Дата документу 23.09.2020 Справа № 331/2772/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/2772/16 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1269/20 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, неодружений, офіційно не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 12.03.2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинувачення за ч. 5 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України за наступних обставин.

12 січня 2016 року приблизно о 02.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з невстановленими під час досудового слідства особами, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проник до огородженої території складу за адресою: АДРЕСА_2 , звідки, діючи повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_10 , а саме: ленту ДПРНМ 0,6х600 м2, вагою 674 кг., вартістю 96382 грн., ленту ДПРНМ 0,6х600 м2, вагою 702 кг., вартістю 100386 грн., ленту ДПРНМ 0,6х600 м2, вагою 722 кг., вартістю 103246 грн., ленту ДПРНМ 0,6х600 м2, вагою 736 кг., вартістю 105248 грн., ваги автомобільні вартістю 20000 грн., переносну автомийку Ріобі вартістю 9000 грн., а всього майно загальною вартістю 434262 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що зібрані по справі докази не підтверджують висунутого обвинувачення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину наданими стороною обвинувачення доказами усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що виправдувальний вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме за ч. 5 ст. 186 КК України.

Так, в обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції невірно дана оцінка показанням свідків: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, попри те, що прокурором неодноразово заявлялось клопотання про проведення допиту ОСОБА_13 , останній допитаний не був, але обвинуваченим у судовому засіданні була надана заява від імені ОСОБА_13 , згідно якої останній відмовляється від дачі показань. Разом з тим, вказана заява досліджена судом та долучена до матеріалів справи з порушенням вимог ст. 23, 95, 352 КПК України.

Крім того, 07.02.2019 року кримінальне провадження прийнято до провадження та призначено підготовче судове засідання. 19.08.2019 року винесено ухвалу про призначення справи до судового розгляду.

Вказує на те, що судом першої інстанції було порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки фактично підготовче судове засідання не проводилось, чим було позбавлено прокурора можливості висловити думку щодо призначення справи до розгляду, а суду вирішити питання, визначені у ст.ст. 314, 315 КПК України.

Крім того, у судовому засіданні 19.08.2019 року, де був допитаний обвинувачений, у його захисника адвоката ОСОБА_8 14.04.2019 року була припинена дія виданого доручення для надання правової допомоги ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, що є істотним порушенням кримінального процесуального кодексу.

Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор доводи апеляційної скарги, поданої прокурором місцевої прокуратури, підтримала частково. Вважала, що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які полягають у не проведенні судом підготовчого судового засідання. Зокрема, в матеріалах справи наявна ухвала суду про проведення підготовчого судового засідання від 19 серпня 2019 року, але журнал та аудіо(відео) запис вказаного підготовчого судового засідання відсутній. Доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення права обвинуваченого на захист, яке полягало у прийнятті в судовому засіданні участі захисника, який не мав повноважень, прокурор не підтримала з огляду на те, що судом постановлено виправдувальний вирок.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду вирок суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. Висловив свою думку щодо відсутності підстав для скасування рішення суду через не проведення судом підготовчого судового засідання, вважав таке порушення неістотним.

Обвинувачений ОСОБА_13 підтримав позицію свого захисника, вирок суду просив залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

При перевірці доводів апеляційної скарги встановлено, що судом було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, згідно ухвали суду першої інстанції від 19.08.2019 року проведено підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України (а.с. 68-69 т. 3).

Проте, в матеріалах справи відсутній журнал підготовчого судового засідання та його фіксація технічними засобами.

Відсутність технічного запису підготовчого судового засідання, в якому вирішуються питання, передбачені ст.ст. 314-315 КПК України, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити факт та процедуру його проведення, а також перевірити доводи прокурора з проводу того, що участь в ньому вона не приймала, що відповідно є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази та належно їх оцінити, а також взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Запобіжні заходи у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого не застосовані і в апеляційному суді клопотань про їх застосування не надходило.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4