Дата документу 28.10.2020 Справа № 315/861/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 315/861/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1483/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 28 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 1 липня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Верхня Терса Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

20.11.2018 приблизно о 09 год. 00 хв. в м.Гуляйполе Запорізької області ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть при наступних обставинах. Так, 20.11.2018 приблизно о 09год.00хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , а саме у вітальній кімнаті приміщення будинку АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, внаслідок раптово виниклих особистих неприязних відносин, підійшов до ОСОБА_10 , який лежав на дивані та підняв його, взявши лівою рукою за одяг, при цьому ОСОБА_10 опинився в сидячому положенні на дивані. Після цього ОСОБА_7 , тримаючи ОСОБА_10 за одяг, розмахнувшись, навмисно наніс йому розгорнутою долонею правої руки не менше трьох ударів в область обличчя, чим спричинив йому закриту внутрішньочерепну травму у вигляді крововиливів під твердою оболонкою головного мозку над лівою півкулею в об`ємі 120мл, над правою півкулею в об`ємі 10мл., крововилив під м`якою оболонкою обох півкуль головного мозку та мозочка, саден, синців на голові, крововиливів в м`які тканини голови, яка ускладнилася здавленням та набряком головного мозку. Від спричиненої закритої внутрішньочерепної травми ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 на місці пригоди.
Згідно висновку експерта №293 від 21.11.2018, смерть ОСОБА_10 настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під твердою оболонкою головного мозку над лівою півкулею в об`ємі 120мл, над правою півкулею об`ємі 10мл, крововиливів під м`якою оболонкою обох півкуль головного мозку та мозочка, саден, синців на голові, крововиливів в м`які тканини голови, яка ускладнилася здавленням та набряком головного мозку. Закрита внутрішньочерепна травма, як небезпечна для життя, та як така, що призвела до смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 1 липня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім )років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 за даним вироком ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 10 червня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 матеріальну та моральну шкоду в загальному розмірі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 65 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово засуджений за скоєння злочинів проти життя та здоров`я. Особа має незняті та непогашені у встановленому законом поряду судимості у тому числі за злочини проти життя та здоров`я осіб, а також те, що ОСОБА_7 свою вину не визнав, у скоєному не розкаявся, заподіяні збитки не відшкодував.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст. 370 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд, визнаючи недопустимими доказами - показання свідка ОСОБА_13 , а також одночасний допит свідка ОСОБА_13 і свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , докази НРСД, протоколи слідчо-розшукових заходів, а також висновок судово-медичної експертизи № 72-Д від 28.05.2019 року, безпідставно ухвалив обвинувальний вирок на підставі недопустимих доказів.

Посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева» у контексті практики Європейського Суду, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком. Вказує про порушення його права на захист, оскільки адвокат ОСОБА_16 неналежно здійснював його захист як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду, що призвело до засудження його за злочин, який він не скоював. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, зазначивши, що під фізичним впливом написав, що наніс ОСОБА_10 3 удари в обличчя. Також вказав, що постанову про закриття кримінального провадження щодо впливу на нього не оскаржували, до медичної установи щодо побиття не звертався, зазначив про це лише в суді першої інстанції.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту, вказавши на недопустимі докази, одночасно висловив заперечення вимогам прокурора через відсутність доказів провини його підзахисного.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та висловив заперечення апеляційним скаргам сторони захисту, вказав про доведеність провини ОСОБА_13 поза розумним сумнівом, зазначив на відсутність особистого звернення обвинуваченого про тиск та побиття, добровільність участі обвинуваченого у слідчому експерименті.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини, апеляційний суд відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі ОСОБА_12 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину та вказав про те, що 20.11.2018 року він був у ОСОБА_17 , де випивали спиртні напої, також там був ОСОБА_18 , з яким була розмова про дрова, проте він його не чіпав, ударів ОСОБА_18 не наносив. Вийшов від ОСОБА_19 близько 12 години і більше туди не приходив. Коли уходив, ОСОБА_18 лежав на дивані, там ще залишалися ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Приблизно о 05.30 06.00 год. його з дому забрали поліцейські та повезли до райвідділу, де змусили його під тиском написати, що він дав ОСОБА_18 три ляпаси.

