УХВАЛА
іменем України

12 лютого 2020 року м.Володимир-Волинський

Володимир-Волинський міський суд Волинської області у складі:

слідчого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2

заявника: ОСОБА_3

представника заявника: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_5 від 21 січня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000625, -

встановив:

03 лютого 2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду із скаргою на постанову слідчого СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_5 від 21 січня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000625, внесеного до ЄРДР 28 серпня 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України про закриття кримінального провадження.

У скарзі покликається на ту обставину, що в проваджені СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області знаходилось кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000625, внесеного до ЄРДР 28 серпня 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України.

21 січня 2020 року слідчим СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП України у Волинській області ОСОБА_5 була винесена постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.190 КК України, копію якої він отримав 22 січня 2020 року.

Скаржник не погоджується з висновками слідчого у постанові про закриття кримінального провадження та вважає, що вони є об`єктивні, не відповідають фактичним обставинам справи, а слідство проведено поверхнево. Не вирішено ряд клопотань, які він подавав слідчому, та не повідомлено його про результати їх розгляду.

Вказує, що всупереч вимогам ст.ст.2, 9 КПК України, слідчим досліджувалась лише об`єктивна сторона злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Інші ознаки складу злочину, зокрема суб`єктивна сторона діянь вказаних осіб, як визначальна ознака шахрайства, досудовим слідством взагалі не досліджувалась та жодних висновків з цього питання оскаржена постанова не містить.

Мотивація постанови полягає у тому, що відносини сторін є виключно цивільно-правовими, що, на думку слідчого, нібито, виключає можливість кваліфікації дій винних як шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та суперечить зібраним у справі доказам.

Такий висновок прямо суперечить диспозиції ст.190 КК України та сталій судовій практиці, адже за змістом диспозиції ст.190 КК України заволодіння майном при шахрайстві може відбуватись в будь-яких формах. Злочин вчиняється лише з прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є корислива мета.

Крім того, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 24.11.2016 року у справі № 5-250кс16 зазначає наступне: «При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном...».

азначає, що матеріалами провадження доводиться те, що договір купівлі-продажу будинку не оформлявся, оскільки в день продажу будинку, тобто 15.08.2000 року ОСОБА_9 , за наполяганням ОСОБА_6 , було видано нотаріально посвідчену довіреність на ім`я її племінниці ОСОБА_10 на право користування та розпорядження цим будинком. ОСОБА_6 завірила заявника в тому, що ОСОБА_7 в подальшому переоформить документи на право співвласності на цей будинок на них обох, як на подружжя. Адже будинок є їхньою спільною сумісною власністю, оскільки відповідно до вимог ст.22 Кодексу про шлюб та сім`ю України 1969 року його було придбано під час їхнього перебування у шлюбі.

Оскільки строк дії вказаної довіреності сплив, 11.10.2017 року ОСОБА_9 , на прохання ОСОБА_6 , на ім`я ОСОБА_7 , яка на той час вже працювала нотаріусом у підпорядкуванні своєї тітки ОСОБА_6 і добре розуміла суть дій, що відбувались щодо цього будинку, було повторно видано довіреність на право користування та розпорядження будинком з умовою наступного оформлення ОСОБА_7 права співвласності на будинок на них обох. Однак ОСОБА_7 , користуючись наявністю вказаної довіреності, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , яка є рідною сестрою ОСОБА_6 , відповідно до договору купівлі-продажу від 27.06.2018 року фіктивно продала цей будинок з усіма надвірними будівлями та спорудами своїй матері ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_7 , як нотаріус, прекрасно усвідомлювала, що будучи представником ОСОБА_9 за довіреністю, відповідно до ч.3 ст.238 ЦК України, була не вправі вчиняти правочин від імені довірителя у своїх особистих інтересах.

У свою чергу ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 18.07.2018 року подарувала цей будинок з усіма надвірними будівлями та спорудами своїй дочці ОСОБА_7 .

Отже, як стверджується у вищезгаданій постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, - «...наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав, не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст.190 КК України».

Вказує, що придбання ОСОБА_7 права власності на вказаний будинок шляхом обману безспірно доводиться також тим, що всупереч умовам кожного з вказаних договорів (п.п.1.4.), при їх укладенні ні покупець ОСОБА_8 , ні обдарована ОСОБА_11 , не заявили нотаріусу про існування прихованих ними обставин, які, поза всілякими сумнівами, мають істотне значення. Зокрема вони змовчали про наявність заявника, як особи, прав та інтересів якої прямо стосуються нотаріальні дії, спрямовані на посвідчення цих договорів, та про безпосереднє порушення кожним договором його охоронюваних законом майнових прав та інтересів.

При цьому, як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 при укладенні цих договорів, відповідно до умов, передбачених п.п.4.1.,3.7. кожного договору, гарантували нотаріусу, що ними подано правдиву інформацію щодо питань, які пов`язані з їх укладенням, та заявлено про yсі права та інтереси третіх осіб, тобто включно про його права та інтереси, як особи, охоронюваних майнових прав та законних інтересів якої прямо стосується кожний договір.

Однак приймаючи оскаржену постанову, слідчий не звернув жодної уваги на ці принципово важливі обставини, не з`ясував шляхом допиту ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обставин укладення зазначених договорів та не усунув низки інших протиріч, які мають істотне значення для справи.

Зазначає, що спрямованість умислу ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення щодо заявника шахрайських дій підтверджується й самою ОСОБА_6 (протокол допиту від 11.07.2019 року та одночасного допиту від 07.08.2019 року), а також його показаннями від 03.09.2018 року про те, що ініціатива оформлення довіреності на ім`я ОСОБА_7 належала особисто їй та обмежувалась умовою послідуючого оформлення ОСОБА_7 прав співвласності на будинок на них обох, як на подружжя.

Крім того, ОСОБА_6 заявила, що будинок було придбано за 5000 доларів США і ці гроші належали особисто їй. Це спростовано як його показаннями, так і показаннями попереднього власника будинку ОСОБА_9 , за якими сплачена за придбання будинку сума складає 6500 дол.США, а також показаннями його батька - ОСОБА_12 , даними на допиті 10.01.2019 року (так в протоколі), за словами якого за будинок було заплачено 5200-5600 дол.США, однак не більше 6000 дол.США.

Цей факт, з врахуванням змісту ст.ст.57,60,61 СК України, за будь-яких обставин виключає фактичні та правові підстави для твердження ОСОБА_6 щодо можливості розглядати придбаний будинок, як її приватну, а не спільну сумісну власність подружжя, а також неспростовно доводить спрямованість її умислу на вчинення шахрайства.

Про те, що домовленість сторін була спрямована саме на продаж будинку їм, як подружжю, а не на його відчуження у будь-якій формі ОСОБА_7 , як третій особі, стверджує й сам ОСОБА_9 в ході допиту 05.10.2018 року з фіксацією його показань на відеоносій. При цьому він підкреслює, що «...вона ( ОСОБА_6 ) була нотаріусом та сказала, що нам це вигідно!».

Доказом того, що предметом домовленості сторін була саме купівля- продаж будинку ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , а не його продаж ОСОБА_7 своїй матері ОСОБА_8 з метою наступного заволодіння будинком цією ж ОСОБА_7 , яка отримала будинок у власність, не сплативши за нього жодної копійки, слугує також та обставина, що ОСОБА_7 , після фіктивного продажу будинку своїй матері та, нібито, отримання від останньої 61799,00 грн. за проданий будинок (п.2.1. договору купівлі-продажу від 27.06.2018 року), цих грошей ОСОБА_9 не повернула.

Це доведено показаннями ОСОБА_9 в ході допиту 05.10.2018 року.

Відтак, жодним чином не спростовують вищенаведених фактів та тверджень, а лише доводять їх існування протокол додаткового допиту ОСОБА_6 в якості свідка від 17.01.2020 року та протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 10.01.2020 року.

Стверджуючи про наявність цивільно-правових відносин, слідчий, всупереч наявним доказам, не звернув уваги, що саме ці відносини слугували формою реалізації злочинного умислу організованої ОСОБА_6 групи цих осіб на вчинення щодо заявника шахрайських дій. Навіть сама ОСОБА_6 на допиті заявила, оскільки « ОСОБА_3 протягом всього життя вчиняв шахрайські дії по відношенню до мене, я вирішила вчинити шахрайські дії відносно нього». «Також хочу уточнити те, що я шахрайських дій відносно ОСОБА_3 не вчиняла, а це все було оформлено в порядку цивільного законодавства та до передбачених нотаріальних норм». (Стор.2 протоколу одночасного допиту від 07.08.2019 року).

Підтверджуючи факт придбання ними спірного будинку, ОСОБА_6 показала, що ОСОБА_7 «не зверталась з оформленням будинку, оскільки саме ми були покупцями будинку і це було в наших інтересах». (Стор.4 цього ж протоколу).

Отже, за наявності вказаних доказів, безспірно доведеним слід вважати те, що ОСОБА_6 скористалась тим, що заявник не має юридичної освіти та спеціальної підготовки, нічого не розуміє в питаннях оформлення прав власності і в усьому покладався на неї. Адже вона має вищу юридичну освіту та чималу нотаріальну практику, тривалий час обіймає посаду завідувача державною нотаріальною конторою. При цьому, ОСОБА_6 твердила, що ОСОБА_7 , користуючись довіреністю ОСОБА_9 , обов`язково оформить право співвласності на будинок на них обох, як на подружжя. Це не викликало в нього жодних підозр і сумнівів.?

Зазначає, що слідчим взагалі не досліджено епізоду шахрайських дій, вчинених ОСОБА_6 при продажу квартири АДРЕСА_1 . Адже копією наявного у матеріалах кримінального провадження ордера № 226 від 01.11.1995 року, доводиться, що вказана квартира була надана їхній сім`ї у складі 2 чоловік - ОСОБА_6 та ОСОБА_3 під час їхнього перебування у шлюбі (з 28.07.1991 року). Однак ОСОБА_6 одноосібно приватизувала квартиру у 2006 році та без його згоди продала її, а виручені від продажу гроші в сумі 8000 дол.США привласнила, в той час, як ст.57 СК України, яка діяла в редакції станом на момент приватизації квартири, не передбачала права особистої приватної власності дружини чи чоловіка на житло, набуте внаслідок приватизації. Отже, зазначена квартира на момент її приватизації ОСОБА_6 була їхньою спільною сумісною власністю як подружжя, відтак не могла бути одноосібно приватизованою ОСОБА_6 та проданою без його згоди.

У порушення вимог ст.220 КПК України слідчим до цього часу не вирішені вмотивовані клопотання представника потерпілого від 18.01.2019 року про призначення експертизи та від 23.09.2019 року про проведення слідчих дій. За цими клопотаннями не прийнято жодних процесуальних рішень.

Всупереч ч.6 ст.223 КПК України, допит ОСОБА_12 в якості свідка проведено без участі потерпілого та його представника, як особи, яка ініціювала проведення такої слідчої дії (п.2 клопотання від 23.09.2019 року).

До того ж допит свідка ОСОБА_12 10.01.2020 року проведено старшим слідчим ОСОБА_13 , якого на той час вже було відсторонено від проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Слідчим у межах цього кримінального провадження досі не дано жодної правової оцінки відверто неправдивим та взаємовиключним поясненням та показанням ОСОБА_7 щодо обставин придбання нею спірного будинку. (Пояснення ОСОБА_7 від 08.08.2018 року. Протоколи допиту ОСОБА_7 в якості свідка від 18.04.2019 року та від 19.08.2019 року).

За таких обставин постанова слідчого СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_5 від 21.01.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000625 є вочевидь передчасною та підлягає скасуванню.

Просить скасувати вказану постанову.

У судовому засіданні ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_4 скаргу підтримали, просили її задовольнити з викладених у ній підстав.

Слідчий ОСОБА_5 , постанова якого оскаржується, для участі у розгляді скарги не з`явився, однак направив для огляду матеріали кримінального провадження.

Заслухавши доводи осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали скарги та кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з оглянутих слідчим суддею матеріалів кримінального провадження №0000625, внесеного до ЄРДР 28 серпня 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України, відомості внесено за заявою ОСОБА_3 .

З оскаржуваної постанови слідчого від 21 січня 2020 року вбачається, що слідчим було прийнято рішення про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.190 КК України.

Слідчий суддя при вирішенні даної скарги звертає увагу на наступні доводи заявника, викладені у скарзі.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, та інші.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вичерпний перелік підстав закриття кримінального провадження міститься у ст. 284 КПК України, згідно якої кримінальне провадження закривається в разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення; встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, та інші.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.303 КПК України, рішення слідчого про закриття кримінального провадження може бути оскаржене заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Згідно ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

У відповідності до ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Надання вказівок слідчому щодо виконання/невиконання певних слідчих (процесуальних) дій віднесений КПК України до компетенції начальника органу досудового розслідування та прокурора. Разом з тим сторона кримінального провадження, зокрема потерпілий, вправі подавати клопотання про проведення інших слідчих (процесуальних) дій, відмова в задоволенні яких може бути оскаржена до суду.

Слідчий суддя наділений повноваженнями судового контролю щодо дотримання законності під час досудового розслідування.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено неповноту досудового розслідування, на що звертає увагу заявник ОСОБА_3 у своїй скарзі.

Так, під час досудового розслідування, всупереч вимогам ст.ст.2, 9 КПК України, слідчим досліджувалась лише об`єктивна сторона злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Інші ознаки складу злочину, зокрема суб`єктивна сторона діянь вказаних осіб, як визначальна ознака шахрайства, досудовим слідством взагалі не досліджувалась та жодних висновків з цього питання оскаржена постанова не містить.

Мотивація постанови полягає у тому, що відносини сторін є виключно цивільно-правовими, що, на думку слідчого, нібито, виключає можливість кваліфікації дій винних як шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та суперечить зібраним у справі доказам.

Такий висновок прямо суперечить диспозиції ст.190 КК України та сталій судовій практиці, адже за змістом диспозиції ст.190 КК України заволодіння майном при шахрайстві може відбуватись в будь-яких формах. Злочин вчиняється лише з прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є корислива мета.

Крім того, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 24.11.2016 року у справі № 5-250кс16 зазначає наступне: «При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном...». Окрім цього, як стверджується у вищезгаданій постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, - «...наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав, не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст.190 КК України».

Стверджуючи про наявність цивільно-правових відносин, слідчий, всупереч наявним доказам, не звернув уваги, що саме ці відносини слугували формою реалізації злочинного умислу організованої ОСОБА_6 групи цих осіб на вчинення щодо заявника шахрайських дій.

Дані обставини слідчим залишено поза увагою.

Окрім цього, слідчим взагалі не досліджено епізоду шахрайських дій, вчинених ОСОБА_6 при продажу квартири АДРЕСА_1 .

У порушення вимог ст.220 КПК України слідчим залишились не вирішеними вмотивовані клопотання представника потерпілого від 18.01.2019 року про призначення експертизи та від 23.09.2019 року про проведення слідчих дій. За цими клопотаннями не прийнято жодних процесуальних рішень.

Всупереч ч.6 ст.223 КПК України, допит ОСОБА_12 в якості свідка проведено без участі потерпілого та його представника, як особи, яка ініціювала проведення такої слідчої дії (п.2 клопотання від 23.09.2019 року).

До того ж допит свідка ОСОБА_12 10.01.2020 року проведено старшим слідчим ОСОБА_13 , якого на той час вже було відсторонено від проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Окрім цього, слідчим у межах цього кримінального провадження не було дано правової оцінки взаємовиключним поясненням та показанням ОСОБА_7 щодо обставин придбання нею спірного будинку.

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновків про необхідність скасування даної постанови, оскільки вона не відповідає вимогам вищевказаних положень закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 26, 242, 303, 305-307 КПК України, слідчий суддя-

постановив:

Скаргу задовольнити.

Постанову слідчого СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_5 від 21 січня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000625, внесеного до ЄРДР 28 серпня 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України - скасувати.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали слідчого судді складено 13 лютого 2020 року.

Слідчий суддя:/-/ підпис.

З оригіналом згідно.

Суддя Володимир-Волинського

міського суду ОСОБА_1