Дата документу 27.01.2021 Справа№ 335/7053/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7053/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/266/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, ФОП, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17 квітня 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;
2) 30 липня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 30 днів арешту;
3) 9 вересня 2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
4) 7 листопада 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
5) 28 січня 2014 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 1 квітня 2014 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
7) 10 грудня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 393, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12 листопада 2018 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1471 грн. 05 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

17 липня 2020 року о 3 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, та реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись у подвір`ї багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , підійшов до відчиненого вікна квартири АДРЕСА_1 , розташованої на першому поверсі, та, взявшись руками за металеву віконну решітку, підтягнувся та відкинув москітну сітку, після чого через віконний отвір однією рукою проник до приміщення квартири, де з підвіконня таємно викрав ноутбук марки «HP Pavilion 15-n0876sr» в корпусі білого кольору, серійний номер «5CD3480HV4», вартість якого становить 6360 гривень 40 копійок, що належить ОСОБА_9 , яким у подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 має 7 судимостей, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, у тому числі, за вчинення тяжких злочинів, він раніше відбував покарання у вигляді позбавлення волі та після звільнення з місць позбавлення волі не став на шлях виправлення, повторно вчинивши тяжкий злочин.

Вважає, що вказані обставини свідчать про суспільну небезпеку обвинуваченого, відсутність у нього бажання стати на шлях виправлення, неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, тобто без реального відбування покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має стійкі соціальні зв`язки і проживає з родиною, молодшими братами та сестрою, має хронічне захворювання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, сукупність обставин його вчинення, визнання обвинуваченим своєї вини, а також позицію потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру не мав, просив призначити обвинуваченому не суворе покарання без позбавлення волі, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 7 разів судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі, аналогічних корисливих тяжких злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкримінований йому злочин менш, ніж через 2 роки після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, має хронічне захворювання, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у психіатра не перебуває, до того ж, він не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих злочинів свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому (а.с. 46).

Таким чином, фактично шкоду потерпілим було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Також колегія суддів зазначає, що наявність родини, молодших братів та сестри не можуть бути підставою для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення корисливого злочину.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4