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги, як дійсні викладені обвинуваченим обставини події та позицію ОСОБА_7 з приводу не причетності до смерті потерпілого, оскільки така позиція спростовується безпосередньо дослідженими та проаналізованими судом першої інстанції доказами.

Покази потерпілого ОСОБА_12 , який є рідним братом померлого ОСОБА_10 стосуються того, що йому сестра ОСОБА_23 повідомили про смерть ОСОБА_10 , коли він приїхав до будинку, де був виявлений ОСОБА_10 , останній лежав на спині і його оглядали слідчі. Після розтину йому повідомили, що у ОСОБА_10 була черепно-мозкова травма.

За показаннями одного з очевидців події свідка ОСОБА_11 слідує, що за її місцем проживання між обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_18 двічі був конфлікт, один під вікном на лавці, під час якого обвинувачений бив руками ОСОБА_18 по обличчю та голові, після чого останні продовжили вживати алкогольні напої, а потів ОСОБА_18 ліг спати у прихожій на дивані. Під час другого конфлікту вона чула як ОСОБА_13 бив ОСОБА_18 у прихожій, останній намагався відпиратися, а потім замок. Свідок вказала, що обвинувачений наніс ОСОБА_18 більше трьох ударів. Потім ОСОБА_13 потяг та поклав ОСОБА_18 на порозі. Також вказала, що до цих подій на ОСОБА_24 тілесних ушкоджень не було, і вона не бачила, щоб крім ОСОБА_13 хтось ще бив ОСОБА_18 .

Допитаний свідок ОСОБА_25 пояснив про конфлікт між ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , вказав на звук удару і що саме ОСОБА_13 завдав ОСОБА_18 удар в день його смерті. Свідок зазначив, що не бачив, що відбувалося у прихожій, проте чув, як обвинувачений стягнув з дивану ОСОБА_18 і вдарив його. Він почув звук удару хлопок. Рябцев йому сказав у відповідь, щоб він його не бив. Обвинувачений розвернувся та пішов. Рябцев так і залишився на підлозі, більше не вставав і не виходив. Прокинувшись через 2-3 години, після того, як їх розбудив ОСОБА_20 , побачив мертвого ОСОБА_26 на полу у прихожій.

Свідок ОСОБА_27 також вказав про конфлікт 19 листопада між ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , під час якого обвинувачений наніс ОСОБА_18 два удари. Після чого ОСОБА_18 встав та пішов у прихожу спати на диван, а ввечері 20-го числа він вже побачив ОСОБА_18 без дихання, викликав поліцію. Також свідок зазначив, що в тому будинку він провів з 17-го по 20-те число, у ОСОБА_18 конфліктів більше ні з ким не було, окрім як з ОСОБА_13 .

Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_25 та ОСОБА_27 узгоджуються із відомостями слідчих експериментів, проведених 29.11.2018 року та 19 гружня 2018 року, згідно яких свідки розповіли і на місці показали обставини події, що мали місце у вечірній час 19.11.2018 року та в ранковий час 20.11.2018 року і вказують на факт спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 (т.1 а.п. 191-194, 211-225, т.2 а.п. 80).

За показаннями свідка ОСОБА_28 вбачається, що останній з ОСОБА_18 вживав спиртне і в вечері 19-го, і з ранку 20-го. Коли він уходив 20-го, у ОСОБА_18 не було тілесних ушкоджень і останній на здоров`я не скаржився, а також ніяких конфліктів з вечора 19-го по ранок 20-го з ОСОБА_18 не бачив. Про смерть ОСОБА_18 він дізнався 20-го після роботи. Свідок вказав, що загиблий не був конфліктною людиною.

Свідок ОСОБА_29 пояснила, що в листопаді 2018 року о 9 год. вона зайшла додому до ОСОБА_21 , в будинку були ОСОБА_30 , ОСОБА_19 і ОСОБА_31 ( ОСОБА_18 , ОСОБА_21 і ОСОБА_13 ), більше нікого не було. ОСОБА_32 був ще живий. Повернувшись приблизно о 13-й 13.30 год., ОСОБА_33 розповіла про побиття обвинуваченим ОСОБА_34 , останній лежав на підлозі головою в сторону кухні, ногами до вихідних дверей, на боці, підійшовши до нього, виявили, що ОСОБА_18 мертвий. ОСОБА_13 знаходився в залі. Вона сказала викликати швидку і поліцію, а сама вийшла з будинку.

Згідно допиту свідка ОСОБА_35 в порядку ст.225 КПК України, вбачається, що на його запитання про події внаслідок яких ОСОБА_36 лежав на підлозі, головою до вхідних дверей, ОСОБА_37 про те, що дав потерпілому «пару лящів», оскільки він відмовився нарубати дров. Також свідок зазначив, що ОСОБА_36 почав крихчати і у нього почала піна з рота йти, підійшовши до нього, перевернув набік і держав його. Попросив ОСОБА_13 подзвонити до швидкої, на що той відмовився. Коли уходив, ОСОБА_18 лежав на підлозі.

За даними протоколу огляду місця події від 20.11.2018 року, фототаблицею, схемою та відеозаписом до нього, вбачається, що в одній із кімнат будинку на підлозі виявлено труп ОСОБА_10 з ушкодженнями: на нижньому повіці лівого ока овальної форми при змиканні повік синюшно-фіолетовий синець розміром 3,7х1,5см, на рівні зовнішньої 1/2 лівої надбрівної дуги такого ж кольору полосовидний синець розмірами 1,5х0,3см, на рівні лівої вилично-скроневої дуги на лівій щоці полосовидний блідо-синій синець 2х0,4см., на правій щоці група саден від ціткових до саден розміром 1,5х0,5см полосовидної форми, поверхня їх буруватого кольору, підсохла (т.1 а.п. 166-176).

Виявлене і зафіксоване в ході огляду місця події розташування трупу ОСОБА_10 відповідає поясненням свідка ОСОБА_11 з приводу волочіння обвинуваченим після побиття ОСОБА_10 та місця залишення потерпілого.

Згідно протоколу огляду трупа від 21.11.2018 року, у ОСОБА_10 виявлено: на правій щоці, на рівні правої виличної кістки та правої верхньощелепної кістки, на ділянці 3,5х3,5см, яка межує з ділянкою носу, п`ять саден розмірами від цяткових до 1,4х0,4см полосовидної форми, поздовжні лінії саден направлені хаотично; на цій же ділянці два блідо-синіх синці розмірами 1,5х1см овальної форми та розмірами 3,5х0,5см дугоподібної форми, вигнутою частиною звернуті вгору та вліво; на нижньому та верхньому повіках лівого ока овальної форми при змиканні повік, блідо-синій синець розмірами 4х1,6см; на рівні лівої надбрівної дуги в зовнішній її 1/2, полосовидний, блідо-синій синець розмірами 1х0,5см; на лівій щоці, на рівні лівої велично-скроневої дуги, полосовидний, блідо-синій синець розмірами 2,2х0,4см, поздовжня лінія його направлена з 12 на 6 годин умовного циферблату годинника, а також овальний синець, такого ж кольору, розмірами 0,5х0,4см; по верхньо-зовнішній межі росту волосся лівої брови, в лобовій ділянці такого ж характеру синець розмірами 0,6х0,5см; на тильній поверхні правої кисті, на рівні верхньої третини, 3-5 п`ясних кісток, блідо-синій, овальний синець розмірами 4х3см; на тильній поверхні 5 пальця правої кисті на рівні суглобу, між основною та середніми фалангами овальне садно розмірами 0,7х0,6см; на тильній поверхні 2 пальця правої кисті на рівні нігтьової фаланги, а також на рівні п`яно-фалангового суглобу овальні садна розмірами 0,3х0,2см та 0,5х0,4см відповідно; на передній поверхні правого колінного суглобу, не менше п`яти саден розмірами від 0,5х0,6см до 2х0,5см овальної форми; поверхня усіх саден бурувата, підсохла, розташована нижче рівня оточуючої шкіри, будь-яких інших ушкоджень та інших змін при зовнішньому дослідженні трупа не виявлено (т.1 а.п. 180-181).

За висновком експерта № 293 від 10.12.2018 року встановлено, що смерть ОСОБА_10 настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під твердою оболонкою головного мозку над лівою півкулею в об`ємі 120мл над правою півкулею в об`ємі 10мл, крововиливів під м`якою оболонкою обох півкуль головного мозку та мозочка, саден, синців на голові, крововиливів в м`які тканини голови, яка ускладнилася здавленням та набряком головного мозку. Закрита внутрішньочерепна травма як небезпечна для життя та як така, що призвела до смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, утворилася від дії тупих твердих предметів, з обмеженою травмуючою поверхнею.

Даною експертизою також встановлено, що в ділянку голови ОСОБА_10 спричинено не менше трьох травматичних дій, з місцем прикладання травмуючи сил в верхню частину обличчя, де виявлено садна, синці, крововиливи в м`які тканини голови.

При цьому, зазначеною експертизою встановлені й інші тілесні ушкодження, що відповідають викладеним у фактичних обставинах, встановлених судом та не пов`язаних із настанням смерті. Експерт встановив, що у ОСОБА_10 усі виявлені тілесні ушкодження утворилися до настання смерті. Та, враховуючи відсутність ушкоджень на виступаючих частинах тіла, експерт вказав на малоймовірність їх утворення при падінні з висоти власного зросту (т.1 а.п. 184-189).

Висновком експерта №186-Д від 20.12.2018 року зокрема встановлено, що давність спричинення закритої внутрішньочерепної травми незадовго до настання смерті; проміжок часу протяжністю хвилин десятків хвилин; враховуючи вищевикладене, слід вважати, що смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 і тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми були йому спричинені 20.11.2018; під час заподіяння тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_10 міг перебувати в будь-якому положенні, і воно могло змінюватися, з дотриманням єдиної умови його голова повинна була бути доступна для нанесення пошкоджень; ОСОБА_10 після спричинення йому тілесних ушкоджень у вигляді внутрішньочерепної травми міг вчинити самостійні дії на протязі хвилин-десятків хвилин (т.1 а.п. 205-209).

Таким чином, причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита внутрішньочерепна травма, яка згідно п. 5 висновку експерта № 293 від 10.12.2018 року утворилася від не менше 3 травматичних дій, з місцем прикладання травмуючи сил в верхню частину обличчя, де виявлено садна, синці, крововиливи в м`які тканини голови, згідно п. 4 вказаної експерти знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, і згідно п. 1 висновку експерта № 186-Д від 20.12.2018 року смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 і тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми були йому спричинені 20.11.2018 року, що відповідає аналізу показань свідків щодо хронології подій з вечора 19.11.2018 року по ранок 20.11.2018 року.

В ході слідчого експерименту 05.06.2019 року ОСОБА_7 у присутності захисника розповів і показав обставини та механізм нанесення ним ударів ОСОБА_10 . Повідомлені обвинуваченим обставини повністю узгоджуються із іншими дослідженими доказами.
Так, обвинувачений підтвердив факт нанесення ОСОБА_38 трьох ударів в область обличчя (т.2 а.п. 132-136).

За відомостями висновку експерта № 80-Д від 10.06.2019 року: не виключається можливість утворення закритої внутрішньочерепної травми, виявленої при експертизі трупа ОСОБА_10 , при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 при проведенні з ним слідчого експерименту від 05.06.2019 року (т.2 а.п. 137, 139).
Місцевий суд цілком слушно взяв до уваги відомості слідчого експерименту від 05.06.2019 року із застосуванням відеозйомки за участю ОСОБА_7 , який в присутності понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_40 та захисника - адвоката ОСОБА_41 повідомив про механізм нанесення ОСОБА_10 трьох ударів в область обличчя і надавав показання, які також узгоджуються з іншими доказами, що є у матеріалах кримінального провадження та дослідженні безпосередньо судом.

Відомості слідчого експерименту повністю відтворюють обставини скоєного обвинуваченим злочину.Зміст проведеної слідчої дії засвідчує добровільність участі у неї ОСОБА_10 .

Стосовно доводів сторони захисту з приводу недопустимості слідчого експерименту з підстав порушення права обвинуваченого на захист, судова колегія зауважує, що як з протоколу, так і з відеозапису зазначеної слідчої дії вбачається, що слідчий експеримент проводився у присутності понятих та захисника. Зауважень, доповнень під час проведення даної слідчої дії не надходило, а будь-яких об`єктивних даних щодо здійснення обвинуваченим пояснень з відтворенням обставин даного злочину та, зокрема механізму нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 під примусом не вбачається.

Місцевий суд, перевіряючи доводи обвинуваченого щодо здійснення на нього працівниками поліції під час досудового розслідування фізичного впливу, ініціював проведення відповідної перевірки, за наслідком якої будь-яких порушень в діях працівників поліції не встановлено, наслідком чого стало винесення постанови про закриття кримінального провадження за відповідною заявою обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.п. 59, 130).

Аргументи обвинуваченого про неефективність його захисту в суді, внаслідок неналежного виконання захисником ОСОБА_42 своїх обов`язків є необґрунтованими.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Як видно з матеріалів провадження, адвокат ОСОБА_43 здійснював захист ОСОБА_7 як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанцій за призначенням, на підставі доручення регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги.

Під час досудового розслідування ОСОБА_7 від послуг адвоката не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед слідчим питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_7 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК України, у матеріалах провадження не міститься.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що інтереси обвинуваченого представляли декілька захисників.

Таким чином аргументи обвинуваченого щодо неналежного надання захисту адвокатом ОСОБА_42 колегія судів вважає надуманими, а даний висновок в контексті питань, які підлягають для з`ясування вказаного доводу, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ № 221/6129/17 (провадження № 51-1180км19) від 4 червня 2020 року.

Сукупність відомостей огляду місця події від 20.11.2018 року щодо обстановки на місці виявлення трупа ОСОБА_10 (т.1 а.п. 166-176), огляду трупа від 21.11.2018 року стосовно наявності у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень (т.1 а.п. 180-181), висновків експертиз № 293 від 10.12.2018 року щодо причини смерті ОСОБА_10 в результаті закритої внутрішньочерепної травми (т.1 а.п. 184-189),№ 186-Д від 20.12.2018 року щодо відповідності часу заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 і часу смерті останнього (т.1 а.п. 205-209), та висновків № 80-Д від 10.06.2019 року відносно можливості утворення закритої внутрішньочерепної травми, виявленої при експертизі трупа ОСОБА_10 при обставинах, зазначених ОСОБА_13 при проведенні слідчого експерименту (т.2 а.п. 137, 139) - засвідчують їх відповідність поясненням допитаних свідків та зазначеним у ході слідчого експерименту ОСОБА_7 обставин скоєного злочину.

Загальні доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину є спростованими сукупністю досліджених доказів, наведених у вироку та достатньо проаналізованих судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Наведені у вироку письмові докази, які надавалися сторонами провадження та були досліджені за участю усіх учасників провадження у своїй сукупності відтворюють встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого здебільшого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Суд апеляційної інстанції констатує відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Разом з тим, визнання місцевим судом певних доказів недопустимими, за наявної сукупності інших доказів щодо фактичних обставин провадження, які суд обґрунтовано розцінив як достатні, належні та допустимі і у якості вагомих важелів для висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - не впливає на висновок щодо встановлення за критерієм «поза розумним сумнівом» провини обвинуваченого та кваліфікацію його дій,

Наведена обставина спростовує доводи сторони захисту з приводу ухвалення обвинувального вироку на підставі недопустимих доказів.

З приводу заявленої стороною захисту вимоги про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції даного кримінального провадження, колегія суддів зауважує на передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України виключних підставах для прийняття такого рішення, які стороною захисту не наведені, а апеляційна інстанція їх не вбачає.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Також суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) надають суд право вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад і є явно необґрунтованим внаслідок м`якості.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані усі питання, з якими закон пов`язує призначення покарання, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який за своєю класифікацією віднесений до тяжких злочинів.

Крім того, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості, які характеризують особу обвинуваченого в достатньому об`ємі, а саме те, що він має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, утриманців не має, на спецобліках не перебуває.

Також суд взяв до уваги думку потерпілого ОСОБА_12 , який просив позбавити обвинуваченого волі.

Одночасно, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено, а відповідно до положень ст. 67 КК України, обставину, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судова колегія, враховуючи вищенаведені обставини, вказує на неспроможність аргументів прокурора щодо не врахування місцевим судом при призначені покарання обставин щодо відомостей стосовно особи обвинуваченого та його відношення до скоєного.

При цьому колегія суддів зауважує, що прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у їх сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкцій інкримінованого кримінального правопорушення, яке за своїм розміром не є мінімальним за санкцією ч.2 ст. 121 КК України.

Колегія суддів з законністю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим саме при призначенні такого строку покарання, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованою.

Об`єктивних обставин, які б засвідчували явну несправедливість призначеного районним судом покарання через його м`якість судовою колегією не встановлено.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 1 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4