Номер провадження: 11-кп/813/321/20
Номер справи місцевого суду: 522/1545/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 у кримінальному провадженні №0008241, внесеному до ЄРДР 27.10.2016, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народився в с. Долинське Ананьївського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Усатове Біляївського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, відомості щодо постійного місця проживання та реєстрації відсутні, працював будівельником, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Миколаїв, українця, громадянина України, не працює, мешкає: за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий: 16.09.2008 Залізнодорожним районним судом м. Сімферополь за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі, звільнився з місця позбавлення волі 03.09.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначено остаточно до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до оскарженого вироку, 27.10.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи на Привокзальній площі в місті Одесі, на зупинці громадського транспорту поряд з будинком № 17Б/1 по вул. Пантелеймонівській в м. Одесі, побачивши раніше їм не знайомого ОСОБА_13 , у якого при собі був рюкзак з речами, з корисливих мотивів вступили у попередню змову на вчинення відкритого викрадення майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені наблизились до ОСОБА_13 , оточили його, позбавляючи можливості втечі, після чого ОСОБА_7 , наніс потерпілому декілька ударів рукою в голову. В цей час, ОСОБА_12 скориставшись розгубленим станом потерпілого заволодів його рюкзаком та разом з ОСОБА_8 розпочав пошук у ньому цінних речей.
Обвинувачений ОСОБА_9 при цьому протиправно вилучив із кишень ОСОБА_13 особисті речі потерпілого, а саме : мобільний телефон марки «Cамсунг дуос» в корпусі чорного кольору з IMEI1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , орієнтовною вартістю 350 гривень, з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», 2 пари головних телефонів (навушників), вартістю 40 гривень кожна пара, візитницю (гаманець) чорного кольору, вартістю 20 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 420 гривень та 10 рублів РФ, що по курсу НБУ складає 4,06 грн., знижкові картки, які не представляюсь матеріальної цінності та 2 студентських квитки потерпілого.
Заволодівши відкрито майном потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 покинули місце вчинення злочину, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 874 грн., однак невдовзі були затримані співробітниками поліції.
Таким чином, за наведених обставин ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_9 , який має не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених обставин вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та їх обґрунтування.
Не погоджуючись з вироком районного суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених та міри призначеного їм покарання, прокурор подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.
Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначити їм покарання:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначивши остаточно до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Строк виконання вироку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 термін їх попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченим без змін у вигляді тримання під вартою.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що він не погоджується з вироком районного суду, так як не вчиняв вказаного злочину, а в матеріалах провадження відсутні докази його причетності до вчиненого.
Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що під час досудового розслідування та судового слідства стороною обвинувачення не було надано жодного доказу його винуватості, досудове розслідування проведено з порушенням норм КПК України, що потягло за собою невірність висновків районного суду щодо встановлення його винуватості.
До початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_14 надійшла заява про відмову від апеляційної скарги.
Відповідно до практики застосування кримінального процесуального законодавства та вимог ст. 420 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання були розглянуті апеляційним судом окремо, вирок суду першої інстанції в цій частині скасований та апеляційним судом ухвалено свій вирок.

Також ухвалою апеляційного суду прийнято відмову обвинуваченого ОСОБА_14 від його апеляційної скарги, апеляційне провадження за його апеляційною скаргою закрито.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вони зазначають, що підстави для кваліфікації їх діянь за ч. 2 ст. 187 КК України відсутні, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; дослідивши вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування було порушено вимоги КПК України, справу сфабриковано, ненадання йому захисника під час досудового розслідування, що потягло за собою порушення його права на захист та ухвалення незаконного судового рішення, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаного в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_13 , а також дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 27.10.2016; протоколом затримання особи на прізвище ОСОБА_15 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_8 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_7 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_9 від 27.10.2016; протоколом огляду речей від 27.10.2016; постановою слідчого від 27.10.2016 про визнання речовими доказами.
Суд першої інстанції дав оцінку доказам у справі, зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, навів обґрунтування, чому дійшов висновку про недостовірність показань ОСОБА_9 стосовно непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, вірно розцінивши таку позицію сторони захисту як засіб уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Вироком Одеського апеляційного суду від 22.10.2020, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, дії ОСОБА_9 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Згідно з матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування так само як і під час судового розгляду було забезпечено ОСОБА_9 право на захист, шляхом призначення йому захисника (т. 3 а. с. 15, 19, 20-21. 25; т. 4 а. с. 8, 121, 138).

Статтею 415 КПК України передбачено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, серед допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина друга вказаної статті визначає конкретний перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

У апеляційній скарзі не зазначається про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення, вказаного в ч. 2 ст. 412 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду провадження, як і інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які хоч і не зазначені в ч. 2 ст. 412 КПК України, однак перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для вирішення справи.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку районного суду та направлення справи на новий судовий розгляд, відсутні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 у кримінальному провадженні №0008241, внесеному до ЄРДР 27.10.2016, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4