ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/689/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/465/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 серпня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова Харківської області, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.01.2019 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України - 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 14.01.2019 року у вигляді двох місяців позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
У кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 встановлено, що він 30.04.2019 року близько 22:00, перебуваючи у будинку ОСОБА_8 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , з дозволу останнього, спільно з іншими присутніми в будинку, а саме: з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , вживали алкогольні напої. Через деякий час, ОСОБА_11 вийшов до іншої кімнати з ОСОБА_12 , де пробув незначний час та почув крик з іншої кімнати, у якій знаходилися ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повернувшись побачив, що ОСОБА_10 вчинила спробу суїциду. З урахуванням вказаної події, присутні почали надавати медичну допомогу ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 з метою виклику бригади швидкої медичної допомоги, від`єднав від зарядного пристрою мобільний телефон марки «ВRАVІS А 506 Сrіstаl», який належав ОСОБА_13 , здійснив телефонний дзвінок до поліції і на швидку допомогу, після чого, маючи умисел на незаконне заволодіння телефоном шляхом зловживання довірою потерпілого, поклав телефон до своєї кишені. На вимогу ОСОБА_13 повернути телефон ОСОБА_11 пообіцяв в присутності працівників поліції, які приїхали на телефонний виклик, повернути телефон ОСОБА_10 . Наступного дня ОСОБА_11 дав належний потерпілому вказаний телефон неповнолітньому ОСОБА_15 , який пообіцяв надати йому кошти в розмірі 200 гривень. При цьому кошти від ОСОБА_15 обвинувачений не отримав. У результаті шахрайських дій потерпілому ОСОБА_8 спричинено матеріальний збиток, який згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №6/1238 СЕ-19 від 20.05.2019 склав 1238,00 грн.
Такі дії ОСОБА_7 суд розцінив як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно за ч.2 ст. 186 КК України.
Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині перекваліфікації судом дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до вимог ст..71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 14.01.2019 року та призначити йому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Також просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. В обґрунтування посилається на те, що суд неправильно перекваліфікував дії обвинуваченого, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд послався недоведеність умислу на відкрите викрадення майна та поведінку ОСОБА_7 після вилучення майна, який не залишав місце події та пообіцяв повернути телефон наступного дня.

Зазначені висновку суду є передчасними з огляду на наступне:

Як зазначено в формулюванні обвинувачення, визнаному судом доведеним, ОСОБА_7 від*єднав від зарядного пристрою телефон, який належав потерпілому, здійснив телефонний дзвінок до поліції та швидкої допомоги, після чого поклав телефон до своєї кишені. На вимогу потерпілого ОСОБА_13 повернути телефон, пообіцяв повернути телефон Мітрохіній.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов*язковості передачі їй майна або права на нього. Обов*язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

В даному випадку обвинуваченому та потерпілому було очевидно, що останній не дає згоду на вилучення та не передає добровільно мобільний телефон. Обвинувачений будь-яких дій, направленняи на введення в оману або зловживання довірою для вилучення телефону не вчиняв, телефон було вилучено без згоди потерпілого. Потерпілий прохав про повернення майна, яке було вилучене обвинуваченим самостійно, але останній з метою залишення у себе вже вилученого майна, зазначив про повернення його наступного дня.

Зазначені вище обставини у сукупності з наданими потерпілим показаннями та іншими доказами, дослідженими в судовому провадженні, свідчать про слушність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України.

До того ж, з огляду на різницю між злочинами, передбаченими ч.2 ст.186 КК України та ч.2 ст. 190 КК України, суд мав врахувати позицію ЄСПЛ у справі "Абрамян проти Росії" (Рішення від 09.10.08)

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України з постановленням вироку в порядку ст. 420 КПК України, оскільки ані учасниками процесу, ані прокурором в апеляційній скарзі про повторне дослідження обставин не зазначено.

Оскільки положеннями ч.1 ст.415 КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за такою підставою, як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд за вищевказаних причин позбавлений можливості усунути це порушення, тому колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати вищевказані порушення вимог закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч.1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, вплинути на потерпілого та свідків, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, виходячи з даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 19 березня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 19.03.2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: