ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3655/20 Справа № 203/3335/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000002 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Семенівка Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 25 березня 2015 року Семенівським районним судом Чернігівської області за ст. ст. ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці. Звільнений 09 липня 2019 року з ДУ «Покровська виправна колонія (№17)» на невідбутий строк покарання 10 місяців 02 дні,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК Українизвільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК Українипокладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не обирався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
В оскаржуваному вироку зазначено, що органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 у серпні 2019 року, знаходячись на пл. Старомостова у м. Дніпро, проходячи повз сміттєвих баків, на землі, знайшов бланк посвідчення «Учасник бойових дій». В цей час у нього раптово виник кримінально-протиправний умисел спрямований на підробку посвідчення «Учасник бойових дій», з метою його подальшого використання для безоплатного проїзду в громадському транспорті. Реалізуючи вказаний кримінально-протиправний умисел ОСОБА_9 взяв пустий бланк посвідчення «Учасник бойових дій» та заповнив відповідні графи, серія та номер посвідчення пишучим приладом типу кулькової ручки з барвником синього кольору, після чого вклеїв фотокартку зі своїм зображенням. Відбитки круглої печатки у посвідченні наніс саморобним способом, а саме, за допомогою монети номіналом 5 копійок.

Згідно висновку експерта № 19/104-7/7/631 від 10 вересня 2020 року друковані тексти та лінії графлення бланка посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 нанесені електрофотографічним способом за допомогою монохромної копіювально-розмножувальної техніки (знакодрукуючого пристрою типу лазерного (або світлодіодного) принтера багатофункціонального пристрою тощо); рукописні записи та підписи у графах якого, у тому числі його серія та номер, нанесені за допомогою пишучого приладу кулькового типу - кулькової ручки (авторучки); відбитки круглої гербової печатки на 1-й та 2-й сторінках посвідчення нанесені контактним способом, а саме - рельєфним кліше високого друку.

Також, органом досудового розслідування встановлено, що 11 серпня 2020 року близько 13 години 50 хвилин ОСОБА_9 прибув до станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен» у м. Дніпро, де, реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, з метою безкоштовного проїзду у метрополітені, достовірно знаючи, що посвідчення «Учасник бойових дій» серії НОМЕР_2 заповнене на ім`я ОСОБА_9 є підробленим, назвався ОСОБА_9 та надав представнику КП «Дніпровський метрополітен» завідомо підроблений документ, що містить недостовірні дані про його особу, а саме, вищевказане посвідчення.

Згідно висновку експерта № 19/104-7/7/631 від 10 вересня 2020 року друковані тексти та лінії графлення бланка посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 нанесені електрофотографічним способом за допомогою монохромно копіювально-розмножувальної техніки (знакодрукуючого пристрою типу лазерного (або світлодіодного) принтера, багатофункціонального пристрою тощо); рукописні записи та підписи у графах посвідчення, у тому числі його серія та номер, нанесені за допомогою пишучого приладу кулькового типу - кульковою ручки (авторучки); відбитки круглої гербової печатки на 1-й та 2-й сторінка посвідчення нанесені контактним способом, а саме - рельєфним кліше високого друку. Наданий на дослідження бланк посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 не відповідає за розмірними характеристиками, способами друку та спеціальними елементами захисту наданому в якості порівняльного зразку бланка посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 .

Таким чином, своїми діями ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, а саме, підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, яке видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає право або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем, а також, вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, а саме, використання завідомо підробленого документу.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з врахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 25.03.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор вважає, що оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначає, що згідно вимог ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Також прокурор зазначає, що згідно оскаржуваного вирокуОСОБА_9 раніше судимий вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 25.03.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. Звільнився з ДУ «Покровська виправна колонія (№17)» 09.07.2019 року умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 2 дні. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено цим вироком, останній вчинив у серпні 2019 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 25.03.2015 року.
На думку прокурора, при призначенні міри покаранняОСОБА_9 , судом безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, виходячи із наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку не дотримався.
Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Однак, в порушення вищенаведених вимог Закону, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом досудового розслідування, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 цього ж Кодексу.

Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, адже він не відповідає ст. ст. 370, 374 КПК України.

Відсутність формулювання обвинувачення, а саме обставин, визнаних судом доведеними, позбавляє суд апеляційної інстанції дійти висновку про законність прийнятого судом першої інстанції вироку.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалення судового рішення без встановлення фактичних обставин справи, порушує гарантовані законом процесуальні права, в тому числі і право ОСОБА_9 на захист, а ухвалене судове рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Наведені порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та розцінює їх як істотні.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а також, оскільки учасники, які подавали апеляційні скарги, не ставили питання про ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4