої власні фотографії порнографічного характеру, тим самим розповсюдила та збула порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем мешканням ОСОБА_11 в м. Харкові, та яке є інформацією порнографічного характеру.

Також, ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, за аналогічних обставин, з використанням персонального комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет, здійснювала вихід до мережі Інтернет на сайт під доменним ім`ям ІНФОРМАЦІЯ_2 де під нік-неймом « ОСОБА_9 » авторизовувалася в якості зареєстрованого користувача та в режимі приватної переписки надсилала відвідувачам сайту свої власні фотографії порнографічного характеру з метою отримання грошової винагороди, тим самим, розповсюджувала та збувала порнографічні зображення, які виводилися на екрани моніторів персональних комп`ютерів за місцем мешкання користувачів, та які є інформацією порнографічного характеру. Так, ОСОБА_7 було направлено фотографії наступним користувачам: 05 02 2018 року ОСОБА_13 , за сплачені ним, з використанням платіжної системи ПриватБанку, грошові кошти в сумі 200 грн. 00 коп., 20 02 2018 року ОСОБА_14 , за сплачені ним, з використанням платіжної системи ПриватБанку, грошові кошти в сумі 300 грн. 00 коп.; 09 02 2018 року ОСОБА_15 , за сплачені ним, з використанням платіжної системи ПриватБанку, грошові кошти в сумі 250 грн. 00 коп., 16 02 2018 року ОСОБА_16 , за сплачені ним, з використанням платіжної системи ПриватБанку, грошові кошти в сумі 280 грн. 00 коп., 06 03 2018 року ОСОБА_17 , за сплачені ним.

Судом першої дії обвинуваченої по епізоду розповсюдження та збуту порнографічних зображень ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.1 ст.301 КК України як розповсюдження та збут зображень порнографічного характеру.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 по епізодах розповсюдження та збуту порнографічних зображень ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , судом кваліфіковані за ч.3 ст. 301 КК України як розповсюдження та збут зображень порнографічного характеру, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченої подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження по даній справі закрити.

Такі вимоги обґрунтувала тим, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, а саме: його предмету, оскільки відеофайли порнографічного характеру не були зафіксовані нею на матеріальних носіях цифрової інформації, а передача через канали зв`язку інформації за посиланням в мережі Інтернет, яка не є матеріальним носієм, а являється лише мережею обміну даних між користувачами, не є належним предметом вказаного кримінального правопорушення, а тому відсутня фізична ознака предмета правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.301 КК України.

Разом з тим, вказала на ряд процесуальних порушень, допущених під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, основні з яких:

у кримінальному провадженні експерт був залучений на підставі постанов слідчого, а не за клопотанням сторони, кримінального провадження, як це передбачено ст.243 КПК України;

експертом не у процесуальний спосіб отримано матеріали (dvd-диски), на основі яких здійснювалися експертні дослідження та надано експертні висновки;

незаконно проведена слідча дія по тимчасовому доступі до речей і документів, що містять банківську таємницю в ПАТ «КБ «ПриватБанк»;

у даному провадженні відсутній аналіз достатності підстав для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 , проведення слідчий дій стосовно обвинуваченої, надані стороною обвинувачення заява ОСОБА_10 про необхідність притягнення до кримінальної відповідальності жінки на ім`я « ОСОБА_18 », а також факт внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_7 та проведення подальших слідчих (розшукових) дій, не містять достатніх обґрунтувань на їх проведення;

стороні захисту не було надано доступу до речових доказів, що підтверджується протоколом доступу до матеріалів справи на арк. 241 від 22 05 2018 року, а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім того, захисник висловила незгоду із призначеним ОСОБА_7 покаранням, зокрема за ч.1 ст.301 КК України, оскільки призначене судом покарання у виді 1 року позбавлення волі не передбачено санкцією вказаної статті (а.с.130-141).

На вказаний вирок подав також апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за скоєння злочинів, передбачених ч.1,3 ст.301 КК України та призначити наступне покарання: за ч.1 ст.301 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.3 ст.301 КК України - у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Такі вимоги обґрунтував тим, що призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 КК України у виді 1 року позбавлення волі не передбачено санкцією вказаної статті (а.с.145-147).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник просила задовольнити вимоги її апеляційної скарги.

