ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/121/21 Справа № 695/3543/19 Категорія: ч.1 ст.162 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, не одруженого, працюючого у господарській обслузі ДУ «Черкаський слідчий ізолятор», освіта: середня спеціальна, жителя АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 1) 11.05.2018 року Золотоніським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України із звільненням від покарання та іспитовим строком на 1 рік; 2) 05.06.2018 року Золотоніським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850.0 грн.,

ухвалою Золотоніського міськрайонного суду від 06.06.2019 року замінено штраф на громадські роботи, терміном 50 (п`ятдесят) год.;

ухвалою Золотоніського міськрайонного суду від 21.11.2019 року скасовано звільнення від покаранні та направлено засудженого для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді штрафу розміром 60 неоподаткуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одну тисячу двадцять) гривень.

Покарання, призначене за даним вироком, виконується окремо від покарання, призначеного попереднім вироком Золотоніського міськрайонного суду від 11.05.2018 року.

Цивільний позов по справі потерпілою не заявлено.

Запобіжний захід обвинуваченому в межах даного кримінального провадження не обирався.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 25 липня 2019 року близько 08.00 год., перебуваючи у АДРЕСА_2 шляхом розбиття пластикового вікна, незаконно проник до квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину, прокурор просить вирок скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.05.2018 року та призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора яка підтримала апеляційну скаргу, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.162 КК України, при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано вірно, за ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, тому колегія суддів не проводить детальний аналіз в цій частині, а переглядає апеляційну скаргу лише в межах вимог апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

При призначенні покарання ОСОБА_11 місцевий суд допустив порушення вимог статей 50,65 КК України, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше засуджено вироком Золотоніського районного суду Черкаської області від 11.05.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підстав ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік. В подальшому ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21.11.2019 року скасовано звільнення та направлено ОСОБА_11 для відбуття покарання.

Згідно оскаржуваного вироку від 15.10.2020 року, кримінальне правопорушення за ч.1 ст.162 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_11 25.07.2019 року, тобто в період невідбутої частини покарання за вироком Золотоніського міськрайоннного суду Черкаської області від 11.05.2018 року.

Згідно вимог ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_11 не врахував, що останній вчинив злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком і призначив ОСОБА_11 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України без застосування вимог ст.71 КК України.

Відповідно до п.п.25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 За сукупністю вироків (ст. 71 КК) ( 2341-14 ) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що регламентовано ч.1 п.4 ст. 409 КПК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що при визначенні розміру призначеного покарання районний суд не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, тому оскаржуване рішення не може залишатися в силі та підлягає до скасування з ухваленням нового рішення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст. 50,65,69 КК України враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та колишнім місцем роботи характеризується позитивно, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, винуватість у скоєному визнав в повному обсязі, раніше судимий, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є проступком, вчинив один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, наявність обставин, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування збитків, обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, тому слід призначити ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі із застосуванням вимог ст.71 КК України приєднавши частково невідбуту частину покарання призначеного за вироком Золотоніського районного суду Черкаської області від 11.05.2018 року.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, колегія суддів застосовує положення ст.72 КК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає до скасування з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської облсті від 15.10.2020 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Золотоніського районного суду Черкаської області від 11.05.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської облсті від 15.10.2020 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді