ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/682/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/945/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 162 ч. 1 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № №0000245 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 рокущодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванівка, Іванівського району, Херсонської області, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого робітником у Фермерському господарстві «Урожай 2», освіта повна загальна середня, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Суд встановив, що ОСОБА_8 29.09.2019 року, приблизно о 23 год., незаконно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканість володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, шляхом вільного доступу, через вхідні двері незаконно проник до житлового будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в зв`язку із істотним порушенням вимог КПК, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, посилаючись на те, суд, всупереч вимогам ст. 337 КПК безпідставно у вироку послався на цю обставину, як таку. що обтяжує покарання, вийшовши за межі обвинувачення, враховуючи що вказана обставина як така, що обтяжує покарання в обвинувальному акті не зазначалась.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла до наступних висновків.
Доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряється.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог КПК при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання зокрема враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання в цілому дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані на його особу, який раніше не судимий в силу положень ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, має неповнолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває та обґрунтовано визнав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням відповідно до ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Разом з цим, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_8 злочину щодо особи похилого віку у вироку будь-яким чином судом не обґрунтовано.

Визнання цієї обставини відповідно до ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушив вимоги ст. 337, 374 КПК, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а постановлене в кримінальному провадженні судове рішення - зміні, з виключенням посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_8 злочину щодо особи похилого віку.

Керуючись ст.404, 405, 407, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 рокущодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В решті вирокзалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи