Справа № 754/2656/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/65/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
14 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шанкір Азербайджан, громадянина Азербайджану, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, проживаючого згідно договору оренди за адресою; АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 12.01.2018 року приблизно в 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись по проспекту Маяковського, 63/2 в м. Києві, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_12 , підійшовши до нього, демонструючи йому предмет, схожий на ніж, висловив вимогу залишатись на місці, після чого пройшов декілька метрів, продовжуючи демонструвати предмет схожий на ніж, чим застосував погрозу застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, після чого заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном марки «Huawei nova» вартістю 3383,33 грн., з сім-картами операторів мобільного зв`язку «lifessell» та «Vodafone Україна», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, грошовими коштами в сумі 200 грн., а всього майном загальною вартістю 3583,33 грн., яке дістав із нагрудної кишені куртки ОСОБА_12 , після чого з вказаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 , подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 65, 66 КК України та положень Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року. При цьому зазначає, що суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, зокрема усунення обвинуваченим заподіяної шкоди, який добровільно повернув належні потерпілому грошові кошти та телефон, що можна розцінити як сприяння розкриттю вчиненого ним злочину. Також апелянт звертає увагу, що під час розгляду даної справи як потерпілий, так і прокурор просили суд застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, що в даному випадку не суперечить вимогам кримінального законодавства, а томувиправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20.09.2019 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 задоволено. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду.

Постановою Верховного Суду від 01.10.2019 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задоволено. Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також те, що суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги ступінь тяжкості кримінального провадження, який є тяжким злочином, а також обставин вчинення злочину та зухвалість дій засудженого під час його вчинення.

Як зазначено у вказаній постанові Верховного Суду, за тих самих обставин кримінального провадження та даних про особу засудженого застосування до нього статті 75 КК є неправильним.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження та і ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК України в апеляційній скарзі захисника не оспорюється.

Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, не працює, не має постійного місця проживання на території України, його вік, наявність на утриманні неповнолітньої дитини 2014 року народження, конкретні обставини кримінального правопорушення, вид та вартість майна, яким заволодів ОСОБА_7 , сплату потерпілому компенсації за спричинену шкоду, відсутність з боку потерпілого матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого та його думку щодо призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, щире каяття ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України.

Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , Верховний Суд зазначив, що за тих самих обставин кримінального провадження та даних про особу засудженого застосування до нього статті 75 КК є неправильним.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Судом апеляційної інстанції, ретельно перевіривши обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, встановив ряд обставин, які вплинули на можливість ухвалення рішення щодо ОСОБА_7 із врахуванням ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що на даний час проживає зі своєю громадянською дружиною ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , вказана квартира є власністю ОСОБА_13 . Має на утриманні малолітніх дітей 2013, 2014, 2019 року, працевлаштований, хоч і не офіційно, проте забезпечує свою родину, працюючи на ринку. Зазначив, що в результаті утримання в Київському СІЗО, значно погіршилось його здоров`я та на даний час він майже втратив зір на одне око. Просив звернути увагу суду на ту обставину, що від явки суду не ухилявся і належним чином виконував покладені на нього обов`язки за рішенням Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року. Повідомив Деснянське ВП ГУ НП про зміну місця свого проживання і постійно без жодних ухилень з`являвся до Дарницького ВП ГУ НП для виконання покладених на нього судом обов`язків, з місця свого проживання нікуди не відлучався і коли дізнався, що перебуває в розшуку, сам з`явився до відділу поліції. За цей час зробив для себе належні висновки, просить не засуджувати до реального покарання, зважаючи на наявність вказаних обставин.
Таким чином, беручи до уваги, що закон визначає принцип індивідуалізації покарання і держава, вважаючи покарання виправним, превентивним засобом, використовує не надмірні, а лише необхідні заходи та враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , який має подяку як приватний підприємець від голови міського комітету профспілки Головного управління Національної поліції у м. Києві за активну громадську позицію, постійну щиросердну підтримку та благодійну допомогу співробітникам полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» під час виконання ними службових завдань у зоні проведення антитерористичної операції, вчинив злочин вперше, щиро розкаюється у вчиненому, проживає зі своєю громадянською дружиною ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 ( вказана квартира є власністю ОСОБА_13 ), має на утриманні малолітніх дітей 2013, 2014, 2019 року народження, працює, що говорить про міцність соціальних зв`язків, відсутність з боку потерпілого матеріальних і моральних претензій та його думку щодо призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, працевлаштований, хоч і не офіційно, проте забезпечує свою родину, працюючи на ринку, а також враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, який з 21.05.2018 року по 30.05.2018 року знаходився на лікуванні в умовах щелепно-лицьового відділенні Київської міської клінічної лікарні № 12 та зважаючи на наявність ускладнень проведеної операції, які вплинули на значне погіршення зору обвинуваченого, окрім того суд бере до уваги належне виконання покладених на ОСОБА_7 апеляційним судом м. Києва (ухвала від 20.09.2018 року) обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та самозвернення до відділу поліції, коли йому стало відомо про наявність ухвали суду про його розшук, дана поведінка особи вказує на відповідальність ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, але під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, а тому вважає застосувати ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 роки.
За наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зміні, шляхом застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити .
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: