Номер провадження: 11-кп/813/716/20
Номер справи місцевого суду: 521/7871/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.06.2019 року в кримінальному провадженні №0000663 від 30.03.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алупки АР Крим, українця, громадянина України, з вищою освітою, працевлаштованого кур`єром ТОВ «Торговий Дім «Міст Експрес», одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за наступних обставин.
29 березня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в салоні автомобілю «Renault Dokker», р.н. НОМЕР_1 , навпроти в`їзду на подвір`я будинку № 31 по вул. Самодіяльній в м. Одесі, опустивши скло водійської двері, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, переслідуючи мету заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , спрямував сопло засобу для самозахисту сльозоточивої та дратівної дії «Перець 1Б» в напрямку обличчя ОСОБА_9 та привів його у дію, натиснувши кнопку аерозольного балону, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви (сполученої оболонки) обох очей. Дані ушкодження, як окремо, так і разом, мають незначні короминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм, згідно п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що вирок суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам справи. Оскільки, потерпілий спочатку викруткою розбив скло дверцят автомобіля, чим фактично здійснив напад на ОСОБА_7 , після чого останній, захищаючись застосував балончик зі сльозоточивим газом в цілях самооборони відповідно до вимог ст. 36 КК України. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_6 вказує, що суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив надані у кримінальному провадженні докази, дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження; прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку. Оцінка доказів є компетенцією суду, який постановив вирок.
Однак, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону під час розгляду даного кримінального провадження, невірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Крім того, районним судом порушено право та порядок змагальності сторін у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 22 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свої показання, надані в суді першої інстанції та вказав, що свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 125 КК України не визнає. При цьому зазначив, що біля 14 години 29 березня 2018 року він знаходився в районі вулиць Самодіяльної та Грушевського в м. Одесі, де зупинив службовий транспортний засіб «Renault Dokker». Він вважав, що зупинився у місці загального користування та не перешкоджав жодному заїзду або виїзду. Закривши транспортний засіб, він направився до місця зустрічі з клієнтом для передачі посилки. Відійшовши від автомобіля, він почув якийсь окрик та, обернувшись, побачив раніше незнайомого чоловіка, як в подальшому з`ясувалось, потерпілого ОСОБА_9 . За його поведінкою та емоціями, обвинувачений зрозумів, що ОСОБА_9 обурений тим фактом, що він залишив свій автомобіль біля його робочого місця «Шиномантажу». ОСОБА_7 у відповідь йому показав вказівний палець, яким мав на увазі, що буде відсутній на протязі 1-ї хвилини. Передавши клієнту посилку, він повернувся до свого автомобіля, сів за кермо та розпочав рух. В цей час до водійської двері підбіг ОСОБА_9 , який зрозумівши, що дверцята автомобіля зачинені, зі злоби вдарив декілька разів металевим предметом, схожим на шило або викрутку по склу двері та розбив його. ОСОБА_7 зупинив автомобіль та оскільки ОСОБА_9 продовжував розмахувати в салоні автомобіля вказаним металевим предметом перед його обличчям, вирішив для самозахисту застосувати сльозогінний газ, який знаходився у балончику біля нього у дверцятах автомобіля. ОСОБА_7 бризнув у напрямку очей ОСОБА_9 в результаті чого, останній відійшов від автомобіля. Після вказаних дій, ОСОБА_7 викликав співробітників поліції, які викликали слідчо-оперативну групу, і та прибула приблизно через 3-5 хвилин.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що до вказаних подій обвинуваченого не знав. Є пенсіонером, однак продовжує працювати на шиномонтажі по вул. Самодіяльній, 31, в м. Одесі. 29.03.2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин він знаходився у себе за місцем роботи, на шиномонтажі. В цей час навпроти подвір`я зупинився автомобіль «Renault Dokker» під керуванням раніше незнайомого ОСОБА_7 , який фактично перегородив в`їзд на шиномонтаж. ОСОБА_9 запропонував йому трохи змінити розташування автомобілю. ОСОБА_7 повідомив, що його відсутність буде не більше двох хвилин. Через декілька хвилин, ОСОБА_7 знову підійшов до автомобілю та забравши певні пакунки знову збирався уходити. ОСОБА_10 повторно намагався його попросити забрати транспортний засіб, оскільки він перегородив в`їзд до шиномонтажу. ОСОБА_7 відреагував показом середнього пальця руки. Коли ОСОБА_7 повернувся, одразу сів за кермо транспортного засобу. ОСОБА_10 підійшов до нього та намагався йому сказати, що він повів себе некоректно, нетактовно та неетично, однак ОСОБА_7 вже збирався від`їжджати. ОСОБА_10 спочатку перегородив йому дорогу, а потім, коли наблизився до вікна автомобілю, ОСОБА_7 одразу опустив скло та без будь-якого попередження газовим балончиком бризнув у очі потерпілому. Одразу ОСОБА_10 відчув сильний біль та опіки очей. Нічого не бачивши він намагався відштовхнути ОСОБА_7 і в цей час руками видавив скло автомобіля. Крім того, пояснив апеляційному суду, що намагався проникнути до салону автомобіля з метою вибити з рук ОСОБА_7 газовий балончик. Також спочатку він намагався відкрити двері автомобіля з боку пасажира, а, оскільки, не зміг їх відкрити, то пішов до водійських дверей. Вказує, що жодних предметів в руках не мав і не завдавав ними ударів у скло дверей.
