Дата документу 08.10.2020 Справа № 334/363/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1541/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/363/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 17 липня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 протягом тривалого часу мешкав за адресою: АДРЕСА_2 спільно із ОСОБА_11 , з якою перебував в тісних стосунках, та з її малолітніми дітьми, а саме із ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та із ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких він виховував на власний розсуд, використовуючи довірливе відношення ОСОБА_11 до нього.

24 травня 2017 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, достовірно знаючи про вік потерпілого ОСОБА_13 , завдав останньому не менше як десять травматичних впливів руками та ногами, а саме: не менше, як три окремі ударно-травматичні впливи в праву лобне-скроневу ділянку, в ділянку лоба праворуч та в ділянку лівої половини обличчя; не менше як два травматичні впливи в ділянку передньої черевної стінки, а також не менш як шість окремих ударно-травматичні впливи в ділянку задньо-бокової поверхні шиї, поперекову ділянку, в ділянку внутрішньої поверхні передпліччя, в ділянку колін, в ділянку кореня статевого члену та в ділянку тильної поверхні лівої кісті.

Внаслідок побиття у вказаний спосіб ОСОБА_9 малолітнього ОСОБА_13 у потерпілого утворилась внутрішньочерепна травма з крововиливом під м`якими та твердими оболонками головного мозку, з вогнищами забоїв обох півкуль головного мозку та з крововиливами в речовину головного мозку, що ускладнилось деструктивним набряком головного мозку, поліорганною недостатністю, а також два синця в передній черевній стінці з крововиливом в підлеглі м`які тканини з крововиливами та розривами в області кореня брижі тонкого кишківника та 12-типалої кишки, з крововиливом в черевну порожнину, які в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя.

Крім того, в результаті нанесення ОСОБА_9 вищевказаних травматичних впливів ОСОБА_13 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця, крововиливу у м`які тканини правої задньо-бокової поверхні шиї, садна в поперековій ділянці по задній серединній лінії, синців на внутрішній поверхні передпліч та на обох колінах, підшкірних гематом обох ступенів, синця в ділянці кореня статевого члену, синця, на тлі якого садно на тильній поверхні лівої кісті, які як окремо так і в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Зазначені тілесні ушкодження, спричинені при вказаних вище обставинах ОСОБА_9 , потягли за собою різке погіршення стану здоров`я малолітнього потерпілого, внаслідок чого 24 травня 2017 року ОСОБА_13 був госпіталізований до КУ «Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги», розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Перемоги 80, у відділення реанімації, де ІНФОРМАЦІЯ_4 о 01 годині 40 хвилин помер внаслідок отриманих тілесних ушкоджень.

Таким чином, внаслідок заподіяння 24.05.2017 року ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень 30.05.2017 року настала смерть ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне пошкодження, що спричинило смерть потерпілого. Йому призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Свої вимоги мотивував тим, що достатніх доказів того факту, що саме він спричинив дитині ОСОБА_14 тілесні ушкодження, внаслідок яких він помер, стороною обвинувачення суду не надано. Жоден доказ, який би доводив факт спричинення тілесних ушкоджень дитині саме ним, в матеріалах справи відсутній, натомість мав місце нещасний випадок. Висновки суду, викладені у вироку, є очевидним припущенням, а вказівка на ненадання доказів вчинення умисних дій сторонніми особами, є безумовним порушенням принципу презумпції невинуватості. При цьому суд повністю проігнорував покази малолітнього свідка ОСОБА_15 , яка разом із ним та ОСОБА_16 перебувала у квартирі і не бачила жодних дій з його боку, які б могли призвести до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . Не взяв суд до уваги і покази свідків, в тому числі працівників дитячого садку, а також висновок судової психологічної експертизи ОСОБА_12 , з яких вбачається, що у нього завжди були добрі стосунки з обома дітьми та він ніколи не застосовував до них фізичного впливу. Підстав однозначно стверджувати про те, що всі тілесні ушкодження у дитини утворилися саме 24 травня 2017 року, в той час коли дитина перебувала під його наглядом, немає. Висновками судово-медичної експертизи трупа №1967 та додаткової експертизи №87 не встановлено точного часу утворення тілесних ушкоджень. Висновок експерта про час утворення тілесних ушкоджень у дитини є неконкретним і не підтверджує факту одночасного утворення всіх виявлених тілесних ушкоджень саме 24.05.2017 року під час перебування дитини під його наглядом. У висновку судово-медичної комісійної експертизи №335-к експерти, виключаючи можливість утворення тілесних ушкоджень від падіння з ліжка, виходили саме з одночасного утворення всіх виявлених ушкоджень, а тому такий висновок експертів суд повинен був оцінити критично. Також суд мав критично поставиться до висновку комісійної експертизи №432-к, якою виключено можливість утворення тілесних ушкоджень у дитини внаслідок травми в дитячому садку 15.05.2017 року. Адже дану експертизу виконано без огляду самих тілесних ушкоджень, на підставі показів осіб, які не мають медичної освіти та є заінтересованими особами. Між тим утворення гематоми могло статися після удару дитини об дерево у дитячому садку, а 24.05.2017 року ця гематома досягла таких розмірів, що дитина втратила свідомість. Також такі тілесні ушкодження могли утворитися від падіння дитини з ліжка. Експертизи №335-к та №432-к виконано експертами, які не бачили ні дитини, ні тіла померлого, а використали дані з висновку №1967, в якому було допущено істотних помилок, в тому числі в переліку тілесних ушкоджень. Судом у вироку взагалі не зазначено будь-якого мотиву побиття дитини. Крім того, суд проігнорував вимоги закону про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, який був чинним на дату кримінального правопорушення;

- потерпіла просила вирок скасувати, ухвалити щодо ОСОБА_9 виправдувальний вирок та кримінальне провадження щодо закрити, посилаючись на те, що суд не звернув уваги та не надав будь-якої оцінки наявним у справі істотним протиріччям та сумнівам, на які вона посилалася, та не спростував у вироку такі заперечення. ЇЇ покази як потерпілої суд прийняв до уваги вибірково лише для ухвалення обвинувального вироку ніяким чином не мотивувавши такого свого рішення. Також суд проігнорував покази усіх свідків, які лише з позитивної сторони охарактеризували ОСОБА_9 та його відношення до її дитини, а також висновок спеціаліста психолога. Покази ОСОБА_12 судом прийняті до уваги лише в тій частині, в якій вона підтвердила, що ОСОБА_9 був з нею та її братом один в квартирі, та при цьому повністю проігноровані її покази, які підтверджують покази ОСОБА_9 про те, що він знайшов ОСОБА_16 лежачим в кімнати вже без свідомості. Свідок ОСОБА_17 вихователька дитячого садка в судовому засіданні пояснила, що не бачила як ОСОБА_16 вдарила ОСОБА_18 . Проте такі її покази суперечать її ж показам, наявним в матеріалах справи, на які спирався експерт ОСОБА_19 , що ставить під сумнів правильність висновків експерта. Також залишилося нез`ясованим питання про те, чи можливо, що після удару в дитячому садку ОСОБА_16 втратив свідомість і це призвело до смерті в послідуючому. Травма в дитячому садку могла стати причиною подальшого погіршення стану дитини. Крім того, спочатку дана справа була кваліфікована як нещасний випадок, та в першій експертизі, проведеній експертом ОСОБА_20 , зазначено, що дані експертизи не суперечать обставинам справи, тобто експерт підтвердив, що смерть дитини наступила внаслідок нещасного випадку;

- захисник просила вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити. Свої вимоги мотивувала тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються дослідженими доказами, достатні докази для визнання ОСОБА_9 винуватим відсутні. Судом у вироку не зазначено жодного доказу, яким би підтверджувався наведений ним спосіб спричинення потерпілому перелічених тілесних ушкоджень. Жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_9 зазначених у вироку дій стороною обвинувачення надано не було. Суд, змінивши у вироку час вчинення злочину, порушив вимоги ст.337 КПК. При цьому прокурором будь-яких дій для зміни обвинувачення, передбачених ст.338 КПК, вчинено не було. У вироку судом взагалі не викладено будь-якого мотиву побиття дитини. Між тим, досліджені судом докази свідчать про відсутність у ОСОБА_9 будь-яких мотивів для побиття дитини. З показів потерпілої та свідків встановлено, що ОСОБА_9 ніколи не надавав приводу вважати, що він погано ставиться до дітей потерпілої та будь-якого фізичного впливу до них не застосовував. До показів потерпілого ОСОБА_21 та свідка ОСОБА_22 , які негативно охарактеризували обвинуваченого, необхідно ставитися критично, оскільки у них наявні очевидні мотиви для неприязного відношення до обвинуваченого. Підставою для визнання ОСОБА_9 винуватим стало те, що 24.05.2017 року дитина, коли їй стало погано, перебувала під наглядом обвинуваченого. Разом з тим, такий висновок суду є очевидним припущенням. При цьому суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , яка не бачила жодних вчинків з боку ОСОБА_9 , які б могли призвести до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . Вказівка суду у вироку на ненадання доказів вчинення злочину сторонніми особами є безумовним порушенням принципу презумпції невинуватості. Жодного доказу нанесення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень дитині саме 24.05.2017 року чи в інший день в матеріалах справи немає. Суд невірно оцінив висновки судово-медичних експертиз №1967, №87, №335/к, №432/к, №469/к. Зокрема при дослідженні висновку №1967 було виявлено цілий ряд помилок та неточностей. Всі експертизи (№335/к, №432/к, №469/к) в якості даних використовували саме висновок №1967, в якому наявні помилки (в тому числі невірне визначення часу смерті потерпілого, невідповідність опису тілесних ушкоджень доданим до висновку фототаблицям), що вже дає підстави критично оцінювати зазначені висновки. У суду не було підстав констатувати факт спричинення всіх виявлених у дитини тілесних ушкоджень одночасно 24.05.2017 року приблизно о 17 год. 30 хв. Відтак, неможливо стверджувати про те, що взагалі вчинено кримінальне правопорушення, оскільки мав місце нещасний випадок. Також незрозумілими є мотиви суду про призначення обвинуваченому покарання ближче до максимальної межі санкції ч.2 ст.121 КК, адже ОСОБА_9 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину. Крім того, при зарахуванні обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення суд безпідставно не застосував ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), яка діяла на час кримінального правопорушення.

Також захисник просила дослідити під час апеляційного розгляду висновки судово-медичних експертиз №1967, №335/к, №432/к, оскільки суд першої інстанції надав неправильну оцінку цим експертизам;

- представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 просив вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п.2, 3 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивував тим, що в показах допитаних потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , які мають упереджене та негативне ставлення до обвинуваченого, вбачається лише припущення винуватості ОСОБА_9 , а тому їх покази не можуть бути доказами обставин, зазначених в обвинувальному акті. Покази свідка ОСОБА_22 не можуть бути взяті до уваги, оскільки вона також має неприязне ставлення до обвинуваченого. Показаннями потерпілої ОСОБА_7 спростовується версія сторони обвинувачення та підтверджується первинна версія органу досудового розслідування щодо нещасного випадку з дитиною. Проте судом покази потерпілої враховані вибірково. Висновки судово-медичних експертиз, на які послався суд у вироку, містять в собі неточності, невідповідності та протиріччя і цими експертизами не усунено сумніви щодо можливого механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого. Відтак висновки експертиз не могли бути прийняті до уваги судом, проте суд не надав у вироку оцінки таким доводам потерпілої. Допитана малолітня свідок ОСОБА_12 підтвердила той факт, що в квартирі не було чутно ударів нанесення тілесних ушкоджень дорослою людиною. Протоколом огляду місця події також не зафіксовано жодної обставини, яка б свідчила про спричинення тілесних ушкоджень дитині, а проведений слідчий експеримент не відповідає положенням ст.240 КПК, а тому є недопустимим доказом. Отже наведеними у вироку суду доказами не доведено обставини, які підлягають доказуванню, та які викладені в обвинувальному акті. Судом у вироку не спростовано доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_9 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень дитині, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_13 та у справі відсутні прямі та опосередковані докази вини обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, його захисника та потерпілу, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційних скарг та просила вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показань самого обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події, також на підставі висновків експертів, зміст яких відображено у вироку.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, районний суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 .

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Таким чином, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК, повністю доведена і його дії кваліфіковано правильно. Вважати, що судом в цій частині неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підстав немає.

Апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, потерпілої і її представника не містять доводів, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.121 КК злочину.

Твердження в апеляційних скаргах про недоведеність заподіяння обвинуваченим малолітньому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень перевірялось апеляційним судом і не знайшло свого підтвердження.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із доводами сторони захисту, потерпілої і її представника про те, що доведення винуватості ОСОБА_9 ґрунтується лише на припущеннях.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що згідно показів обвинуваченого і свідка ОСОБА_17 . 24.05.2017 року ОСОБА_9 особисто о 13.00-14.00 год. забрав потерпілого ОСОБА_13 з дитячого садочку. Дитина була, як зазвичай, активною, жвавою і видимих тілесних ушкоджень не мала. Обвинувачений ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_12 суду пояснили, що окрім них і потерпілого ОСОБА_13 нікого в квартирі стороннього не було.

Проте близька 16.00 год. зі слів ОСОБА_9 він знайшов потерпілого ОСОБА_13 на підлозі в непритомному стані в дитячій кімнаті їхньої квартири, а о 18.35 год. ОСОБА_13 госпіталізовано до МКЛ №5.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 01.40 год. малолітній ОСОБА_13 помер.

Згідно з висновком експерта №1967 від 31.05.2017 року смерть ОСОБА_13 настала від закритої внутрішньочерепної травми з крововиливами під оболонки головного мозку, крововиливами у тканину головного мозку. Травма в своєму перебігу ускладнилася деструктивним набряком головного мозку, поліорганною недостатністю з порушенням діяльності дихальної та серцево-судинної систем. При експертизі трупа ОСОБА_13 були виявлені пошкодження: а) в області голови: синець в правій лобно-скроневій області з крововиливом в підлеглі м`які тканини; синець та крововилив у м`які покриви, розташовані вище за праву надбрівну дугу; крововиливи під оболонки головного мозку; б) в області шиї: синець, крововилив у м`які тканини правої задньо-бокової поверхні шиї; в) в області черевної порожнини: два синці та крововиливи в підлеглі м`які тканин на передній поверхні; крововиливи та розриви в області кореня брижі тонкого кишковика та 12-и палої кишки з крововиливом в черевну порожнину - 300 мл темної рідкої крові; г) в області верхніх кінцівок: синці на зовнішній поверхні лівого передпліччя, синець та садно на тильній поверхні лівої кисті.

Перелічені пошкодження в області голови та черевної порожнини спричинені від дії тупих твердих предметів, за життя мали б ознаки тяжких тілесних пошкоджень, небезпечних для життя у живих осіб, в даному випадку як кожне окремо, так і в сукупності полягають в прямому причинному зв`язку зі смертю. Про це свідчать результати клінічних та лабораторних досліджень постраждалого, клінічні прояви патології, викладені в наданій медичній документації та результати судово-гістологічної експертизи.

Травма голови, згідно даним, викладеним в наданій медичній документації та результатів судово-медичної експертизи, спричинена від не менше 2-х травматичних дій тупих твердих предметів, які діяли у праву лобово-скроневу та праву лобну ділянки.

Травма черевної порожнини у вигляді крововиливів та розривів кореня брижі тонкого кишківника та 12-ти палої кишки утворилась від не менш як двох травматичних дій тупих твердих предметів, індивідуальні особливості котрих в пошкодженнях не відобразились.

Інші пошкодження утворилися від дій тупих предметів як з обмеженою, так і з переважаючою поверхнею, мають ознаки легких тілесних пошкоджень та у причинному зв`язку із смертю ОСОБА_13 не перебувають.

Всі перелічені (в даному висновку експерта) пошкодження утворилися незадовго до госпіталізації.

Згідно з висновком судово-медичної комісійної експертизи №335/к від 07.09.2017 року пошкодження в ділянках голови та обличчя з крововиливами в підлеглі м`які тканини, з крововиливами під оболонки головного мозку, полі органною недостатністю утворилися за механізмом тупої травми, внаслідок дії тупих предметів, індивідуалізуючі ознаки яких в пошкодженнях не відобразилися, та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті.

Виявлені тілесні пошкодження утворилися внаслідок не менш як трьох окремих ударно-травматичних впливів в праву лобно-скроневу ділянку в ділянку лоба праворуч, в ділянку лівої половини обличчя, є тяжкими тілесними пошкодженнями.

При судово-медичній експертизі трупу та згідно з лабораторними дослідженнями в ОСОБА_13 виявлено пошкодження (два синця) на передній поверхні черевної стінки з крововиливами в підлеглі м`які тканини, з крововиливами та двома розривами кореню брижі тонкого кишківника та 12-и палої кишки, з крововиливом в черевну порожнину (п.1.5), що утворилися за механізмом тупої травми, внаслідок дії тупих твердих предметів в ділянку передньої черевної стінки.

Виявлені тілесні ушкодження утворилися внаслідок не менш як двох травматичних впливів, індивідуалізуючі ознаки яких в ушкодженнях не відобразилися, та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті та у живих осіб кваліфікуються в сукупності як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя.

Прояви травми у вигляді синця з крововиливом у м`які тканини в ділянці шиї праворуч, садна в поперековій ділянці на тлі хребта; синців на внутрішній поверхні передпліч та в ділянці колін; підшкірної гематоми обох ступенів; синця в ділянці кореню статевого члену; синця та садна на тильній поверхні лівої кисті утворилися внаслідок не менш як десяти травматичних впливів, в травмовані ділянки тіла потерпілого. У живих зазвичай, кваліфікуються як окремо так і в сукупності як легкі тілесні ушкодження.

Давність наявних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не суперечить терміну та обставинам їх заподіяння. Всі вищесказані тілесні ушкодження утворилися протягом нетривалого проміжку часу, незадовго до госпіталізації.

З урахуванням локалізації та кількості тілесних пошкоджень ОСОБА_13 можливість утворення всіх вищевказаних тілесних пошкоджень у потерпілого ОСОБА_13 при одноразовому самовільному падінні з висоти власного зросту, з висоти власного зросту з прискоренням на підлогу, або з висоти двоярусного ліжка на підлогу, яка вкрита паркетом - виключається.
Спричинити таку кількість тілесних ушкоджень із такою силою і інтенсивністю малолітня ОСОБА_12 у присутності дорослої людини в особі обвинуваченого ОСОБА_9 явно не могла.

Таким чином, єдиною особою, яка це могла зробити і зробив, на глибоке переконання судової колегії, був обвинувачений ОСОБА_9 .

Твердження обвинуваченого, його захисника і потерпілої ОСОБА_7 про відсутність прямих доказів спричинення ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень спростовується наведеними достовірно встановленими обставинами справи:

-відсутністю таких чисельних ушкоджень на момент забирання ОСОБА_13 із дитячого садочка о 13.00-14.00 год. ОСОБА_9 ;

-перебування потерпілого, обвинуваченого і малолітньої особи в квартирі за відсутності сторонніх осіб;

-неможливості непомітного для ОСОБА_9 спричинення таких тілесних пошкоджень малолітньою особою ОСОБА_12 ;

-встановленою експертними висновками неможливістю отримання всіх вищевказаних тілесних пошкоджень у потерпілого ОСОБА_13 при одноразовому самовільному падінні з висоти власного зросту, з висоти власного зросту з прискоренням на підлогу, або з висоти двоярусного ліжка на підлогу, яка вкрита паркетом.

Судова колегія критично ставиться до заперечень сторони захисту про неврахування районним судом показів малолітнього свідка ОСОБА_12 , яка не підтвердила факту побиття ОСОБА_9 потерпілого ОСОБА_13 . При цьому судова колегія виходить з того, що по-перше, ОСОБА_12 не була очевидцем нібито падіння потерпілого ОСОБА_13 з другого ярусу його ліжка; свідок не могла бути попереджена і не попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань; по-третє, на малолітню ОСОБА_12 об`єктивно міг чинитись тиск з боку її матері, яка будучи потерпілою у справі, категорично заперечувала вину на той час свого співмешканця, а в подальшому чоловіка ОСОБА_9 .

Апеляційний суд не погоджується із твердженнями сторони захисту про невстановлення судом часу спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, оскільки згідно з висновком експерта №1967 від 31.05.2017 року всі встановлені експертизою пошкодження, в тому числі й ті, що спричинили смерть потерпілого, було завдано незадовго до моменту госпіталізації 24.05.2017 року в 18.35 год. в лікувальну установу (т.2 а.п. 54 об.). Під час допиту експерта ОСОБА_25 , останній уточнив цей час проміжком до 24 годин до госпіталізації.

Цією ж експертизою, а також висновком експерта №432/к від 30.11.2017 року спростовується й твердження сторони захисту про те, що крововилив в підлеглі м`які тканини, у м`які покриви та крововиливи під оболонки головного мозку могли утворитись внаслідок травмування дитини в дитячому садочку ще 15.05.2017 року, тобто за 9 днів до досліджуваних подій. Адже в дитячому садочку ОСОБА_13 15.05.2017 року зазнав ушкодження лише у вигляді садна та синців в ділянці лівої щоки та лівій виличній ділянці (т.2 а.п.95).

Проведення судового медичного експертного дослідження без безпосереднього огляду тіла є припустимим, адже відповідно до п.4.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ №6 від 17.01.1995 року, у виняткових випадках допускається проведення судово-медичної експертизи з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості. Експертні висновки №335/к і №432/к містять у собі посилання не тільки на висновки і обставини встановлені експертизою №1967, а й дані медичної картки стаціонарного хворого №7986 із КУ «МКЛЕ та ШМД м.Запоріжжя», матеріали даного кримінального провадження, із протоколами огляду трупа, обшуку, допиту свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , службова справа ДНЗ №221. Тому в цій частині наведені в апеляційній скарзі доводи захисту є також безпідставними.

Як доказ безвідповідального ставлення експерта ОСОБА_27 до своїх обов`язків, сторона захисту зазначала в апеляційних скаргах про те, що судмедексперт під час розтину не помітив медичний тампон, який було залишено в черепній коробці ОСОБА_13 під час операції на головному мозку дитини. Проте апеляційний суд не вважає такі заперечення обґрунтованими, оскільки марлевий тампон згідно з протоколом операції №185 від 24.05.2017 використовувався тимчасово і в порожнині черепа не залишався, тому такий тампон і не було виявлено судмедекспертом під час розтину трупа дитини.

Зневіра сторони захисту в те, що у ОСОБА_13 не могли бути ушкодження у виді розривів внутрішніх органів, оскільки дані ушкодження не було діагностовано під час лікування потерпілого під час госпіталізації, не може позначитись на правильності судового рішення, яке ґрунтується на передбаченому законом доказі у виді висновку експерта №1967 від 31.05.2017 року.

З цих же причин апеляційний суд не приймає заперечення сторони захисту у виді посилання на пояснення свідків лікарів ОСОБА_24 , ОСОБА_28 і Середи, які нібито пояснили, що синці на тілі дитини були різного ступеню давності різного кольору, що свідчить про різний строк походження цих синців; частина легких тілесних ушкоджень на зап`ясті та ногах могли утворитись при фіксації хворого в реанімації, на шиї внаслідок використання апарату ШВЛ. Адже у висновку експерта №1967 від 31.05.2017 року зазначено, що всі перелічені в експертизі ушкодження утворилися незадовго до моменту госпіталізації в лікувальну установу (т.2 а.п. 54об.).

З цих же підстав судова колегія не погоджується із запереченнями захисника, що органом досудового розслідування не було надано доказів одночасного спричинення малолітньому ОСОБА_13 всіх тілесних ушкоджень.

Та обставина, що у висновку експерта №1967 від 31.05.2017 року помилково зазначено час смерті ОСОБА_13 08.40 год. замість 01.40 год. 30.05.2017 року на правильність його висновків щодо ступеню тяжкості виявлених тілесних ушкоджень і перебування їх у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 не впливає. Дана описка є суто технічною, оскільки в описовій частині висновку експерт посилався на точний час встановлення смерті дитини згідно із записами її історії хвороби. Тому в цій частині доводи апеляційної скарги щодо незаконності даного висновку на правильність судового рішення не впливають.

Незазначення у вироку суду мотивів, якими керувався ОСОБА_9 , завдаючи потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, на правильність кваліфікації дій обвинуваченого і законність судового рішення не впливає. Доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині є необґрунтованими. Апеляційний суд при цьому виходить з того, що мотив для передбаченого ч.2 ст.121 КК складу злочину є факультативною ознакою і його встановлення для притягнення до кримінальної відповідальності винної особи за даною статтею є необов`язковим.

Крім того, районний суд під час встановлення обставин справи і перевірки їх дослідженими у справі доказами встановив, що злочин ОСОБА_9 вчинив не в період з 17.30 год. до 18.00 год., а близька 17.30 год. При цьому суд виходив з показів потерпілої ОСОБА_7 , яка, з її слів, повернулась додому близька 17.00 год. і викликала швидку медичну допомогу, і на підставі медичної документації про виклик швидкої допомоги о 17.33 год. 24.05.2017 року.

Таким чином, районний суд змінивши зміст обвинувачення, уточнивши час вчинення злочину на «близька 17.30 год.» і виключивши мотиви, якими нібито керувався ОСОБА_9 , завдаючи потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, жодним чином не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, діючи у точній відповідності до вимог ст.337 КПК. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про допущене районним судом порушення вимог процесуального закону в цій частині є безпідставними.

Сторона захисту зазначала в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_9 було просто «призначено» винуватим у смерті ОСОБА_13 і його версія обставин виникнення тілесних ушкоджень у дитини шляхом падіння з другого поверху дитячого ліжка ні органом досудового розслідування, ні судом не перевірялась. На переконання захисника версія сторони захисту не була спростована наданими обвинуваченням доказами поза розумним сумнівом.

Проте апеляційний суд критично ставиться до такого заперечення, оскільки така версія як органом досудового розслідування, так і судом належно перевірялась. Районний суд з огляду на висновки судово-медичної експертизи №469/к (т.2 а.п. 96-118), якими виключається можливість утворення пошкоджень у ОСОБА_13 при падінні за механізмом, зазначеним ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту від 30.11.2017 року, прийняв правильне рішення про неспроможність даної версії подій.

Апеляційний суд критично ставиться до заперечень захисника про те, що при проведенні даної експертизи не була врахована ймовірність травмування дитини об інші меблі, які знаходились в кімнаті, де розташоване двохярусне дитяче ліжко, з якого впав ОСОБА_13 . При цьому суд виходить з того, що обстановка дитячої кімнати, де сталася подія, зафіксована в протоколах огляду місця події і обшуку (т.2 а.п. 242-250). В кімнаті, де за поясненнями ОСОБА_9 сталось падіння ОСОБА_13 з другого ярусу дитячого ліжка, біля цього ліжка жодних меблів не розташовано. І письмовий стіл, і крісло в цій кімнаті розташовані вздовж стіни відповідно зліва і зправа від входу, а двоярусне ліжко розташоване вздовж дальньої від входу стіни. Драбина на другий ярус ліжка розташована у торці даного ліжка вздовж лівої стіни кімнати. ОСОБА_9 з його слів знайшов ОСОБА_13 одразу, як почув гуркіт від падіння, лежачим на спині посеред кімнати на відстані від драбини і меблів кімнати.

Таким чином, медична експертиза, на переконання апеляційного суду, дійшла правильного висновку, що жодна з наявних у дитячій кімнаті меблів за наведених ОСОБА_9 обставин не могла стати причиною додаткового отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . Отже, судова колегія дійшла висновку, що доводи захисника в цій частині є неспроможні.

Критичне ставлення захисника до висновку експерта про те, що з огляду на фото таблицю до експертизи №1967 ним невірно було зазначено місце тілесного ушкодження (замість лівої частини лоба зазначено праву) на чолі ОСОБА_13 суті і правильності експертних висновків не змінює. Адже на визначення тяжкості даного тілесного ушкодження це не впливає. Також наявність даного пошкодження на прямо протилежній частині голови ОСОБА_13 з іншим значним ушкодженням лише додатково підтверджує мотиви експерта про те, що отримати таке пошкодження шляхом одноразового падіння ОСОБА_13 не міг.

Інші критичні доводи захисника і потерпілої, які крім іншого посилались на лист директора КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги», про те, що з відкритих інтернет-джерел ними було встановлено відсутність брижі 12-палої кишки, де судмедекспертом було виявлено розриви із крововиливами, судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки такі обставини не є з точки зору юридичної науки загальновідомим фактом, а тому судова колегія з огляду на положення ст.84 КПК не може прийняти їх як докази. Судова колегія також виходить з того, що судова медична експертиза №1967 проводилась судмедекспертом, який мав на той час стаж роботи за фахом 32 роки, маючи ІІІ кваліфікаційний клас. Судмедексперт безпосередньо здійснював розтин трупа малолітнього ОСОБА_13 встановлюючи обставини, зазначені в його висновку. Під час свого допиту наполягав на своєму висновку про встановлення ним крововиливів у кореня брижі тонкого кишковика, в брижу 12-палої кишки з розривами на їх тлі.

Крім того, дані обставини приймались до уваги членами судово медичної експертної комісії при складанні висновку експерта №432/к. Жодних зауважень правильності висновків судово-медичної експертизи №1967 в цій частині ними зроблено не було.

Отже, наданим під час апеляційного розгляду листом директора КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про відсутність у дитини брижі 12-палої кишки дана обставина, на переконання судової колегії, спростована бути не може.

Одним з доводів апеляційної скарги захисника є те, що в експертному висновку №335/к тілесне ушкодження у виді синця в ділянці лівої щоки (по даним історії хвороби) і синець в лівій виличній ділянці (по даним історії хвороби) зазначено, як тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, а в експертному висновку №432/к прояви травми у вигляді «садна в ділянці лівої щоки, синців в ділянці лівої щоки та в лівій виличній ділянці» у живих осіб зазвичай, як окремо так і у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Проте судова колегія виходить з того, що вказане тілесне ушкодження під час безпосереднього дослідження трупа ОСОБА_13 і встановлення причин його смерті не було виявлено і встановлено експертом ОСОБА_25 . Дане тілесне ушкодження встановлено лише по даним історії хвороби дитини значно пізніше. Судмедексперт ОСОБА_25 під час проведення експертизи №1967 беззаперечно встановив причину смерті дитини, без врахування даних тілесних ушкоджень, не зазначаючи їх у своєму висновку. Саме висновки експертного дослідження №1967 щодо причин смерті дитини й було покладено судом в основу обвинувального вироку. Тому протиріччя між експертними висновками №335/к і 432/к на правильність вироку суду не впливають.

Посилання захисника на пояснення ряду свідків і фотодокументи, якими нібито підтверджуються добрі сімейні стосунки між ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , до уваги апеляційним судом не приймаються, оскільки такі посилання жодним чином не можуть як спростовувати, так і доводити факт вчинення ОСОБА_9 злочину за наведених у вироку обставин.

Аналогічно апеляційна інстанція розцінює вимоги захисника критично поставитись до негативних характеристик ОСОБА_9 , наданих потерпілими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , оскільки ці характеристики, як і характеристики інших допитаних у справі осіб, жоден з яких не був очевидцем подій, що були предметом судового розгляду, не впливали на рішення суду про доведеність винуватості обвинуваченого і призначення йому покарання.

Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного ОСОБА_9 покарання, з розміром якого не погодилась захисник, вважаючи його занадто суворим, судова колегія виходила з того, що вимоги та доводи захисника в цій частині також не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, районний суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів; особу ОСОБА_9 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується.

Проте, визначаючи ОСОБА_9 наближений до максимального, розмір покарання, на переконання судової колегії, суд вірно виходив з характеру наслідків, що настали, у виді смерті людини. При цьому суд вірно зазначив в якості обтяжуючої обставини вчинення злочину щодо неповнолітньої дитини. За таких обставин судова колегія критично ставиться до заперечення захисника про неврахування в якості пом`якшуючої покарання обставини, народження у ОСОБА_9 під час його тримання за ґратами іншої дитини. На переконання судової колегії, покарання за жорстоке позбавлення життя дитини, яка до того ж перебувала на вихованні у обвинуваченого, не може бути пом`якшене народженням у обвинуваченого іншої дитини.

Вирішуючи питання про повторне дослідження апеляційним судом під час апеляційного розгляду висновків судово-медичних експертиз №1967, №335/к, №432/к, судова колегія виходить з того, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Проте захисник, вимагаючи повторно дослідити висновки судово-медичних експертиз №1967, №335/к, №432/к таких обставин ні в апеляційній скарзі, ні усно під час заяви такого клопотання таких обставин не навів.

Що стосується доводів апеляційних скарг про безпідставне незастосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) при зарахуванні в строк покарання обвинуваченого строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин у даній справі обвинуваченим ОСОБА_9 було вчинено 24.05.2017 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на зазначені положення кримінального закону суд першої інстанції мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення в період з 30.11.2017 року по 20.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 17 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 в цій справі змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2017 року по 20.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4