ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/222/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

07 квітня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше неодноразово судимого, востаннє 11.04.2011 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці обмеження волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 22.01.2017 року близько 02:00 годині, знаходячись біля багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: металевий мангал, вартістю 375 гривень, та розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 27.01.2017 року близько 13:00 години ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , викрав належне ОСОБА_10 , майно, а саме: металеву хвіртку, вартістю 500 гривень, а також знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , викрав належне ОСОБА_11 майно, в саме: металеву хвіртку, вартістю 500 гривень, в результаті чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд та заподіяв потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 14.02.2017 року близько 19:00 години, знаходячись біля багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: частину металевих воріт, вартістю 499,5 гривень, в результаті чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд та заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 19.02.2017 року близько 02 години ОСОБА_8 , знаходячись біля багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: металевий швелер, вагою 50 кг., довжиною 4 м., товщиною 2,5 см., вартістю 350 гривень, металевий швелер, вагою 30 кг., довжиною 4 м., товщиною 1,5 см., вартістю 210 гривень, в результаті чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд та заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 560 гривень.

Він же, 17.06.2018 року у другій половині дня, знаходячись біля багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з палісаднику викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме: решітку сталеву, вартістю 400 гривень, та розпорядився викраденим на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності з 2000 року, тричі відбував покарання за вчинення корисливих злочинів та належних висновків для себе не зробив, знову вчинив корисливий злочин середньої тяжкості, що свідчить про його стійку злочинну спрямованість та підвищену суспільну небезпечність. Крім того, суд безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставин, зокрема, визнання вини, щире каяття, повне відшкодування шкоди, оскільки обвинувачений визнав себе винним під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів, а щире каяття не знайшло об`єктивного вираження, має бути розцінене як його бажання переконати суд призначити менш суворе покарання. Викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілим працівниками поліції, що не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею обвинуваченого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів. Просить скасувати вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочину в обсязі висунутого обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими

особами.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції послався на те, що враховує характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу винного, що він за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_14 , 2016 року народження, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, повне відшкодування завданої матеріальної шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції статті у виді обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості злочинів, якій відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину проти власності, знову продовжив злочинну діяльність після відбуття покарання за останнім вироком, вчинивши п`ять епізодів крадіжок, яку було припинено лише із втручанням правоохоронних органів та його викриттям, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.
Також суд не врахував, що ОСОБА_8 ніде не працює, веде скритний спосіб життя, схильний до зловживання спритними напоями, вчинення адміністративних правопорушень та злочинів, упродовж року тричі притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї, а періодичне вчинення ним корисливих злочинів, свідчить про стійкість його злочинних намірів, пристосування до таких умов існування та підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

Під час встановлення обставин, що впливають на розмір покарання, судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , - визнання вини, щире каяття, повне відшкодування шкоди, однак дійсне, відверте визнання провини у вчиненні злочинів не встановлено, в результаті чого здійснено хибний висновок про те, чи наявні обставини, що пом`якшують покарання.

Так, суд не переконався в тому, чи наявний у ОСОБА_8 самоосуд у вчиненому та чи є вираження жалю з приводу своєї поведінки, які дії особисто ним вчинено або як саме виражено бажання виправити наслідки, що настали в результаті його дій.

Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження розписок потерпілих, викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілим працівниками поліції, що не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею обвинуваченого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів. (т.2 а.п. 153-155, 157).

Вказане не свідчить про наявність у обвинуваченого критичної оцінки своїх дій та реальну наявність щирого каяття або будь-якого жалю, що не прийнято судом першої інстанції до уваги.

Також колегія суддів враховує висновок органу пробації про високий ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства. Відповідно до змісту вказаної доповіді, ризик небезпечності його особи для суспільства є високим. (а.п. 130 -132).

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, кількість епізодів злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його негативну репутацію та неналежну соціальну поведінку, колегія суддів дійшла висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що менш суворий вид покарання у виді обмеження волі буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 у виді обмеження волі, за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а тому вирок в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вироку в цій частині.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4