ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2020 року

м. Київ
справа № 265/4604/17
провадження № 51-6623км18
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року постановлений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001337, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку 14 травня 2015 року приблизно о 02:05, знаходячись біля кав`ярні «Фортуна» на проспекті Перемоги, 98 у Лівобережному районі м. Маріуполя, будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, які виникли після сварки з ОСОБА_8 , утримуючи в руках мисливську рушницю, яку взяв за місцем свого мешкання, підійшов на коротку відстань до потерпілого та здійснив постріл у його бік, у результаті чого заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння.
Апеляційний суд Донецької області 26 квітня 2018 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасував вирок районного суду і ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Крім того постановив речові докази (рушницю ІЖ27 та два патрони) конфіскувати в дохід держави. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію дій останнього, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд не звернув своєї уваги на необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі Закон № 838-VIII), терміну попереднього ув`язнення в період з 12 травня 2017 року (дата затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України далі КПК) по 15 травня 2017 року (дата звільнення ОСОБА_6 з під варти у зв`язку із внесенням застави), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, не дав належної оцінки тому, що його підзахисний раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки, самостійно піклується за хворим батьком і неповнолітньою дочкою та є єдиним, хто їх забезпечує. Крім того захисник указує, що в матеріалах кримінального провадження наявні заяви потерпілого, в яких останній зазначає про примирення з ОСОБА_6 , підтверджує факт відшкодування йому завданої шкоди та просить призначити ОСОБА_6 покарання не пов`язане із позбавленням волі, яким апеляційний суд не надав належної оцінки. При цьому, не прийнята до уваги апеляційним судом й досудова доповідь органу з питань пробації. До того ж, захисник вважає, що дії ОСОБА_6 були викликані неправомірною поведінкою самого потерпілого. Вказане, на думку захисника, свідчить про можливість призначення його підзахисному покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим, а тому просила залишити його без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог Закону.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу засудженого, котрий раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває, офіційно працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню доньку та хворого батька пенсійного віку, у вчиненому щиро розкаявся. Наведені обставини визнав суд й такими, що пом`якшують покарання, а вчинення злочину стані алкогольного сп`яніння обставиною, що його обтяжує. Також врахував суд думку потерпілого, який претензій до ОСОБА_6 не мав і не наполягав на суворому покарані та досудову доповідь органу з питань пробації.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у апеляційному порядку, дійшов висновку, що при призначені засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину через м`якість, тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не повною мірою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину та конкретні обставини його скоєння.
За приписами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Тому апеляційний суд, зваживши на враховані місцевим судом данні про особу засудженого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК тобто покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за якою останнього засуджено, з реальним його відбуванням.
Верховний Суд вважає, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначення засудженому покарання зі звільненням від його відбування не ґрунтується на положеннях статей 50,65 КК та необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК.

Такі висновки апеляційного суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
Позиція потерпілого, який не наполягав на призначенні засудженому суворого покарання, на якій акцентує увагу сторона захисту у своїй касаційній скарзі, хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак у цій справі не є вирішальною, оскільки засуджений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням вогнепальної зброї вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, що свідчить про суспільну небезпеку дій ОСОБА_6 .
Також те, що у засудженого на утриманні перебуває неповнолітня донька 2002 року народження та хворий батько пенсійного віку, само по собі не свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, та враховано апеляційним судом при призначені ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за якою останнього засуджено.

Таким чином переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів.
З огляду на викладене, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Разом із тим, є слушними доводи захисника про необхідність зарахування його підзахисному у строк покарання термін попереднього ув`язнення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_6 був затриманий 12 травня 2017 року на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2016 року про обрання запобіжного заходу і ухвалою цього суду від 13 травня 2017 року до нього був застосований визначений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави 33 680 грн.
Згідно довідки ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» ОСОБА_6 15 травня 2017 року звільнено з під варти у зв`язку із внесенням застави.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 злочину, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України від 21 червня 2017 року № 2046-VIII (чинна редакція) викладено в такій редакції попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.
На вказані обставини суд апеляційної інстанції своєї уваги не звернув.
У зв`язку з наведеним, Верховний Суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 836- VIII) у строк покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 12 травня 2017 року (дати його затримання) по 15 травня 2017 року (дати його звільнення у зв`язку із внесенням застави) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12 травня 2017 року по 15 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3