ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9939/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/602/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001430 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 лютого 2020 року, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Стара Руса, Новгородської області, Російської Федерації, громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
-06.03.2018 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 лютого 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.03.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з 25.02.2020 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні не застосовувався.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що вона повторно, 22.04.2018 року близько 13.00 год., знаходячись за адресою: м.Херсон, вул. Молодіжна, 7, умисно, з корисливого мотиву таємно, перебуваючи в приміщенні магазину "Везунчик", зайшла за прилавок та заволоділа мобільним телефоном "Samsung Galaxy G1", який знаходився на видному місці, вартістю 1966,66грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.03.2018 року, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_9 за попереднім вироком суду від 06.03.2018 року призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке вона відбуває з 23.05.2018 року. Невідбута частина покарання за вироком суду від 06.03.2018 року на час ухвалення оскаржуваного вироку становила 2 місяці 28 днів позбавлення волі.
У зв`язку з чим, остаточне покарання за сукупністю вироків не могло бути більшим, ніж 2 роки 2 місяці 28 днів позбавлення волі.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Обвинувачена ОСОБА_9 завчасно, особисто під підпис була повідомлена про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні на адресу суду не подавала.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікація її дій за ч.2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного за ч.2 ст. 185 КК України покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора лише в частині визначення остаточного строку покарання, призначеного за сукупністю вироків.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання за сукупністю вироків неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно визначено строк остаточного покарання, заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_9 , яка вчинила злочин після ухвалення щодо неї попереднього вироку, необхідно визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, проте суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України при визначенні остаточної міри покарання.
Згідно із приписами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком частково приєднуючи невідбуту частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Під невідбутою частиною покарання, серед іншого, в тому числі вважається невідбута засудженою особою частина основного покарання.
При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Вбачається, що ОСОБА_9 засуджена вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року за ч.1,2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Зазначений вирок суду першої інстанції набрав законної сили 06.04.2018 року.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 було затримано 23.05.2018 року у порядку виконання вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року і з цього часу вона відбувала призначене їй покарання.
Відповідно до вироку, що оскаржується в апеляційному порядку, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.
Відтак, на момент ухвалення вироку суду першої інстанції, а саме станом на 25.02.2020 року, невідбута ОСОБА_9 частина покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06.03.2018 року становила 2 місяці 28 днів.

Суд першої інстанції вказав на необхідність до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, проте фактично приєднав покарання, яке перевищує невідбуту його частину.

Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Визначене за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі не перевищує максимального строку встановленого для даного виду покарань в Загальній частині КК, є більшим від покарання призначеного за новим вироком і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити.
Керуючись ст. 404, 405, 407,408, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 лютого 2020 року, відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року та вважати ОСОБА_9 засудженою до остаточного покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 25.02.2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченою у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4