Постанова

іменем України
3 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 127/11849/15-к

провадження № 51- 930 км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі
відеоконференції),
представник потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області

від 11 липня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009299, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 199 400грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 4 лютого 2019 року виправлено описку в ухвалі Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року та зазначено у резолютивній частині ухвали, що зарахування засудженій ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід рахувати

з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2018 року.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення злочину за таких обставин, встановлених судом.

Так, вона 7 лютого 2014 року, перебуваючи у нотаріальній конторі приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного збагачення, шляхом обману під приводом продажу земельної ділянки, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно з домовленістю, уклала з ОСОБА_9 попередній договір, за умовами якого сторони зобов`язувались у майбутньому укласти договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га з кадастровим номером :01:001:0415, розташованої на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області. За цим договором ОСОБА_6 також зобов`язалась передати у власність ОСОБА_9 зазначену земельну ділянку у строк до 1 жовтня 2014 року. При укладенні попереднього договору ОСОБА_9 було передано ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі

162 400 грн та після цього 8 травня 2014 року в розрахунок за попереднім договором було передано ще 37 000 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне збагачення, ОСОБА_6 , заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно з попереднім договором від 7 лютого 2014 року, укладеного із ОСОБА_9 , 10 липня 2014 року уклала договір про завдаток з ОСОБА_11 , а 23 вересня 2014 року уклала договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га з кадастровим номером :01:001:0415, розташованої на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області, з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не попередивши їх про права третіх осіб на вказану ділянку.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдала ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 199 400 грн, що в 327,422 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК. Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги статей 23, 94 КПК, а саме положень засади безпосередності дослідження доказів. При цьому зазначає, що суди всупереч вимогам ст. 373 КПК не встановили належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства. Крім того вказує, що апеляційний суд не надавав належної оцінки тому, що станом на 7 лютого 2014 року ОСОБА_6 мала у своїй власності земельну ділянку, яку вона реалізувала певний час, і всю необхідну документацію на неї, що підтверджувало її право на здійснення такого правочину; виключно на вимогу потерпілої ОСОБА_6 погодилась розділити земельну ділянку на дві частини та відстрочити укладення договору купівлі-продажу на строк і умовах, запропонованих саме потерпілою, що і було підтверджено при укладенні попереднього договору у нотаріуса. Також вказує, що судами не надано належної оцінки та не встановлено змови ОСОБА_6 з приватним нотаріусом, який посвідчував правочин, як законний. Зазначає, що судом апеляційної інстанції поверхнево, упереджено і неналежно розглянута справа, надана неправильна оцінка здобутим у справі доказам, а деяким з них взагалі не надана. Стверджує, що між засудженою ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 виникли цивільно-правові відносини, оскільки не встановлено беззаперечні докази умислу засудженої на заволодіння майном потерпілої, а також нічим не підтверджено, в чому саме полягало зловживання довірою з боку засудженої, що також залишилось поза увагою як суду першої, так й апеляційної інстанцій. Також зазначає, що 11 липня 2016 року було здійснено розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції без участі обвинуваченої ОСОБА_6 , а за 28 січня 2016 року взагалі відсутній журнал судового засідання та технічній носій інформації. Окрім того вказує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. ст. 419 КПК, оскільки належно не перевірив доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів і таким чином постановив незаконне та необґрунтоване судове рішення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу захисника підтримав частково і просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджена ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу захисника та просила її задовольнити.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженої ОСОБА_6 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися

статтею 412 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Так, згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, захисник подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. При цьому захисник звертав увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначав, що між засудженою ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 виникли цивільно-правові відносини, оскільки не було встановлено умислу ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілої.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції залишив апеляційну скаргу захисника без задоволення, зазначивши, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст.190 КК, а висновок місцевого суду про доведеність її вини відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим.
Проте у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги захисника не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно їх не перевірив, не надав на них вичерпних відповідей і не мотивував належним чином свого рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення.
Разом із тим, наведену позицію апеляційного суду не можна вважати обґрунтованою ще й з огляду на те, що в ході здійснення апеляційного розгляду кримінального провадження не було перевірено правильність з`ясування судом першої інстанції всіх обставин, які в силу ст. 91 КПК належать до предмета доказування і впливають на кваліфікацію діяння.
Так, згідно зі ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.
З огляду на наведені положення та враховуючи наявність відповідних доводів в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , апеляційний суд мав ретельно перевірити ці доводи та дати на них вичерпну відповідь.
Однак, апеляційним судом не перевірено та не надано відповіді на доводи захисника про те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК не було встановлено наявності обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони цього злочину умислу не виконувати взяті на себе зобов`язання з продажу земельної ділянки ОСОБА_9 на момент укладення попереднього договору від 7 лютого 2014 року та отримання грошових коштів за цим договором.
Також апеляційним судом не було перевірено доводи захисника про існування між обвинуваченою ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 саме цивільно-правових відносин, при цьому залишено поза увагою і його твердження, що кошти отримані ОСОБА_6 , потерпіла відмовлялась забирати, а наполягала на передачі їй саме земельної ділянки.
Не надано відповіді апеляційним судом і на доводи захисника про те, що викладені у вироку суду першої інстанції показання ОСОБА_6 повністю не відповідають тим, які насправді були надані нею у суді, і це підтверджується звукозаписом судового засідання від 4 лютого 2016 року; не спростовано показання ОСОБА_6 про її дійсні наміри продати землю саме ОСОБА_9 та про відсутність будь-яких дій останньої щодо укладення договору купівлі-продажу (основного).
Крім того, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою доводи захисника про те, що показання потерпілої ОСОБА_9 не відповідають дійсності та не підтвердились доказами, дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції.
Водночас залишилися не перевіреними також доводи захисника в частині вирішення цивільного позову, а саме те, що потерпілою, на його думку, в суді першої інстанції не було підтверджено належними документами заподіяну їй суму матеріальної та моральної шкоди.
При цьому суд апеляційної інстанції в ухвалі лише коротко перерахував докази, на підставі яких суд першої інстанції ухвалив рішення про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, та зробив висновки щодо правильності кваліфікації її дій і встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а також відповідності вироку місцевого суду вимогам ст. ст. 370 і 374 КПК.
Наведене, на думку колегії суддів, дає підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Зі змісту касаційної скарги захисника також убачається, що він у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. При цьому захисник хоча і вказує на недопустимість певних доказів, проте одночасно не погоджується й із наданою судами оцінкою інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.
Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та на те, що вирішення викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційній скарзі, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисником, зазначені недоліки може виправити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3