ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 19 лютого 2020 року , -

з участю: підозрюваного ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 19.02.2010 року відмолено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру від 27.11.2019 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28.11.2019 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України з одночасним скасуванням запобіжного заходу у виді тримання під вартою .

Із змісту ухвали слідчого судді вбачається , що ОСОБА_7 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, при невстановлених слідством обставинах познайомився з керівництвом установ виконання покарань, які знаходяться на території Харківської області, де під час розмов з останніми в ОСОБА_7 виник злочинний умисел щодо заволодіння майном, а саме продуктів харчування, що спрямовувались на харчування засуджених осіб та були ввірені вказаним особам.

Діючи на виконання заздалегідь обговореного плану, ОСОБА_7 , спільно з заступником начальника Державної установи «Олексіївська виправна колонія № 25» (надалі ДУ «Олексіївська ВК № 25») з інтендантського та господарського забезпечення - начальником відділу інтендантського та господарського забезпечення вказаної установи ОСОБА_9 , та заступником начальника Державної установи «Качанівська виправна колонія № 54» (надалі ДУ «Качанівська ВК № 54») з інтендантського та господарського забезпечення - начальником відділу інтендантського та господарського забезпечення вказаної установи ОСОБА_10 , які відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу, вчинив корисливий злочин з наступних обставин.

Так, 15.10.2019 року приблизно о 14 год 48 хв. ОСОБА_7 на автомобілі Renault Trafic д.н.з НОМЕР_1 разом з ОСОБА_11 , який діяв під контролем правоохоронних органів, прибув на територію ДУ «Олексіївська ВК №25», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Цезаря Кюї, буд. 44, де отримавши дозвіл ОСОБА_9 на заїзд до охоронюваної режимної території вказаної установи, під`їхав до продовольчого складу. Прибувши до вказаного складу, ОСОБА_7 за згоди ОСОБА_9 та інших на даний час невстановлених службових осіб ДУ «Олексіївська ВК №25», здійснив погрузку ОСОБА_11 60 ящиків м`яса яловичини вагою 20 кг кожен, отримавши при цьому від ОСОБА_11 30800 грн неправомірної вигоди за вказаний товар.

Реалізувавши спільний злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення шляхом отримання вказаної неправомірної вигоди, в подальшому ОСОБА_7 частиною вказаних грошових коштів розпорядився на свій розсуд, а частину вказаних грошових коштів, передав службовим особам ДУ «Олексіївська ВК №25» .

Крім того, продовжуючи умисел, щодо заволодіння майном, що спрямовувались на харчування засуджених осіб, 18.10.2019 приблизно о 12 год. ОСОБА_7 самостійно прибув на територію ДУ «Качанівська ВК № 54», розташованої за адресою: м. Харків, пров. Вишневий, буд. 16, де отримавши дозвіл від ОСОБА_10 , надав вказівку ОСОБА_11 , який діяв під контролем правоохоронних органів, заїхати на охоронювану режимну територію вказаної установи. Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 18.10.2019 о 12 год. 44 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи на автомобілі Renault Trafic д.н.з НОМЕР_1 здійснив заїзд до продовольчого складу вказаної установи. Прибувши до вказаного складу, ОСОБА_7 за згоди ОСОБА_10 та інших на даний час невстановлених службових осіб ДУ «Качанівська ВК № 54», здійснив погрузку ОСОБА_11 30 ящиків мороженої риби вагою 20 кг кожен.

Після цього, 18.10.2019 близько 13 год. 34 хв. ОСОБА_7 на автомобілі Renault Trafic д.н.з НОМЕР_1 разом з ОСОБА_11 , який діяв під контролем правоохоронних органів, прибув на територію ДУ «Олексіївська ВК №25», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Цезаря Кюї, буд. 44, де отримавши дозвіл ОСОБА_9 на заїзд до охоронюваної режимної території вказаної установи, під`їхав до продовольчого складу. Прибувши до вказаного складу, ОСОБА_7 за згоди ОСОБА_9 та інших на даний час невстановлених службових осіб ДУ «Олексіївська ВК №25», здійснив погрузку ОСОБА_11 30 мороженої риби вагою 20 кг кожен, отримавши від ОСОБА_11 22 000 грн неправомірної вигоди за отриману продукцію з ДУ «Олексіївська ВК №25» та ДУ «Качанівська ВК № 54».

