ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2567/20 Справа № 203/822/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000023 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 12.02.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим терміном 1 рік.
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки, з покладенням на нього наступних обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні наступного.
Приблизно о 12 годині 35 хвилин 04.01.2019 року, ОСОБА_8 прибув до приміщення магазину «Продукти №124» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по пл. Вокзальна, 5, в м. Дніпро та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, візуально переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, взяв з торгового стелажу магазину лікер об`ємом 0,5 л. Sheridans, вартість якого складає 534 гривень 00 копійок та поклав зазначений товар до рукава куртки, яка була одягнена на ньому.
Після цього, приблизно о 12 години 40 хвилин того ж дня, ОСОБА_8 , з метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов із зазначеними товаром, не оплачуючи його вартість, повз касову зону та попрямував до виходу з магазину, таким чином вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак після проходження касової зони був зупинений співробітниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти №124», загальною вартістю 534 гривні 00 копійок.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 04.01.2019 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року.
Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції, до призначеного покарання за новим вироком, помилково приєднав частково відбуте покарання за попереднім вироком, що не передбачено ст. ст. 70, 71 КК України.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів та звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального Закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_8 .
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 04.01.2019 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року.
Проте суд першої інстанції, до призначеного покарання за новим вироком, помилково приєднав частково відбуте покарання за попереднім вироком, що не передбачено ст. ст. 70, 71 КК України.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тому колегія суддів, вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, змінити, а апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 України слід звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4