Номер провадження: 11-кп/813/525/20
Номер справи місцевого суду: 511/131/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.09.2019 року в рамках кримінальних проваджень №0000933 від 16.09.2018 року та №0001217 від 20.12.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Лиманське Роздільнянського р-ну Одеської обл., громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середню освіту, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.07.2017 р. Роздільнянським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської області від 03.07.2017 р. та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Після набрання вироком законної сили вирішено обрати ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 16.09.2018 р. о 10:15 год., за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відносно якого матеріали виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком, з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, прибули до багатоповерхового будинку офіцерського складу АДРЕСА_3 та, реалізуючи свій корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля зазначеного домоволодіння, розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_9 проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , розташованої на першому поверсі багатоповерхового будинку та скоїв крадіжку майна, а ОСОБА_8 знаходився біля домоволодіння та спостерігав, щоб ніхто не йшов та не завадив скоєнню крадіжки. Після цього, заздалегідь знаючи про відсутність господаря квартири та впевнившись у відсутності сторонніх осіб біля будинку, ОСОБА_9 , шляхом розбиття скла вікна балкону, таємно проник до приміщення квартири, звідки здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Nokia» 8800, вартістю 350 грн., та «Nokia» XI-01, вартістю 350 грн., телевізору «DЕХ», моделі «LD-2409», вартістю 3000 грн. та грошей у сумі 200 грн., після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з викраденим майном направились до помешкання ОСОБА_8 , де у подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим завдали матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 3900 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, 19.12.2018 р. приблизно о 14 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , де він проживає разом із матір`ю та сестрою ОСОБА_11 , шляхом обману, пояснивши, що йому потрібен для розмови мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J2» DUOS золотого кольору, отримав його від рідної сестри ОСОБА_11 , після чого вищевказаний мобільний телефон не повернув, а розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав за 300 грн., чим спричинив матеріального збитку ОСОБА_11 на суму 3299, 90 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав:

- суд при ухваленні вироку істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та конституційні права ОСОБА_9 , оскільки фактично визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України без проведення стосовно нього судового розгляду у встановленому законом порядку;

- суд 1-ої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , вийшов за межі питань, які мали бути вирішені у відповідності до норм законодавства України, зокрема, зазначив про відбування покарання обвинуваченим в кримінально-виконавчій установі закритого типу, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст. 86 КВК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівки суду на скоєння злочину з ОСОБА_9 та з резолютивної частини вироку вказівки суду на місце відбування покарання ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В судове засідання апеляційного суду сторона захисту та потерпілі не з`явились, хоча були належним чином сповіщені про дату та час апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили, у зв`язку із чим колегія суддів, на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку прокурора, яка не заперечувала проти проведення апеляційного розгляду без обвинуваченого, захисника та потерпілих, вирішила апеляційну скаргу розглядати за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзац 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Частина 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до практики ЄСПЛ, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Зазначену практику ЄСПЛ також підтримують національні суди, які порушенням принципу презумпції невинуватості розцінюють зазначення осіб-співучасників злочину в обвинувальному вироку суду, якщо ці особи раніше не були визнанні винним відповідним рішенням суду.

Враховуючи те, що в мотивувальній частині обвинувального вироку суду відносно ОСОБА_8 в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, міститься посилання на вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 181), який, відповідно до матеріалів провадження, перебуває у розшуку (т. 1, а.с. 101), матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження (т. 2, а.с. 89) та судовий розгляд відносно якого ще, відповідно, не завершено, колегія суддів констатує в даному випадку порушення судом першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 принципу презумпції невинуватості відносно ОСОБА_9 , який не був визнаний винуватим у вчиненні вищевказаного злочину в передбаченому законом порядку, що свідчить про допущення в даному випадку судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, положеннями ст. 368 КПК України передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, серед яких п. 6 ч. 1 передбачає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пункт 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачає перелік того, що повинно бути зазначено судом в резолютивній частині обвинувального вироку, серед чого має місце покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

В свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому, вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, та відповідно до положень Загальної частини КК України, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.

Отже, системний аналіз вищенаведених норм кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства можна дійти висновку, що визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не відноситься до компетенції суду при постановленні обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів МЮ України, що свідчить про те, що в даному випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені при постановленні вироку відповідно до приписів ст.ст. 368-374 КПК України, чим також допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням вищевикладеного у всій своїй сукупності, у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, пов`язаними із порушенням презумпції невинуватості відносно ОСОБА_9 при постановленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 та безпідставним зазначенням при призначенні останньому покарання типу установи виконання покарання, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та виключенням із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України спільно з ОСОБА_9 та виключенням із резолютивної частини посилання на місце відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Роздільнянського райсуду Одеської області від 23.09.2019 р., яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України змінити.
В першому абзаці мотивувальної частини вироку суду виключити вказівку на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 та вважати вірним зазначення про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.
Виключити з третього абзацу резолютивної частини вироку суду вказівку на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4