Реалізувавши спільний злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення шляхом отримання вказаної неправомірної вигоди, в подальшому ОСОБА_7 частиною вказаних грошових коштів розпорядився на свій розсуд, а частину вказаних грошових коштів, передав службовим особам ДУ «Олексіївська ВК №25» та ДУ «Качанівська ВК №54».

Крім того, продовжуючи умисел, щодо заволодіння майном, що спрямовувались на харчування засуджених осіб, 25.10.2019 приблизно о 15 год. ОСОБА_7 самостійно прибув на територію ДУ «Качанівська ВК № 54», розташованої за адресою: м. Харків, пров. Вишневий, буд. 16, де отримавши дозвіл від ОСОБА_10 , надав вказівку ОСОБА_11 , який діяв під контролем правоохоронних органів, заїхати на охоронювану режимну територію вказаної установи. Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 25.10.2019 о 15 год. 43 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи на автомобілі Renault Trafic д.н.з НОМЕР_1 здійснив заїзд до продовольчого складу вказаної установи. Прибувши до вказаного складу, ОСОБА_7 за згоди ОСОБА_10 та інших на даний час невстановлених службових осіб ДУ «Качанівська ВК № 54», здійснив погрузку ОСОБА_10 50 ящиків мороженої риби вагою 20 кг кожен, отримавши при цьому від ОСОБА_11 22 000 грн неправомірної вигоди за вказаний товар.

Крім того, продовжуючи умисел, щодо заволодіння майном, що спрямовувались на харчування засуджених осіб, 26.11.2019 приблизно о 13 год. ОСОБА_7 самостійно прибув на територію ДУ «Качанівська ВК № 54», розташованої за адресою: м. Харків, пров. Вишневий, буд. 16, де отримавши дозвіл від ОСОБА_10 , надав вказівку ОСОБА_11 , який діяв під контролем правоохоронних органів, заїхати на охоронювану режимну територію вказаної установи. Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 26.11.2019 о 13 год. ОСОБА_11 , перебуваючи на автомобілі Renault Master д.н.з НОМЕР_1 здійснив заїзд до продовольчого складу вказаної установи. Прибувши до вказаного складу, ОСОБА_7 за згоди ОСОБА_10 та інших на даний час невстановлених службових осіб ДУ «Качанівська ВК № 54», здійснив погрузку ОСОБА_11 45 ящиків мороженої риби вагою 20 кг кожен, отримавши при цьому від ОСОБА_11 20 800 грн неправомірної вигоди за вказаний товар.

Реалізувавши спільний злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення шляхом отримання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_7 частину вказаних грошових коштів залишив собі, а частину вказаних грошових коштів, передав службовим особам ДУ «Качанівська ВК №54».

Після цього, продовжуючи свою злочинну мету, цього ж дня приблизно о 14 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 прибув за адресою м. Харків , вул. Цезаря Кюї, 44, де отримавши дозвіл від ОСОБА_9 , здійснив заїзд до складських приміщень ДУ «Олексіївська ВК №25», та здійснив погрузку 75 ящиків мороженої риби вагою 20 кг кожен, отримавши при цьому від ОСОБА_11 33 000 грн неправомірної вигоди за вказаний товар.

Після цього, злочинні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками правоохоронного органу та останній був затриманим в порядку ст. 208 КПК України.

Загальна вартість продуктів харчування (м`яса та риби), якими заволодів ОСОБА_7 , згідно висновку спеціаліста товарознавця від 27.11.2019 складає 531 160, 40 гривень, що є тяжкими наслідками.

27.11. 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 27 , ч. 2 ст. 364 КК України; 28.11. 2019 року останньому повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 27 , ч. 2 ст. 364 КК України.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні скарги про скасування повідомлення про підозру від 27.11.2019 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28.11.2019 , слідчий суддя зазначив , що повідомлення про підозру є обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

В апеляційній скарзі адвокат просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді , яку скасувати , а у випадку залишення скарги без задоволення , роз`яснити суть пред`явленої підозри.

Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження адвокат обґрунтовує тим , що повний текст ухвали отримано 28.02.2020 , а тому апеляційна скарга подана протягом 5 днів з дати отримання та строк підлягає поновленню.

Апеляційні вимоги по суті прийнятого слідчим суддею рішення обґрунтовуються тим , що під час розгляду скарги було грубим чином порушено право підозрюваного на захист. Також , адвокат зазначає , що слідчий суддя повинен був перевірити обґрунтованість підозри , шляхом перевірки підтвердження обставин , викладених в повідомленні про підозру , наявними в матеріалах провадження доказами.

Адвокат наголошує на тому , що слідчий суддя не спромігся послатися на своє попереднє рішення по клопотанню про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , а фактично процитував рішення апеляційного суду за наслідками розгляду апеляційної скарги на обраний запобіжний захід. При цьому адвокат вказує , що в судовому засіданні замість прокурора , який готував та оголошував підозру ОСОБА_7 , був слідчий , доводи якого були зведені до твердження , що підозра законна , обґрунтована та скасуванню не підлягає. Він навіть не намагався проаналізувати доводи сторони захисту у скарзі , а тим більше спробувати. Не погоджується адвокат , також , із позицією слідчого судді щодо спростування тих порушень процесуального законодавства , які були допущені під час вручення ОСОБА_7 підозри та на які вони вказували в скарзі , та не надано відповіді на ряд доводів скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судове засідання не з`явився, надавши заяву в якій просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності. Заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Враховуючи , що апеляційна скарга подана у передбачений КПК строк після отримання повного тексту судового рішення , строк на апеляційне оскарження має бути поновлений.

Заслухавши суддю доповідача , пояснення адвоката та підозрюваного на підтримання доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить до таких висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.364 КК України відповідають фактичним обставинам по справі.

Натомість , доводи апеляційної скарги адвоката в інтересах підозрюваного колегія суддів вважає непереконливими.

Так , в цілому доводи апеляції адвоката зводяться до того , що він заперечує наявність доказів , які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину і неправильності кваліфікації навіть і тих дій , які йому інкримінуються через те , що він не є службовою особою.

Аналізуючи зазначені доводи апеляційної скарги адвоката , колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Підозра це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням із прокурором), яке ґрунтується на зібраних доказах під час досудового розслідування та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення з повідомленням про це такій особі та із роз`ясненням її прав та обов`язків.

Окрім того, під повідомленням про підозру також можна розуміти кримінальне процесуальне рішення слідчого, прокурора, яке приймається в обов`язковому порядку у випадках затримання особи за підозрою в учиненні кримінального правопорушення або наявності достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення в письмовій формі й тягне за собою набуття особою, щодо якої воно прийняте, процесуального статусу підозрюваного

Згідно з п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках, зокрема, наявності достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтованою є підозра за наявності таких принципових обставин: 1) врученого письмового повідомлення про підозру з обов`язковим посиланням на докази вчинення особою кримінального правопорушення; 2) наявності в матеріалах кримінального провадження доказів, що підтверджують учинення особою кримінального правопорушення; 3) доведення перед судом вагомості й достатності наявних доказів про вчинення особою кримінального правопорушення; 4) оцінювання судом доказів учинення особою кримінального правопорушення.

Слід відмітити, що вимога достатності доказів до моменту притягнення особи до кримінальної відповідальності означає, що в розпорядженні слідчого повинна бути така сукупність доказів, яка, будучи неповною, приводить тим не менше до обґрунтованого висновку про винуватість особи, котра притягується, і виключає в цей момент розслідування протилежного висновку.

Особа обов`язково повідомляється про підозру передусім за наявності достатніх доказів для її підозри в учиненні кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.276 КПК України). Якщо про підозру повідомляється особа в разі обрання щодо неї запобіжного заходу, у клопотанні слідчого також уже мають бути такі достатні докази, оскільки КПК України встановлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри в учиненні особою кримінального правопорушення (ч.2 ст.177 КПК України).

Підставою для ймовірного висновку про причетність особи до вчинення злочину та повідомлення особи про підозру є також сам собою факт затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення (п.1 ч.1 ст.276 КПК України). Цим фактом й обґрунтовується виникнення припущення про вчинення кримінального правопорушення певною особою.

Разом із тим у законі відсутній перелік підстав для скасування повідомлення про підозру. Проведений вище аналіз дає підстави виділити 3 види підстав для касування повідомлень про підозру, а саме: неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру; порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру; необґрунтованість підозри.

Таким чином, системний аналіз положень ст.ст. 276278 КПК України вказує на те, що у разі розгляду скарги на рішення слідчого про підозру слідчий суддя має з`ясувати виконання слідчим положень кримінального процесуального закону в частині дотримання порядку повідомлення про підозру та наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри особи.

Колегія суддів вважає , що повідомлення про підозру ОСОБА_7 відповідає приписам наведених вище положень Кримінального процесуального законодавства.

Як вбачається із матеріалів провадження 27 листопада 2019 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.27-ч.2 ст.364 КК України , а 28 листопада 2019 року було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри.

Із змісту тексту повідомлень про підозру вбачається , що вони містять виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень , кваліфікацію дій підозрюваного. Мається на тексті повідомлень про підозру і підпис посадової особи , яка повідомила про підозру , підпис підозрюваного , дата та час повідомлення про підозру.

У зв`язку із наведеним колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги , що мають місце процесуальні порушення повідомлення про підозру.

Не ґрунтуються на законі доводи автора апеляції і щодо того , що відсутність в повідомленні про підозру ОСОБА_7 викладу фактичних обставин того , яким чином зловживали своїми службовими особами посадові особи установив виконання покарань , свідчить про необґрунтованість про підозру. З цього приводу колегія суддів звертає увагу , що КПК не передбачає обов`язку слідчого зазначати у повідомленні про підозру певній особі доказів вчинення злочину. Вказані докази оцінюються слідчим , прокурором за своїм внутрішнім переконанням і саме на оцінці цих доказів вони висувають підозру.

Колегія суддів не може погодитись із доводами автора апеляції , що обґрунтованість про підозру ОСОБА_7 не підтверджується належними та допустимими доказами.

Як вбачається із матеріалів провадження , перевіряючи доводи скарги адвоката , слідчий суддя перевірив і матеріали кримінального провадження на предмет достатності доказів , їх належності та допустимості , для висунення ОСОБА_7 підозри у вчиненні злочину.

Одним із основних доводів апеляційної скарги адвоката є та обставина , що він не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_7 оскільки вважає , що його дії не можуть бути кваліфіковані за ст.364 КК України через те , що він не є службовою особою.

В цьому контексті колегія суддів наголошує , що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.364 ч.2 КК України через призму статті 27 ч.5 КК України , як співучасника у вчиненні злочину разом із службовими особами.

Щодо наведеного адвокатом в апеляції прикладу (укусу за палець) колегія суддів звертає увагу , що всі злочини передбачені чинним КК є індивідуальними , а тим паче конкретні злочинні дії певної особи. До того ж варто зауважити , що злочин який інкримінується ОСОБА_7 , пов`язаний із службовою діяльністю службових осіб установ виконання покарань.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційної скарги адвоката не спростовують висновків слідчого судді.

Натомість , колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини ухвали слідчого судді посилання на висновок колегії суддів апеляційної суду щодо правильності кваліфікації дій підозрюваного, як підставу для відмови у задоволенні скарги.

Колегія суддів звертає увагу , що вислів колегії суддів:» що на протязі всього часу досудового розслідування орган досудового розслідування має право збирати докази винуватості особи , змінювати , уточнювати , висунути нову підозру і остаточно дії мають бути кваліфіковані в обвинувальному акті» , був висловлений в контексті розгляду провадження щодо тримання ОСОБА_7 під вартою і він не має преюдиційного значення для розгляду іншого провадження. Слідчий суддя є самостійним в оцінці доказів під час розгляду провадження щодо повідомлення про підозру.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.420,422 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого Октябрського районного суду м. Полтави від 19 лютого 2020 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення , а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 19 лютого 2020 року без змін;

В порядку ст. 404 КПК України виключити із мотивувальної частини ухвали слідчого судді посилання на ухвалу Полтавського апеляційного суду щодо правильності кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_7 .

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ____________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3