Обвинувачена підтримала вимоги апеляційної скарги захисника, поданої в її інтересах.

Прокурор підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, просив залишити вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченої без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів та їх думку щодо апеляційної скарги опонента, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 інкримінованих їй злочинів, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував її дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст.301 КК України.

Апеляційні доводи захисника обвинуваченої, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченою від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 за пред`явленими їй обвинуваченнями на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.

Так, під час судового розгляду, судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням наступних осіб:

- обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вину у вчиненні інкримінованого їй правопорушення визнала частково, пояснила суду, що дійсно з початку 2018 року вона надсилала свої фото та відео зазначеним в обвинувальному акті чоловікам, однак, вважала, що це виключно її особиста переписка. Фото та відео вона надсилала винятково за проханням чоловіків, а не за своєю ініціативою;

- свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що на початку 2018 року він зареєструвався на сайті «Meendro.ru» для особистого спілкування, на сайті він познайомився з жінкою, як згодом дізнався ОСОБА_7 , його зацікавили її особисті фото, вона запропонувала придбати їх, він погодився, та перерахував кошти у сумі 200 грн. на її картку «ПриватБанк» через термінал, а вона в свою чергу надіслала йому фото інтимного характеру;

- свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що на початку 2018 року в інтернет мережі познайомився з жінкою на ім`я « ОСОБА_19 », яка запропонувала придбати фото інтимного характеру, він погодився, оскільки йому було цікаво, та перерахував через свого знайомого, гроші на її картку «ПриватБанк» через термінал;

- свідка ОСОБА_20 , який пояснив суду, що на початку січня 2018 року йому зателефонував товариш ОСОБА_10 і попросив скинути кошти на карту, пообіцяв, що поверне увечері, він погодився, кому і навіщо він відправляв кошти йому було не відомо;

- свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду, що на початку 2018 року він зареєструвався на інтернет сайті для знайомства та спілкування з жінками. Після поради знайомого, він познайомився на сайті з жінкою на ім`я « ОСОБА_19 », дізнався, що вона займається масажем та наданням інтимпослуг. Жінка запропонувала надіслати фото та відео інтимпослуг, він відправив їй кошти на картку через термінал, а також адресу електронної пошти, куди вона скинула йому фото та відео інтимного характеру;

- свідка ОСОБА_16 , який пояснив суду, що на початку 2018 року в інтернет мережі побачив оголошення про надання послуг масажу, однак, в ході з листування з жінкою на ім`я « ОСОБА_19 », стало зрозуміло, що, окрім массажу, вона продає порнофайли, вартістю 200-400 гривень. Після чого він відправив грошові кошти на картку, а йому вислали порно файли;

- свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що він зареєстрований на інтернет сайті www.mendorus.net, у 2018 році переписувався з жінкою на ім`я « ОСОБА_19 », вона запропонувала інтимні фотографії, суму вона встановила сама 250 гривень, які він перекинув їй на картку, вона переслала йому фото;

- свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що він зареєструвався на інтернет сайті для знайомства з жінками, зайшов на сторінку ОСОБА_7 , яка за гроші, які він перерахував їй на картку, скинула відео інтимного характеру;

- свідка ОСОБА_21 , яка пояснила суду, що вона є подругою ОСОБА_7 , яка навесні 2018 року запросила її у гості, вони грали в карти, потім зробили чоловіку масаж в чотири руки, в цей час в квартиру зайшли працівники поліції, еротичного характеру масаж не мав, чоловік просив масаж еротичного характеру, однак ОСОБА_7 повідомила, що вона таким не займається;

- свідка ОСОБА_22 , який пояснив суду, що весною 2018 року через інтернет мережу він познайомився з жінкою на ім`я « ОСОБА_19 », до якої декілька разів приїжджав на масаж, який робили дві жінки в чотири руки, однією з яких була ОСОБА_7 , масаж мав еротичний характер. Під час одного із сеансів в квартиру зайшли працівники поліції.

Підстав не довіряти показанням вказаних осіб, яким було роз`яснено обов`язок про необхідність давати правдиві показання та попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було.

Показання вищезазначених осіб в суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх пояснення повністю узгоджуються між собою, з показаннями самої обвинуваченої та дослідженими судом першої інстанції доказами, серед яких:

- витяг з кримінального провадження №0000196 від 25 01 2018 року (а.с. 1-5);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2224/18 від 06 02 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №MFР5256520REВ16942, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_10 , присутня інформація порнографічного характеру (а.с.11-14);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2241/18 від 13 03 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №5256510REC00860, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_11 , присутня інформація порнографічного характеру (а.с.19-21);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11 04 2018 року, в ході якого в приміщенні Харківського ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» було вилeчено СD-R диск, на якому міститься інформація про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 ОСОБА_7 (а.с.24-26);

- протокол огляду СD-R диск «Patron 700МB», на якому міститься інформація про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 та роздруківка по зазначеному рахунку (а.с.28-54);

- роздруківки, надані свідком ОСОБА_13 (а.с.57-64);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2255/18 від 02 05 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: № НОМЕР_2 , на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_13 , присутня інформація порнографічного характеру (а.с.69-71);

- роздруківки, надані свідком ОСОБА_23 (а.с.73-81);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2253/18 від 02 05 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №MFP639SH04130150, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_23 , присутня інформація порнографічного характеру (а.с.86-86);

- роздруківки, надані свідком ОСОБА_24 (а.с.90-97);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2254/18 від 02 05 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №MFP639SH04130148 1, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_24 присутня інформація порнографічного характеру (а.с.102-104);

- роздруківки, надані свідком ОСОБА_17 (а.с.106-116);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2252/18 від 02 05 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №MFP639SH04130152 5, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_17 присутня інформація порнографічного характеру. (а.с.121-123);

- роздруківки, надані свідком ОСОБА_16 (а.с.125-234);

- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №2256/18 від 02 05 2018 року, відповідно якого в наданому на дослідженні DVD диск «Verbatim» з заводським серійним номером: №MFP639SH04130153 6, на якому містяться порнографічні зображення, надіслані ОСОБА_7 до ОСОБА_16 присутня інформація порнографічного характеру. (а.с.140-144);

- протокол обшуку від 07 05 2018 року, проведеного в квартирі АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено: фотоапарат «SONY» рожевого кольору, фотоапарат «Сanon», три банківські картки ПриватБанку, грошові кошти у розмірі 600 грн. (номіналом по 200 грн.), мобільні телефони «Samsung DUOS» червоного кольору, «Huawei» сіро-золотого кольору, «LG» білого кольору, «НОКІА С5» білого кольору, пакет із серветками та використаним презервативом, блок персонального комп`ютера «BRAVO» (а.с.147-151);

- протокол огляду від 07 05 2018 року, в ході якого оглянуто грошові кошти у розмірі 600 грн. (номіналом по 200 грн.), мобільний телефони «Huawei» сіро-золотого кольору, пакет із серветками та використаним презервативом, блок персонального комп`ютера «BRAVO». (а.с.155-156);

- протоколи огляду від 07 05 2018 року, в ході якого оглянуто персональний комп`ютер, вилучений під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , зокрема, файли, які містяться у ньому (а.с.157-174, 175-179);

- протокол огляду від 07 05 2018 року, в ході якого оглянуто банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , expires end 10/20 (а.с.181);

- заява ОСОБА_22 про добровільне надання квитанції про переказ на картку «ПриватБанка», яка належить ОСОБА_7 та скриншоти листування з останньою (а.с.186);

- скриншоти листування ОСОБА_22 з ОСОБА_7 (а.с.187-194);

- квитанції про переказ на картку «ПриватБанка» (а.с.196);

- протокол огляду від 16 05 2018 року, в ході якого вилучено та оглянуто мобільний телефони «Huawei» imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 . На вказаному телефоні маються встановлені програми «Viber», «Watsapp», клієнт сайту знайомств сайту «www.mendorus.сom» (а.с.198).

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року та «Коробов проти України» від 21 10 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

При цьому, судом першої інстанції ретельно проаналізовано заперечення захисту щодо незгоди з обвинуваченням, висунутим ОСОБА_7 та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника про відсутність у діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.ч.1,3 ст. 301 КК України, та вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованих їй злочинах.

Так, об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, утворює вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ст.301 КК України дій, серед яких, зокрема, збут чи розповсюдження зображень порнографічного характеру.

Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, є, зокрема, натуралістичні фото та інші матеріальні предмети, змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру.

