Номер провадження: 11-кп/813/699/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Борисов Мінської області Республіки Білорусь, білорус, громадянин Республіки Білорусь, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні №0000472 від 08.03.2016 року,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, ОСОБА_8 зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення у період з 23.04.2016 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 23.04.2016 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишений без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, 07.03.2016 року приблизно о 20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у напівзруйнованому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , у якому також перебував ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, визначив об`єктом протиправного посягання належне ОСОБА_10 майно.
Діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_10 , здійснив на нього напад із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я, під час якого наніс чотири удари розкладним ножом в область шиї та грудної клітки, після чого заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «SAMSUNG DUOS» вартістю 1000 гривень.
Під час розбійного нападу обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 наступні тілесні пошкодження: колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітки справа, проникаюче в праву плевральну порожнину з ушкодженням правої легені, яке ускладнилось правобічним гемопневмотораксом; одне колото-різане поранення передньої поверхні шиї справа з ушкодженням правої хребцевої артерії; два колото-різаних поранення передньої поверхні шиї зліва. Колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітки справа, проникаюче в праву плевральну порожнину з ушкодженням правої легені, яке ускладнилось правобічним гемопневмотораксом та колото-різане поранення передньої поверхні шиї справа з ушкодженням правої хребцевої артерії ускладнилися розвитком геморагічного шоку важкого ступеня, як кожне окремо так і в сукупності, згідно з п. 2.1.3 "й", "о", "п" "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В подальшому ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, майном потерпілого розпорядився на власний розсуд, заподіявши останньому майнову шкоду у розмірі 1000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що не мав жодних корисливих намірів щодо майна потерпілого, мобільним телефоном потерпілого він не заволодів, а тілесні ушкодження завдав ОСОБА_10 в ході конфлікту, захищаючись від потерпілого, який фізично сильніший від нього та саме потерпілий кинуся на нього з ножем і ініціював бійку, у зв`язку з чим просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 121 КК України та пом`якшити покарання.
Уточнивши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 121 КК України, посилаючись на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим. Також зазначила, що у обвинуваченого не було жодних намірів на заволодіння майном потерпілого, а нанесення ним тілесних ушкоджень, ударів ножом було здійснено з метою самооборони.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання без застосування додаткового покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції необґрунтовано суворо покарав обвинуваченого ОСОБА_8 та формально віднісся до таких обставин, що останній:
- визнав свою вину частково в інкримінованому злочині, давав однакові покази на досудовому слідстві та в судовому засіданні, не оспорював нанесення ним потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, хоча і не погодився з кваліфікацією скоєного ним правопорушення;
- позитивно характеризується співробітниками благодійного фонду «Деполь Україна», де працював до затримання волонтером.
Крім цього захисник зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 не судимий в силу ст. 89 КК України, не притягувався до адміністративної відповідальності.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали доводи уточненої апеляційної скарги та просили змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 121 КК України та пом`якшити покарання.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та просила залишити вирок без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, прокурора, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мають значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 районний суд у вироку послався на показання потерпілого, свідків, письмові докази, які вказують на доведеність винуватості обвинуваченого та які досліджені були судом в повному обсязі.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту, а також матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги про невірну оцінку районним судом наданих стороною обвинувачення доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться досліджені докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, винуватість ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_8 бачив декілька разів. 07.03.2016 р. в вечірній час він повертався до дому та зайшов до напівзруйнованого приміщення, щоб побачити свого знайомого, однак його не було на місці та він став його чекати. Через деякий час до приміщення в якому він знаходився, зайшов ОСОБА_8 .. Останньому не сподобалось, що він там перебував. Після цього між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 сказав щоб він «вивернув кармани», та накинувся на нього з ножом і наніс 3-4 удари в область шиї та тулубу. В подальшому ОСОБА_8 став перевіряти кармани та заволодів його мобільним телефоном марки «Самсунг Дуос» вартістю 1000 гривень. Далі він, стікаючи кров`ю, залишив приміщення та вийшов на вулицю, де його помітили люди, які викликали поліцію та швидку допомогу. В подальшому ОСОБА_8 затримали працівники поліції, та він упізнав його як особу, що вчинила на нього розбійний напад;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 07.03.2016 р. приблизно о 20 годині вона разом зі своїм чоловіком на автомобілі проїжджала по вул. Червоних Зорь в напрямку Фонтанської дороги в м. Одесі, де на узбіччі помітила потерпілого ОСОБА_10 , який був закривавлений. Зупинившись, вона підійшла до нього та запитала, що трапилось. Потерпілий сказав, що його «підрізали» і в нього поранення шиї і тулуба, також у нього забрали мобільний телефон. Хто на нього напав не говорив. В подальшому вона викликала швидку та поліцію. Зі слів лікарів швидкої допомоги, потерпілий втратив багато крові та перебував у важкому стані. Тому його одразу відвезли до лікарні, не дочекавшись прибуття працівників поліції;
- показаннями свідка ОСОБА_12 який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 у вечірній час прогулювався у м. Одесі, до них підійшли двоє поліцейських та запросили їх бути присутніми в якості понятих при проведенні особистого обшуку громадянина. Коли вони прибули до райвідділу поліції там перебував ОСОБА_8 . В ході проведення обшуку було виявлено ніж та декілька мобільних телефонів. Зі слів ОСОБА_8 , даним ножем він наніс удари потерпілому. Свідок ОСОБА_13 надав аналогічні покази;
- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_10 є її колишнім зятем. Після того, як ОСОБА_10 було звільнено з місць позбавлення волі, через деякий час він приїхав до неї в м. Одесу. Знаходився ОСОБА_10 у неї дома приблизно дві години та намагався зарядити телефон, марку якого не пам`ятає. Потім він пішов і більше вона його не бачила. Також їй відомо, що ОСОБА_10 хтось «підрізав».
Зазначеним доказам відповідають протокол огляду місця події від 07.03.2016 р., в ході якого при огляді узбіччя, яке межує з однієї сторони з огорожею будинку АДРЕСА_3 з протилежної сторони, на урні було виявлено пляму бурого кольору; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 10.03.2016 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , як особу, що 07.03.2016 р. за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, нанесла йому декілька ударів ножем та забрав його мобільний телефон; - висновок експерта №1806 від 22.07.2016 р., згідно якого, у ОСОБА_10 виявлені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних поранень передньої поверхні грудної клітки справа, проникаюче в праву плевральну порожнину з ушкодженням правої легені, яке ускладнилось правобічним гемопневмотораксом; передньої поверхні шиї справа з ушкодженням правої хребцевої артерії; передньої поверхні шиї зліва, що спричинені ударною дією колюче-ріжучого предмета, яким може бути ніж; - висновком експерта №290 від 14.06.2016 р. та фото-таблицею до нього, згідно якої на футболці ОСОБА_10 , було виявлено 1 пошкодження, що розташоване на її передній поверхні праворуч та представляє собою колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено пласким колюче-ріжучим предметом типа ножа, який має обушок та лезо з максимальною шириною зануреної частини клинка не більше 2,6 см., не виключено можливість утворення вищевказаного колото-різаного пошкодження на футболці ОСОБА_10 клинком наданого на експертизу ножа; протокол проведення слідчого експерименту від 02.06.2016 р. та фото-таблицею до нього, згідно якого ОСОБА_8 вказав на місце де він 07.03.2016 р. приблизно о 20 год. за адресою: м.Одеса, Фонтанська дорога 71, своїм розкладним ножем наніс декілька ударів ОСОБА_10 ; протокол огляду одежі та взуття потерпілого зі слідами колото-різаних порізів та плям червоно-бурого кольору; протокол огляду вилученого у обвинуваченого під час затримання ножа, який є знаряддям злочину; висновки експерта про виявлення на ватному тампоні зі змивом бурого кольору, а також светрі, виявлених під час огляду місця події крові потерпілого ОСОБА_10 ; та інші досліджені судом докази.
Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що не він здійснив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 , а саме потерпілий прийшов у приміщення до нього та напав на нього, а він захищався від нападу останнього та з метою самооборони завдав тому тілесні ушкодження, а мобільним телефоном не заволодів є надуманими, необґрунтованими та спростовуються дослідженими судом доказами.
Так, показання потерпілого про те, що ОСОБА_8 зайшов до приміщення, вимагав «вивернути кармани», накинувся на нього з ножем і наніс 3-4 удари в область шиї та тулубу, після чого став перевіряти кармани та заволодів його мобільним телефоном підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 09.03.2016 р., згідно якого в ході огляду напівзруйнованого приміщення, за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 71, було виявлено светр сірого кольору, просочений речовиною червоно-бурого кольору, копія паспорта ОСОБА_10 , довідка про звільнення ОСОБА_10 .
Таким чином, зазначені відомості даного протоколу якраз підтверджують показання потерпілого, що саме обвинувачений вимагав від нього віддати своє майно, після чого напав на нього, завдав ножових поранень, вивертав кишені та заволодів його мобільним телефоном, а розкидані ним документи потерпілого були вилучені на місці події.
Із врахуванням даних вказаного протоколу огляду місця події і показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які повністю відповідають послідовним показанням потерпілого ОСОБА_10 , апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, оцінюючи показання обвинуваченого, який заперечує свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення та стверджує, що ОСОБА_10 його обмовляє в частині заволодіння телефоном потерпілого, апеляційний суд приходить до висновку, що сукупність досліджених доказів спростовує голослівну версію події обвинуваченого, адже підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_10 свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила наявність у потерпілого мобільного телефону та свідка ОСОБА_11 , яка першою, відразу після події злочину чула від потерпілого, що в нього забрали мобільний телефон - не встановлено.

Невизнання обвинуваченим своєї вини за вчинення розбійного нападу на потерпілого, суд першої інстанції правильно розцінив, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд вважає також, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, адже суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстав сумніватися у правдивості показань потерпілого, не довіряти яким у суду підстав немає.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та їх вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, клопотань про повторне дослідження доказів по справі у разі незгоди з їх оцінкою районним судом у вироку, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, апеляційний суд констатує, що вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

На відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК України.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким, на думку захисту, судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначенні покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_8 покарання лише у виді позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна є явно несправедливим.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним, співрозмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Санкція ч.4 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна.
Апеляційний суд, враховує обставини вчинення злочину, розмір завданої шкоди, дані про особу винного і потерпілого, та вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкцією статті у виді позбавлення волі строком на 12 років у даному конкретному випадку є необґрунтованим та явно несправедливим через надмірну суворість, у зв`язку з чим, на думку суду апеляційної інстанції, останньому має бути призначене більш м`яке покарання в межах санкції ч. 4 ст.187 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину та вважає необхідним знизити строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 з 12 років до 10 років, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. В іншій частині вирок належить залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 407,409,413,414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 частково задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України змінити, знизити строк покарання ОСОБА_8 із 12 років позбавлення волі до 10 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4