Дата документу 02.02.2021 Справа№ 310/4466/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/8/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/4466/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області та Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002174, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Макіївка Донецької області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, одруженого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 10.11.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 05.05.2017 року по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі вимог ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13.06.2017 року приблизно о 13 годині, знаходячись біля «Дому молитви» за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом проникнення, переліз через паркан, яким огороджено вищевказане домоволодіння, таким чином проник на його територію, звідки шляхом розбиття вікна проник в приміщення вказаного будинку, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: акустичну гітару «caramine» вартістю 300 гривень; мікрофон «shure» з шнуром вартістю 2000 гривень; а всього на загальну суму 2300 гривень. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що постановлений відносно ОСОБА_7 вирок в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції хибно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча він судимий один раз за вчинення умисного корисливого злочину та кваліфікуючою ознакою вчиненого ним нового злочину є повторність. Вважає, що судом першої інстанції за результатами судового розгляду не дано належної оцінки особі винного, обставинам і тяжкості вчинення злочину, оскільки судом, за відсутності належного мотивування, призначено обвинуваченому покарання з випробуванням, при чому фактично не враховано, що обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин за наявності непогашеної судимості за аналогічний злочин, вчинив новий злочин через один місяць після звільнення з місць позбавлення волі, не ставши на шлях виправлення, не відшкодував у повному обсязі шкоду, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Таким чином, вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано призначено покарання з застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, чим застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Крім того, не зрозуміло на підставі якої норми КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання (яке судом першої інстанції викладено не в повному обсязі).

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого злочину, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, ставлення потерпілого до призначення покарання, який не наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому, визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, і, тому прийшов до правильного висновку, що виправлення останнього можливо з призначенням покарання у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі.

Разом з тим, апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки суд, звільняючи його від покарання, не в повній мірі врахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд недостатньо мотивував своє рішення.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив з-поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, тим не менш, не обґрунтував у вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження, та не звернув увагу на те, що його дії були направлені проти власності, посягали на основи гарантованих конституційних прав громадян, а крім того, не звернув увагу на те, що обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин за наявності непогашеної судимості за аналогічний злочин, новий злочин скоїв через один місяць після звільнення з місць позбавлення волі, завдану потерпілому шкоду у повному обсязі не відшкодував, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, офіційно не працевлаштований, що свідчить про підвищену соціальну небезпеку для суспільства, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своїй меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням вищевказаного, вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Отже, на переконання колегії суддів, покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі, як того просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Крім того, є слушним і довод прокурора про виключення із мотивувальної частини вироку рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.

Так, відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Отже, посилання у вироку на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, є безпідставним, а тому така обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Крім того, прохання прокурора про повторне визнання ОСОБА_7 винним є зайвим, оскільки доведеність його винуватості в апеляційній скарзі прокурором не оспорювалась.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4