Справа № 130/277/20
Провадження №11-кп/801/1069/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2020 року у кримінальному провадженні № 0000035 від 15.01.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1995 року народження, 13 дня 05 місяця громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, заміжньої, працюючої на станції ст.Тюшки, військовозобов`язаної, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

Близько 15 годин 10 хвилин 15.01.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі супермаркету "ГРОШ-Експрес", що розташований за адресою: м.Жмеринка Вінницької області, вул. Центральна, 8, помітила на поверхні морозильної камери мобільний телефон "Xiaomi Redmi S2 Gold", моделі "M1803E6G", в корпусі золотистого та білого кольорів, який належав ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, реалізовуючи який, вона, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підбурена жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу з поверхні вказаної морозильної камери вчинила крадіжку виявленого мобільного телефону "Xiaomi Redmi S2 Gold", моделі "M1803E6G", Імеі 1: НОМЕР_1 , Імеі 2: НОМЕР_2 , вартістю 2732,16 грн., всередині якого знаходились сім-карти операторів мобільного зв`язку "Київстар" НОМЕР_3 та "lifecell" НОМЕР_4 , які не становлять для власника ОСОБА_9 матеріальної цінності. За цим, ОСОБА_7 розблокувала даний мобільний телефон та, переконавшись, що він не має захисного паролю, заховала його до власної кишені, після чого з місця вчинення злочину зникла, викинула на смітник зазначені сім-карти, а викраденим мобільним телефоном розпорядилася на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 2732,16 грн.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2020 року визнано винною ОСОБА_7 та призначено їй покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відповідно до вимог ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року шести місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.01.2020 року на мобільний телефон "Xiaomi Redmi S2 Gold", моделі "M1803E6G", Імеі 1: НОМЕР_1 , Імеі 2: НОМЕР_2 , а також арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.01.2020 року на CD-R диск "ARITA" із відеозаписом з камер спостереження супермаркету "ГРОШ-Експрес" в м.Жмеринка.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 314 гривень процесуальних витрат на залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів.

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2020 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України ( в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) до 100 годин громадських робіт.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт та необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України, оскільки 01.07.2020 року набрали чинності зміни до санкції ч.1 ст. 185 КК України внесені ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018 року.

На утриманні ОСОБА_7 знаходяться двоє малолітніх дітей ОСОБА_10 , 25.07.2015 року, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а відомості про те, що вона офіційно працевлаштована, є лише інформацією з її слів, що відповідно до вимог ст. 57, ст.60, ст. 61 КК України, позбавляє можливості призначити їй одне із таких видів покарань, передбачене ч.1 ст. 185 КК України ( в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року), як виправні роботи, арешт чи обмеження волі.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, щиро розкаялася у вчиненому та активно сприяла розкриттю злочину, висновку органу пробації,а також думки потерпілої, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої буде призначення їй покарання у виді громадських робіт.

Крім цього, Жмеринський міськрайонний суд, незважаючи на те, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і до дати ухвалення вироку щодо неї редакція ст. 185 КК України змінювалась, не вказав, в якій саме редакції він застосував дану норму закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , просив задоволити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка заперечувала проти громадських робіт, просила призначити штраф, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є обгрунтованими.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до частини 1 ст. 185 КК України.

У відповідності до чинної на час судового розгляду редакції санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає за вчинення вказаного кримінального правопорушення покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до пяти років.

Таким чином, ч.1 ст. 185 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченої ОСОБА_7 (порівняно із диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року).

Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі.

Частина 1 ст. 185 КК України ( в редакції закону України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII) наразі не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі.

За таких обставин, наявні підстави для призначення іншого покарання в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України.

За новою редакцією ст. ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.

Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням законодавчих змін до ч.1 ст. 185 КК України.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції в дотримання вимог ст.50, ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує тяжкість кримінального правопорушення , яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, згідно довідки-характеристики виданої квартальним комітетом «Київський» від 17.01.2020 року скарг та нарікань від родичів та сусідів до квартального комітету не надходило, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , думку потерпілої ОСОБА_9 , яка при призначенні покарання покладалася на розсуд суду, обставини, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Також при призначенні покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції приймає до уваги досудову доповідь філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області Жмеринського міськрайонного відділу від 22.05.2020 року № 42/5/1049/-20, згідно якої результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченої показали середній криміногенний ризик небезпеки скоєння повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у разі якщо суду дійде висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, доцільне покладання додаткових обовязків відповідно до ч.3 ст. 76 КК України.

За змістом ч.1 статті 57 КК України, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого.

Відповідно до розяснень, які містяться в п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" - виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбуваються за місцем роботи засуджених.

Крім того, п.13 вказаної Постанови ВСУ розяснено, що призначаючи покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК), суд зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого.

Визначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції виходить з того, що відносно ОСОБА_7 неможливо застосувати покарання у виді арешту, обмеження волі, оскільки на утриманні у обвинуваченої двоє малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вона офіційно працевлаштована.

Враховуючи сімейний стан ОСОБА_7 , яка має на утриманні двох малолітніх дітей, працює, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог прокурора щодо призначення громадських робіт.

З метою виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, доцільно призначити покарання у виді виправних робіт в межах ч.1 ст. 185 КК України.

Також суд не вбачає підстав для застосування штрафу, як просила обвинувачена, оскільки розмір його за ч.1 ст. 185 КК України більший ніж в попередній редакції, відповідно це погрішить її майновий стан.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Жмеринським міськрайонний суд, незважаючи на те, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і до дати ухвалення вироку щодо неї редакція ст. 185 КК України змінювалась, не вказав, в якій саме редакції він застосував дану норму закону

Відповідно п.4 ч.1ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області відносно ОСОБА_7 від 24.07.2020 року скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винною за ч.1 ст. 185 КК України ( в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року).

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року) покарання у виді виправних робіт на строк 6 місяців за місцем роботи з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків.
В решті вирок суду залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4