Дата документу 27.01.2021 Справа № 337/4876/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/4876/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/277/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 28 жовтня 2019 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань з вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року, призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 31 жовтня 2019 року.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 304 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 КК України, за наступних обставин.

27 липня 2019 року приблизно о 3 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в кафе «Дар`я», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, буд. 22-Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із столу таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy A7», вартістю 2900 гривень, який належить ОСОБА_11 , яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду.
Крім того, 4 серпня 2019 року приблизно о 1 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи з зовнішньої сторони будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс один удар в область верхньої губи ОСОБА_12 , спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді рани в носо-губному трикутнику зліва, після чого ОСОБА_12 почав втікати від ОСОБА_13 , який наздогнав потерпілого у дворі будинку АДРЕСА_3 , де наніс ще не менше двох ударів кулаками обох рук в область голови ОСОБА_12 , від яких останній впав на асфальтне покриття, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді саден на задніх поверхнях обох ліктьових суглобів. Подавивши волю потерпілого ОСОБА_12 до спротиву, ОСОБА_7 відкрито заволодів майном останнього, а саме: чорним шкіряним гаманцем, вартістю 50 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 50 гривень, та мобільним телефоном марки «Samsung», моделі «Galaxy A3», вартістю 2000 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 19 вересня 2019 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_10 призначили неповнолітньому ОСОБА_14 зустріч біля входу у магазин «Траш», розташованого по пр. Ювілейному 22-Б в м. Запоріжжі, де загрожуючи застосуванням фізичного насилля, залякували неповнолітнього ОСОБА_14 з метою подавити супротив останнього, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_14 за шию та у супроводі ОСОБА_10 , провели його до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_14 , спричинивши йому садно на верхній губі праворуч. На це ОСОБА_14 побоюючись за своє здоров`я, передав ОСОБА_7 наявне у нього цінне майно, а саме мобільний телефон «MEIZUM6Т» вартістю 2999 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір, направлений на вимогу передати грошові кошти, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , наніс декілька ударів в обличчя та тулуб ОСОБА_14 , спричинивши йому фізичний біль, подавив тим самим волю потерпілого до спротиву та у рішучій формі пред`явили до ОСОБА_14 вимогу передачі їм грошей у сумі 7000 гривень. При цьому, висловили в його адресу погрозу застосування фізичного насильства в разі відмови останнім виконати їх вимогу. На це, потерпілий ОСОБА_14 приймаючи реально погрози застосування фізичного насилля з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зателефонував своєму батькові ОСОБА_15 та попросив перевести на його банківську картку АТ КБ «Приват Банк» грошові кошти у сумі 1000 гривень, а після підтвердження надходження грошей, передав зазначену банківську карту та пароль від неї ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Так, скориставшись банкоматом, що розташований за адресою АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 отримали грошові кошти у сумі 900 гривень та поділили їх між собою. Далі, ОСОБА_10 залишив собі мобільний телефон «MEIZUM6Т» та банківську карту АТ КБ «Приват Банк», на якій залишились кошти у сумі 100 гривень, якими у подальшому він скористався на власний розсуд. При цьому, ОСОБА_10 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, вимагав від ОСОБА_14 у триденний термін передати їм останню частину грошових коштів у сумі 5500 гривень або у разі невиконання їх вимоги, знов застосують до нього фізичне насилля, тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_7 спричинили неповнолітньому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3999 гривень.
Крім того, 26 жовтня 2019 року приблизно о 00 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Дар`я», яке розташоване по пр. Ювілейному 26-Б в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_16 , причинивши останньому тілесне ушкодження, тим самим подавивши волю потерпілого ОСОБА_16 до спротиву, після чого ОСОБА_7 відкрито заволодів майном останнього, а саме мобільним телефоном марки «Samsung», моделі «Galaxy G7», вартістю 6400 гривень, тим самим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Крім того, 4 грудня 2019 року приблизно о 9 годині, ОСОБА_7 вийшов з камери № 63, під наглядом молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_17 , та направився до санітарної кімнати для проведення санітарних процедур. Приблизно о 9 год. 35 хв., повертаючись з санітарних процедур, в коридорі біля камери № 63 п`ятого посту ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», в ході раптового виниклого конфлікту, який виник між ОСОБА_7 та працівником правоохоронного органу установи виконання покарань ОСОБА_17 , розуміючи що молодший інспектор 2-ої категорії відділу режиму і охорони Запорізького слідчого ізолятору ОСОБА_17 є працівником правоохоронних органів установи виконання покарань, діючи з прямим умислом, направленим на заподіяння побоїв та тілесних ушкоджень, посягаючи на нормальну діяльність правоохоронних органів та їх авторитет, ОСОБА_7 наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_17 , який перебував на добовому чергуванні, та виконував свої службові обов`язки, завдавши йому тілесні ушкодження, у вигляді рани слизової оболонки верхньої губи ліворуч.

В апеляційній скарзі захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виходячи зі ст. 65 КК України, виправлення ОСОБА_7 можливе шляхом призначення меншого строку позбавлення волі.

Просить врахувати, що ОСОБА_7 є неповнолітнім та проявити гуманність, змінивши вирок суду та призначивши йому менше покарання.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та законного представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття та вчинення злочинів неповнолітнім за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив один з інкримінованих йому злочинів у період іспитового строку, має постійне місце проживання, за місцем навчання характеризується негативно, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги домку потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання, а також висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі, аналогічних умисних злочинів проти власності, має не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК України було призначено покарання не в максимальних межах санкції статті, за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України взагалі в мінімальних межах санкції, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України принцип часткового складання призначених покарань, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком (приєднавши до призначеного покарання лише 2 місяці позбавлення волі), що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обтяжуючої покарання обставини, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого (негативні характеристики), у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив один з інкримінованих йому кримінальних правопорушень під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд визнав цю обставину такою, що пом`якшує покарання, а також врахував всі обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкцій.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4