ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/250/19 Номер провадження 11-кп/814/396/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000065 від 14.02.2019 та №0000086 від 05.03.2019 за апеляційною скаргою начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 12.11.2019,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Люберці Московської області Російська Федерація, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.07.2001 Полтавським районним судом Полтавської області за
ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ч.1 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, штраф 680 грн.;
- 30.10.2002 Полтавським районним судом Полтавської області за
ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 18.07.2001 за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ч.1 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) та остаточно призначено 4 роки позбавлення волі, звільнений 24.11.2004 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день Ленінським районним судом м. Полтави від 17.11.2004;
- 13.10.2010 Котелевським районним судом Полтавської області за
ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку - 1 рік;
- 14.11.2011 Котелевським районним судом Полтавської області за
ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 1 рік 7 місяців позбавлення волі, звільнений 14.06.2013 по відбуттю строку покарання;
- 22.08.2018 Котелевським районним судом Полтавської області за
ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку - 1 рік;
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено ОСОБА_7 покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 22.08.2018, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.
Вирішенко питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку повторно вчинив нові корисливі злочини за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у другій декаді грудня 2018 року (точні дата та час досудовим слідством не встановлені), діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до приміщення будинку ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де він за згодою тимчасово проживав, вчинив крадіжку речей і предметів належних останній, а саме: металевої пічної плити з двома кільцями до неї вартістю 900 грн.; великих металевих дверцят пічного опалення вартістю 350 грн.; малих металевих дверцят пічного опалення вартістю 200 грн.; суцільного колосника вартістю 160 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1610 грн. У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, 27.02.2019 (точний час досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до приміщення будинку ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де він за згодою тимчасово проживав, вчинив крадіжку належних ОСОБА_10 металевої плити (глухої) пічного опалення, вартістю 300 грн., а також у непридатному стані металевого відра емальованого та оцинкованого, двох металевих лопаток і інших металевих речей господарського вжитку, загальною вагою 21 кг., вартість яких, визначена, як брухт чорних металів і становить 114 грн. 03 коп., чим потерпілій ОСОБА_10 заподіяв матеріальні збитки на загальну суму 414 грн. 03 коп. У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 13.02.2019 приблизно 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом відкривання навісного замка вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_11 , що розташований на території жилого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку її мобільного телефону «Ergo F183 Beat», IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , із зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 210 грн. 00 коп., із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 70 грн. і флеш-картою пам`яті Micro SD об`ємом 8 GB, вартістю 150 грн. Вказаними злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 430 грн. У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 12.11.2019, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким: визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Котилевського районного суду Полтавської області від 22.08.2018 у виді 6 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд безпідставно та невмотивовано при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував пом`якшуючі обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю, оскільки ОСОБА_7 неодноразово змінював свої показання та надавав суперечливі показання, зокрема, під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 визнавав свою вину у вчиненні злочинів в повному обсязі, а під час судового розгляду визнав свою вину частково. Крім того, ОСОБА_7 не надавав будь - якої допомоги органу досудового слідства, а тому відсутня пом`якшуюча обставина - активне сприяння розкриттю злочину. Крім того апелянт вважає, що суд не в повній мірі врахував, кількість злочинів і епізодів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий і має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість , вчинив злочин у період іспитового строку злочин, наявність двох обтяжуючих покарання обставин - рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю.
В запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на законність оскаржуваного судового рішення, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_9 , уточнивши, що апелянт просив скасувати вирок суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість; обвинуваченого та захисника, які, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію дій обвинуваченого за: ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно; ч.3 ст. 185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло за обставин встановлених судом, є правильними, і ніким з учасників не оспорюються і підтверджуються зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Щодо доводів прокурора, що суд безпідставно визнав обвинуваченому ОСОБА_7 обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вони є неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яка полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність. Тобто, щире каяття включає визнання особою вини у вчиненні інкримінованого їй злочину.

При цьому, суд повинен виходити з того, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки та бажанні виправити наслідки вчиненого.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 в судовому засіданні, як суді першої інстанції, визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а за обвинуваченням ч.3 ст. 185 КК України останній хоч і не визнав свою вину, пояснивши, що перебував у будинку потерпілої з дозволу співмешканця останньої, викрав телефон потерпілої, але зазначив, що щиро жалкує з приводу вчиненого, та добровільно відшкодував шкоду завдану злочином, що підтверджується заявою потерпілої ОСОБА_11 відповідно до якої остання зазначає, що мобільний телефон з зарядним пристроєм отримала від працівників поліції, та претензій матеріального чи морального характеру не має, оскільки неповернуті речі, які були викраденими, ОСОБА_7 відшкодував шляхом повернення грошових коштів( т.1 а.с. 234).

Отже, колегія суддів зазначає, що в даній поведінці обвинуваченого вбачається, що обвинувачений фактично визнав свою вину та виправив ситуацію, яка склалась, і це доводить його суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину і наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Конкретно така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших співучасників тощо.

Колегія суддів звертає увагу, на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав свою вину у вчиненні злочинів, надавав правдиві показання щодо обставин та мотивів вчинення ним вказаних злочинів, сприяв органу досудового розслідування у встановлені істини, підтвердив фактичні обставини справи, зазначені в обвинувальному акті, що є елементом активного сприяння розкриттю злочину.

При цьому колегія суддів також враховує, що у обвинувальному акті складеному щодо ОСОБА_7 , визначено обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що також спростовує доводи апеляційної скарги з цього приводу.

Апеляційний суд перевірив встановленні у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, наявність яких оскаржуються прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність зазначених вище обставин,які пом`якшують покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому прокарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК України.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочини середньої тяжкості та тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, в тому числі й за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку повторно вчинив нові корисливі злочини, не працюючий, дохід отримує від виконання випадкових робіт за цивільно-правовими договорами, неодружений, неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання в с. Більськ Котелевського р-ну характеризується негативно, працездатний, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з діагнозом ППРА синдром залежності, відповідно до медичних висновків Котелевської ЦРЛ від 22.02.2019 та 21.03.2019, ОСОБА_7 має вади слуху, а також встановлено діагноз: ППРА синдром залежності, на даний час лікування не потребує, досудову доповідь органу пробації на обвинуваченого ОСОБА_7 яка вказує про наявність високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середнього рівня небезпеки для суспільства, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обставини, які обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю.
Обговорюючи правильність призначеного покарання ОСОБА_7 , колегія суддів окрім врахованого судом враховує і те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 претензій матеріального та морального характеру не мають (т.1 а.с.121,160).
Твердження прокурора про те, що суд не врахував кількість злочинів і епізодів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий і має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив злочин у період іспитового строку злочин, наявність двох обтяжуючих покарання обставин - рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, є необґрунтованими, оскільки це судом першої інстанції враховано.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71 КК України, яке є не мінімальним та не максимальним відповідно до санкцій ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання, як просить прокурор, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 12.11.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4