ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000495 від 03.08.2019 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Городенка Івано-Франківської, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, на утримання якого малолітня дитина, раніше неодноразово судимого, востаннє:

- вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 19.10.2017 р. за ч. 2 ст.190КК України до одного року дев`яти місяців позбавлення волі, звільнений з застосуванням ст. 72 ч.5 КК України 20.10.2017,

- вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 23.07.2019р. за ч.2 ст. 190 КК України до трьох років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та за його вчинення призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

ЄУНСС: 718/2373/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/135/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання (за цим вироком) більш суворим (за вироком Кіцманського районного суду від 23.07.2019) призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, 24.06.2019, близько 14:30 годин, будучи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в ході спілкування із ОСОБА_9 увійшов в його довіру під приводом видуманої історії про хворобу свого батька та необхідності грошових коштів для його лікування, запропонував останньому придбати у нього оптом дизельне паливо по 20 гривень за літр в кількості 500 літрів, які згідно домовленості ОСОБА_6 повинен перерахувати на накопичувальний рахунок АЗС «Stels». Отримавши визначені гроші в сумі 10000 гривень ОСОБА_6 заздалегідь не збираючись виконувати умови усного договору, а саме перераховувати дизельне паливо на накопичувальну картку «Stels» ОСОБА_9 направився у невідомому напрямку, розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 24.06.2019, близько 14:30 годин, будучи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в ході спілкування із ОСОБА_10 увійшов в його довіру під приводом видуманої історії про хворобу свого батька та необхідності грошових коштів для його лікування, запропонував останньому придбати у нього оптом дизельне паливо по 20 гривень за літр в кількості 500 літрів, які згідно домовленості ОСОБА_6 повинен перерахувати на накопичувальний рахунок АЗС «Stels». Отримавши визначені гроші в сумі 10000 гривень ОСОБА_6 заздалегідь не збираючись виконувати умови усного договору, а саме перераховувати дизельне паливо на накопичувальну картку «Stels» ОСОБА_10 направився у невідомому напрямку, розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, та доповнення до неї, в якій просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 грудня 2019 року щодо нього змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на ознаку повторності при кваліфікації його дій за ст. 190 КК України або скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Апелянт обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що

висновок суду в частині кваліфікації його дій за ознакою повторності за ст. 190 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується доказами дослідженими в суді. Вказує на те, що кримінальне правопорушення по відношенню до потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скоєне в один і той же час і його дії охоплювалися єдиним злочинним умислом, та одна особа йому давала суму 20000 грн., а саме потерпілий ОСОБА_9 , тому вважає що це був один епізод злочину та повторність відсутня.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що при проголошенні вироку суду не був присутнім в судовому засіданні, та вирок проголошувався без його участі.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом першої інстанції повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено досліджено надані сторонами докази, повно та правильно викладено їх у вироку, докази оцінено в плані належності, допустимості, достовірності, та в їх сукупності і достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах суд прийшов до вірного висновку про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

З урахуванням зібраних та досліджених доказів судом обґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України.

Вирок районного суду відповідає вимогам ст. ст. 370,374 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд у відповідності до вимог ст.94 КПК України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 підтримав покази, які давав у районному суді, пояснив, що шкоду спричинену потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відшкодував через те, що утримується під вартою, та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що незважаючи на часткове вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України, його вина підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що в суботу ОСОБА_6 прийшов до нього на роботу й запропонував купити в нього солярку. Потім, знову він прийшов, бо казав, що йому потрібні гроші на лікування батька. ОСОБА_10 він відіслав з грішми за соляркою, оскільки він його підлеглий. ОСОБА_10 прийшов і сказав, що уклали договір, що можна перераховувати гроші. Перераховував гроші в сумі 20000 грн., а солярки не було. По телефону ОСОБА_6 казав, що буде солярка, однак, по даний час немає.

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні районного суду він показав, що прийшов в кабінет в с. Мамаївці Кіцманського району до свого колеги ОСОБА_9 , там був ОСОБА_6 . Він хотів продати їм дизельне паливо. Вони взяли гроші і поїхали до нього щоб оформити купівлю дизпалива. Вони передали 10000 грн. на 500 літрів пального. Коли розрахувались, кинули гроші на карточку. Оформили, дали гроші, які були у файлі він взяв їх та пішов. ОСОБА_6 сказав, що їде до людини, дає її гроші і через 2-3 години буде карточка на отримання солярки.

Із показів свідка ОСОБА_12 , допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що він був у кабінеті з ОСОБА_9 . Пізніше підійшов ОСОБА_13 . Прийшов ОСОБА_6 і сказав за солярку. Вони обговорили і оформили на ОСОБА_9 та на ОСОБА_10 карточки на дизпаливо по 10000 грн. ОСОБА_6 сказав, що все зробить. Оформили карточки і приїхали в кабінет ОСОБА_9 і дали гроші , після того як оформили карточки. Вказав, що він з ОСОБА_9 в хороших стосунках і часто приходив та допомагав йому. Він бачив як передавали гроші. ОСОБА_14 витягнув їх з правої сторони верхньої шухляди і дістав 20000 грн.

