ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1857/20 Справа № 176/402/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурорів на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000061 та №0000062 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 /чьотири/ роки;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 /два/ роки;
- за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком 1 /один/ рік;
- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком 1 /один/ рік.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 /чьотири/ роки.
Відповідно до ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуті покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року і, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 /чьотири/ роки 1 /один/ місяц.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 28 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та витрати на залучення експертів.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що 28 січня 2020 року приблизно о 13 годині 50 хвилин, він знаходився в приміщені магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: Дніпропетровська область м. Жовті Води, бульвар свободи, 51. В цей час ОСОБА_7 помітив, як невідомий йому чоловік, яким є ОСОБА_8 , поклав до камери схову №39 рюкзак та випадково не зачинив її, побачивши це, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_7 приблизно о 13 год.55 хв., підійшов до камери схову №39 в приміщені магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: Дніпропетровська область м. Жовті Води, бульвар свободи, 51, та відчинивши рукою дверцята камери схову дістав звідти рюкзак вартістю 79 грн. 20 коп., в якому знаходилися шуруповерт «Єнергомаш» РСТ АЯ46 ДШ-3014К, 14,4V вартістю 595,00 грн. та електричний подовжувач вартістю 153 грн. 94 коп. Після чого вийшов з приміщення магазину тим самим зник з місця вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на свою користь.
Своїми діями, обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 728 грн. 14 коп. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 516/20 від 12.02.2020 року.
Також, ОСОБА_7 в кінці грудня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись біля магазину «Маяк», який розташований в приміщені будинку №21 по вул. Хмельницького, в м. Жовті Води Дніпропетровської області, на асфальті знайшов паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 18.03.2008 року Жовтоводським МВ УМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після чого, ОСОБА_7 переслідуючи злочинний умисел, направлений на підробку офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством, установою, організацією, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає право, з метою його використання, маючи у розпорядженні вищевказаний заповнений бланк паспорта підробив останнє, а саме вніс до нього зміни у вигляді видалення первинної фотокартки власника, яка розміщена на першій сторінці паспорта, без пошкодження його після чого на її місце вклеїв нову фотокартку із власним зображенням, що підтверджується висновком експерта за №19/104-7/7/105 від 14.02.2020 року, згідно з яким: до первинного змісту реквізитів паспорту громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім.`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 внесені зміни, а саме, на першій сторінці паспорта замінено фотокартку - первинну фотокартку видалено, після чого на її місце вклеєно іншу фотокартку; на правий форзац паспорта саморобним способом внесено рукописні записи шляхом дописки з повторним обведенням.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , маючи намір на використання завідомо підробленого документа, а саме паспорта громадянина України НОМЕР_1 , який виданий 18.03.2008 року Жовтоводським МВ УМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зберігаючи його при собі, 28 січня 2020 року о 16 год.30 хв., знаходився на автобусній зупинці за адресою: Дніпропетровська область м. Жовті Води, вул. Кропоткіна, 18. В той час він був зупинений працівниками Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та на усну вимогу поліцейських для встановлення його особи, надав завідомо раніше підроблений ним паспорт громадянина України НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 тим самим використав його, однак був викритий працівниками Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Крім цього, приблизно 21 січня 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебував біля території автовокзалу який розташований за адресою: Дніпропетровська область м. Жовті Води, вул.. Грушевського, 2б. Там, під парканом автовокзалу він побачив поліетиленовий згорток в середині яких знаходилася речовина масою 62,861г. Передбачаючи, що речовина у вказаному згортку є канабісом, ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий режим обігу наркотичних речовин, маючи умисел на незаконне придбання наркотичної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 поклав його до лівої внутрішньої кишені своєї курточки.
Тим самим ОСОБА_7 придбав один поліетиленовий згорток та почав незаконно зберігати при собі наркотичну речовину канабіс, без мети збуту.
28 січня 2020 року о 16:30 год., ОСОБА_7 знаходився на автобусній зупинці за адресою Дніпропетровська область м. Жовті Води, вул. Кропоткіна, 18. В ході огляду особистих речей, які знаходилися при ОСОБА_7 , виявлено та вилучено один поліетиленовий згорток в якому згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/728 від 27.02.2020 року міститься канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, масою в перерахунку на висушену речовину складає 62,861г, які ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав та зберігав при собі для власного використання, без мети збуту.
Продовжуючи свої протиправні дії, 17 лютого 2020 року приблизно о 06 год.20 хв., ОСОБА_7 , знаходився в приміщені залізничного вокзалу П`ятихатки Регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. П`ятихатки, вул. Переїздна, 9. В цей час ОСОБА_7 помітив раніше невідомого йому чоловіка яким є ОСОБА_10 , у якого з лівої кишені його курточки в яку він був одягнений, виглядав мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» модель «SM-J700H. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний намір, направленний на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 приблизно о 06.год.30хв., підійшов до ОСОБА_10 та вийняв у останнього з лівої кишені курточки мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» модель «SM-J700H вартістю 1330,00 грн. Після чого вийшов з приміщення вокзалу тим самим зник з місця вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на свою користь,чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1330,00 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 14 від 18.02.2020 року.
Не погоджуючись з призначеним покаранням, прокурор прокуратури Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.04.2020 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильнім застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020, прокурор просить остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше засуджений 30.01.2020 Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
До ухвалення вироку, в кінці грудня 2019 року, 21 та 28 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 358 ч. 1, ч. 3, 309 ч. 2 КК України, також 28.01.2020 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України .
Крім того, ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України і після ухвалення вироку, 17.02.2020.
Таким чином, прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не правильно застосував порядок призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.04. 2020 року - змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання;
за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.358 КК України, у виді 1 року обмеження волі;
за ч.4 ст.358 КК України, у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року визначити ОСОБА_7 , покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 , у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 , раніше засуджений 30.01.2020р., Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст.309, ч. 1, ч. 4 ст.70 КК України, до 4 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, але до ухвалення вищевказаного вироку скоїв ряд кримінальних правопорушень а саме: в кінці грудня 2019р., передбачених ч.ч.1,4 ст. 358 КК України; 21 січня 2020р., передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та 28 січня 2020р., кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.185 КК України. А також 17.02.2020р.. вчинив ще одне кримінальне правопорушення, після ухвалення вироку від 30.01.2020р., передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Прокурор вважає, що при призначені покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував п.25 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р., а тому неправильно застосував порядок призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, колегією суддів не переглядаються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України. якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 71 КК України та п.25 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.25 вказаної постанови, у разі, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Пункт 20 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України передбачає, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений 30.01.2020 Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
До ухвалення вказаного вироку, в кінці грудня 2019 року, 21 та 28 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч 1,3 ст. 358, ч. 2 ст. 309 КК України, а також 28.01.2020 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
17.02.2020 року, після ухвалення вироку, ОСОБА_7 також вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів у тому, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року підлягає частковій зміні.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000061 та №0000062 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000061 та №0000062 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4