№ 1-кс/755/5234/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"01" грудня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 про відвід слідчому судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями у провадження слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 передано заяву ОСОБА_3 про відвід слідчому судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 .

Заява про відвід мотивована тим, що 19.10.2020 року суд отримав заяву потерпілого «про слідчі дії» від 15.10.2020 року з додатками, щодо інформування слідчого інформацією і клопотаннями наступного змісту - «10.10.2020 року до ЄРДР внесено інформацію про злочин ... викрадено велосипед Formula Atlant... викрадач перерізав трос кріплення велосипеду спецінструментом із приховуванням залишків тросу, у присутності свідків ... викрадення майна з усіма маніпуляціями викрадача на очах у свідків та охорони є таємним, що є невірною кваліфікацією дій викрадача ... маніпуляції крадія на очах у свідків відповідають наступному визначенню: «Грабіж ... за аналогічних обставин здійснює група осіб ... «Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину... Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий не пізніше 24 годин вносить відомості до ЄРДР, розпочинає розслідування і надає потерпілому витяг з ЄРДР, до якого відповідно до ч. 5 статті вноситься інформація про злочин, у т.ч.... 3) інше джерело, з якого виявлені обставини... 4) короткий виклад обставин... 5) попередня правова кваліфікація ... Однак, в ЄРДР бракує інформації, що є істотною для правової кваліфікації правопорушення ... слідчий не орієнтується у предметі та інших згаданих вище істотних обставинах викрадення і не має можливості вчинювати належні процесуальні дії з досудового розслідування злочину, тому прохав: 1. Перекваліфікувати викрадення велосипеду ... на ч. 2 ст. 186 КК України ...Внести до ЄРДР дані про кваліфікацію діяння за ч. 2 ст. 186 КК України і наступну інформацію про «Короткий виклад обставин ... 3... отримати наступні докази за його участі...».

У зв`язку із згаданою вище бездіяльністю та протиправними діями органом досудового розслідування, потерпілий просив суд - «1. Визнати протиправними неповне і недостовірне внесення до ЄРДР відомостей про обставини викрадення та його кваліфікацію, невчасне надання витягу з ЄРДР про злочин і бездіяльність слідчого та зобов`язати уповноважений орган усунути ці порушення. 2. Зобов`язати слідчого отримати наступні докази, за його участі... 3. Надати доступ та вилучити з магазину «Епіцентр К», за адресою м. Київ, вул. Братиславська, 11, наступні речі та документи, що містять інформацію ... 4. Інформувати смс-повідомленнями на телефонний номер про розгляд заяви.»

21 жовтня 2020 року, слідчий суддя, без повідомлення про розгляд заяви, прийняв рішення про відмову в задоволенні з наступних міркувань: 1) «заява складається зі скарги та клопотання про тимчасовий доступ і не можуть бути розглянути в одному провадженні»; 2) «зазначені у п. 1, 2 вимоги не підлягають оскарженню у порядку ст. 303 КПК»; 3) «потерпілий не має права звертатись до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, оскільки під час досудового розслідування він не є стороною кримінального провадження, а слідчий судця відповідно не має права надавати такий дозвіл ... наголосив Верховний суд... у справі № 161/19398/17 ... потерпілий має право ініціювати питання про тимчасовий доступ ... перед слідчим ... слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження ... скарга ... на ... дію ... що не підлягає оскарженню».

Отже, потерпілий не мав можливості бути особисто присутнім на розгляді його клопотань судом, не був поінформований в розумні строки про прийняте судом рішення, а ухвала суду, з якої випливає, що півторамісячна бездіяльність у відповідь на неодноразові клопотання потерпілого до органу досудового розслідування - обґрунтовує належне забезпеченням його права на безсторонній суд, з чим не можна погодитися, з огляду на таке.

По-перше, згідно з ч. 4 ст. 304 КПК- «Слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.»

Як випливає із заяви і тексту ухвали, підставами для оскарження дій/бездіяльності органу досудового розслідування потерпілим, є -

1. Неповне і недостовірне внесення до ЄРДР відомостей про обставини викрадення та його кваліфікацію, невчасне надання витягу... зобов`язати уповноважений орган усунути ці порушення.

2. Зобов`язати слідчого отримати наступні докази, за його участі.

3. Надати доступ та вилучити речі та документи».

Це повністю відповідає підставам для оскарження бездіяльності органу досудового розслідування, згідно з нормами ч. 1 ст. 303 КПК, якими є: 1) бездіяльність слідчого у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ... інших процесуальних дій ... - заявником, потерпілим...; 7) рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання.

Як випливає з ухвали, слідчий не заперечив свою бездіяльність в частині заявлених вище клопотань, у зв`язку з чим, суд прийняв рішення на підставі фактів та доказів, які, імовірно, відсутні у справі та могли бути отримані судом з порушенням КПК.

По-друге, відмова суду на підставі невизнання потерпілого стороною провадження спростовується правами потерпілого та заявника, процитовані вище в п.п. 1 і 7 ст. 303 КПК України, а тому рішення в цій частині суд міг прийняти, імовірно, керуючись згаданими у попередньому абзаці фактами/доказами.

По-третє, суд, в разі неможливості розгляду кількох клопотань, мав можливість роз`єднати провадження, згідно з нормами КПК, але зазначив, що не має такої можливості, керуючись, імовірно, тими ж фактами/доказами, не передбаченими КПК.

По-четверте, суд здійснив цілий ряд порушень прав у частині гласності судового процесу та інформування потерпілого/заявника, що має наслідки для всього судового розслідування, а саме, порушено права, наведені в наступних нормах: «Копія ухвали про відмову у відкритті провадження невідкладно надсилається особі, яка подала скаргу...» (ч. 5 ст. 304), фактично - надіслано за тиждень; « Розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу ... та слідчого» (ч. 5 ст. 306), причини порушення судом цього права залишаються не згаданими в ухвалі; «Особа викликається до слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик ... по телефону» (ч. 1 ст. 305), в ухвалі залишено без згадки причина невиконання судом цієї норми.

Таким чином, на думку заявника, суд порушив усі наведені права потерпілого, без наведення мотивів, у зв`язку чим наявні усі обґрунтовані підстави вважати суд упередженим і необ`єктивним, зважаючи на що та керуючись п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, заявлено слідчому судді ОСОБА_4 відвід.

Заявник ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, звернувся до суду із заявою, керуючись ч. 2 ст. 81 КПК України, що з наявністю карантинних обмежень і зростання рівня захворюваності не бажає особисто давати пояснення суду та просить розглянути заяву про відвід за його відсутності.

Особа, якій заявлено відвід слідчий суддя ОСОБА_4 , у судове засідання не з`явилася, про розгляд заяви повідомлено, пояснень не надходило.

Дослідивши заяву про відвід, слідчий суддя, приходить до наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Також, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України", Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного».

У цьому випадку, на думку заявника, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, однак, останні в ході судового розгляду заяви по суті не були підтвердженні належними та допустимими доказами у розумінні ст. 83 КПК України.

При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності з цього питання певних доказів чи інформації не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Сама ж по собі незгода з діями слідчого судді при постановленні ним процесуального рішення не є підставою його відводу.

У справі № 826/14033/17 в ухвалі від 03.07.2019 року Верховний Суд сформував позицію про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Схожа позиція висловлена й Радою суддів України у рішенні від 07.09.2017 року № 46, у пункті 2 якого зазначено, що наявність судового рішення, яке ухвалене судом в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних, чи інших питань у тій самій справі не породжує у діяльності судді конфлікту інтересів.

Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що як вбачається з автоматизованої системи документообігу суду «Д-3», у провадженні слідчого судді ОСОБА_4 перебувала заява про слідчі дії від ОСОБА_3 та у відкритті провадження за даною заявою відмовлено, тобто, на даний час у провадженні слідчого судді ОСОБА_4 заява ОСОБА_3 не перебуває.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у відкритті провадження по скарзі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 22, 26, 75, 80, 81, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В:

У задоволені заяви ОСОБА_3 про відвід слідчому судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: