ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/3068/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/395/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 07 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Надима, Тюменської області, РФСР, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, працює за цивільно-правовим договором, одружений, раніше судимий 10 05 2019 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.357, ч.ч.1,2 ст.185 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 10 05 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробувальним строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Як встановлено судом першої інстанції, 05 10 2018 року в денний час, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знаходилися за місцем мешкання останнього по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 вживав спиртні напої, після вжиття яких пішов додому, залишивши вдома у ОСОБА_7 особисті речі, а саме портмоне з документами та банківськими картками, побачивши які, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення банківської картки АКБ «Індустріал-банк» ОСОБА_8

28 10 2018 року у період з 10:00-10:30 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, продовжуючи дії направлені на таємне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які знаходилися на депозитній картці АКБ «Індустріал-банк» № НОМЕР_1 , оформленій на ім`я ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами останнього, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, провів ряд операцій по оплаті послуг за допомогою вказаної карти.

Так, 28 10 2018 року приблизно о 10:15 год., 10:18 год. та 10:53 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в гіпермаркеті ТОВ «Епіцентр-К» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 352, ОСОБА_7 сплатив за придбаний товар викраденою карткою на загальну суму 2738,22 гривень, 11466,76 грн. та 3197,94 грн., відповідно, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 17402,92 грн.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (а.с.63-65).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 10 05 2019 року, остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, строком на 2 роки (а.с.71-73).

На вищевказаний вирок також подав апеляційну скаргу заступник прокурора області, в якій просив змінити оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ч.4 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнити з випробувальним строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 05 2019 року виконувати самостійно.

Такі вимоги обґрунтував тим, що у даному випадку ч.4 ст.70 КК України не підлягає застосуванню, оскільки злочини, за які засуджено ОСОБА_7 він вчинив 28 10 2018 року, тобто ще до його засудження вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19 05 2019 року. На думку прокурора, в даному випадку, кожен вирок має виконуватися самостійно (а.с.75-78).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні вказав, що виконує покладені на нього обов`язки, у вирішенні питання щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів поклався на розсуд суду.

Прокурор апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримала частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора області у повному обсязі. Вважала, що підстави для застосування положень ч.4 ст.70 КК України, у даному випадку, відсутні.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів у обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, необхідно задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами передбаченими ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики. У ч.5 ст.13 цього Закону зазначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт. що містить відповідну норм права.

Аналогічні положення містяться у ч.6 ст.368 КПК України.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27 03 2018 року (справа № 754/2749/17), у якій сформульовано висновок щодо застосування норми права, передбаченої у ч.4 ст.70 КК України, і вказано, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи, повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, усупереч вимогам Закону та правовим позиціям Верховного Суду суд першої інстанцій встановивши, що злочини, за які засуджено ОСОБА_10 , він вчинив 28 10 2018 року, тобто ще до його засудження вироком Зміївського районного суду Харківської області від 10 05 2019 року, призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 10 05 2019 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України.

Враховуючи викладене, застосування принципів поглинення або часткового складання покарань у даному випадку не допускається. За таких умов покарання за кожним із вироків має виконуватися самостійно.

Також правова позиція щодо незастосування положень ч.4 ст.70 КК України викладена у постановах Верховного Суду від 27 11 2018 (справа № 165/1919/15-к) та від 04 12 2018 (справа № 186/1749/16-к).

Крім того, у постанові Верховного Суду від 04 12 2018 (справа № 186/1749/16-к) викладено правову позицію про те, що прийняття рішення про визначення вироків до самостійного виконання не може вважатися погіршенням становища засудженого, а тому суд, за результатами розгляду вправі змінити судові рішення щодо обвинуваченого шляхом виключення із судових рішень посилання на положення ч.4 ст.70 КК України та визначення вироків до самостійного виконання.

Вищевикладене свідчить про незаконність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, яку враховано судом першої інстанції, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, та необхідність визначення вироків до самостійного виконання.

На підставі вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 є незаконним, необґрунтованим і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України через неправильне застосування вимог Закону та правових позицій Верховного Суду.

За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 07 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробувальним строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4