ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3105/20 Справа № 212/5637/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянки України, має середньо- спеціальну освіту, не заміжню, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючу, ні є інвалідом, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається такою, що раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
У відповідності до ст. 76 КК України, покладено на обвинувачену ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 22 червня 2020 року приблизно об 23.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливих намірів, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_10 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_8 та будучи впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Xonor 8Х».
Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи із корисних намірів на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи в руках належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Xonor 8Х» вартістю 3749 гривень (згідно судово-товарознавчої експертизи №1804 від 28 липня 2020 року), разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволоділа майном вартістю 3749,00 гривень, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 200 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що згідно ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до 14 років, а як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачена має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що позбавляє можливі призначити їй покарання у виді обмеження волі за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала. Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав позицію своєї підзахисної.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального законодавства України при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України були дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі, зокрема, судом першої інстанції не було взято до уваги наявність ще одного епізоду вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою та наявності на розгляді в суді першої інстанції ще одного обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України.
Водночас, хоча суд апеляційної інстанції переглядає і судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, однак в даному випадку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність вийти за межі апеляційної скарги прокурора, оскільки в ході апеляційного провадження та перегляду вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року було встановлено істотні порушення, допущені судом першої інстанції, які перешкодили повно та всебічно розглянути кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 .
Так, судом апеляційної інстанції було встановлено, що Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу 04 серпня 2020 року в кримінальному провадженні №0000036 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України було ухвалено вирок, яким останню визнано винною в тому, що 22 червня 2020 року приблизно об 23.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливих намірів, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_10 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_8 та будучи впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Xonor 8Х».
Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи із корисних намірів на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи в руках належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Xonor 8Х» вартістю 3749,00 грн. (згідно судово-товарознавчої експертизи №1804 від 28 липня 2020 року), разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Дії обвинуваченої органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Кримінальне провадження №0000036 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України було розглянуто судом першої інстанції було розглянуто в спрощеному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 382 КПК України, якою передбачено, що вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
З огляду на згоду ОСОБА_8 із висунутим обвинуваченням, повне визнання її вини та згодою на розгляд обвинувального акту за її відсутності, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності учасників кримінального провадження.
Однак, здійснюючи розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України в прощеному порядку, суд першої інстанції не врахував того, що на момент ухвалення вироку в провадженні іншого судді цього ж суду перебувало ще одне кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001175 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України, вирок в якому було ухвалено Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 27 серпня 2020 року.
Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0001175 відносно ОСОБА_8 , останню визнано винною в тому, що вона 20 травня 2020 приблизно об 13.30 годині, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , побачила біля під`їзду № 3 свого знайомого сусіда по будинку за місцем мешкання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у якого в руках був мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння вказаним телефоном шляхом зловживання довірою.
Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливого умислу, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_11 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_11 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_8 та впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156.
Реалізуючи в подальшому свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи умисел його не повертати, утримуючи в руках належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia» ТА 1156 вартістю 2381,41 грн. (згідно судово-товарознавчої експертизи № 1849 від 19 серпня 2020 року), разом з вказаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Дії обвинуваченої органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, виходячи з того, що на момент ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 серпня 2020 року щодо визнання винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації дій за епізодом від 22 червня 2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не врахував наявність ще одного обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ще одного епізоду заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) від 20 травня 2020 року в кримінальному провадженні №0001175, що свідчить про наявність повторності кримінальних правопорушень та необхідності кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 190 КК України.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції не тільки вимог кримінального процесуального законодавства України, а й про порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченій покарання.
Оскільки кримінальне провадження №0000036 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України судом першої інстанції було розглянуто в спрощеному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 382 КПК України, встановлені колегією суддів обставини щодо наявності повторності кримінальних правопорушень у діях обвинуваченої судом першої інстанції не досліджувались, правильність кваліфікації органами досудового розслідування дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України не перевірялась, то колегія суддів позбавлена можливості усунути встановлені порушення в порядку перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному провадженні і вважає за необхідне скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що при новому розгляді в суді першої інстанції, окрім встановлених порушень, суду необхідно взяти до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності в ОСОБА_8 на утриманні малолітнього сина віком до 14 років, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України забороняє застосування до обвинуваченої такого виду покарання як обмеження волі за кримінальний проступок.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4