ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 610/580/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2331/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку виконання вироку

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-за участю секретаря ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 11кп/818/2331/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 08 квітня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання, призначеного вироком Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року, строк попереднього ув`язнення за цим вироком та за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.03.2018 року - із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що вирок Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року не набрав чинності, оскільки був оскаржений до Харківського апеляційного суду, а обвинувачений не позбавлений права заявити клопотання про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, під час апеляційного розгляду.

В апеляційні скарзі засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Зазначив, що він є суб`єктом ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки вчинив злочин до 20 червня 2017 року. Просить ухвалу суду скасувати та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора про задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню.

Згідно приписів ст. 370 КПК України судове рішення, до якого відноситься ухвала, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового розгляду та постановленні ухвали суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався.

Як слідує із матеріалів провадження суд, відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого, не вжив усіх заходів, шляхом витребування відповідних даних про дату набрання законної сили вироку Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року, що згідно ч.1 ст.410 КПК України є неповнотою судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначена неповнота судового розгляду, згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції нової ухвали в порядку передбаченому п.4. ч.1 ст.407 КПК України.

Згідно приписів ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно положенням ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів особової справи, ухвалою Нововодолазького районного суду Харківської області від 10 листопада 2017 року ОСОБА_7 залишений в державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, тобто до ухвалення вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.03.2018 року.

27 травня 2019 року, засуджений ОСОБА_7 був єтапований з ДУ «Покровська виправна колонія №17» до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для участі в судовому засіданні Харківського апеляційного суду.

Вироком Харківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року, вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 12 березня 2018 року скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року, більш суворим призначеного за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців.

Злочини за вироком Харківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року ОСОБА_7 вчинив в десятих числах січня 2017 року, в двадцятих числах січня 2017 року, 23 лютого 2017 року, 06 серпня 2017 року та в двадцятих числах серпня 2017 року.

Таким чином, попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні починається з 10 листопада 2017 року, тобто з моменту залишення ОСОБА_7 в державній установі «Харківський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді кримінального провадження по день ухвалення вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 12 березня 2018 року та з 27 травня 2019 року, тобто з моменту його етапування до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для участі в судовому засіданні Харківського апеляційного суду по день постановлення вироку Харківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року.

Крім того, ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 05 червня 2019 року засуджений ОСОБА_7 був етапований до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для участі в розгляді кримінального провадження.

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком в строк відбування покарання за цим вироком зараховано фактично відбутий строк покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.03.2018 року.

Запобіжний захід по цьому кримінальному провадженню не обирався.

Злочини за цим вироком ОСОБА_7 вчинив в двадцятих числах листопада 2015 року, 25 чи 26 листопада 2015 року, наприкінці листопада 2015 року, на початку грудня 2015 року, 04 грудня 2015 року.

Зазначений вирок набрав чинності 02 жовтня 2019 року, оскільки ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року була повернута, тобто апеляційне провадження відкрито не було.

Таким чином попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні починається з 05 червня 2019 року, тобто з дня його етапування до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для участі в розгляді кримінального провадження, по день постановлення вироку Харківського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2019 року.

Враховуючи, що вироком Харківського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання призначеного за вироком Харківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), засудженому ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вираховуючи його з 10 листопада 2017 року по 12 березня 2018 року, з 27 травня 2019 року по 25 червня 2019 року та з 05 червня 2019 року по 02 жовтня 2019 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_7 , у строк відбування покарання, призначеного йому вироком Харківського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2017 року по 12 березня 2018 року, з 27 травня 2019 року по 25 червня 2019 року та з 05 червня 2019 року по 02 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: