Справа №576/225/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/462/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 576/225/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 17 січня 2019 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчук за ч.2 ст.185, ч.4ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2020 року, в якій він просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю та призначити йому покарання за даним вироком із застосуванням ст.69 КК України та застосувати до нього амністію.

Даним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців,

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цим покаранням, менш суворого покарання, яке було призначене ОСОБА_6 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року, остаточно визначено йому до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.

Зараховано у строк відбування покарання, яке ОСОБА_6 частково відбув за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року і визначено строк його відбування обчислювати з 13 грудня 2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу визначено не обирати.

Стягнуто із ОСОБА_6 7366,94 грн. судових витрат на користь держави.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За змістом доводів апеляційної скарги обвинувачений, не оскаржуючи обсяг встановленого вироком обвинувачення, кваліфікацію його дій, розмір стягуваних збитків, вважає за можливе призначити йому більше м`яке покарання, ніж передбачено законом та застосувати до нього амністію. Так, апелянт вважає не вмотивованим вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме, щире каяття, наявність у нього хвороби вірусного гепатиту, що він має матір-інваліда 3 групи, яка потребує постійного догляду, а також його бажання якнайшвидше повернутись до дружини та трьох неповнолітніх дітей.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в наступному.

1) 21 листопада 2017 року близько 02-00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до салону належного ОСОБА_8 автомобіля марки «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку №3 по вул. Ціолковського в м. Глухові, звідки таємно викрав GPS-навігатор марки «Shturmann link 300» вартістю 2050 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

2) 24 листопада 2017 року близько 02-00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, через відчинені двері проник до належного ОСОБА_9 автомобіля марки «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля під`їзду №3 будинку №8 по вул. Героїв Крут в м. Глухові та за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумуляторну батарею марки «WESTA 6СТ-60Ah» вартістю 300 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

3) Цієї ж ночі, ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до належного ОСОБА_10 автомобіля марки «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився біля будинку №100 по вул. Пушкіна в м. Глухові та відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумуляторну батарею ємністю 60Ah, вартістю 300 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

4) Також цієї ж ночі, ОСОБА_11 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до належного ОСОБА_12 автомобіля марки «ВАЗ 2104», який знаходився біля будинку №10 по вул. Героїв Крут в м. Глухові та відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумуляторну батарею марки «WESTA 6СТ-60Ah», вартістю 300 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

5) 27 листопада 2017 року близько 02-00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до належного ОСОБА_13 автомобіля марки «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який знаходився біля будинку №8 по вул. Ціолковського в м. Глухові та відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку цього транспортного засобу акумуляторну батарею марки «WESTA 6СТ-60Ah», вартістю 1116 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

6) 30 листопада 2017 року близько 02-00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до належного ОСОБА_14 автомобіля марки «ІЖ 27151», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який знаходився біля будинку №4 по вул. Ковпака в м. Глухові та відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку цього транспортного засобу акумуляторну батарею марки «WESTA 6СТ-90Ah», вартістю 819 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

7) Також, в один із днів наприкінці листопада 2017 року, близько 02-00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до салону належного ОСОБА_15 автомобіля марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_6 , який знаходився біля будинку №62 по вул. Пушкіна в м. Глухів, звідки таємно викрав сумку марки «Аdidas» вартістю 300 грн., в якій знаходився комплект пускових дротів «CARLIFE BC632», вартістю 152,79 грн. та перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля, відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумуляторну батарею марки «ISTA 6СТ-60Ah», вартістю 894 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1346,79 грн.

8) 05 грудня 2017 року близько 02-00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, зламавши за допомогою ножиць запираючий пристрій дверей, проник до належного ОСОБА_16 автомобіля марки «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_7 , який знаходився біля будинку №22 по вул. Інститутська в м. Глухів, та відкривши за допомогою важеля із середини автомобіля капот, таємно викрав з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумуляторну батарею марки «WESTA 6СТ-60Ah», вартістю 893,20 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

9) Крім того, 11 грудня 2017 року в денний час доби ОСОБА_6 , за місцем свого тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2 , за допомогою раніше придбаних інгредієнтів, а саме: насіння маку, розчиннику «650» та оцту, виварив насіння маку, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 2,862 г в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати за вказаною адресою без мети збуту для особистого вживання. Однак, в цей же день о 1350 год. даний наркотичний засіб був виявлений та вилучений у нього працівниками поліції в ході огляду місця події за місцем його проживання.

Належним чином повідомлені про дату та час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_17 до суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення прокурора з приводу апеляційної скарги обвинуваченого та думку прокурора про необхідність приведення вироку суду у відповідність до чинного законодавства в частині покарання, призначеного судом за ч.1 ст.309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду за встановлених у вироці обставин про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого лише в частині призначеного покарання, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Так, у ст.65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при його розгляді та ухваленні вироку суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які зокрема є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше судимим.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд, згідно із ст.66 КК України, визнав: повне визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, тяжкість вчинених злочинів, характеристику особи підсудного ОСОБА_6 , а також те, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні середньої тяжкості злочини, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст.ст.50,65 КК України та реалізуючи принцип законності, справедливості, індивідуалізації покарання, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у межах санкцій ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ч.ч.1,4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів та буде цілком відповідати тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Так, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи щодо мотивів можливості призначення йому більше м`якого покарання, ніж передбачено законом, такі як повне визнання ним своєї вини та щире каяття, то ці обставини не є підставою для зміни вироку суду першої інстанції, оскільки вони були предметом оцінки суду та враховані ним у сукупності з іншими обставинами при визначенні обвинуваченій виду та міри покарання, яке призначено у межах санкцій статей.

Також і доводи ОСОБА_6 щодо наявності у нього на утриманні матері-інваліда та неповнолітніх дітей не є безумовними підставами для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, оскільки ці обставини існували і до вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, однак не виступили стримуючим його неправомірних дії фактором.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст.69 КК України також у зв`язку з тим, що він неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів приходить до переконання, що саме таке покарання, яке визначено судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, це покарання не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкціями ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, тому наведені доводи апелянта не заслуговують на увагу колегії суддів.

Безпідставними є й доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо застосування до нього амністії, оскільки згідно з п.«а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року, амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин, а тому клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього амністії не підлягає задоволенню.

Будь-яких інших доводів, які б давали суду підстави для задоволення апеляційної скарги, обвинуваченим не наведено.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч.ч.1,3 ст.5 КК України: закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; - закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 11 грудня 2017 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція цього Закону передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, зокрема, виключено такий вид покарання, як позбавлення волі.

Однак, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що на даний час не відповідає передбаченій законом санкції даної статті.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 січня 2019 року, остаточно визначити до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4