До об`єктів порнографічного характеру відносяться предмети, що призначені для збудження нездорової статевої пристрасті шляхом цинічного, вульгарно-натуралістичного непристойного або неприроднього відображення сфери статевого життя.

Будучи зафіксованою на матеріальних носіях (жорстких дисках комп`ютерів, оптичних дисках, картах пам`яті) інформація набуває фізичної ознаки предмета злочину, передбаченого ст.301 КК України.

Продукція порнографічного характеру це будь-які матеріальні об`єкти, предмети, серед яких друкована, аудіо-, відеопродукція, змістом яких є детальне зображення анатомічних або фізіологічних деталей сексуальних дій або які містять інформацію порнографічного характеру.

Розповсюдження продукції порнографічного характеру полягає в активних діях особи, направлених на надання іншим особам можливості ознайомитися із змістом продукції порнографічного характеру.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 не заперечувала, що дійсно з початку 2018 року вона надсилала свої фото та відео зазначеним в обвинувальному акті чоловікам.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 передали органу досудового розслідування роздруківки із зображеннями, які надсилала їм ОСОБА_7 , а також DVD диски, які в подальшому були передані для дослідження експерту, та, згідно висновків експертиз, містять інформацію порнографічного характеру (т.2 а.с.85-88, 96-98,153-155,173-175,193-195,216-218,239-241).

Аналогічні фото- та відеофайли порнографічного характеру було виявлено на персональному комп`ютері ОСОБА_7 в ході його огляду, вилученого під час проведення обшуку за місцем її мешкання 07 05 2018 року (т.2 а.с.33-50).

З протоколу огляду персонального комп`ютера ОСОБА_7 від 07 05 2018 року вбачається, що після його ввімкнення було відкрито веб-браузер «Googlechrome», стартова сторінка сайт «http://www.meendorus.net/?logo». У вкладці «Входящие» було відображено листування з користувачами, з якого вбачається, що ОСОБА_7 під нік-неймом « ОСОБА_9 » домовлялася з чоловіками про обмін фото та відео порнографічного характеру на кошти.

Зважаючи на наведене, винуватість ОСОБА_25 у скоєнні інкримінованих їй злочинів «поза розумним сумнівом» знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

Походження сайту «http://www.meendorus.net», а також докази наявності інтернету та підключення до мережі інтернет будь-якого належного ОСОБА_7 комп`ютерного пристрою, на посилається захисник у апеляційній скарзі, - не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої також вказує на недостатність підстав для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 , одна такі доводи спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Так, ч.1 ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

При цьому, жодних умов для внесення відомостей до ЄРДР та критеріїв достатності законом не передбачено.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24 01 2018 року ОСОБА_10 звернувся із заявою, в якій просив притягнути до кримінальної відповідальності жінку на ім`я ОСОБА_18 , яка за грошову винагороду розповсюджує порнографію на території Немишлянського району (т.2 а.с.6).

На виконання вимог ст.214 КПК України відомості про протиправні дії були внесені до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження (т.2 а.с.1).

В подальшому, під час допиту свідок ОСОБА_10 повідомив номер телефону жінки на ім`я « ОСОБА_18 », з якого в програмі «Viber» вона пересилала йому фотографії порнографічного характеру, а також номер банківської карти, на яку він робив переказ коштів за отриманні фотографії. При цьому, коли він робив переказ коштів, йому стало відомо, що дана картка належить ОСОБА_7 (т.2 а.с.99).

З огляду на наведене, жодних порушень в діях слідчого щодо внесення відомостей в ЄРДР судом апеляційної інстанції не встановлено.

Посилання захисника на те, що експерт у даному кримінальному провадженні залучався на підставі постанов слідчого, а не за клопотанням сторони, кримінального провадження, як це передбачено ст.243 КПК України, а тому постанови про залучення експерта для проведення експертизи прийнято не уповноваженими особами поза межами кримінального провадження, а отже є недопустимим доказом відповідно до п.1 ч.2 та ч.4 ст.87 КПК України, - не заслуговують на увагу, з огляду на те, що Закон №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», положеннями якого було змінено порядок залучення експерта, набрав чинності 15 12 2017 року. Водночас прикінцевими положеннями розділу 4 передбачено введення в дію змін до ст.ст.132-332 КПК України через три місяці після набуття чинності цього закону.

З положень ст.243 КПК України (в редакції вказаного Закону) вбачається, що експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження. При цьому вказано, що зміни до зазначеної статті в редакції Закону № 2147-VIII від 03 10 2017 не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону.

Зважаючи на те, що нові правила проведення судових експертиз в кримінальному процесі почали діяти з 16 03 2018 року, а відомості до ЄРДР було внесено до введення в дію цих змін (т.2 а.с.1-5), то, відповідно, слідчим експерт по даному кримінальному провадженні залучався без порушень процедури, встановленої процесуальним законом, а відтак докази, отримані в результаті проведення слідчих дій, є допустимими.

Не викликають також сумнівів законність отримання експертом матеріалів (dvd-дисків), на основі яких здійснювалися експертні дослідження та надано експертні висновки, з огляду на те, що вони були передані експерту слідчим у спосіб, встановлений процесуальним законом. При цьому, експерту було роз`яснено його права та обов`язки, необхідність надання вірного висновку на поставлені питання, а також відповідальність у випадку злісного ухиляння або відмову без поважних причин від виконання своїх обов`язків (т.2 а.с.18,68,85,101,120,139).

Нероз`яснення ОСОБА_7 права на відвід експерта, про що вказує захисник у апеляційній скарзі, у даному конкретному випадку, не є підставою для визнання висновків експерта недопустимими доказами з огляду на те, що експертизи, згідно відомостей, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, проводилися 06 02 2018 року, 13 03 2018 року, 02 05 2018 року, а статусу підозрюваної ОСОБА_7 набула 08 05 2018 року.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що у ОСОБА_7 або її захисника були будь-які зауваження або заперечення щодо проведених експертиз.

Посилання захисника не незаконність проведення слідчої дії - тимчасовий доступ до речей і документів, що містять банківську таємницю в ПАТ «КБ «ПриватБанк» не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи, оскільки при проведені вказаної процесуальної дії було дотримано положень Глави 15 КПК України, зокрема, можливість доступу була надана ухвалою слідчого судді на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів, за результатами якого було складено відповідний протокол з додатками (а.с.22-54).

Посилання захисника на те, що адреса, за якою здійснювалася вказана слідча дія не співпадає з адресою, зазначеної в ухвалі слідчого судді від 16 03 2018 року про надання дозволу на її проведення, не є підставою для визнання проведення вказаної слідчої дії незаконною, оскільки в клопотанні про тимчасовий доступ до речей та документів, а також ухвалі про надання такого дозволу вказувалася адреса центрального відділення ПАТ «КБ «ПриватБанк», а надано інформацію слідчому було у філіалі ПАТ «КБ «ПриватБанк» за адресою: вул. Малом`ясницька, 2-А, м. Харків. При цьому, варто зауважити, що положеннями ст.160 КПК України передбачено, що в клопотанні, серед іншого, мають бути вказані речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати, а також підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. При цьому, відсутні обмеження щодо місцезнаходження юридичної особи, у якої планується отримати речі та/або документи.

Доводи з приводу недопустимості речових доказів у даному кримінальному провадженні, через їх нібито не відкриття стороні захисту, повністю спростовуються наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22 05 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування №0000196 від 25 01 2018 року в підшитому та пронумерованому стані в 1 томі на 241 арк., яка особистим підписом підтвердила факт ознайомлення з ними, будь-яких заяв, клопотань, зауважень чи доповнень не мала. Натомість, як у підготовчому судовому засіданні, так і під час всього розгляду кримінального провадження у суді, сторона захисту не повідомляла суд про таке порушення з боку органу досудового розслідування.

Посилання захисника на те, що обвинуваченою ОСОБА_7 під судових засідань заявлялося про здійснення провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, - не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої щодо наявності сумнівів з приводу доведеності її вини є безпідставними та зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Європейський суд з прав людини вказав, що п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника обвинуваченої, а також прокурора про те, що призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік не передбачено санкцією вказаної статті та є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п.4 ч. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вказані обставини, а також положення ст.ст.409,413 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України необхідно змінити.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення. Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та змін вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України, оскільки судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 11 2019 року по справі щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання за ч.1 ст.301 КК України, - скасувати та призначити їй покарання за цією статтею у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст.301 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

У зв`язку із звільненням засудженої ОСОБА_7 з випробуванням покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Також додатково покласти на засуджену ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4