Дата документу 21.01.2021 Справа № 317/1904/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/67/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/1904/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
заявника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 грудня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову інспектора СД Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 28 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження №0000061 від 14 січня 2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України,

встановила:

Згідно зі змістом ухвали, ОСОБА_7 звернулася до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого про закриття кримінального провадження звернулась ОСОБА_7 , яка в скарзі зазначила, що 03 грудня 2020 року вона отримала постанову про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000061 за ч. 1 ст. 190 КК України.
Постанова про закриття кримінального провадження скасовувалася декілька разів. Заявник стверджує, що 18.12.2018 року звернулася до Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області з заявою про вчинення кримінального правопорушення за ст.ст. 185, 190, 364, 272 КК України працівниками УСЗН Запорізької РДА Запорізької області. Зазначила, що 04.09.2019 року, заявниця звернулася до УСЗН Запорізької РДА Запорізької області за призначенням субсидії, надала всі необхідні документи, але їй було відмовлено, оскільки ОСОБА_7 має борги з оплати послуг «МТМ» у сумі 6641 гривень 44 копійки. Отримавши довідку вона зрозуміла, що УСЗН недоплачує їй субсидію на рахунок МТМ.
ОСОБА_7 вказала, що постанова від 28.11.2020 року практично повністю повторює постанову про закриття кримінального провадження від 30.09.2020 року, яка була скасована слідчим суддею.
Слідчий суддя вислухавши заявницю, дослідивши матеріали провадження дійшов до висновку, що скарга ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) заявник вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та такою, що підлягає скасуванню через істотні порушення положень КПК України.
Заявник обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що слідчий суддя в ухвалі зазначила неправдиві відомості, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24.12.2020 року та повернути на подальше досудове розслідування.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; заявника, яка підтримала апеляційну скаргу та наполягала на її задоволенні; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заявника задоволенню не підлягає, у зв`язку з наступним.
Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до глави 26 КПК України вирішення скарг на дії, рішення чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування відноситься до компетенції слідчих суддів.
Згідно із ст.303 КПК України на досудовому розслідуванні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:
1. бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у: невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення; у нездійснені інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, захисником, чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування;
2. рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником;
3. рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4. рішення прокурора про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником;
5. рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом.
6. рішення про прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
7. рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8. рішення слідчого, прокурора про заміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 КПК України, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.
9-1. рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10. повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником;
11. відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування, її представником.
Згідно з ч.1 ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Положенням ч.2 ст.9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Статтею 25 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ч.4 ст.38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно п.2 ч.5 ст.110 КПК України мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити: відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
Виходячи зі змісту ст.284 КПК України слідчий може прийняти постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених п.2 ч.1 цієї статті, у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи наявні передбачені ст.284 КПК України підстави для його закриття.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
Положенням ст.284 КПК України визначено підстави, за наявності яких може бути закрито кримінальне провадження.
Закриття кримінального провадження це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності
У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження, та чи дотримано слідчим вимоги щодо всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи та належної оцінки доказів.
Як вбачається із матеріалів справи, в провадженні інспектора СД Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000061 від 14.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, яке закрите постановою від 28.11.2020 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Під час судового розгляду встановлено, що відповідно Постанови Кабінету міністрів України від 21.10.1995 №848 «Про спрощення житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та рідкого пічного побутового палива» (зі змінами), (далі - Постанова) та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 р. №409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування» (зі змінами) управління здійснювало розрахунки, призначення та виплату житлової субсидії ОСОБА_7 . З 01.01.2018 по 31.01.2019 субсидія на житлово-комунальні послуги ОСОБА_7 надавалась за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам шляхом перерахування коштів на рахунки надавачів послуг.
З 01.02.2019 по 30.04.2019 у субсидія на житлово-комунальні послуг ОСОБА_7 надавалась у грошовій готівковій формі та виплачувалась через ПАТ «Ощадбанк». З 01.02.2019 по 31.03.2019 у розмірі 1599,71 гривень щомісяця. З 01.04.2019 по 30.04.2019 у розмірі 569,62 гривень.
Відповідно до п.78 Постанови для призначення житлової субсидії з 01.05.2019 року ОСОБА_7 повинна була звернутись з новою заявою та декларацією, однак вказані документи надійшли до управління СЗН від ОСОБА_7 04.07.2019 року.
Управління СЗН листом від 28.02.2020 №03-14/775 повідомило ОСОБА_7 про те, що згідно п.9 Постанови її заява та декларація про призначення житлової субсидії надіслана за належністю в Широківську ОТГ за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв 37-го батальйону, 137 для опрацювання. Заява та декларація ОСОБА_7 від Широківської ОТГ до управління не надходили.
В ході досудового розслідування встановлено, що з 01.10.2019 субсидія виплачується грошима безпосередньо громадянам та Концерн «МТМ» з 01.10.2019 виконує нарахування мешканцям за послуги за опалення та постачання гарячої води без урахування субсидій.
Вказані висновки не оскаржені. Дії службових осіб не визнані неправомірними.
Встановлено, що громадянка ОСОБА_7 не надала заяву та документи на призначення субсидії до Широківської сільської ради. Спеціалісти відділу соціального захисту та спеціалісти центру надання адміністративних послуг Широківської сільської ради неодноразово пропонували ОСОБА_7 подати заяву та документи на призначення субсидії. Спеціалісти ЦНАП мають право лише на прийом та передачу документів, призначення субсидії здійснює УЗСН Запорізької РДА, які в свою чергу не мають права на прийом документів від громадян.
В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 зазначила, що їй недонараховували субсидію. Такий висновок вона зробила з наданого їй концерном «МТМ» 04.10.2019 року розрахунку в якому зазначено скільки нараховано, оплачено, за централізоване опалення та розмір субсидії. У вказаному розрахунку було також зазначено про наявність договору реструктурізації боргу та сплат на період з серпня 2017 по жовтень 2019 року. Обставину про те, що з 01.10.2019 субсидія виплачується грошима безпосередньо громадянам та Концерн «МТМ» з 01.10.2019 виконує нарахування мешканцям за послуги за опалення та постачання гарячої води без урахування субсидій заявнику відомо.
Вже під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції заявниця зазначила іншу інформацію, що з неї вимагають грошові кошти, але будь-яких доказів на підтвердження зазначеного твердження не надала.
Крім того, ОСОБА_7 не послалась на будь-які об`єктивні обставини, або докази, які усувають обставини встановлені під час досудового розслідування і судового розгляду в суді першої інстанції або ставляють їх під обґрунтовані сумніви.
Відповідно до ст.2 КК України складовими елементами кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.
Судова колегія апеляційного суду зазначає, що злочин, передбачений ст.190 КК України («Шахрайство») є однією із форм розкрадання, яке, в свою чергу, є різновидом злочинів проти власності. Відповідальність за вчинення цих злочинів передбачено нормами Розділу 6 Особливої частини Кримінального кодексу України. Відповідно, предметом даного злочину (як й інших злочинів проти власності) є «чуже майно», тобто речі матеріального світу, що можуть бути об`єктами цивільно-правових відносин власності і які не належать винному на підставі права власності.
Відмінністю шахрайства від інших злочинів проти власності є те, що його предметом може виступати не лише майно, а й право на майно, про що зазначено безпосередньо в диспозиції статті 190 КК України. Також важливим критерієм для кримінально-правової класифікації розкрадань є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно (а в передбачених законом випадках право на майно) переходить із законного фактичного володіння однієї особи (власника, орендаря тощо) до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт.
У вітчизняній кримінально-правовій доктрині визначається, що для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: 1) предмет злочину майно або права на майно; 2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах; 3) винна особа, яка є загальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190; 4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.
В кожному конкретному випадку кваліфікації діяння особи, якій інкриміноване шахрайство, слід встановити докази таких способів отримання майна як обман або зловживання довірою.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.
Обман - це свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у повідомленні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна чи права на майно.
Поняття «майно», про яке йдеться в ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції, має автономне значення, яке не обмежене власністю на фізичні речі і не залежить від формальної класифікації в національному законодавстві: деякі інші права та інтереси, можуть також розглядатись як «майнові права», і, таким чином, як «власність» у значенні вказаного положення (Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Броньовські проти Польщі», заява № 31443/96).
Судова колегія зазначає, що відповідно до законодавства України житлова субсидія є безповоротною адресною державною соціальною допомогою мешканцям домогосподарств, що проживають в житлових приміщеннях (будинках) і не можуть самотужки платити за житлово-комунальні послуги, оплачувати витрати на управління багатоквартирним будинком.
Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 21.10.1995 року №848 «Про спрощення житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та рідкого пічного побутового палива» (зі змінами), (далі - Постанова) та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 р. №409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування» (зі змінами) встановлюється певний порядок отримання зазначеної субсидії, недотримання такої процедури або невідповідність документів положенням постанов тягне за собою неможливість надання такої допомоги.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що житлова субсидія не є майном або майновими правами особи, оскільки кошти виділяються особі в установленому порядку для допомоги сплати житлово-комунальних послуг, витрати на управління багатоквартирним будинком для певної категорії населення. Кошти, які виділяються особі, як субсидія не є власністю її, і не можуть розглядатися, як предмет в аспекті ст.190 КК України.
Слід зазначити, що сама ОСОБА_7 в ході судового розгляду в суді першої інстанції пояснила, що грошові кошти, які виділялися, як субсидія їй не належали, не були її власністю.
Під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду встановлено, що на заявника ніхто не впливав протизаконно шляхом психологічного впливу на передання майна або права на майно, а навпаки посадові особи надавали ОСОБА_7 інформацію, як отримати субсидію і куди подавати відповідні документи.
Відсутність принаймні однієї з ознак шахрайства можуть бути підставою для визнання відсутності складу злочину, передбаченого ст.190 КК України («Шахрайство»).
Таким чином, апеляційний суд погоджується повністю з висновками суду, які є правильними та законними, а твердження заявника є безпідставними, і в ході судового розгляду в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду були спростовані.
З огляду на викладене, слідчий встановив, що обставини, викладені ОСОБА_7 , нічим не підтверджені і спростовані зібраними у ході досудового розслідування доказами, а доказів, які б вказували на протиправні дії інспектора та прокурора під час розслідування кримінального провадження за ч.1 ст.190 КК, не здобуто.
За наведеного інспектор дійшов до законного і обґрунтованого висновку про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000061 за ч.1 ст.190 КК України за відсутності у діях посадових осіб складу зазначеного злочину.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів, за наслідками її розгляду, вважає необхідним вказану скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 грудня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову інспектора СД Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 28 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження №0000061 від 14 січня 2020 року за ч.1 ст.190 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4