ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/173/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/3043/16-к
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , 1961 року народження, уродженець с. Новоселівка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, розлучений, офіційно не працевлаштований, має професійно-технічну освіту, мешканець м. Ізюм Харківської області, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ізюмського районного суду Харківської області від 11.06.2013 року за ст.ст. 263ч.1, 263-1 ч.1, 70, 71 КК України до покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28.07.2014 року на підставі ухвали Харківськ5ого районного суду Харківської області від 18.07.2014 року згідно до ст.. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 373 ч.1 п.3 КПК України ОСОБА_8 за ст. 263 ч.1 КК України (за епізодами зберігання за місцем свого проживання пістолету однозарядного (марку та модель якого встановити не виявилось можливим) виправдано.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього певні обов`язки.
Також, з ОСОБА_8 стягнуто витрати на проведення судово-балістичної експертизи у розмірі 6603 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Харківської області від 11 січня 2018 року апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області залишена без задоволення, а вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно постанови Верховного Суду від 26 березня 2019 року ухвала Апеляційного суду Харківської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи раніше засудженим та маючи не зняту та не погашену в передбаченому законом порядку судимість, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, діючи умисно, отримав весною 2016 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим, від ОСОБА_9 пістолет однозарядний (марку та модель якого встановити не виявилось можливим), який став зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу. Даний пістолет зберігався у ОСОБА_8 за місцем його проживання до 28.08.2016, допоки його не забрала дружина ОСОБА_9 ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, в період з 2006 року до вересня 2016 року (більш точної дати не встановлено), перебуваючи в лісосмугах в районі села Довгеньке Ізюмського району Харківської області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання вогнепальної зброї та боєприпасів, без передбаченого законом дозволу, відшукав вогнепальну зброю та бойові припаси, після чого незаконно переносив їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції.
Так, 22.09.2016 в період часу з 16 год.20 хв. до 17 год. 45 хв. працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проведено огляд місця події, під час якого виявлено та в подальшому вилучено: нарізну вогнепальну зброю гвинтівку Мосина калібру 7,62мм зразка 1891/1930р, виробництва СРСР, виготовленою заводським способом, з наступним видаленням магазину та ложі, яка придатна для здійснення окремих пострілів, також вилучено пістолет, який є нестандартною гладкоствольною зброєю калібру 7,9мм колишнім газо-шумовим пістолетом фірми «RECK» (Німеччина), моделі «DOUBLE EAGLE», заводського виготовлення, калібру 9 мм Р.А., у конструкцію якого саморобним способом внесені зміни у вигляді вилучення з каналу ствола запобіжного елемента, що пістолет придатний для здійснення пострілів патронами з метальним снарядом. Патрон виробництва США калібру 22 LR (5,6 мм кільцевого запалення), який є боєприпасом спортивно-мисливським гвинтівочним патроном, призначеним для стрільби з нарізної мисливської та спортивної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника, який придатний для проведення пострілу, та сипуча речовина, що є метальною вибуховою речовиною загальною вагою 2,6 г.- бездимний гвинтівочний порох марки «ВЛ» (СРСР), використовуваним для спорядження бойових гвинтівочних патронів виробництва СРСР.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також просить постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Також просить речові докази передати на склад зброї Головного Управління Національної поліції України в Харківській області.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини справи, не навів обставини, які б давали підстави для висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Також, вважає, що суд першої інстанції не правильно вирішив питання про речові докази, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 374, п.3 ч.9 ст. 100 КПК України.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник - адвокат ОСОБА_12 не з`явились.
06.07.2020 року Захисник ОСОБА_12 в телефонному режимі повідомила, що ОСОБА_8 нею особисто був повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, а також зазначила, що на теперішній час він у закладах охорони здоров`я не перебуває.
Разом з тим, 07.07.2020 року до Харківського апеляційного суду надійшла заява від захисника ОСОБА_12 щодо розгляду апеляційної скарги без її участі, заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просить оскаржуваний вирок залишити без змін.
Враховуючи наведене, колегія суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора та враховуючи те, що прокурор, який був присутній в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу частково, колегія суддів бере до уваги наступні відомості та обставини, що встановлені при апеляційному перегляді.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 26 березня 2019 року (арк. 229-231), прокурор в апеляційній скарзі навів конкретні доводи, чому положення статті 75 КК застосовано неправильно. Так, він зазначив, що ОСОБА_8 неодноразово було засуджено, зокрема й за незаконне поводження зі зброєю, до покарання у виді позбавлення волі, при цьому, як видно з довідки про судимість, до нього раніше застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також на підставі акту амністії. Однак ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість, знову скоїв умисний тяжкий злочин проти громадської безпеки, що свідчить про відсутність позитивних змін у його поведінці. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор звернув увагу на наявність встановлених судом першої інстанції двох обтяжуючих покарання обставин та відсутність пом`якшуючих, а також на неврахування досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик повторного вчинення кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства обвинуваченого є високим. Зазначені обставини, на переконання прокурора, не отримали належної оцінки місцевого суду при визначенні порядку відбування засудженим покарання.
Апеляційний суд переконливо не спростував доводів, наведених стороною обвинувачення, які ґрунтувалися на встановлених судом першої інстанції обставинах. Як видно з ухвали цього суду, в ній усупереч статті 419 КПК не наведено переконливих відповідей на ці доводи апеляційної скарги прокурора.
Апеляційний суд, аналізуючи правомірність застосування судом першої інстанції статті 75 КК, обмежився лише посиланням на те, що встановлені під час судового розгляду дані дозволяли дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання. Однак за обставин цієї справи висновок апеляційного суду про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що зроблено з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування, про що слушно зазначив прокурор у касаційній скарзі.
Таким чином, невмотивованість висновку щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства не дає обґрунтованих підстав переконатись у тому, що суд зважено використав надані йому дискреційні повноваження, призначаючи покарання.
З огляду на викладене доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали, неправильного застосування кримінального закону, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання, слід визнати прийнятними.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвалою від 03.09.2019 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області задоволено подання начальника Ізюмського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області та звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2017 року за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням 2 роки.
Зі змісту мотивувальної частини цього рішення вбачається, що суд першої інстанції досліджував питання та обставини набрання цим вироком законної сили. При цьому, не враховано, що 26.03.2019 року суд касаційної інстанції скасував ухвалу суду апеляц2ійної інстанції від 11 січня 2018 року , внаслідок чого вирок стосовно ОСОБА_8 не може вважатись таким, що набрав законної сили. Як слушно зазначив прокурор, залишилось незрозумілим, чому за минуванням 6 місяців з дня касаційного перегляду судової ухвали, суд першої інстанції постановив ухвалу, якою звільнив обвинуваченого від покарання за вироком, який не набрав законної сили.
Прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що з боку керівництва Прокуратури Харківської області надано завдання процесуальному керівнику у цьому кримінальному провадженні щодо оскарження цієї ухали в порядку Кримінального процесуального кодексу України за нововиявленими обставинами, а наявність цього судового рішення є процесуальною перешкодою для ухвалення апеляційною інстанцією свого судового рішення та задоволення апеляційних вимог прокурора, згідно висновків суду касаційної інстанції, а за таких обставин він вважав за необхідне скасувати оскаржуваний вирок і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції щодо вирішення всіх процесуальних питань в порядку чинного КК та КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вищенаведені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4