ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1718/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185,
ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Іванівка, Іванівського району Херсонської області, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено наступне покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначає 1 (один) рік, не вчинить нового злочину. Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком, 27 листопада 2019 року, близько 10 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину ТОВ «Омега» «Варус-47», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 7, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгової полиці одну пляшку віскі «Bushmills» ємкістю 0,7 л, вартістю 399 гривень 20 копійки (без урахування ПДВ), яку заховав під кофту, в яку був одягнений. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пройшов касову зону вказаного магазину, із викраденим товаром, попрямувавши до виходу з магазину, де був затриманий працівниками охорони. Таким чином, ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, 23 грудня 2019 року, близько 11 годин 15 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 57-В, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, намагався з торгової полиці викрасти одну пляшку віскі «Jack Daniels», ємкістю 1 л, вартістю 628 гривень 88 копійок (без урахування ПДВ). Продовжуючи свої злочинні дії, сховавши викрадений товар до куртки, в яку був одягнений, пройшовши касову зону, не оплативши товар, попрямував до виходу з супермаркету, де був зупинений працівниками супермаркету. Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зауважує, що відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 однакове покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив таке саме покарання у виді 1 року обмеження волі. Тобто, суд першої інстанції, призначивши однакове покарання за злочини, що входять до сукупності, у порушення п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, вчинив 2 окремі злочини з умисною формою вини та корисливим мотивом, а також раніше притягався до кримінальної відповідальності, хоча і вважається не судимим. Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2, ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2, ст. 185 КК України, а також пропорушення судом п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2, ст. 185 КК України, суд першої інстанції, зокрема виходив з того, що останній щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Колегія суддів вважає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення цього злочину, суд першої інстанції не дотримався вимог закону, оскільки не повною мірою врахував насамперед дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, хоча ці судимості і погашені, вчинив повторно корисливий злочин менше чим через місяць після вчинення аналогічного злочину, тому, враховуючи вказане вище, колегія суддів вважає, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не встав.

Крім того, в порушення п. 21 постанови зазначеного вище Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції помилково визначив остаточне покарання шляхом поглинення однакових за видом і розміром покарань, які були призначені не у максимальних межах санкцій частин статей КК.

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів доходить висновку про те, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Між тим, доводи прокурора про застосування до обвинуваченого принципу часткового складання покарань за сукупністю злочинів, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з роз`ясненнями п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання », при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Враховуючи вказане роз`яснення постанови Пленуму, розмір заволодіння чужим майном, а також те, що покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 фактичнопризначається за тотожні злочини, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість принципу часткового складання покарань за сукупністю злочинів, як це просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 404, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2020 рокуу відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши випробувальний строк тривалістю один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.

Судді: