Постанова
іменем України

22 січня 2020 року

м. Київ
справа № 221/3864/17

провадження № 51-3307км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новий Світ Старобешівського р-ну Донецької обл., жителя АДРЕСА_1 ,)
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців; ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки; ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 15 листопада 2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» продовжено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 квітня 2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_2 і проник до будинку, звідки умисно з корисливих мотивів та метою таємно, повторно викрав майно ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 2028,13 грн.

Крім того, 06 червня 2017 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля Волноваської ЦРЛ, яка розташована за адресою: пров. Матросова, 5, м. Волноваха, Донецька область, повторно умисно з корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «НОКІА-5228» вартістю 734,14 грн, який належить ОСОБА_8 , заподіявши йому майнової шкоди на вказану суму.
Також 13 жовтня 2017 року приблизно о 16 годині ОСОБА_6 в лісосмузі біля кладовища у м. Волновасі Донецької області зірвав рослини дикорослих конопель, умисно незаконно виготовив з них наркотичний засіб та зберігав його при собі без мети збуту.
Цього ж дня приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 106 на вул. Каневського у м. Волновасі Донецької області, які виявили та вилучили у нього особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 13,66 г (в перерахунку на суху речовину масою 12,35 г), який ОСОБА_6 умисно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 10 квітня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_9 задовольнив частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінив.
Постановив вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців; ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим постановив вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а на підставі ч. 4 цієї статті шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Постановив вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покаранняприєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Постановлено строк покарання рахувати з 20 листопада 2018 року та зараховано в строк покарання відбуте покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року (з 15 листопада 2017 року до набрання вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2018 року законної сили).
У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із постановленим рішенням суду апеляційної інстанції щодо нього через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення і постановити нове рішення, яким зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання або з 29 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги, зазначивши про можливість вирішення ініційованого засудженим питання у порядку, визначеному ст. ст. 537, 539 КПК.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до суду касаційної інстанції від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, вид та розмір призначеного засудженому покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї винуватості, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Як зазначено у ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А ч. 3 цієї статті встановлено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, у резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно з правовим висновком, наведеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив перше кримінальне правопорушення 23 квітня 2017 року, про що 13 травня 2017 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000716.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив перший злочин у період дії ч. 5 ст. 72 КК, у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на положення ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України № 3352-XII від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За змістом ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно з п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку суду (т. 2, а.п. 5152).
Вказаний вирок від 18 липня 2017 року постановлений в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001574, та набрав законної сили 17 серпня 2017 року.
15 листопада 2017 року ОСОБА_6 був затриманий на виконання вироку Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року (т. 2, а.п. 4849).
Разом із тим ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року, постановленою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000716, ОСОБА_6 залишено в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду кримінального провадження № 221/3864/17 щодо останнього, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК (т. 2, а.с. 54).
Крім того, ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001558 від 14 жовтня 2017 року та № 000716 від 13 травня 2017 року, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК обрано обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів (т. 2, а.с. 95-96).
Ухвалою вказаного суду від 30 жовтня 2018 року продовжено тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою у Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» строком на 60 днів (т. 2, а.с. 109-110).

Волноваський районний суд Донецької області 20 листопада 2018 року постановив вирок, яким засудив ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців; ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки; ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання постановив рахувати з моменту затримання, тобто з 15 листопада 2017 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» продовжено до набрання вироком законної сили.
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою та уточненнями до неї, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду в частині призначення покарання змінити, а саме застосувати закон, який підлягає застосуванню, не змінюючи при цьому остаточного строку призначеного покарання, та зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 10 квітня 2019 року відмовив ОСОБА_6 у цій частині. Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що 15 листопада 2017 року ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК на підставі вироку Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2017 року, яким йому за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК відповідно до ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Зазначив, що в останньому кримінальному провадженні № 221/3864/17 запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 не застосовувався і, що ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 було залишено в Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду вказаного кримінального провадження.
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, перебуваючи в слідчому ізоляторі, ОСОБА_6 відбував покарання з 15 листопада 2017 року за попереднім вироком, а не утримувався під вартою як попередньо ув`язнений. Тому вказав, що відсутні підстави для зарахування в строк покарання строку відбування покарання ним за попереднім вироком, а отже, і для задоволення його апеляційних вимог із цього приводу.
Із цим висновком колегія суддів не погоджується.
Суд апеляційної інстанції допустив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність.
Для застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання, згідно з вимогами ст. 90 Кримінальновиконавчого кодексу України у порядку, встановленому КПК, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. У цьому випадку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою не є умовою, з якою законодавець пов`язує можливість зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Ураховуючи зазначене, доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.
Разом із тим зазначені порушення не є підставою для скасування ухвали суду щодо ОСОБА_6 , натомість можуть бути усунуті шляхом зміни ухвали, оскільки це не погіршує становища засудженого.
Як видно з матеріалів провадження, вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 10 квітня 2019 року.
З огляду на положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ, а також ч. 2 ст. 532 КПК строк перебування ОСОБА_6 з 29 листопада 2017 року до 10 квітня 2019 року у Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» слід включити у строк попереднього ув`язнення.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а ухвала щодо нього зміні відповідно до вимог статей 413, 438 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 листопада 2017 року до 10 квітня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3