ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4835/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1186/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002121, №00000033 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 15.05.2020 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду від 15.05.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Строк покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання 20 березня 2020 року, зараховано у строк покарання період перебування під вартою.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 жовтня 2019 року, приблизно о 10.30 год, перебуваючи в приміщенні мага-зину «Evа 1221», розташованого в м. Каховка, по вул. Ф.Гаєнко (кол. Назва Луначарського), буд.12, умисно , повторно, таємно викрав зі стелажів торгівельної зали одну упаковку картриджів до станку для гоління «Gillete fusion 5», у кількості 6 штук, вартістю 590, 47 грн., чим спричинив власнику цього майна ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 29 грудня 2019 року, в період часу з 14.07 год по 14.24 год, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ-маркет «Продукти 353», розташованого по вул. Мелітопольська 220А в м. Каховка Херсонської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць вказаного магазину 8 плиток молочного шоколаду «Max Fun» з наповненням мармеладу, печиву і вибухової карамелі, торгівельної марки «Корона», вагою 160 грамів кожна, вартістю кожної з яких ,яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 48, 50 грн., а також 8 плиток молочного шоколаду «Milka», вагою 90 г кожна, вартістю кожної них 30, 70 грн., чим спричинив власнику цього майна ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 1 021 грн 60 коп.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду від 15.05.2020 року, тобто обвинуваченому фактично призначено покарання на підставі ст.71 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосовано принцип призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України щодо приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який не передбачено вимогами цієї статті.

За твердженням апелянта при призначенні покарання обвинуваченому судом допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить точному змісту ч.4 ст. 70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.
Представники потерпілих в судове засідання не з`явився, повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття представників потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
За приписами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вид та міру призначеного покарання за ч 2 ст. 185 КК, вид та міру остаточного покарання за сукупністю злочинів, апелянт не оскаржує.
Не оскаржуються прокурором і висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та неправильне застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.
За правилами ч.1,4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається із вироку, що міститься в матеріалах провадження, суд визначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України, суд до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднав частково невідбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду від 15.05.2020 року, і остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Отже, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд не застосував принцип, який не передбачено ч.4 ст. 70 КК України, на чому вірно наголошує апелянт.
Вирішуючи питання про можливість внесення змін до вироку та перевіряючи судове рішення в частині призначеного покарання, колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.
Як вбачається з аудіозапису судового засідання від 31.08.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Із технічного запису фіксації судового засідання слідує, що суд проголосив, дослівно: «на підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду від 15.05.2020 року до призначеного судом покарання шляхом складання вироків, покарань за вироками судів призначити остаточне покарання з урахуванням вироку Новокаховського міського суду у вигляді 6 місяців арешту». Тобто фактично із проголошеного вироку вбачається, що суд при визначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України застосував принцип повного складання призначених покарань, при цьому визначивши остаточне покарання у виді 6 місяців арешту.
Крім того, при оголошенні резолютивної частини вироку суд оголосив спочатку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 20.03.2020 року, а потім ще оголосив, що строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання.
Не оголосив суд і про зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою у строк відбування покарання.
Тоді як у тексті вироку, що міститься у матеріалах провадження, вказано про те, що у строк відбування покарання зараховано період тримання під вартою.
Суттєво за своїм змістом відрізняється проголошений вирок від наявного у матеріалах і в іншій частині.
За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити, яке саме покарання та за якими правилами призначене судом першої інстанції та перевірити правильність застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу і на суперечливість оголошеного судом вироку в частині початку обчислення строку відбування покарання та зарахування строку тримання під вартою.
Вбачається, що в межах кримінальних проваджень, які були предметом судового розгляду, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовувався.
Зі змісту вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 травня 2020 року слідує, що відносно ОСОБА_7 запобіжний захід також не обирався, початок строку відбування покарання ухвалено обраховано з дня набрання вироком законної сили.
Суд не перевірив відомості про звернення вироку суду від 15.05.2020 року до виконання, не з`ясував дату затримання його в порядку виконання цього вироку, не вирішив питання про можливість зарахування у строк остаточного покарання відбутого повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком, тобто за вироком від 15.05.2020 року.
При цьому вбачається, що 20.03.2020 року ОСОБА_7 був затриманий в межах іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000488 від 02.03.2020 року, яке не було предметом судового розгляду.
Допустивши суперечності у визначенні початку строку відбування покарання у резолютивній частині оголошеного вироку, суд істотно порушив вимоги ст. 374, 370 КПК України.
Крім того, слід зазначити, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у вироку, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення за епізодом крадіжки 29.12.2019 року, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призводить до неможливості виконання вироку та перевірки в апеляційному порядку.
Вказане порушення є істотним порушенням КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки як вже було зазначено, через невідповідність змісту проголошеного вироку, змісту вироку, наявному у провадженні, апеляційний суд не має можливості встановити яке саме покарання призначене ОСОБА_7 і за якими правилами, а отже не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду в цій частині та ухвалити власне рішення.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з урахуванням положень ст. 416 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
На час ухвалення вироку, що оскаржується, у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не застосовано.
Як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 на даний час утримується під вартою в межах іншого кримінального провадження № 0000488, яке не є предметом апеляційного розгляду, а також у порядку виконання вироку від 15.05.2020 року. За відсутності клопотань учасників судового провадження колегія суддів не вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу в межах кримінального провадження, що є предметом апеляційного розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4