ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/299/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - тримання під вартою
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши 10 листопада 2020 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 за погодженням з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою із покладенням на нього відповідних обов`язків. Визначено ОСОБА_7 розмір застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 168 160 грн. на день винесення ухвали.

Датою закінчення дії ухвали зазначено 23 год 17 хв. 21 листопада 2020 року.

Органом досудового розслідування встановлено, що у січні 2019 року в ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) у м. Тернополі особам, схильним до їх вживання.

Усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку її викриття правоохоронними органами, ОСОБА_12 , бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вступив у злочинну змову з ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими слідством особи щодо безконтактного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани /канабісу/ із використанням мережі Інтернет, мессенджера «Telegram», псевдонімів у ньому «Муткарь» - « ОСОБА_17 » - « ОСОБА_18 » - « Муткарь оператор» - «Кура Муткарь 1», « ОСОБА_19 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Почали купувати вказані наркотичні засоби з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у місто Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу здійснювався за допомогою мережі Інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно відправити грошові кошти на номера системи прийому платежів « EasyPay». Після цього споживачі наркотичних засобів, оплативши вартість наркотичного засобу, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_20 » - « ОСОБА_17 » - « ОСОБА_18 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_19 1», « ОСОБА_19 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме фотографію чеку підтвердження зарахування грошових коштів на вказані номера системи прийому платежів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », і після цього споживачам наркотичного засобу від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_20 » - « ОСОБА_17 » - « ОСОБА_18 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_19 1», « ОСОБА_21 », за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надсилалась інформація із місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/ у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса та додавались фото з конкретним місцем «закладки». Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, яка розміщалась у паперовому згортку або в поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою.

Таким чином, протягом січня 2019 року по теперішній час ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими слідством особами всупереч Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995, в редакції від 28.12.2015, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 в редакції від 19.06.2015 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу особам, схильним до їх вживання.

23 вересня 2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погодившись з рішенням суду, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, зокрема із 22.00 год. до 06.00 год., за адресою його реєстрації: АДРЕСА_1 .

Вважає оскаржувану ухвалу незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, прокурором не доведено наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказує, що слідчим суддею не наведено будь-якого обгрунтування неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу, який міг би запобігти тим ризикам, що, на думку слідчого судді, мають місце.

Наголошує на тому, що сам по собі факт тяжкості злочину, який інкримінується особі, не може бути підставою для застосування запобіжного заходу, оскільки це суперечило би презумпції невинуватості.

Зазначає, що визначений судом розмір застави не враховує юний вік підзахисного, його майновий стан, сімейне становище та необхідність працевлаштування.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обґрунтованість рішення слідчого судді щодо обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зазначає, що судом не в повній мірі враховано обставини кримінального правопорушення.

Зокрема, вказує, що за діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, група отримувала суми коштів в особливо великих розмірах, які в подальшому розподіляли між її членами.

Відповідно до руху коштів по двох банківських картах № НОМЕР_1 (основна) та № НОМЕР_2 (додаткова), які використовувалися членами групи, загальна сума надходжень з платіжної системи EasyPay лише в період з 02 червня 2019 року по 30 червня 2020 року за збут наркотичних засобів становила 368 791 грн., з яких 117 779 грн. переведено для обміну в електронну валюту Біткоїн.

Наголошує на тому, що на даний час встановлено не менше 7 банківських карт, по яких загальна сума коштів, отриманих від незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, встановлюється.

Тому обраний підозрюваному ОСОБА_7 слідчим суддею альтернативний розмір застави не попередить наведених ризиків та не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного під час досудового розслідування, а орган досудового розслідування не матиме можливості запобігти його спілкуванню з іншими співучасниками злочину та свідками, вчиненню іншого кримінального правопорушення, перешкоджанню ним в розслідуванні цього кримінального провадження та знищення, приховання або спотворення будь-якої із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування строком 60 днів та визначити розмір застави в розмірі 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 051 000 гривень.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати на виклики слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання,

роботи або навчання;

- утриматись від спілкування з особами, які являються підозрюваними та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання закордонний паспорт та інші документи, які дають право на виїзд за кордон.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення підозрюваного та його захисників на підтримання доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та в заперечення апеляційної скарги прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають за таких підстав.

На підставі ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад пять років.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. При цьому, слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вказаних вище обставин.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, яку відповідно до ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 суди застосовують при розгляді справ як джерело права, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.

Слідчий суддя прийшов до правильного висновку щодо обгрунтованості предявленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що підтверджується наступними доказами:

- протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.12.2019, 16.03.2020, 14.04.2020, 26.04.2020, 22.05.2020, 28.05.2020;

- висновками експертів №2/1-12/20, №2/1-383/20, №2/1-569/20, №2/1-565/20, №2/1-621/20, №2/1-620/20, згідно яких вилучені в ході проведення оперативної закупки речовини є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- довідкою о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області, аналізом інформації, отриманої по електронних гаманцях «EasyPay» із інформацією про створення гаманців, вхід на них, зарахування грошових коштів та виведення грошових коштів;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - накладенням арешту на кореспонденцію від 28.04.2020, 29.04.2020, 19.05.2020, 26.05.2020, 04.06.2020, 05.06.2020;

- висновками експертів №2/1-380/20, №2/1-381/20, №2/1-571/20, №2/1-572/20, №2/1-717/20, №2/1-715/20, згідно яких вилучені в ході відібрання взірців речовини посилки є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- протоколами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - спостереження за особою від 04.05.2020 №683/35/01-20, 04.06.2020 №943/35/01-20, згідно яких учасники групи зустрічаються, забирають посилки із наркотичним засобом - канабісом та розкладають у м. Тернополі наркотичні засоби - канабіс у вигляді закладок;

- оглядами місця події, згідно яких вилучено закладки, які розкладали учасники злочинної групи, та які містять в собі наркотичний засіб - канабіс, а саме від 13.08.2019, 16.03.2020, 16.04.2020, 27.04.2020, 27.05.2020, 28.05.2020, 04.06.2020, 05.06.2020, 03.07.2020;

- показаннями свідка ОСОБА_22 14 від 13.08.2019;

- висновками експертів №2.1-683/19, №2/1-382/20, №2/1-384/20, №2/1-566/20, №2/1-568/20, №2/1-567/20, №2/1-570/20, №2/1-618/20, №2/1-617/20, №2/1-619/20, №2/1-711/20, №2/1-712/20, №2/1-711/20, №2/1-710/20, №2/1-716/20 згідно яких вилучені в ході оглядів місця події (закладки) речовини є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- протоколами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких учасники злочинної групи спілкуються між собою про кількість замовлення наркотичного засобу канабісу (його вид чи сорт) через ТОВ НОВА ПОШТА; коли необхідно забирати посилки, кількість місць у м. Тернополі з закладками-наркотичним засобом канабісом, оплату заробітної плати учасникам злочинної групи, про клієнтів (споживачів) та їх чат (так званий магазин з продажу наркотичних засобів), обговорюються кількість зроблених фото із місцями розташування наркотичного засобу - канабісу у вигляді закладок, говорять про гаманці «EasyPay», про спілкування між собою в більшості в месенджері «Telegram».

Окрім цього, судом першої інстанції вірно враховано, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за яке передбачене покарання на строк від шести до десяти років з позбавленням волі та з конфіскацією майна, тому з метою уникнення покарання може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків, потерпілих та інших учасників кримінального провадження; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про доведеність слідчим та прокурором можливих ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також про доведеність недостатності в даному випадку більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки відсутня обгрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 злочину та те, що слідчим суддею не наведено будь-якого обгрунтування неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу, є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Під час розгляду клопотання слідчого слідчим суддею перевірено доводи про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення та наявність ризиків, пов`язаних з застосуванням запобіжного заходу, а також враховані всі обставини, які мають вагоме значення для визначення запобіжного заходу для підозрюваного у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів наголошує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування, по даній конкретній справі, з урахуванням особи підозрюваного та тяжкості можливого покарання, яке загрожує у разі доведеності вини та визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за рішенням суду, наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного, - підстав для застосування до ОСОБА_7 домашнього арешту або іншого, не пов`язаного з триманням під вартою запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає, в тому числі з огляду на ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому підозрюється ОСОБА_7 .

Матеріали провадження не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою.

Враховуючи викладене, слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить можливість запобігання ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчим суддею перевірено вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката про те, що сам по собі факт тяжкості злочину, який інкримінується підозрюваному, не може бути підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя, вирішуючи питання про обрання виду запобіжного заходу, оцінив у сукупності як наявність обґрунтованої підозри та тяжкість покарання, що загрожує особі уразі визнання винуватою, так і існування викладених вище ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з урахуванням даних про особу підозрюваного, та встановив наявність підстав для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, що в повній мірі відповідає вимогам закону.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, вагомою підставою для вирішення питання про необхідність попереднього ув`язнення особи є ризик перешкоджання встановленню істини у справі та переховування цієї особи від правосуддя. При цьому зазначено, що небезпека перешкоджання встановленню істини у справі та переховування особи від правосуддя може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з наявністю даних про матеріальний, соціальний стан особи, її зв`язками з державою, у якій його переслідують та міжнародними контактами. У рішенні по справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26 липня 2001 року закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийняв рішення про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, передбаченого ч. 5 ст. 182 КПК.

Доказів на спростування висновків слідчого судді в апеляційних скаргах не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку про залишення апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, 193, 194, 309, 407 ч. 3 п. 1, ч.1 418, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської обл. ОСОБА_10 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 25 вересня 2020 р. відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

_____________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4