Номер провадження: 11-сс/813/976/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представників ТОВ «ФК «Авалон Капітал» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ФК «Авалон Капітал» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_11 про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000053 від 22.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2020 року було задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000053 від 22.05.2020 року, та накладений арешт на нежитлові будівлі, які знаходяться за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, 21Е, загальною площею 10349,1 кв.м., право власності на які зареєстровано за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ», з забороною ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» користуватись, розпоряджатись зазначеним майном та відчужувати зазначене майно, а також проведення будь-яких реєстраційних дій відносно вказаного об`єкту нерухомого майна.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник власника ТОВ «ФК «Авалон Капітал» - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що:

- у кримінальному провадженні нікому повідомлення про підозру не повідомлено, в зв`язку з чим арештоване майно не є майном підозрюваного чи обвинуваченого, а є майном добросовісного набувача;

- до судового засідання за заявою громадянина Республіки Молдови ОСОБА_12 , державним реєстратором скасовано право власності ТОВ «ФК «Авалон Капітал» на нежитлові приміщення, тобто на час розгляду були відсутні підстави для вжиття заходів кримінального провадження. При цьому, станом на 25.05.2020 року ОСОБА_13 кордон України не перетинав;

- у клопотанні не доведено, що майно є речовим доказом та містить дані, які мають значення у кримінальному провадженні.

Вказані нежитлові будівлі загальною площею 10 349, 1 кв.м виступили предметом іпотечного договору від 26.02.2010, який укладений між ПАТ «Акціонерний комерційний банк «Київ», частка в розмірі 99, 937 % у статутному капіталі якого належала державі, та ТОВ «Адікт», з метою забезпечення зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 004/10 від 26.02.2010, за яким тіло неповернутого кредиту становить 40 900 000, 00 грн.Судовими рішеннями, які є чинними, двічі підтверджено правомірність та законність іпотечного договору від 26.02.2010 року.
На підставі рішення Приморського районного суду м.Одеси від , яке наразі є скасованим, зазначені нежитлові будівлі виведені з-під іпотеки.
Також, за відсутності на те законних підстав, з порушенням Положення про Адресний реєстр м. Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської місцевої ради №809 від 28.07.2009 року, вказаним будівлям штучно змінена адреса з АДРЕСА_1 , метою якої було приховування іпотечного майна для ускладнення або унеможливлення звернення стягнення на нього.
Відповідно до пп. 1.4., 1.6., 4.4. Положення про Адресний реєстр міста Одеси присвоєння адреси об`єкту нерухомості в місті Одесі здійснюється на підставі розпорядження районної адміністрації про надання або зміну адреси, яке видається на підставі довідки Комунального підприємства «Право» про резервування об`єкта нерухомого майна. Однак, відповідно до листа Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 04.06.2020 року, по теперішній час відсутнє розпорядження щодо надання адреси: м. Одеси, вул. Варненська, 21Е.
Також в апеляційній скарзі зазначалось, що ТОВ «ФК «Авалон Капітал», у порядку часткового правонаступництва внаслідок укладення договорів відступлення прав вимог за кредитним договором та іпотечним договором, набуло прав кредитора у відповідних правовідносинах та має право звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлові будівлі загальною площею 10 349, 1 кв.м за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 21-Е (попередня адреса: вул. Комарова, буд. 14), що, зокрема, підтверджується ухвалою господарського суду Одеської області від 29.05.2020 у справі № 15/148-10-4045, якою здійснено заміну стягувача - ПАБ «Акціонерний комерційний банк «Київ» на правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Авалон Капітал» у виконавчому провадженні № 57856968 від 06.12.2018 з примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 30.07.2013 року у справі № 15/148-10-4045 про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 26.02.2010, який посвідчений 26.02.2010 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 і зареєстрований в реєстрі за №198.
З урахуванням викладеного, доведеним є той факт, що ТОВ «ФК «Авалон Капітал» набуло всіх складових прав кредитора за іпотечним договором від 26.02.2010, який укладений ПАТ «АКБ «Київ», частка в розмірі 99, 937 % у статутному капіталі якого належала державі, та ТОВ «Адікт» з метою забезпечення зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 004/10 від 26.02.2010, а тому накладання арешту слідчим суддею на об`єкт нерухомості, який є іпотечним майном ТОВ «ФК «Авалон Капітал», є безпідставним та таким, що грубо порушує права та законні інтереси іпотекодержателя, фактично виступає протиправним засобом обмеження прав іпотекодержателя, оскільки робить неможливим виконання судового рішення у справі № 15/148-10-4045 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Клопотання слідчого розглянуто без виклику представників власника майна, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та позбавило слідчого суддю можливості з`ясувати зазначені фактичні обставини щодо правомірності реєстраціїї за ТОВ «ФК «Авалон Капітал» права власності на об`єкт нерухомості.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представників ТОВ «ФК «Авалон Капітал», які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали провадження, надані до клопотання про арешт майна та до апеляційної скарги, а також під час розгляду апеляційного провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Так, в клопотанні слідчого про арешт майна зазначено, що у провадженні слідчого відділу Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000053 від 22.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що 21.06.2017 року державним реєстратором ОСОБА_15 прийнято рішення про державну реєстрацію ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» (код ЄДРПОУ- 41410913), номер запису про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань 0062863) на підставі Протоколу № 1 установчих зборів засновників ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» від 21.06.2017 та статуту Товариства. Основним видом діяльності Товариства є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.
Відповідно до Акту № 1 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» у якості внеску (вкладу) до статутного капіталу від 22.06.2017 року засновник Товариства ОСОБА_16 передав до установчого фонду ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» об`єкт нерухомого майна у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 10349, 1 кв.м. (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101), що належали на праві приватної власності ОСОБА_17 на підставі Свідоцтва про право власності, виданого приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_18 від 21.06.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1406 (бланк серія та номер НМЕ 373814).
Також зазначеним нотаріусом 22.06.2017 року прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на об`єкт (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101) за ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ».
У подальшому, відповідно до Протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» № 23-06-2017 від 23.06.2017 прийнято рішення про продаж ОСОБА_16 належної йому у статутному капіталі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» частки у розмірі 1 000 000 грн., що відповідає 100% статутного капіталу на користь ОСОБА_19 з часткою у розмірі 35 %, ОСОБА_20 з часткою у розмірі 35%, ОСОБА_21 з часткою у розмірі 30%.
На підставі вищевказаного протоколу 23.06.2017 року приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_18 посвідчено договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі, відповідно до якого ОСОБА_16 продав, а ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 придбали частки у статутному капіталі у різних частках, загальних розміром 1 000 000 гривень у вигляді об`єкту нерухомості, а саме нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 10349, 1 кв.м, зареєстрованого в реєстрі за № 1454.
В ході досудового розслідування допитано у якості представник потерпілого директора ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» ОСОБА_22 зі свідчень якої вбачається, що у березні 2020 року на адресу ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» надійшов лист вих. № 6/3-20-1 від 06.03.2020 року, відповідно якого ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» запропонував ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» співпрацю щодо надання фінансових послуг, на яку ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» відповіді не надавало.
У подальшому, 14 травня 2020 року у приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е, яке належить на праві приватної власності ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ», з`явився чоловік на ім`я ОСОБА_23 , який пояснив, що останній являється представником ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» та повідомив ОСОБА_22 про те, що ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» нібито взяло кредит і має велику заборгованість. На відповідь ОСОБА_22 про те, що останній невідомо щодо будь-яких кредитних зобов`язань за ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ», вказана особа почала погрожувати та вимагати у терміновому порядку здійснити перереєстрацію майна ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ», на що останньому було відмовлено.
19.05.2020 року приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_24 зареєстровано заяву ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» про заборону вчинення реєстраційних дій за № 39614509 щодо об`єкту нерухомого майна вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е, загальною площею 10349, 1 кв.м., які на праві приватної власності належать ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ».
У свою чергу, 21.05.2020 року, о 23:19 год. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_25 , в порушення норм Постанови КМУ від 25 грудня 2015 р. № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», будучи усвідомленою про факт наявності заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо цього самого майна, здійснено реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е загальною площею 10349, 1 кв.м., за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ».
Враховуючи вищевикладене встановлено, що право власності на об`єкт нерухомості у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 загальною площею 10349, 1 кв.м. (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101) за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» зареєстровано в порушення вимог чинного законодавства у сфері державної реєстрації прав власності, а також те, що в діях невстановлених осіб вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману вчиненому в особливо великих розмірах.
23.05.2020 до Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшов цивільний позов потерпілого у кримінальному провадженні ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» в особі директора ОСОБА_22 , відповідно до якого кримінально - протиправними діями ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» завдано майнової шкоди ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» на загальну суму 38 501 000, 00 грн., які останні просять стягнути з ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» з метою відшкодування завданої кримінально-протиправними діями останніх майнової шкоди.
На підставі викладеного, в клопотанні слідчого зазначено, що арешт необхідний з метою з запобігання можливого подальшого відчуження майна, вчинення будь-яких реєстраційний дій щодо вказаного об`єкту нерухомого майна, що в подальшому може унеможливити перехід майнових прав на зазначений об`єкт до законного власника, а також з метою забезпечення відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Таким чином, в клопотанні слідчого, в обґрунтування вимог про накладення арешту на майно правовою підставою були зазначені п.п.1, 4 ч.2 ст.170 КПК України, якими арешт майна допускається з метою збереження речових доказів та з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).
Ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання про накладення арешту на об`єкт нерухомості у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е, загальною площею 10349, 1 кв.м, яке належить на праві власності ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» з тих підстав, що існує сукупність достатніх підстав вважати, що вказаний об`єкт нерухомого майна є предметом злочину, містить відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, постановою слідчого від 23.05.2020 року цей об`єкт визначений речовим доказом в кримінальному провадженні, тому існує необхідність в його збереженні з метою забезпечення в подальшому відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, зазначеної у цивільному позові ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» до ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ».
Разом з тим, апеляційний суд, дослідивши клопотання прокурора та надані до нього матеріали, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду та свідків, вважає, що слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту на майно передчасно, оскільки не звернув уваги на невідповідність клопотання приписам ч.2 ст. 171 КПК України.

В клопотанні прокурор для накладення арешту на будинок № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі зазначив підставу і мету, які передбачені п.п.1, 4 ч.2 ст. 170 КПК України, а саме:

- збереження речових доказів;

- відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Разом з тим, в клопотанні належним чином не зазначене відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, докази, що свідчать про неправомірне володіння, користування чи розпорядження об`єктом нерухомості, зазначеним у клопотанні слідчого, оскільки у кримінальному провадженні жодній особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялося.

Також до клопотання не надані додані оригінали або належним чином завірені копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, що прямо передбачено положеннями ч.2 ст. 171 КПК України.

Зокрема, до клопотанні, в обґрунтування підстав для накладення арешту на об`єкт нерухомості у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е загальною площею 10349, 1 кв.м., надані наступні ксерокопії документів:

- ксерокопія витягу з ЕРДР № 0000053 від 22.05.2020 року за фактом того, що 21.05.2020 року невстановленими особами вчинено дії щодо незаконного заволодіння шляхом обману нежитловими будівлями, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Врненська, 21Е, які належать на праві власності ТОВ «Індастріал Проперті» загальною вартістю 1000000 грн., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України;

- ксерокопія заяви директора ТОВ «Індастріал Проперті» ОСОБА_22 , за якою відомості внесені до ЕРДР;

- ксерокопія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб щодо реєстрації ТОВ «Індастріал Проперті»;

- ксерокопія акту № 1 приймання-передачі нерухомого майна, яке передається у власність ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» у якості внеску до статутного капіталу від 22.06.2017 року засновником Товариства ОСОБА_16 об`єкту нерухомого майна у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 10349, 1 кв.м;

- ксерокопія витягу з Державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності від 22.06.2017 року зазначеного об`єкту нерухомого майна за ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ»;

- ксерокопія протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» № 23-06-2017 від 23.06.2017, в якому прийнято рішення про продаж ОСОБА_16 належної йому у статутному капіталі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» частки у розмірі 1 000 000 грн., що відповідає 100% статутного капіталу на користь ОСОБА_19 з часткою у розмірі 35 %, ОСОБА_20 з часткою у розмірі 35%, ОСОБА_21 з часткою у розмірі 30%;

- ксерокопія договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі, відповідно до якого ОСОБА_16 продав, а ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 придбали частки у статутному капіталі у різних частках, загальних розміром 1 000 000 гривень у вигляді об`єкту нерухомості, а саме нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 10349, 1 кв.м, зареєстрованого в реєстрі за № 1454.

- ксерокопія протоколу допиту представника потерпілого директора ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» ОСОБА_22 ;

- ксерокопія витягу з бази даних про реєстрацію заяв та запитів Державного реєстру речових прав про заборону 19.05.2020 року приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_24 вчинення реєстраційних дій за № 39614509 щодо об`єкту нерухомого майна вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е, які на праві приватної власності належать ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ»;

- ксерокопія витягу з Державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності від 21.05.2020 року про реєстрацію приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_25 права власності на об`єкт нерухомості у вигляді нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ»;

- ксерокопія цивільний позову від 23.05.2020 року ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ», в особі директора ОСОБА_22 , до ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» про стягнення завданої кримінально-протиправними діями останніх майнової шкоди на загальну суму 38 501 000, 00 грн;

- ксерокопія постанови слідчого від 23.05.2020 року про визнання речовим доказом нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 21Е.

З урахуванням наведених документів, прокурор прийшов до висновку про те, що 21.05.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_25 право власності на об`єкт нерухомості зареєстровано за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» в порушення вимог чинного законодавства у сфері державної реєстрації прав власності, та, з посиланням на приписи ст.170 КПК України, просив накласти арешт на будівлю для збереження речового доказу, оскільки існують ризики його знищення, псування, втрати або перетворювання, шляхом заборони власнику ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» користуватись, розпоряджатись зазначеним майном та відчужувати зазначене майно, а також проведення будь-яких реєстраційних дій відносно вказаного об`єкту нерухомого майна.

Разом з цим, до клопотання не додано відповідних документів, які б підтверджували, що станом на час реєстрації 21.05.2020 року була чинною заборона на вчинення реєстраційних дій щодо цих нежитлових будівель, відсутні пояснення з цього питання приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_25 , відносно дій якої фактично внесені відомості до ЕРДР.

Крім того, з клопотання та наданих до нього матеріалів вбачається, що письмові докази, які були надані потерпілим на цивільним позивачем ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ», датуються 22 та 23.06.2017 року.

Так, 22.06.2017 року засновник Товариства ОСОБА_16 зробив внесок у вигляді зазначеного об`єкту нерухомого майна до статутного капіталу ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ», в той же день за Товариством у Державному реєстрі речових прав зареєстровано право власності.

23.06.2017 року позачерговими загальними зборами учасників Товариства прийнято рішення про продаж ОСОБА_16 належної йому у статутному капіталі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ ПРОПЕРТІ» частки у розмірі 1 000 000 грн., що відповідає 100% статутного капіталу, та ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 придбали частки у статутному капіталі у різних частках, загальних розміром 1 000 000 грн. у вигляді зазначеного об`єкту нерухомості.

Однак, в матеріалах, наданих до клопотання про арешт зазначеного об`єкту нерухомості, відсутні дані щодо проведення під час досудового розслідування кримінального провадження слідчих дій для встановлення та дослідження обставин, за якими цей об`єкт нерухомості був зареєстрований за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ», зокрема шляхом допиту представників цього підприємства та надання ними відповідних письмових доказів, які були приєднані до апеляційної скарги, з яких вбачається ряд правочинів, судових рішень та вчинення реєстраційних дій щодо об`єкту нерухомості починаючи з 2010 року.

Апеляційний суд дослідив витяг з ЕРДР № 0000053 від 22.05.2020 року та встановив, що відомості були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за фактом того, що 21.05.2020 року невстановленими особами вчинено дії щодо незаконного заволодіння шляхом обману нежитловими будівлями, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Врненська, 21Е, які належать на праві власності ТОВ «Індастріал Проперті» загальною вартістю 1000000 грн.

При розгляді апеляційної скарги прокурор пояснив, що, в даному випадку, шахрайство полягає в незаконній реєстрації 21.05.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_25 права власності на зазначений об`єкт нерухомості за ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» під час дії заборони, яка була внесена 19.05.2020 року до реєстру приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_24 щодо цього об`єкту нерухомого майна.

Диспозиція кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що в клопотанні слідчого, з огляду на фабулу кримінального правопорушення, внесеного до ЕРДР, конкретно не визначено яка саме особа вчинила обман, кому саме повідомила неправдиві відомості, чи використала для цього будь-який підроблений документ, а також не визначено майном або право на майно, яким заволоділа особа, яка вчинила шахрайство, що впливає на можливість визначення відповідності майна, на яке слідчий просить накласти арешт, критеріям ст.98 КПК України.

Відсутні будь-які докази на підтвердження обґрунтованості підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, які мають бути перевірені при вирішенні питання про арешт майна, згідно вимог п.3 ч.2 ст. 173 КПК України.

Під час розгляду апеляційної скарги виникало питання у фактичному користуванні якої юридичної особи об`єкт нерухомості перебуває, та обґрунтування необхідності накладення арешту шляхом заборони ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» користуватись, розпоряджатись зазначеним майном та відчужувати зазначене майно, однак в матеріалах провадження такі відомості відсутні, що впливає на обґрунтованість вимог.

При цьому, представники апелянта посилалися на те, що приписами ст.170 КПК України не передбачена заборона проведення реєстраційних дій щодо арештованого майна.

В апеляційній скарзі також зазначено, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора з посиланням на приписи ст.170 КПК України, які передбачають, що майно підлягає арешту для забезпечення цивільного позову не звернув уваги на те, що в цій частині клопотання прокурора належним чином не вмотивоване.

При розгляді апеляційної скарги представники ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ» звертали увагу суду на те, що з заяви директора ТОВ «Індастріал Проперті» ОСОБА_22 про вчинення злочину не зазначена вартість нежитлових будівель, у витягу з ЄРДР розмір шкоди зазначений 1000000 грн., у цивільному позові ТОВ «Індастріал Проперті» розмір майнової шкоди, завданої кримінально-протиправними діями ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ», зазначений 38 501 000, 00 грн.

Таким чином, у клопотанні не зазначено, а до клопотання слідчого не додано відомостей, які б свідчили про реальну вартість нежитлових будівель на час вчинення злочину, а є тільки посилання на поданий цивільний позов у якому зазначено розмір заподіяної шкоди. Також не зазначено якими кримінально-протиправними діями ТОВ «ФК «АВАЛОН КАПІТАЛ заподіяна шкода позивачу та її розмір, що є обов`язковим в разі накладення арешту на майно з підстав, передбаченних п. 4 ч.2 ст.170 КПК України.

Таким чином, аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції показав, що клопотання та долучені до нього матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Апеляційний суд вважає, що за наявних недоліків клопотання та долучених до нього матеріалів слідчий суддя не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно його розглянути, у зв`язку з чим висновок слідчого судді про задоволення такого клопотання, враховуючи вищезазначені порушення, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, учасником якої є Україна, Конституції України, Кримінального процесуального закону та практикою Європейського суду з прав людини.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчим суддею при розгляді клопотання були допущені істотні порушення вимог КПК України, з огляду на встановлену апеляційним судом невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, що унеможливлювало розгляд даного клопотання по суті, та яке слідчий суддя не повернув органу досудового розслідування, відповідно до приписів ч.3 ст. 172 КПК України, а прийняв його до розгляду та розглянув, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення зазначених недоліків, відповідно до вимог ч. 3 ст.172 КПК.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника ТОВ «ФК «Авалон Капітал» - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_11 про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000053 від 22.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України,- скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали суду, протягом 72 годин з дня отримання копії даної ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 12.06.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3