Безпосередні очевидці події відсутні, так, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були очевидцем наслідків події, при цьому останній, приймаючи участь у якості понятого при вилученні речового доказу.
Кримінальним Кодексом України (ст.125 КК) передбачена відповідальність за спричинення легких тілесних ушкоджень лише у тому випадку, якщо такі тілесні ушкодження були спричинені умисно.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.125 КК, характеризується: діянням (дією або бездіяльністю), спрямованим на заподіяння легкого тілесного ушкодження; наслідком у вигляді спричинення легкого тілесного ушкодження; причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідком.
Суб`єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується тільки умисною виною. Відповідальність за ст. 125 КК настає і у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю і фактично було заподіяно легке тілесне ушкодження. Заподіяння легкого тілесного ушкодження внаслідок необережної вини не є караним за ст. 125 КК.
Між тим, фактичні обставини даного кримінального провадження свідчать про те, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 мав місце саме щодо припинення дій потерпілого, які виразились в намаганні проникнути до службового автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 та лише після того, як потерпілий видавив скло в дверцятах зі сторони водія.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він не передбачав можливості настання таких суспільно небезпечних наслідків свого діяння і не мав на меті їх спричинення, а лише намагався заспокоїти агресивну поведінку потерпілого ОСОБА_9 .
Згідно з ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
З показань, наданих в судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченим та потерпілим є очевидним той факт, що після того, як обвинувачений сів до автомобіля та намагався від`їхати з місця зупинки, до нього підійшов потерпілий та завадив це зробити, почав вчиняти дії з метою проникнення до автомобіля, при цьому тримаючи в руках предмет, ззовні схожий на викрутку. Оскільки двері автомобіля були заблоковані з середини, потерпілий ОСОБА_9 розбив скло в дверцятах зі сторони водія, лише після цих дій потерпілого, обвинувачений застосував аерозоль дратівливої дії, чим були припинені дії потерпілого щодо проникнення до автомобіля обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що обстановка, в якій потерпілий ОСОБА_9 намагався проникнути до салону автомобіля, агресивний характер дій ОСОБА_9 , (розбив скло дверей), давали ОСОБА_7 підстави вважати вказані дії загрозливими та небезпечними для свого життя та здоров`я, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що він перебував у стані необхідної оборони і заподіяння ОСОБА_9 легкого тілесного ушкодження, шляхом застосування аерозолю дратівливої дії, відповідають характеру та небезпечності посягання. У зв`язку з викладеним, такі дії не містять складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України, яка передбачає умисне спричинення легкого тілесного ушкодження.
Даючи оцінку дослідженим доказам, апеляційний суд критично ставиться до показань потерпілого ОСОБА_9 в частині того, що обвинувачений фактично перегородив в`їзд на шиномонтаж, де працює потерпілий оскільки, як вбачається з фотознімків, долучених до матеріалів провадження (а.п. 72-74, 99), ОСОБА_7 припаркував свій автомобіль на протилежному боці вулиці від шиномонтажу, що жодним чином не створювало перешкод для можливих відвідувачів.
Також із дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події (а.п. 69-71) вбачається, що ліве водійське скло автомобіля «Renault Dokker», р.н. НОМЕР_1 відсутнє, а частини вказаного скла знаходяться на водійському та пасажирському сидіннях, а також біля водійських дверей на відстані близько 30 см., що спростовує доводи потерпілого ОСОБА_9 про начебто, необережне видавлення ним грудьми зазначеного скла, яке в такому випадку мало б попасти лише всередину автомобіля. При цьому звертає на себе увагу і та обставина, що в суді першої інстанції потерпілий пояснив суду про видавлення скла саме грудьми, а в судовому засіданні апеляційного суду після дослідження зазначеного протоколу огляду місця події став стверджувати, що видавив скло не грудьми, а руками; також став пояснювати, що намагався проникнути до салону автомобіля ОСОБА_7 , начебто, з метою вибити з рук останнього газовий балончик.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 не зміг пояснити мотиви необхідності проникнення його до салону автомобіля ОСОБА_7 , таким чином, показання потерпілого ОСОБА_9 протягом розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції були непослідовними, суперечливими та взаємовиключними.
Зазначені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції на порушення вимог п.п.2,3 ч. 1 ст. 411 КПК України не взяв до уваги показання обвинуваченого щодо події правопорушення, які повністю відповідають даним протоколу огляду місця події, при цьому за наявності суперечностей у показаннях обвинуваченого і потерпілого взяв до уваги саме показання потерпілого і не мотивував жодним чином своє рішення, в той час як показання потерпілого спростовуються даними зазначеного протоколу огляду місця події і приєднаних до нього фотокарток.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що за встановлених обставин ОСОБА_7 діяв в межах необхідної оборони, у зв`язку з чим склад кримінального правопорушення у його діях відсутній.
Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Проте суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього - закриттю з підстав відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.06.2019 року в кримінальному провадженні №0000663 від 30.03.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4