У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000402, № 0000921, № 0001258, № 0002054, № 0002120, № 0002682, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.07.2018 р. (з урахуванням вироку цього ж суду від 06.03.2017 р.) та Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2018 р. та від 06.11.2018 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, покарання, частково відбуте ним за попередніми вироками, а саме період з 29.08.2018 р. до моменту набрання чинності цим вироком.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2018 р., призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відмічає, що у випадку вчинення ОСОБА_6 9 епізодів кримінального правопорушення, за оскаржуваним вироком, мав місце рецидив (спеціальний) злочину, який з огляду на приписи ч. 4 ст. 67 КК України, не враховано як обтяжуючу обставину, але зобов`язував суд вирішити питання про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, передбаченого законом.
При призначенні покарання, суд хоча й вказав, але недостатньо врахував суспільної небезпечності кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності, короткого проміжку часу їх вчинення, продовження ОСОБА_6 злочинної діяльності після його затримання 01.04.2018 р., під час замаху на крадіжку, продовження злочинної діяльності попри розгляд судами у той час кримінальних проваджень, за обвинуваченням його у аналогічних злочинах.
Судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за подібні корисливі злочини, що свідчить про вчинення ним кримінальних правопорушень внаслідок свідомо обраного ним способу життя, який він, попри суттєві заходи впливу з боку держави, змінювати не бажає.
Призначаючи за інкримінований ОСОБА_6 злочин та за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, суд необґрунтовано, без врахування даних про особу обвинуваченого, кількості кримінальних правопорушень, що входять до сукупності, форму вини й мотивів необґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання.
Крім того, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком та кримінальних правопорушень за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.07.2018 р. (з урахуванням вироку цього ж суду від 06.03.2017 р.) та Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2018 р. та від 06.11.2018 р., тоді як призначені за вказаними вироками покарання вже враховані в ухваленому останнім за часом вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2018 р., який і підлягав урахуванню при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженими за вчинення злочинів проти власності та маючі не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення таких злочинів, вчинив нові злочини проти власності за таких обставин.
28.01.2018 р. близько 06.26 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Ковбаси», розташованого у буд. АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ФОП ОСОБА_9 запальничками марки «Lion» у кількості 25 шт., загальною вартістю 195 грн., запальничками марки «Criket» у кількості 25 шт., загальною вартістю 222,50 грн. Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 417,50 грн.
28.01.2018 р, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Градус», розташованого у буд. № 86 по вул. Одеське Шосе в м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ТОВ «Фудмейкер» цигарками у кількості 100 шт., загальною вартістю 625 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ТОВ «Фудмейкер» майнової шкоди на зазначену суму.
13.02.2018 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Доміно», розташованого у буд. № 78-Д по пр. Центральному в м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ТОВ «Фудмейкер» запальничками марки «Flamclub P-02 matt black/gold» у кількості 50 шт., загальною вартістю 392 грн. та пачкою сушених морських продуктів «Наш тунець» вагою 25 гр. вартістю 14,35 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ТОВ «Фудмейкер» майнової шкоди в розмірі 406,35 грн.
16.02.2018 р. в період часу з 17.00 до 18.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Доміно», розташованого у буд. № 86 по вул. Одеське Шосе в м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ТОВ «Фудмейкер» запальничками марки «Flamclub P-02 matt black/gold» у кількості 50 шт., загальною вартістю 392 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ТОВ «Фудмейкер» майнової шкоди на зазначену суму.
26.02.2018 р. близько 18.46 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Мілано», розташованого у будинку АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належним ФОП ОСОБА_10 флаконом парфумів «Jacomo Peris», вартістю 560 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 560 грн.
18.05.2018 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Градус», розташованого у буд. № 17 по вул. 1 Військовій в м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ТОВ «Фудмейкер» запальничками марки «Lion» у кількості 25 шт., загальною вартістю 372,50 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ТОВ «Фудмейкер» майнової шкоди на зазначену суму.
24.05.2018 р. близько 20.26 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кафе «Бруклін», розташованого у буд. № 161/1 по пр. Центральному в м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Nokia Lumina 630», вартістю 1 300 грн. з флеш-карткою «micro SDHC 32GB», вартістю 180 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 480 грн.
11.07.2018 р. о 21.50 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Україночка», розташованого у буд. № 38/3 по вул. Декабристів у м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Cubot note S», вартістю 2.000 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_12 майнової шкоди на зазначену суму.
01.04.2018 р. о 17.50 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Стекляшка», розташованого у буд. № 53-А по вул. Одеське Шосе в м. Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на протиправне безоплатне вилучення чужого майна, взяв з вітрини належну ПП « ОСОБА_13 » пачку кави «Jacobs Monarh» вагою 400 гр., вартістю 225,36 грн., поклав її собі під пальто та попрямував до виходу з магазину. Проте, зникнути з місця вчинення злочину та розпорядитись вилученим майном ОСОБА_6 не зміг, оскільки був затриманий працівниками магазину на місці скоєння правопорушення.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора який підтримав частково апеляційну скаргу та просив скасувати рішення суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019, яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, суд першої інстанції врахував вироки Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.07.2018 р. та від 06.03.2017 р., а також вироки Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2018 р. та від 06.11.2018 р., і визначив остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В той же час, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відомості про наявність у ОСОБА_6 судимостей підтверджується виключно довідкою про судимість, яка надана із єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ та фотознімком оригіналу ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2017 р.
Роздруківки інших судових рішень із Єдиного державного реєстру судових рішень, на які послався суд першої інстанції, належним чином не завірені, та із самого їх змісту неможливо ідентифікувати відносно якої особи вони прийняті.
Будь-яких інших належних доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_6 судимостей, зокрема, засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та як наслідок достатність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, матеріали провадження не містять.
Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та визначив остаточне покарання посилаючись на рішення, які фактично відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін у процесі, законності, та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню саме з процесуальних підстав, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3