Із показів свідка ОСОБА_15 допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що він був присутнім, коли ОСОБА_6 прийшов до ОСОБА_9 щоб в нього купили дизпаливо. Він зайшов в кабінет до ОСОБА_16 і вони почали розмовляти про дизпаливо. Сказав, що в нього є талони на солярку по 20 грн. Вони дали по 10000 грн. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Вони поїхали оформляти карточки, а потім дали гроші в офісі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що покази потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладені вірно та повно, але не погоджується з їх змістом.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України крім показів потерпілих та свідків підтверджується письмовими доказами, яким дана належна правова оцінка судом першої інстанції.
Протоколом огляду речей від 12.08.2019 року та фото таблицями, відповідно до якого оглянуто відеозапис з диска, з якого вбачається, що на відео зафіксований обвинувачений ОСОБА_6 із мобільним телефоном у руках, який намагається кудись зателефонувати, однак особа не відповідає на дзвінок, про що він говорить у голос. ( т.1 а.с. 37-44).

Протоколом огляду речей від 13.08.2019 року та фото таблицями, відповідно до якого оглянуто картки внутрішнього обігу АЗС «Stels» ( т.1 а.с. 48-50).
Протоколом прийняття заяви про вчинене правопорушення від 02.08.2019 року ОСОБА_10 , з якого вбачається, що ОСОБА_6 перебуваючи в с. Мамаївці шахрайським способом під приводом продажу дизельного палива заволодів грошовими коштами в сумі 10000 грн.(т.1 а.с. 52)

Протоколом прийняття заяви про вчинене правопорушення від 02.08.2019 року ОСОБА_9 , з якого вбачається, що ОСОБА_6 перебуваючи в с. Мамаївці шахрайським способом під приводом продажу дизельного палива заволодів грошовими коштами в сумі 10000 грн. (т.1 а.с. 25)

Протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_6 , як на особу, якій він передав кошти в сумі 10000 грн. за дизельне паливо, протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_6 , як на особу, якій він передав кошти в сумі 10000 грн. за дизельне паливо; DVD- диск та постановою про визнання речовим доказом від 13.08.2019 року. (т. 1 а. с. 32-34, 47, 51, 58-60)

Апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом вказаних доказів.
Районним та апеляційним судом не здобуто доказів на спростування вищеперерахованих доказів винуватості ОСОБА_6 .

Дослідивши та оцінивши наведені докази, як окремо, так і в їх сукупності суд вірно встановив, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, доведена належно дослідженими районним судом доказами.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційні скарзі з приводу того, що його дії за ч.2 ст. 190 КК України кваліфіковано не вірно через відсутність повторності, оскільки його дії охоплювались єдиними наміром, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи те, що вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 23.07.2019 року, який набрав законної сили 22.08.2019 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що при проголошенні вироку суду не був присутнім в судовому засіданні, та вирок проголошувався без його участі, є такими, що не дають підстав для зміни чи скасування вироку районного суду.

Так, як вбачається з матеріалів справи, та як зазначає сам апелянт в своїй апеляційній скарзі, вирок суду він отримав 24.12.2019 року. (а.с. 90)

Під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього ОСОБА_6 був присутнім, та реалізував свої права передбачені ст. 42 КПК України, виступав під час дебатів та з останнім словом, а відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 під час проголошення вироку, не позбавляє його права на апеляційне та касаційне оскарження вироку суду. Крім того, цей факт не є підставою скасування вироку суду згідно вимог КПК України.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання суд, у відповідності до правил ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно положень ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, характеристику особи винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, те що він раніше притягався до кримінальної відповідальності.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, обставинами, які його пом`якшують, згідно ст.66 КК України, районний суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, районним судом не встановлено.

На підставі зазначеного, районний суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання, в межах санкції ст. 190 ч. 2 КК України.

З огляду на фактичні обставини справи, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання та застосуання до нього ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Судом першої інстанції та апеляційним судом, не встановлено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину, та дають підстави пом`якшити призначене йому покарання, не зазначено вказаних обставин і в поданій апеляційній скарзі.

Також, колегія суддів не знаходить підстав і для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а саме застосування до нього вимог ст.ст.75, 76 КК України.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 не дають підстав для скасування чи зміни вироку суду згідно вимог КПК України, оскаржуваний вирок за своїм змістом відповідає вимогам матеріального та кримінального процесуального законодавства України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 грудня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000495 від 03.08.2019 року, щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ст. 190 ч. 2 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 в цей строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

25.02.2020 року

(дата засвідчення копії)