ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2370/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1476/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.12.2018р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тангеруд, Астаринського району, республіки Азербайджан, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, не працюючий офіційно, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

виправданий за ч.5 ст.185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, щов ніч з 17 на 18.05.2017р., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, на належному йому автомобілі «Ауді-100» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , прибули до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, реалізуючи єдиний злочинний умисел, вийшов з автомобіля з предметом, схожим на лом та переліз через паркан у двір вказаного домоволодіння, а ОСОБА_9 , керуючи вказаним автомобілем, направився до гаражного кооперативу «Ювілейний», розташованому по вул. Цюрупи (Крута) в м. Куп`янськ Харківської області, де у гаражі № НОМЕР_2 , яким він користується змінив автомобіль марки «Ауді-100» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , на автомобіль «Lexus» моделі «LS 460» чорного кольору, д.н.з. « НОМЕР_3 ».
У цей час особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, шляхом пошкодження пластикових вхідних дверей першого поверху проник до приміщення вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_7 , та в приміщенні спальні на другому поверсі будинку демонтував та викрав закріплений в стіні металевий сейф, в якому знаходились грошові кошти в сумі 13600дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 18.05.2017р. складає 359277,2656грн.; 115000грн. та золоті вироби 585проби, загальною вагою 410гр., вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 9944/10091-100999 від 16.06.2017р. складає 348500грн., а також зі спальні на другому поверсі з шафи викрав грошові кошти в сумі 200дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 18.05.2017р. складає 5283,4892грн.; 7000грн. та золоті вироби 585проби загальною вагою 21грам вартість яких, згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи складає 17850грн.
Через деякий час, коли ОСОБА_9 за кермом автомобіля марки «Lexus» моделі «LS 460», д.н.з. « НОМЕР_3 », виконуючи відведену йому роль, повернувся до будинку АДРЕСА_3 , з метою перевезення викраденого особою, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, майна та зникнення з місця події, останній із викраденим сейфом та іншим майном переліз через паркан та підійшов до автомобіля марки «Leхus» моделі «LS 460», д.н.з. « НОМЕР_3 ». В цей час ОСОБА_9 вийшов з вказаного автомобіля, відкрив багажник, а особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, поставив викрадений металевий сейф до багажнику, сів у автомобіль, після чого ОСОБА_9 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, залишили місце події.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 845910,7548грн., яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в особливо великих розмірах, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Виправдовуючи ОСОБА_9 за вищевикладеним обвинуваченням, суд дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши сукупність представлених доказів прийшов до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час досудового розслідування та не зазначено у судовому рішення, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не навів мотивів з яких відкинув докази свідка ОСОБА_10 , а ті які зазначені містять у собі припущення, що на думку апелянта суперечить вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України. Крім того, показання свідків ОСОБА_11 слід сприймати критично бо вона фактично перебувала у родинних відносинах з обвинуваченим, а свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були безпосередньо очевидцями події. Поряд з цим висновок психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа відповідно до ст.84 КПК України не є доказом, а тому суд не мав права посилатись на нього у вироку. Неповнота судового розгляду, на думку прокурора, полягає у тому, що суд не навів у вироку підстави зміни показань потерпілого ОСОБА_7 .

Виходячи з вищезазначених підстав, апелянт просив: повторно дослідити докази, не вказуючи при цьому підстави для цього, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України і призначити йому покарання 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У письмових запереченнях захисник спростовує апеляційні доводи прокурора і просить вирок суду залишити без змін, а в задоволені апеляції прокурору відмовити. Так, захисник посилається на протиправність постанови про зміну анкетних даних (т.1 а.с.207) свідка ОСОБА_10 та звертає увагу на суперечливість показів цього свідка. Крім того, вважає психофізіологічне дослідження допустимим доказом, а показання потерпілого належно оцінені судом першої інстанції. Посилання прокурора на те, що судом не вживались заходи для перевірки достовірності зафіксованої на телефоні інформації, на думку захисника, суперечить вимогам змагальності процесу оскільки в судовому засіданні такого клопотання від представника органу обвинувачення не поступало.

Аналогічні за змістом письмові заперечення подав потерпілий, який просив вирок суду залишити без змін, а в задоволені апеляції прокурору відмовити.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини; обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляції та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за клопотанням учасників судового провадження та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями або дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Обговоривши з учасниками судового провадження заявлене прокурором клопотання про допит потерпілого та вказаних в апеляційній скарзі свідків, колегія суддів, враховуючи вищенаведену процесуальну норму прийшла до висновку, що воно не підлягає задоволенню оскільки прокурор не довів, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Так, апелянт у поданій скарзі не вказав у чому на його думку полягає неповнота і не послався на те, що судом першої інстанції були відхилені його клопотання про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Разом з цим, не зазначив прокурор і необхідність дослідження тієї чи іншої підстави яка випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з вироку (т.4 а.с.103) на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, сторона обвинувачення посилалась на покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та на письмові докази, зібрані на досудовому розслідуванні, які безпосередньо були досліджені судом першої інстанції у судовому засіданні в установленому порядку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи апелянта про неповноту судового розгляду у суді першої інстанції є надуманими та такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження оскільки жодних підстав передбачених ст.410 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Зміна показань потерпілого ОСОБА_7 виходить за межі судового розгляду встановлені ст.337 КПК України, а тому не можуть свідчити про неповноту судового розгляду.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У п.1 ч.3 ст.374 КПК України зазначено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Звідси, спираючись на вищенаведені правові норми, колегія суддів перевіряючи вирок звертає увагу на те,обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.185 КК України не визнав та пояснив, що з 17.05 на 18.05.2017р. знаходився вдома, про що може підтвердити співмешканка ОСОБА_11 , яка знаходилася в ці дні у відгулі. У них однокімнатна квартира. Вночі він спав разом з ОСОБА_11 , наступного дня прокинулись о 06год. ранку і встали разом. Та свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_21 , які приходили до нього увечері додому закласти каблучку. Також пояснив, що з 1987 року живе на Україні. 17.05.2017р. він з ОСОБА_11 , приблизно о 16год., забрав свою онуку з дитячого садка, погуляли, а потім відвіз онуку своїй доньці на вул. Сеньківську м. Куп`янськ. Після чого, завіз бензин знайомому і разом з ОСОБА_11 повернувся додому до 19год., бо о 19год. завжди дивиться новини. 17 травня 2017 р. о 20год. йому дзвонив по мобільному телефону ОСОБА_22 і попрохав автомобіль, щоб з`їздити до дружини і дитини, він погодився, але зазначив, що якщо він приїде пізно, то завозити ключі не потрібно, щоб залишив в гаражі. Після розмови по телефону, приблизно о 20год., ОСОБА_22 приходив до нього додому, щоб забрати ключі від машини. Йому двері відчинила співмешканка ОСОБА_11 , ОСОБА_22 забрав ключі від автомобілю і пішов. Знаходився у них приблизно хвилини півтори. Йому відомо, що ОСОБА_22 мешкав в м. Куп`янську на вулиці, яка знаходиться нижче вулиці Садова. На той час ОСОБА_22 посварився зі своєю дружиною, вона забрала в нього машину, тому він попрохав машину у нього, щоб з`їздити до першої дружини і побачитись з дитиною. Бувало, що ОСОБА_22 просив в нього машину один раз в місяць, щоб забрати дружину з роботи. У нього з ОСОБА_22 довірливі відносини. Він також знайомий з його мамою і братом. Крім того, увечері 17.05.2017 р. приходили ОСОБА_23 з Гребень Денисом, щоб закласти каблучку. Він пояснив їм, що цим не займається, тому зайшов до квартири, взяв мобільний телефон, зателефонував своєму напарнику, а той сказав, щоб віддав їм 800грн. за каблучку, а потім вони підійшли наступного дня до нього, щоб з ними розрахуватися повністю. ОСОБА_11 винесла гроші, які він віддав хлопцям, ще трохи постояв з ними в під`їзді, покурили, а потім хлопці пішли, а він зайшов до квартири, подивився комп`ютер, прийняв ліки і ліг спати. Приблизно о 23год. зателефонував ОСОБА_24 з міста Горлівки, щодо ставок, він відповів йому, що який може бути футбол і, порозмовлявши з ним, ліг спати. Вранці прокинувся і на телефоні побачив пропущений дзвінок від ОСОБА_22 о першій годині 58 хвилин ночі. Тоді він зателефонував ОСОБА_20 , якому сказав, щоб той заїхав до нього на «стадіон» і відвіз на роботу. ОСОБА_20 запитав у нього: «Де твоя машина?» - він йому відповів, що вчора приходив «Кацап» і він йому віддав ключі від машини. Вийшов з будинку в 6год. 50хв., сів у машину ОСОБА_20 та поїхав з ним на роботу на ринок. На базарі, приблизно о 08год. прийшли хлопці і сказали, що обікрали ОСОБА_7 . Спочатку подумали за іншого ОСОБА_25 , а потім з`ясувалося, що обікрали ОСОБА_26 . Потім йому прийшло на мобільний телефон повідомлення від ОСОБА_22 про те, що він поставив машину в гараж, що на мікрорайоні «Ювілейному», а ключі поклав під цеглину біля гаражу. Він попросив ОСОБА_20 , щоб той відвіз його на «інтернат» аби забрати свою машину. ОСОБА_20 дав машину знайомому ОСОБА_27 , і той відвіз його на «інтернат». ОСОБА_7 йому нічого поганого не зробив, скільки разів він до нього звертався - завжди допомагав, дешевше продавав будівельні матеріали. Раніше у ОСОБА_7 в гостях він не був і додому жодного разу не приходив. В автомобілі ОСОБА_22 «Lexus» чорного кольору ніколи не сидів і не керував ним. В нього є автомобіль «Ауді-100» сірого кольору. Після повернення автомобіля, пошкоджень та залишків грязі на ньому не було, в салоні було чисто. Хто власник автомобіля «Lexus» чорного кольору, він не знає. Чув, що дружина ОСОБА_22 купляла цей автомобіль за свої кошти. ОСОБА_22 свій автомобіль в його гаражі ніколи не ставив. Коли ОСОБА_22 брав у нього автомобіль, то завжди повертав до 19год., ключ від машини він вішав на електрощіток, а від гаражу - клав під цеглину біля гаражу. Він вранці 18.05.2017р. телефонував ОСОБА_22 , але з`єднання не відбулося, тому зателефонував ОСОБА_20 і попросив відвести на ринок.
В апеляційному суді ОСОБА_9 підтвердив свої вищенаведені показання, які повністю узгоджуються з показаннями наведеними у вироку свідківОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_28 (т.4 а.с.102-107) і не суперечать показанням потерпілого ОСОБА_7 та свідкаОСОБА_16 .

З показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_9 декілька років. 17.05.2017р. він поїхав з друзями на футбол до м. Харкова. Зачинив двері, включив світло на стовпі, на подвір`ї. Повернувся з м. Харкова вночі, приблизно о 02:00 годині, побачив, що ворота, які ведуть на подвір`я були привідчинені та металеві двері до кухні були відчинені. З трьох металевих дверей були одні відчинені і двоє не відчинено. Були вибиті вікна в гаражі, в туалеті. Коли піднявся на другий поверх будинку, побачив, що все було перевернуто, всі тумби були вивернуті і було чути сильний запах гарі. На підлозі лежала болгарка, яка належить йому, і нею були випиляні анкіра, якими сейф був прикріплений до стіни. Сейф був завернутий у підковдру і спущений вниз. Він викликав поліцію. Всі речі, перелічені в обвинувальному акті відповідають дійсності. 10 тисяч доларів США зняв в банку «Аваль» за один чи два дні до цієї події, показував чек поліції. Потерпілий зазначив, що займається бізнесом, тому в будинку були золоті вироби, готівка в наявності в гаманцях, в сейфі долари і гривні. Золоті вироби були придбані для дружини, доньки і для себе, протягом 15 років. При поверненні з м. Харкова побачив, що світло на подвір`ї було включено, а на стовпі - вимкнено. Будинок, в якому він живе, на час придбання був маленький, а потім він його добудував. Є автомобіль. Все життя працював і за один день все було викрадено. Спочатку перевернули все в будинку, а потім знайшли сейф, який стояв у непримітному місці на другому поверсі і його ніхто ніколи не бачив. Сейф був шириною 50-55см, висотою 45, довжиною 70-80см, залізо завтовшки 2мм, вага сейфа разом з документами, грошима та золотими виробами складала близько 40кг. Сейф був виготовлений років 10 назад на його прохання. Докладаючи зусиль, самостійно підіймав сейф та встановив його на другому поверсі. Тієї ночі був туман і мряка. Ніч не була місячна. Видимість на відстані 20метрів була гарна. Він спілкувався з сусідами через два-три дні після цих подій. Дівчина, яка поверталася додому пізно вночі бачила, що в гаражі горіло світло і вона подумала, що це він в гаражі так розповів її батько, з яким він розмовляв. Сусідка похилого віку, пояснила, що в неї було безсоння і вона бачила, що біля двору стояла машина чорного кольору. В його будинку і на подвір`ї ОСОБА_9 ніколи не було. До міста Харкова він їздив на мікроавтобусі «Газель» зі своєю дружиною, з якою він знаходиться в цивільному шлюбі. При поверненні з м. Харкова їх з дружиною завезли першими додому десь о 1:30 ночі. Доповнив, що на воротах домоволодіння замка немає, він є на хвіртці. Паркан висотою 1м 60см людині можна підтягнутися і потрапити на територію двору. У ворота машина не заїжджала слідів не було. Вважає, що цю крадіжку могла зробити одна людина. Через паркан сейф не перекидали. Неможливо було перекинути сейф через паркан не пошкодивши плитки, якою викладено подвір`я плитка була ціла, та якщо б сейф поставили з подвір`я на ворота, щоб звідти його забрати з іншої сторони вулиці, то залишилися б сліди пошкоджень на них. До будинку зайшли через гаражні двері і винесли сейф на вулицю через ворота, оскільки, коли він повернувся додому, ворота були привідчинені, а тому у викрадача не було необхідності перекидати сейф через паркан. Коли він від`їжджав з дому до м. Харкова, ворота зачиняв. Золоті вироби і гроші йому не повернуті. Документи, паспорта залишились в знайденому сейфі і їх йому повернули. З боку ОСОБА_9 , погроз на його адресу та членів сім`ї не було, так як за час судового розгляду справи він переконався в тому, що ОСОБА_9 не має жодного відношення до вчинення вищевказаного злочину та докази його винуватості відсутні відмовився від заявленого цивільного позову.

Свої показання потерпілий ОСОБА_7 підтримав і в суді апеляційної інстанції, а також вищезазначені показання узгоджуються з наведеними у вироку суду першої інстанції показаннями свідкаОСОБА_16 (т.4 а.с.104), яка є цивільною дружиною потерпілого.

Так, цей свідок заявила, що чітко пам`ятає як закривали будинок ключем, ворота зачинили на засув, а коли повернулись то ворота були причинені, було темно і накрапував дощ, на стовпі світло не горіло, а на подвір`ї горіло це світло вмикається автоматично. Відкрили ключем двері будинку і побачили, що в будинку все перевернуто.

Зі свідчень свідка ОСОБА_18 випливає, що він працює неофіційно охоронником гаражів на мікрорайоні «Ювілейний». 17 чи 18 травня 2017 року він охороняв гаражі. З 09год. вечора заступив на чергування і чергував до 06год. ранку, графік чергування відсутній, чергує через дві доби на третю. Бачив, що біля гаражу стояла машина, горіло світло фар, не може сказати якого кольору. Чоловік відчинив гараж, поставив автомобіль, хто саме господар гаражу, він не знає. Це було о пів на другу ночі. Номер гаражу 132 чи 131 другий гараж зверху. Чоловік приїхав на одній машині, іншу вигнав з гаражу, на той що приїхав, поставив у гараж і на іномарці темного кольору поїхав. Обидві машини були іномарки. Біля машини була одна особа, і в якій вона була одежі, не може сказати. Накрапував дощ, видимість була дуже погана. В гаражі стояла машина темного кольору і чоловік на ній поїхав. Не може сказати яких розмірів обидві машини. Він підійшов до чоловіка, який під`їхав, і на відстані 10-11 метрів від нього спитав, що він робить тут, на що той відповів йому чисто українською мовою, що він привіз бензин. Чоловіку приблизно років 40. Він не може сказати був це ОСОБА_9 чи ні, бо він його не знає, а може зазначити лише те, що у чоловіка біля гаражу інший голос, не такий, як у обвинуваченого, присутнього у залі судового засідання. Чоловік вигнав з гаражу машину і він пішов далі, не бачив як він від`їхав від гаражу.

Вищенаведені показання цього свідка спростовують обвинувачення, що саме ОСОБА_9 був тим водієм який змінював автомобіль «Ауді-100» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , на автомобіль «Lexus» моделі «LS 460» чорного кольору, д.н.з. « НОМЕР_3 ».
Таким чином, наведені показання свідка підтверджують невинуватість обвинуваченого і повністю узгоджується з раніше наведеними показаннями самого обвинуваченого.
Крім того, це підтверджується і протоколом огляду 26.06.2017р. мобільного телефону марки «Samsung J1» модель SM-J100Н в корпусі чорного кольору імеі НОМЕР_4 , імеі-2 НОМЕР_5 з сім-картою з номером НОМЕР_6 який був досліджений в суді першої інстанції. В якому зазначено, що при натисканні значка «WATSAPP» в колонці чати мається дані про пропущений аудіо дзвінок 18.05.2017 в 01:53. Голосове повідомлення датоване 18.05.2017 час 08:51 тривалістю 13 секунд з текстом, мовою оригіналу: «Не переживай все нормально машина в гараже, ключ под кирпичом, от этого ключи на ящике, человек приедет сегодня я тебя отблагодарю, я на ней никуда не ездил доехал чисто до гаража взял свою и ушел». Голосове повідомлення 18.05.2017 час 08:52 тривалістю 24 секунди з текстом, мовою оригіналу: «Не стал тебя будить уже ночью, под утро я звонил, точнее не дозвонился, но раз набрал, не стал больше будить, я ее поставил в гараж, все закрыл, замкнул гараж, положил ключ от гаража под кирпич, а от машины ключи на ящике лежат, на этом электроящике все, а сегодня человек приедет к вечеру тебя найдет, отблагодарит тебя, давай родной спасибо тебе большое, обнял», диск з аудіодзвінком досліджений шляхом відтворення під час судового засідання (т.2 а.с.77).

Аналогічні фактичні дані, районний суд отримав з інших процесуальних джерел доказів, а саме з протоколу огляду місця події 18.05.2017р. (т.1 а.с.8-20), протоколу обшуку домоволодіння 26.05.2017р. (т.1 а.с.49-53,), протоколу обшуку автомобілів 26.05.2017р. (т.1 а.с.63-64, 192-206, 74-75, 85-86, 196-197), протоколу обшуку у гаражі 26.05.2017р. (т.1 а.с.108-109, 190), протоколу огляду мобільного телефону 26.06.2017р. (т.2 а.с.77), протоколу огляду СД диска 26.06.2017р. (т.2 а.с.78-79) тощо.
Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції, оцінив показання даних свідків сторони обвинувачення, відповідно до ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з урахуванням позиції потерпілого, яка узгоджуються і в повному обсязі підтверджує показання обвинуваченого.
Що стосується показань свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_15 , на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає наступне:

З показань свідка ОСОБА_29 вбачається, що ОСОБА_9 вона не знає, потерпілий ОСОБА_7 її сусід, з яким доброзичливі відносини. Дати вона не пам`ятає. Це було влітку, вночі йшов дощ. Вона встала о 02:00 годині ночі, щоб закрити вікно на балконі і бачила, що біля її двору стояла машина темного кольору і в підвальному приміщенні двоповерхового будинку ОСОБА_7 горіло світло. Її будинок знаходиться через дорогу, майже навпроти, трохи осторонь, нижче будинку ОСОБА_7 Відстань від її будинку до будинку ОСОБА_7 метрів 100. В світлі свого двору вона бачила, що на відстані 8-10 метрів, через дорогу навпроти її двору стоїть легковий автомобіль темного кольору, світло в машині не горіло і чи був хто в автомобілі, чи ні, вона сказати не може. Біля автомобіля нікого не було. Машина була розвернута передом до будинку ОСОБА_7 . Вона сказала своєму чоловікові, що йде дощ і навпроти їх двору стоїть легкова машина, а він їй відповів, що може слизько і перечікують дощ. На стовпі світло вмикають мешканці вулиці, та чи горіло воно тоді не пам`ятає. Подібного автомобіля раніше не бачила на їх вулиці, та взагалі на тому місці часто зупиняються машини. За розміром машина була менша ніж у ОСОБА_7 . У нього інша марка автомобіля. Вона не чула, як цей автомобіль під`їжджав та від`їжджав від двору. ОСОБА_7 після цих подій їй нічого не розповідав, що в нього сталося і вона в нього не запитувала. Її допитували працівники поліції наступного дня після цих подій вночі сталося, а вдень допитували.

Як вбачається з вироку суду та з матеріалів кримінальної справи, допитаний у порядку ст.352 ч.9 КПК України свідок обвинувачення ОСОБА_15 , пояснив, що вночі з 17 на 18 травня 2017 року, близько першої ночі він залишивши свій автомобіль в гаражі, йшов до своєї коханки по вулиці Цюрупи на вул. Комсомольську. На перетині вулиць Цюрупи і ОСОБА_30 побачив автомобіль, який рухався по вулиці Цюрупи з включеними фарами. Відстань від нього до автомобіля, який зупинився, була приблизно 30м.. Йшов збоку проїжджої частини дороги. Автомобіль їхав по вулиці Цюрупи знизу - йому на зустріч, повернув до вулицю ОСОБА_30 , зупинився біля будинку ОСОБА_25 , за 30м. до перехрестя, задньою частиною автомобіля до нього. На перетині вулиць ОСОБА_30 і ОСОБА_31 він побачив, що біля будинку на вул. Ананьїна, розгледів державний номер автомобіля частково 5393, зупинився автомобіль «Ауді» світлого кольору. Побачив, як з машини вийшов чоловік у чорній одежі і він в ньому впізнав місцевого мешканця ОСОБА_32 - худорлявий чоловік, чи головний убір був на ньому не пам`ятає. ОСОБА_22 вийшов із задньої пасажирської двері автомобіля і автомобіль відразу поїхав далі. Хто знаходився за кермом не бачив. Він озирнувся і попрямував до будинку, тримаючи в руках лом сантиметрів 40-50 невеликий. Переліз через паркан, один метр - півтора від воріт і зник на території подвір`я. Що відбувалось на подвір`ї не було видно. Він знає чий це будинок, йому стало цікаво і він залишився спостерігати. Десь через хвилин 30 під`їхав автомобіль «Лексус» і з нього вийшов ОСОБА_9 . В цей момент ОСОБА_33 переліз через паркан, ОСОБА_9 відкрив багажник автомобіля «Лексус», допоміг ОСОБА_22 погрузити сейф в багажник, вони сіли в автомобіль і поїхали. Дійсно саме цих осіб він бачив тієї ночі. Це було півтора роки назад. Одягнений був у кофту і штани - градусів 16 тепла було тієї ночі. Будинок ОСОБА_7 з червоної цегли, викладена доріжка і паркан з червоної цегли і він знаходився до паркану на відстані 20-22 метра. З кущів, висотою більше ніж два метри, спостерігав за цим чоловіком. Його зріст більше середнього і йому нічого не заважало спостерігати за цими подіями. Поки спостерігав протягом 30 хвилин, чув як в будинку працював електроінструмент, схожий на «болгарку». Після того як чоловік переліз через паркан хвилин через 10-15 «болгарка» працювала хвилин 7-8. З другого поверху будинку мерехтіло світло, в дальніх двох вікнах зліва горіло світло. Чи було на подвір`ї освітлення чи ні не пам`ятає. Вуличного освітлення тоді не було. Тієї ночі було місячно. В його бік повертався ОСОБА_34 і він бачив, що це саме він. Дощ пішов десь о другій годині ночі чи без 15 хвилин другої години ночі, коли він повертався додому. Після цих подій він вже не пішов до коханки. Автомобіль «Лексус» проїхав біля нього на відстані п`яти метрів, коли він сидів в кущах. Предмет, схожий на сейф, ОСОБА_22 поставив на цегляний паркан, переліз через паркан, забрав сейф двома руками і відніс до машини «Лексус». ОСОБА_9 вийшов з водійського сидіння, відкрив багажник, допоміг ОСОБА_22 покласти сейф в багажник машини, напевно сейф був тяжкий. Автомобіль стояв з вимкненим двигуном і в автомобілі світло не горіло. Хвірточка і ворота були відчинені чи ні, він не бачив. ОСОБА_9 сів за кермо, ОСОБА_22 сів поруч з ним на сидіння пасажира і вони поїхали угору по вул. Ананьїна в бік мікрорайону Ювілейний. Він розумів, що вчиняються протизаконні дії. Мобільного телефону з ним не було. Він залишився спостерігати і не пішов заявляти в поліцію тому, що до відділу поліції далеко. Заявив в правоохоронні органи після того як наступного дня 18 травня, по «сарафанному радіо», дізнався на скільки постраждала людина, потерпілий ОСОБА_7 . В поліцію він звернувся з заявою 18 травня і надавав письмові пояснення слідчому по імені ОСОБА_35 . Номерні знаки автомобіля «Лексус» не бачив тому, що коли він під`їхав до будинку фари автомобіля були вимкнені і були включені коли автомобіль від`їхав від будинку на деяку відстань. Він був переконаний, що з водійського місця автомобіля «Лексус» вийшов саме ОСОБА_9 його бачив сидячи в кущах секунд 20. Коли проводився слідчий експеримент, подія була відтворена саме так як було тієї ночі.
За переконанням колегії суддів, аналіз показань, які надавав районному суду свідок ОСОБА_29 , жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_9 до скоєного злочину передбаченого ч.5 ст.185 КК України і не суперечать вищенаведеним показанням обвинуваченого, потерпілого та свідків, які узгоджуються між собою і доповнюють один одного.

Щодо показів свідка ОСОБА_10 стосовно того, що він бачив, як ОСОБА_9 був вчинений злочин, то суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевказаними показаннями решти свідків допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції і яким дана належна оцінка.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на розбіжності у показаннях цього свідка і решти досліджених доказів щодо місця розташування автомобілю, часу вчинення кримінального правопорушення та решти обставин як то освітлення, погоди тощо, які суперечать навіть показанням самого потерпілого.
Поряд з цим не підтверджує показання ОСОБА_10 і висновок судової експертизи з дослідження волокнистих матеріалів, виробів з них №12304/14420/14421 від 11.08.2017 про те, що на зовнішній поверхні сейфу у якості нашарувань є поодинокі текстильні волокна, які не мають спільної родової належності з волокнами текстильного матеріалу килиму, вилученого з автомобіля марки «Lexus» модель «LS460», д.н.з. « НОМЕР_3 ». На зовнішній поверхні сейфу у якості нашарувань є поодинокі текстильні волокна, які не мають спільної родової належності з волокнами текстильного матеріалу частини сидіння, вилученого з автомобіля марки «Аudi А-100», д.н.з. « НОМЕР_1 » (т.2 а.с.189-193).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дослідивши всі представлені стороною обвинувачення докази і давши їм належну оцінку, навіть не вдаючись до правомірності постанови про зміну анкетних даних (т.1 а.с.207) на яку посилається захисник, прийшов до правильного висновку виходячи з положень закріплених ст.62 Конституції України про невинуватість особи згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Лише протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 (т.2 а.с.169-174) суд визнав недопустимими доказами, оскільки його проведено з порушенням вимог п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, у зв`язку з порушенням права особи на захист, що виразилось у проведенні вказаної слідчої дії, ініційованої захисником ОСОБА_9 у його відсутність, в зв`язку з тим, що анкетні дані особи свідка ОСОБА_10 засекречені відповідним грифом секретності, а сторона захисту не має відповідного допуску.

Таке рішення суду, колегія суддів вважає законним, оскільки воно ґрунтується на положенні передбаченому ст.87 КПК України про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і таким, що повністю узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини та п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже наведені у вироку фактичні дані повністю підтверджують показання обвинуваченого про його непричетність до обставин вчинення крадіжки. При цьому слід врахувати, що сторона обвинувачення не надала навіть доказів того, що ОСОБА_9 в ніч з 17 на 18 травня 2017р. не перебував дома.
Колегія суддів, бере до уваги, що досліджений в суді першої інстанції, висновок щодо проведення психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа обвинуваченого ОСОБА_9 , проведеного 18.10.2018р. спеціалістом - поліграфологом ОСОБА_36 відповідно до якого ОСОБА_9 непричетний до вказаного злочину, не є доказом у розумінні ст.84 КПК України проте вважає, що він може бути використаний як аргумент щодо виправдання обвинуваченого адже згідно ст.62 Конституції України тільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду, наведені у вироку, підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому судове рішення слід визнати таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не доведено що обвинуваченим ОСОБА_9 відносно потерпілого ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.185 КК України, а тому суд першої інстанції законно та обґрунтовано, на підставі досліджених доказів, визнав невинуватим і виправдав обвинуваченого ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Отже апеляційною інстанцією не встановлені жодні порушення на які вказував апелянт, а тому апеляційні доводи слід визнати безпідставними, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.12.2018р. відносно ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді