Провадження № 11-кп/4820/155/20
Справа № 683/253/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження внесене в ЄРДР за № 0000768 від 12.12.2018 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 листопада 2019 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 листопада 2019 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого до затримання по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 31.05.2013 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289, ч.3 ст.15 ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 10.02.2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ч. 2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 17.04.2014 року вирок Старокостянтинівського районного суду змінений на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 31.05.2013 року виконується самостійно;
- 21.07.2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, що призначено за даним вироком та покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 10.02.2014 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 17.04.2014 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 21.11.2016 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання за рішенням Песчанського районного суду Вінницької області від 11.11.2016 року з не відбутим строком 5 місяців 25 днів;
- 05.12.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 3 місяці, який відбув,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 (по епізоду крадіжки 11.12.2018 року в потерпілої ОСОБА_9 ) виправдано.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попередню тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 08.11.2019 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 19.01.2019 року по 07.11.2019 року.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 05.12.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці, при непогашеній судимості, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин.
24.12.2018 року о 08 год. 28 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні УНЛ «Космолот», що по вул. Ессенській, 31 в м. Старокостянтинові, скориставшись відсутністю відвідувачів закладу та уваги з боку ОСОБА_10 , яка в той час заснула і перебувала у вказаному приміщенні, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з шухляди столу, умисно, таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 4100 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 11.12.2018 року в період часу з 04 год. 30 хв. по 08 год. 30 хв., діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, через бетонну огорожу проник до іншого сховища, а саме на огороджену територію заднього двору автомийки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 та належить ФОП « ОСОБА_11 », й шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник у приміщення котельні, розташованої на задньому дворі автомийки, звідки умисно, таємно, повторно викрав акумуляторну батарею ємкістю 65 mAh вартістю 2100 грн. та прилад безперебійного живлення в комплекті марки «Logic Power» вартістю 3600 грн., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останній майнової шкоди на загальну суму 5700 гривень.
За вказаним епізодом ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України виправданий та ніким із учасників провадження не оспорюється.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71, п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 грудня 2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Вказує, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону, не перевірив факт відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком і прийшов до неправильного висновку про виконання вироку та відбуття ним покарання у виді 3 місяців арешту. Зазначає, що суд не застосував норми ч.1 ст. 71 КК України та ви визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

В апеляційні скарзі обвинувачений, як видно з її змісту, не оспорюючи доведеності в суді своєї вини, яку він визнав повністю, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання. Вказує, що не погоджується із призначеним покарання, оскільки воно є занадто суворим. Зазначає, що суд не взяв до уваги думку потерпілої ОСОБА_10 , яка просила суд суворо не карати та надати можливість виправитись. Крім того, обвинувачений просить врахувати, як пом`якшуючу обставину його щире каяття.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримували подану апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню з постановленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, 24 грудня 2018 року о 08 год. 28 хв., перебуваючи в приміщенні УНЛ «Космолот», що по вул. Ессенській, 31 в м.Старокостянтинові, скориставшись відсутністю відвідувачів закладу та уваги з боку ОСОБА_10 , яка в той час заснула і перебувала у вказаному приміщенні, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з шухляди столу, умисно, таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 4100 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній майнової шкоди на вказану суму.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому за викладених у вироку обставинах, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання скоїв новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. Вирок набрав законної сили 08 січня 2019 року.

Згідно повідомлення начальника ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», яке було надано на запит прокурора, ОСОБА_8 для відбування покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2018 року у вигляді 3 місяців арешту не направлявся (а.м.к.п. 169).

За таких обставин, остаточне покарання ОСОБА_8 мало бути призначене за правилами ч. 1 ст. 71 КК України. Суд першої інстанції таких вимог закону не врахував.

У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинений ним новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, необґрунтовано не застосував ст.71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що призвело до м`якості призначеного покарання, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку. При призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, що пом`якшує його покарання. Обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів. Обвинувачений характеризується посередньо, одружений, притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що йому слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71, п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань.

Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а доводи обвинуваченого, що покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. а) п.1 ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 грудня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді