ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2532/20 Справа № 206/1615/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000150 від 12 лютого 2020 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.02.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. За ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 10.05.2012 вирок змінено, вважався засудженим із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком один рік;
- 31.08.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року одного місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано п`ять місяців за вироком від 02.02.2012 року до відбування покарання один рік шість місяців позбавлення волі;
- 30.01.2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі до одного року шести місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 30.03.2020 року.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.
ОСОБА_7 11.02.2020 року близько 20 години 00 хвилин, знаходячись біля будинку №22 по вулиці Космонавтів у місті Дніпро, побачив раніше йому не знайому потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей же час тримала в своїй лівій руці мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy J4 Plus 2018 року у корпусі золотого кольору, який має імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 .
В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а саме мобільного телефону марки «Samsung» моделі Galaxy J4 Plus 2018 року у корпусі золотого кольору, який має імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, ОСОБА_7 , в той же час, тобто о 20 годині 00 хвилин 11.02.2020, перебуваючи біля будинку №22 по вулиці Космонавтів у місті Дніпро, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, з метою власного збагачення, розуміючи, що його дії є очевидними для оточуючих, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_9 , та шляхом ривка вихопив мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy J4 Plus 2018 року у корпусі золотого кольору, який має імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 який в цей час знаходився в лівій руці останньої.
Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, відкрито, вчиняючи корисливий злочин повторно, утримуючи при собі мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy J4 Plus 2018 року у корпусі золотого кольору, який має імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , не реагуючи на прохання потерпілої ОСОБА_9 припинити протиправні дії та повернути майно, що їй належить, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми незаконними, умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2462 (дві тисячі чотириста шістдесят дві) гривні 50 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 11 лютого 2020 року огляду місця події, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені на наступний день.
Крім того, у судовому засіданні потерпіла приймала участь одного разу 19.05.2020 року, коли була допитана судом, а суд (окрім 25.05.2020 року) не встановлював думку учасників процесу щодо її необхідності участі у проваджені, докази повідомлення потерпілої про розгляд провадження 09.06.2020 року, 15.06.2020 року, 22.06.2020 року в матеріалах провадження відсутні.
Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_10 є неодноразово судимою особою, у тому числі за злочини в сфері обігу наркотиків, та під час його допиту встановлені суттєві розбіжності між його поясненнями, наданими у судовому засіданні 19.05.2020 року та у протоколі допиту від 13.03.2020 року. Разом з тим, з невідомих причин суд вирішив повторно допитати свідка ОСОБА_10 22.06.2020 року, який перебував у судовому засіданні з явними знаками наркотичного сп`яніння, проте зауваження захисту щодо цього були проігноровані.
А також захисник зауважує, що результати слідчого експерименту від 06.04.2020 року за участю свідка ОСОБА_10 не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки таку проведено без участі захисника, який був залучений 30 березня 2020 року.
Щодо показань свідка ОСОБА_11 , яка категорично наголосила про час, коли бачила ОСОБА_7 , а саме на початку 20 години 11.02.2020 року, проте у оскаржуваному вироці суду від 22.06.2020 року час, коли свідок бачила ОСОБА_7 незрозумілим чином змінився на 21 годину, що не відповідає фактичним показам у судовому засіданні.
Разом з тим, зі слів свідка ОСОБА_12 21.02.2020 року співробітники поліції приїздили до нього додому та відвезли до Самарського ВП у Дніпропетровській області, де він з ОСОБА_13 надавав письмові покази, проте дані свідчення ОСОБА_12 в матеріалах досудового розслідування відсутні, стороні захисту та обвинуваченому не відкривались, а тому позбавлені доказового значення під час судового розгляду.
Крім того, 15.06.2020 року суд надав обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово та вийшов у нарадчу кімнату, проте, того ж дня із постановлениям відповідної ухвали на підставі п. 10 ч. ст. 7, ч. 6 ст. 9 та ст. 365 КПК України суд відновив з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, зважаючи на те, що обвинувачений в останньому слові не повідомив про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та взагалі нової інформації щодо даної справи, а таки чином відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірка їх доказами не є законним.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст. 374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , зокрема у відкритому заволодінні мобільним телефоном, суд першої інстанції, серед іншого, посилався на показання свідка ОСОБА_10 .
Так, у вироку суд вказав на те, що свідок ОСОБА_10 засвідчив, що знаходячись на торці будинку АДРЕСА_2 , повз нього пройшов чоловік, якого він бачив декілька разів, тобто обвинувачений, а далі побачив, як зі спортивного клубу виходила дівчина, повернула наліво, і далі у неї з рук щось вихопив обвинувачений та побіг далі, дівчина закричала, а обвинувачений побіг звідти.
Між тим, перевіривши показання свідка, колегією суддів встановлено розбіжності між показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими під час його допиту працівниками поліції 13.03.2020 року та під час проведення слідчого експерименту 06.04.2020 року, а також під час його допиту в судових засіданнях 19.05.2020 року та 22.06.2020 року.
Так, виходячи з протоколу допиту свідка від 13.03.2020 року, ОСОБА_10 вказав, що під час вчинення злочину знаходився на вул. Космонавтів біля будинку №22, в свою чергу, під час проведення слідчого експерименту 06.04.2020 року свідок показав, що він знаходився поблизу будинку №26 по вул. Космонавтів, в той час, коли побачив ОСОБА_7 .
При цьому, як вбачається з журналу судового засідання від 19.05.2020 року під час допиту ОСОБА_10 категорично зазначав, що перебував на вул. Космонавтів біля будинку №13, а під час повторного допиту свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні 22.06.2020 року він показав суду, що на момент вчинення злочину стояв на торці будинку АДРЕСА_2 , однак вказаним розбіжностям суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку.
Окрім наведеного, неможливо залишити без уваги той факт, що під час апеляційного розгляду та в апеляційній скарзі захисник вказав на те, що суд першої інстанції взагалі не оцінив можливість свідка ОСОБА_10 зі свого місця знаходження, а саме за його зміненими твердженнями на торці будинку АДРЕСА_2 , спостерігати за подією злочину через фізичні перешкоди та погодні умови.
Разом з тим, суд першої інстанції також не усунув суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_10 в частині того, чи вони були знайомі з ОСОБА_7 , оскільки під час допиту 13.03.2020 року ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_7 є його раніше знайомим, а під час допиту в судовому засіданні 19.05.2020 року категорично зазначав, що він особисто не знайомий з ОСОБА_7 , знає його через своїх знайомих на прізвисько « ОСОБА_14 ».
Водночас, без належної оцінки суду залишились також показання свідка ОСОБА_10 , який не зміг однозначно пояснити в чому саме був одягнутий ОСОБА_7 під час вчинення злочину, оскільки під час допиту свідка 13.03.2020 року вказав, що він був одягнутий в темну куртку з капюшоном на голові, а під час судового розгляду 19.05.2020 року зазначив, що в темну куртку з кепкою на голові, в свою чергу під час повторного допиту у судовому засіданні 22.06.2020 року вказав, що бачив ОСОБА_7 в темні куртці із капюшоном на голові, а також зазначив, що вже точно не пам`ятає, надавши суду суперечливі дані.
При цьому, як вбачається з протоколів огляду відеозаписів від 19.03.2020 року та від 09.04.2020 року до приміщення ломбарду Імперіал входив чоловік, одягнений у кепку чорного кольору, куртку чорного кольору, штани темного кольору, взуття чорного кольору.
Таким чином, в показаннях свідка ОСОБА_10 наявні розбіжності, про що обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі захисник. Ці протиріччя були відомі суду, проте необґрунтовано залишились поза його увагою.
Отже, судом не надано оцінки цим доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Вирішуючи питання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду та впливати на свідків та потерпілу, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 30 днів, тобто до 10 жовтня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4