ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: № 664/2522/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/130/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000726 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миролюбівка, Нововоронцовського району, Херсонської області, громадянина України, , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, працюючого прибиральником ОСББ № 70 м. Нікополя, раніше судимого:

24.03.2011 року Новоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

16.12.2011 року Новоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

15.11.2012 року Новоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 09.01.2015 року за відбуттям строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Обставини кримінального провадження
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 10 червня 2019 року. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що 20 липня 2015 року близько 18:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території парку по вул. К. Маркса в с. Великі Копані, Цюрупинського ( на даний час Олешківського) району Херсонської області, діючи з корисливим умислом, повторно, відкрито для потерпілого ОСОБА_10 , без застосування фізичного насильства, шляхом ривка зірвав з лівої руки потерпілого годинник марки «Lunduo» вартістю 200 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги та доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновки суду про доведеність його вини не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки потерпілий від своїх показань, даних на досудовому розслідуванні відмовився та вказав, що дати показання його змусили працівники поліції. Вказує, що на викраденому годиннику немає його відбитків пальців, та цей годинник вилучили не в нього, а на лавочці у парку. Суд не застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону ОСОБА_11 та не врахував наявність в нього родини, двох малолітніх дітей та його участь в АТО. Доказів, які б підтверджували та довели факт наявності складу кримінального правопорушення не встановлено.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, що йому інкримінується. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах. Вказує на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , що ОСОБА_7 не грабував його, а годинник він втратив в результаті бійки, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, потерпілий в суді не мав буд-яких претензій до обвинуваченого, тому фактична відмова потерпілого від обвинувачення є підставою для закриття кримінального провадження, однак суд не звернув на це увагу та безпідставно не прийняв рішення про закриття кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, що йому інкримінується.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена наступними доказами:

-протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого від 22.07.2015 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано відтворення потерпілим ОСОБА_10 обстановки та обставин вчиненого щодо нього злочину. Зокрема ОСОБА_10 у присутності двох понятих відтворив як 20 липня 2015 року біля 18-00 години він після придбання продуктів в магазині йшов додому через парк в с. Великі Копані, де сиділа компанія хлопців, що випивали. Один з них звернувся до нього у непристойній формі із застосуванням нецензурної лексики і наказав йому підійти, що він проігнорував і продовжив йти по парку. При цьому зрозумів, що його наздоганяють. Він розвернувся і побачив, що до нього наближається невідомий хлопець, якого він бачив у компанії, що випивала. Підбігши до нього, той схопив його лівою рукою за шию. Він сказав хлопцеві забрати руку і відштовхнув його від себе. При цьому він почув біль в області шиї, оскільки невідомий натягнув ланцюжок, який був у нього на шиї . Вони стояли один до одного обличчям , і після цього невідомий схопив його за руку і зірвав з руки наручний годинник «Lunduo» чорного кольору з чорним ремінцем, який поклав до кишені своїх шортів. На вимогу повернути годинник невідомий заявив, що вони спочатку «розберуться», а потім він віддасть годинник. Коли хлопець відвернувся, він одразу побіг до відділення поліції за допомогою. Через деякий час дізнався, що грабіжника звуть ОСОБА_12 ( т.1, а.п. 21-25);
-заявою ОСОБА_7 від 20.07.2017 року про добровільну видачу працівникам поліції наручного годинника «Lunduo» ( т.1, а.п.10).
-протоколом огляду годинника від 20.07.2017 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд добровільно виданого ОСОБА_7 наручного годинника марки «Lunduo» з пошкодженням у вигляді відірваної частини ремінця в місці кріплення до корпусу годинника. Годинник за результатами огляду вилучено та постановою слідчого від 21.07.2017 року визнано речовим доказом, який зберігається в матеріалах справи. ( т.1 , а.п.11-17). В ході судового розгляду вказаний речовий доказ судом досліджено і обвинувачений та потерпілий підтвердили, що саме вказаний годинник було викрадено у ОСОБА_10 .
Вказані докази безпосередньо досліджені, належним чином перевірені судом першої інстанції, та ним надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не знаходить підстав для надання цим доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції та закриття провадження через невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Так, стаття 186 КК встановлює кримінальну відповідальність за відкрите викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як грабіж й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.
Визначальною ознакою грабежу є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом відкритого викрадення.
Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.
Спосіб викрадення майна є відкритим. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.
Із фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , засвідчується, що:
- предметом викрадення був наручний годинник, який належить потерпілому;
- цей годинник ОСОБА_7 зірвав з руки потерпілого та поклав до кишені своїх шортів. На вимогу повернути годинник відмовився, що зумовило негайне звернення потерпілого до поліції;
- годинник був вилучений поліцейським у ОСОБА_7 в тому ж місці, на яке вказав потерпілий та безпосередньо після вчинення злочину. На спростування показань обвинуваченого, в протоколі огляду вилученого годинника зазначено, що годинник був добровільно виданий ОСОБА_7 , а не знайдений на лавочці.
- спосіб заволодіння годинником, обраний обвинуваченим, був відкритим - він зірвав його з руки потерпілого, поклав до кишені своїх брюк та вимогу повернути відмовив;
- майно було повернуто потерпілому не обвинуваченим, а після того, як потерпілий звернувся із заявою про вчинення злочину до поліції.
Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що потерпілий втратив контроль над своїм майном; ОСОБА_7 знав, що це майно має власника, який йому був відомий. Усвідомлюючи це, він відкрито його викрав, зірвавши з руки та сховавши в кишені своїх брюк.
Установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК за кваліфікуючою ознакою повторності, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_7 цієї норми закону.
Посилання апелянтів на безпідставну критичну оцінку судом показань потерпілого, даних в судовому засіданні, який прагнув сприяти обвинуваченому уникнути відповідальності, колегія суддів до уваги не приймає і погоджується з висновком суду про неправдивість показань потерпілого, даних в суді, як таких, що спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.
Суд з достатньою ретельністю проаналізував кожен доказ і обґрунтовано вказав на суперечності в показаннях обвинуваченого та потерпілого, даних в суді, їх переконливість та нелогічність та обґрунтовано поклав в основу вироку письмові докази. Суд правильно звернув увагу на сукупність обставин, які свідчить про вчинення злочину відносно ОСОБА_10 .
Так, потерпілий, зазнавши пограбування, одразу ж звернувся до найближчого відділу поліції та у своїй заяві, будучи попередженим за ст. 383 КК відтворив перебіг подій, що відбулися і який узгоджується з результатами проведеного з ним згодом слідчого експерименту, чого б не було зроблено в разі відсутності на нього злочинного посягання.
Годинник було вилучено працівниками поліції саме у ОСОБА_7 , на якого вказав ОСОБА_10 , безпосередньо після вчинення злочину, а не в будь-якому іншому місці.
В суді як потерпілий, так і обвинувачений підтвердили факт виникнення конфлікту між ними. При цьому обвинувачений змінював свої показання, намагався ввести суд в оману, заявивши про інше місце, де відбувся конфлікт, що з ними була дівчина, про яку ні він, ні потерпілий раніше не заявляли. Така позиція свідчать про намір ухилитись від відповідальності та викликає значні сумніви в правдивості його показань.
Версія обвинуваченого, що коли він ухопив за руку потерпілого, його рука сковзнула по годиннику, і той залишився у нього в руці, обґрунтовано визнана судом непереконливою, оскільки при дослідженні наручного годинника та письмових доказів судом встановлено, що годинник не мав виражених ознак зносу та дефектів, ремінець із шкірозамінника теж не мав ознак зносу, при його огляді виявлено пошкодження ремінця у вигляді відірваної частини ремінця в місці кріплення до корпусу годинника. Тому суд дійшов до обґрунтованого висновку, що лише способом «ривка» з докладанням певної фізичної сили, саме як це зафіксовано на фототаблиці за участю потерпілого під час слідчого експерименту і було зірвано годинник з руки потерпілого, а не просто годинник випадково опинився у обвинуваченого в руці.
У контексті конкретних обставин цього провадження колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна, повторно і підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, що йому інкримінується, не знаходить.

Доводи апеляційної скарги захисника про відмову ОСОБА_10 в суді від підтримання обвинувачення, що, на думку апелянта, зумовлює закриття провадження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст. 477 КПК України стаття 186 КК не входить до кола злочинів, провадження по яким здійснюється у формі приватного обвинувачення. В редакції п. 3 ч 1 ст. 477 КК України, яка діяла на час вчинення злочину кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення визнавалось провадження, щодо кримінальних правопорушень, передбачених зокрема статтею 186 КК лише якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Отже положення п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у даному випадку не можуть бути застосовані.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, посередню характеристику обвинуваченого з місця проживання та позитивну з місця роботи, наявність судимостей за вчинення умисних корисних злочинів, відсутність обставин, щоб пом`якшували покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що його обтяжує і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає, оскільки воно призначено в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК, підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів також не знаходить.

Разом з цим, поза увагою суду залишилась та обставина, що в рамках цього провадження 10.06.2019 року ОСОБА_7 був затриманий на підставі ухвали суду про розшук (том 2 а.п. 190) і йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, який періодично продовжувався ухвалами суду до набрання вироком законної сили.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї застосовано заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК із зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою з дня його затримання 10.06.2019 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

З наведених підстав, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі п. «в», ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 10.06.2019 по 13.02.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення судом апеляційної інстанції, і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи