ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2250/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1045/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.10.2018 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, інвалід ІІ групи, розлучений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23.11.1977 Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.142 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Звільнений 20.09.1982р. по відбуттю строку покарання;
- 29.01.1987 Лозівським міським судом Харківської області за ч2 ст.206 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 13.12.1989р. по відбуттю строку покарання;
- 28.02.1991 Лозівським міським судом Харківської області за ст.17, ч.2 ст.142, ч.3 ст.142, ч.3 ст.222, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. 14.05.1991р. перегляд вироку від 28.02.1991р. Лозівського міського суду Харківської області Харківським обласним судом: ст.17 - ст.142 ч.2 перекваліфікована на ст.17 ст.141 ч.2, в іншій частині вирок суду залишено без змін. Звільнений 02.10.1998р. по відбуттю строку покарання;
- 14.03.2003 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141, ч.3 ст.142, ч.2 ст.143, ч.3 ст.206, ст.42, ч.4 ст.189, ч.3 ст.355 КК України до позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. 11.08.2003р. перегляд вироку від 14.03.2003р. Ленінського районного суду м. Харкова, Апеляційним судом Харківської області ч.3 ст.142 перекваліфікована на ч.2 ст.142, ч.4 ст.189 перекваліфікована на ч.2 ст.189, вважати засудженим за ч.2 ст.142, ч.2 ст.189, ч.3 ст.355, ч.2 ст.143, ч.3 ст.206, ч.2 ст.141, ст.42 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Звільнений 06.10.2006р. постановою Славяносербського районного суд Луганської області від 28.09.2006 року відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбуту частину покарання - 4 місяці;
- 05.07.2010 Апеляційним судом Харківської області за ч.2 ст.307, ч.3 ст.28, ч.2 ст.306, ч.1 ст.209, ч.2 ст.209 КК України до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Звільнений 27.06.2015р. постановою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2015р. відповідно до ст.81 КК України умовно - достроково на невідбуту частину покаранні 1 рік 10 місяців 29 днів,
визнаний не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він в невстановлений судовим розглядом час, за невстановлених судовим розглядом обставин, незаконно придбав у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та незаконно зберігав його, з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_8 домовився із ОСОБА_9 про його збут останній.
Після чого, 16.05.2017, в період часу з 20год. 45хв. до 21год. 20хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «Новосел», який розташований на м-ні 5 в м. Лозова Харківської області, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_10 1,9 мл. наркотичного засобу, який згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0441 г, за що отримав від неї грошові кошти в сумі 200грн.
ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Таке рішення обґрунтоване тим, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у кримінальному провадженні наявні ознаки провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор просить: повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, а саме: повідомлення заступника начальника Управління Служби безпеки України в Харківській області; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року; протокол огляду грошових коштів від 16.05.2017 року та фотокопії грошових коштів; протокол огляду покупця від 16.05.2017 року; протокол добровільної видачі придбаного товару від 16.05.2017 року; протокол оперативної закупівлі від 18.05.2017 року; протокол за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 26.05.2017 року; ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи в публічно доступних та публічно недоступних місцях м. Лозова та Лозівського району; висновок експерта №900 від 25.05.2017 року; постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 26.05.2017 року; висновок судової експертизи звуко- та відеозапису № 51 від 06.07.2017, а також допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Скасувати вирок міськрайонного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Мотивуючи скаргу вказав, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину стороною обвинувачення було надано допустимі та достатні докази, підстави для його виправдання - відсутні. Зазначення у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року по-батькові залегендованої особи ОСОБА_9 , як « ОСОБА_14 » є технічною опискою. Посилання суду на те, що згідно показань свідка ОСОБА_9 вона у день проведення оперативної закупівлі була одягнута у шорти, футболку, яка була видана їй працівниками поліції, та шльопанці, не відповідає дійсності, адже остання пояснила, що була одягнута в жіночі кофту, штани та туфлі чорного кольору, саме так, як це вказано у протоколі огляду покупця від 16.05.2017 року. Не погодився з твердженням суду щодо наявності сумніву у реальній можливості проведення слідчих дій за часом, зазначеним в протоколі огляду грошових коштів та протоколі огляду покупця від 16.05.2017 року. Звертає увагу, що інформація, викладена у повідомленні УСБУ в Харківській області органом досудового розслідування була перевірена в ході розслідування даного кримінального провадження. Зазначив, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини відповідає вимогам ст. 251 КПК України. Рішення суду щодо визнання недопустимими доказами ухвали апеляційного суду про аудіо, відео контроль особи ОСОБА_8 та матеріалів НСРД, отриманих на її виконання, вважає незаконним, адже розсекречена ухвала апеляційного суду з`явилася у розпорядженні прокурора, коли справа вже розглядалася в суді, після чого даний документ був відкритий протилежній стороні. Також вказав, що по справі відсутня провокація злочину, оскільки ОСОБА_9 не вмовляла та не провокувала ОСОБА_8 , а лише запитала, чи продасть він їй наркотик, на що обвинувачений добровільно погодився.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а вирок міськрайонного суду без змін. При цьому зазначила, що судовий розгляд проведено, повно, всебічно, об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна оцінка, а висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Із наведених у вироку доказів убачається наступне.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні винним себе не визнав, показав, що непричетний до ынкримінуємого злочину.
Судом досліджені всі надані стороною обвинувачення докази, серед них наступні.
Повідомлення заступника начальника Управління Служби безпеки України в Харківській області, згідно якого, за отриманими даними, наркотична речовина виготовляється на території Дніпропетровської області, яка в подальшому постачається на територію м. Лозова та Лозівського району з Дніпропетровської області громадянином на прозвисько «Іванич», котрий для своєї протиправної діяльності використовує мобільний телефон НОМЕР_1 . В м. Лозова наркотична речовина реалізується наркозалежними мешканцями за допомогою громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який для своєї протиправної діяльності використовує мобільний телефон НОМЕР_2 (т.1 а.с.229-230).
Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року, згідно якої, прокурором Лозівської місцевої прокуратури доручено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості 2 (двох) мл на суму 200 грн. з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без затримання останнього, з відкритим фіксуванням та втратою грошових коштів, починаючи з 11.04.2017 року строком не більше шістдесяти днів.
Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у сфері оперативної закупівлі, доручити громадянину з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.с. 231-232).
Протокол огляду грошових коштів від 16.05.2017 року та фотокопій грошових коштів, згідно якого огляд проводився в кабінеті № 24 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області, за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_11 були оглянуті грошові кошти, а саме купюра номіналом 200 гривень, серія номер СЕ 3264586. Дані грошові кошти призначені для оперативної закупки у ОСОБА_8 особливо небезпечної наркотичної речовини опію ацетильованого у кількості 2 мл. (т. 1 а.с.233, 234).
Протокол огляду покупця від 16.05.2017 року, згідно якого біля буд. АДРЕСА_4 , у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_11 було проведено огляд ОСОБА_9 , яка була одягнена в жіночу кофту чорного кольору, жіночі штани чорного кольору, жіночі туфлі чорного кольору. Будь-які речі та предмети у ОСОБА_9 були відсутні. Їй було вручено грошову купюру номіналом 200 гривень, серія номер СЕ 3264586, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 (т. 1 а.с.235).
Протокол добровільної видачі придбаного товару від 16.05.2017 року, згідно якого, в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , біля буд. 26 на м-н 1 в м. Лозова Харківської області, ОСОБА_9 , 1986 р.н., видала медичний шприц об`ємом 5 мл. в середині якого перебуває речовина бурого кольору об`ємом 2 мл. Як пояснила ОСОБА_9 дана речовина являється опієм ацетильованим (наркотичною речовиною), який вона придбала у ОСОБА_8 за 200грн. Вказаний медичний шприц з речовиною поміщено в поліетиленовий пакет НДЕКЦ № 0001563, пакет заклеюється, на пакеті поставили свої підписи поняті та учасники (т. 1 а.с.236).
Протокол оперативної закупівлі від 18.05.2017 року, проведеної в рамках ЄРДР № 0000454 від 02.03.2017 року, згідно якого з ціллю викриття фігуранта в скоєні тяжкого кримінального правопорушення, за ознаками ч.2 ст.307 КК України, було підібрано кандидата на проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини опій. В зв`язку з чим, 11.04.2017 року прокурором Лозівської місцевої прокуратури Харківської області юристом 2-го класу ОСОБА_17 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини опій відносно гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_5 без затримання фігуранта (постанова № 196т від 11.04.2017 року). 16.05.2017 року було проведено оперативну закупівлю (без затримання фігуранта) на суму 200 грн., з застосуванням оперативно-технічних заходів, в ході якої закупна особа придбала у ОСОБА_8 придбала за 200 гривень та добровільно видала медичний шприц з речовиною 2 мл. (т. 1 а.с.237).
Протокол за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи від 26.05.2017 року, згідно якого, в результаті здійснення негласних слідчих (розшукових) дій 16.05.2017 року відносно ОСОБА_8 було проведено оперативну закупку наркотичної речовини опій об`ємом 2мл. на суму 200грн. Матеріали проведення аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_8 зафіксовано на SD 8Gb № 89т від 16.05.2017 року (т. 1 а.с.238).
Ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю в публічно доступних та публічно недоступних місцях м. Лозова та Лозівському районі Харківської області, призначених фігурантом, відносно, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини опію ацетильованого, оскільки є достатні підстави вважати, що його розмови чи інші звуки, рухи, дії, пов`язані з його діяльністю чи місцем перебування, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування вказаного злочину, а також розгляду справи по суті (т. 1 а.с.239-240).
Висновок експерта № 900 від 25.05.2017 року, згідно якого, надана на дослідження рідина в шприці, об`ємом 1,9мл, яку видала ОСОБА_9 , містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,0441г., на дослідження використано 0,5586г. рідини, об`єкт упаковано та опечатано біркою № 900 від 25.05.2017 року (т. 1 а.с. 243-245).
Постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 26.05.2017 року, згідно якої, прозорий полімерний пакет, опечатаний біркою №900 від 25.05.2017 року, в якому міститься полімерний пакет №0001563 на поверхні якого є пояснювальні написи, в якому знаходиться медичний шприц об`ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору об`ємом 1,9мл, визнано речовим доказом та приєднаний до кримінального провадження № 0000454 від 25.05.2017 року (т. 1 а.с.247).
Протокол обшуку від 31.05.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.05.2017 року, згідно якого, в присутності понятих, в квартирі за адресою: АДРЕСА_6 виявлено та вилучено: фрагмент скляної ампули з прозорою речовиною; ампула з прозорою рідиною, мається напис «Сульфокамфокаин-Дарниця»; порожній медичний шприц об`ємом 2,5мл, з ін`єкційною голкою; медичний шприц, об`ємом 10мл, з ін`єкційною голкою, в середині якого мається нашарування коричневого кольору; три запаковані таблетки білого кольору; мобільний телефон «Nokia 105», який належить ОСОБА_8 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , в середині телефону знаходиться сім-карта мобільного оператору МТС НОМЕР_4 ; мобільний телефон, який належить ОСОБА_18 , ІМЕІ: НОМЕР_5 , сім-карта відсутня; мобільний телефон hts DESIRE 500, який належить ОСОБА_18 , ІМЕІ: НОМЕР_6 , в середині сім-карта НОМЕР_7 ; мобільний телефон Nokia, який належить ОСОБА_8 , модель 7370, ІМЕІ: НОМЕР_8 , в середині мається сім-карта мобільного оператора VodaFone НОМЕР_2 ; сім-карта мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_9 ; тримач для сім-карти «VodaFone» № НОМЕР_4 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_10 ; банківська карта «Ощадбанк» № НОМЕР_11 на ім`я ОСОБА_19 ; грошові кошти: номіналом США 10 MG52177447B; 10 JF51056668В; 50 МВ66670986В; 1- Е63074787Е; номіналом гривні: 200 КЕ9263282; 100 5шт. ЗЄ4526308, УМ0887415, ЕХ8216704, МИ4649011, МА6298043, 3шт. по 50 ФЕ0399854, ПИ8020916, УЕ3205523, 20грн. ТБ7364177; медичний шприц 2мл. з рідиною бурого кольору з ін`єкційною голкою; медичний шприц 5мл з ін`єкційною голкою; медичний шприц 2мл. без ін`єкційної голки; медичний шприц 1 мл з ін`єкційною голкою; медичний шприц 5мл. без ін`єкційної голки; медичний шприц 2 мл з речовиною бурого кольору; два пластикові флакони (т. 1 а.с.250-252, т. 2 а.с.6).
Висновок судової експертизи звуко- та відеозапису № 51 від 06.07.2017 року, згідно якого, встановити, чи приймав участь ОСОБА_8 у записах розмов зафіксованих на наданому на дослідження матеріальному носії інформації MSDHC № 89 н/т від 01.06.2017 року не виявляється можливим у зв`язку з короткою тривалістю від сегментованого мовлення диктора та потужними фоновими шумами, що супроводжують мовлення диктора, що зафіксоване у відеофонограмі з відео звукового файлу «МРЕG0001.AVI» на карті пам`яті micro SDHC «Transcend» (№ 89 н/т), недостатньою тривалістю від сегментованого мовлення на фонограмі зразку мовлення ОСОБА_8 (т. 2 а.с.160-163).
Постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 22.06.2017 року, згідно якої, мобільний телефон марки «NOKIA» моделі 7370», ІМЕІ: НОМЕР_8 , в якому встановлено сім-карта мобільного оператору «Водафон» № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «RM-1134», ІМЕІ НОМЕР_3 , в якому встановлено сім-карта мобільного оператору «Водафон» НОМЕР_4 ; пластикова карта «Ощадбанку» - «пенсійна» на ім`я ОСОБА_8 № НОМЕР_11 ; пластикова карта «ПриватБанку» - «master card» № НОМЕР_10 ; пластикова картка - тримач для сім-карти мобільного оператору «Водафон» № НОМЕР_4 ; 2 ампули з прозовою речовиною; 4 медичних шприців з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору; 2 медичних шприца з ін`єкційною голкою та нашаруванням речовини світло коричневого кольору, блістери з пігулками, визнано речовим доказом та приєднаний до кримінального провадження № 0000454 від 02.03.2017 року (т. 3 а.с.67-68).
В суді першої інстанції були допитані усі свідки які були заявлені стороною обвинувачення.
Так, свідок ОСОБА_18 показала, що вона перебуває з обвинуваченим, який має низку захворювань, у цивільному шлюбі з 2015 року. Їй не відомо, чи вживає ОСОБА_8 наркотичні засоби. До працівників поліції, які проводили обшук в її квартирі, та під час якого були виявлені, у сміттєвому відрі, медичні шприци, претензій не має.
Інший свідок ОСОБА_9 дала в суді свідчення згідно яких в травні місяці 2017 року, після 10 або 15 числа, співробітники поліції запропонували їй бути закупною особою при закупівлі опію у ОСОБА_8 , вона погодилася. Номер телефону ОСОБА_8 їй повідомив її знайомий, назвати його ім`я та номер телефону не могла. Вона зателефонувала обвинуваченому, запропонувала йому придбати у нього наркотичний засіб і вони домовилися про зустріч біля 12 школи. З оперативними співробітниками вона зустрілася біля будинку 26 приблизно 20год. 00хв. та 20год. 30хв. Співробітники її оглянули перед закупкою, вона була одягнена у шорти, на ногах були шльопанці, співробітники дали їй одягнути футболку, інших речей у неї при собі не було. Їй передали суму грошей однією купюрою 200грн. Були два хлопця, які оглянули її. Потім вона направилася в сторону 5 мікрорайону, поміж дворами, біля 12 школи та вийшла біля критого ринку на зустріч із ОСОБА_8 . Коли вона підійшла до магазину «Новосёл», там її чекав ОСОБА_8 , який завів її за кіоски, віддав їй п`ятикубовий шприц, а вона віддала йому 200грн. Потім вона повернулася назад, оперативні співробітники вилучили в неї даний шприц, в якому було два куби речовини коричневого кольору, при понятих даний шприц опечатали, вона розписалася та пішла по своїм справам. Це зайняло хвилин двадцять. О котрій години проводилася закупка не могла сказати, вказавши, що надворі вже було темно. Особа, яка продала їй наркотичний засіб була одягнена у кепці, в спортивний костюм світло-сірого кольору, високої, худорлявої статури чоловік. Працівники поліції їй не повідомляли про те, що за нею проводиться відео та аудіо зйомка. Протоколу про проведення відеозйомки вона не підписувала. Коли вона пішла на зустріч із ОСОБА_8 вона не бачила, чи спостерігали за нею, вона не оберталася.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в середині травня 2017 року, його та його знайомого слідчий запросив до участі у слідчій дії - оперативної закупки, вони прийшли до кабінету слідчого, де останній показав їм грошову купюру 200грн., зробив з неї ксерокопію, вони розписалися в документах про те, що оглянули гроші. Після чого, вони поїхали зі слідчими до 12 школи на 1 мікрорайоні м. Лозова. Там вже знаходилася жінка, яку вони оглянули, у неї при собі нічого не було. В чому вона була одягнена не пам`ятав. Потім їй видали гроші, які вони оглядали, та жінка пішла. Після вручення жінці грошей 200 гривень, він та інший понятий не слідкували за закупною та за тим, куди вона пішла та що вона робила. Особисто він закупівлю наркотичного засобу не бачив. Події відбувалися у темну добу суток. Через приблизно годину жінка повернулася, мала при собі п`яти кубовий шприц з двома міліграмами речовини коричневого кольору, сказала, що даний шприц купила у людини на ті гроші, які їй дали. Вона віддала шприц, який помістили до пакету, опечатали, всі розписалися. Слідчий не брав у руки шприц, жінка сама поклала шприц до пакету.
Свідок ОСОБА_16 показав, що 16 травня 2017 року йому зателефонував його друг ОСОБА_20 та повідомив йому про те, що його працівники поліції попрохали побути понятим та сказали йому, що потрібен ще один понятий, у зв`язку з чим дзвонить. Він погодився допомогти йому. Вони приїхали до райвідділку, де їм пояснили, що буде проводитися слідча дія «оперативна закупка наркотичного засобу». Коли вони прийшли до відділку там був слідчий, який їм пояснив, що буде відбуватися. Слідчий сказав, що вони поїдуть на місце, показав їм гроші, за які буде здійснюватися оперативна закупка. Купюри грошей він не пам`ятає, сума була 200грн. Слідчий показав їм дані гроші, склав протокол, заніс до протоколу серійні номера купюр, вони підписали даний протокол. В райвідділку вони знаходилися приблизно 20-30 хвилин. На місце зустрічі вони їхали на легковому автомобілі, яке стояло біля райвідділку. Потім вони поїхали на місце зустрічі с закупною особою, до школи № 12, яка розташована на 1 мікрорайоні м. Лозова. Коли приїхали на місце, то зупинилися біля центрального входу до школи № 12. До них підійшла жінка. В чому вона була одягнена він не пам`ятає. Слідчий дав закупній особі гроші, вони перевірили її кишені, на наявність чи відсутність при ній будь-яких речей, її кишені були порожніми. Вона отримала від слідчого гроші та пішла на закупку. Окрім грошей закупній особі слідчий більше нічого не давав. Через 20-30 хвилин вона повернулася та добровільно видала п`яти кубовий шприц, наполовину заповнений бурою речовиною, наскільки йому пояснили, що це був опій. Даний шприц було покладено до пакету, опечатано, вони розписалися на даному пакеті, всі ці дії були слідчим внесено до протоколу. Дана закупка проводилася в той час, коли на вулиці вже темніло, точного часу він не пам`ятає. Працівники поліції пояснили, що закупна особа здійснила оперативну закупку у чоловіка, та називали прізвище, однак він його не пам`ятає. Закупна особа нічого не пояснювала, де саме та у кого саме вона провела оперативну закупку. Даний шприц було покладено до пакету, на якому стояв відповідний номер. Був складений протоколу, він в ньому розписався, цей протокол складався біля школи № 12 на парковці. Коли закупна пішла за наркотичною речовиною, він не бачив сам процес передачі грошей та отримання товару. За закупною особою ніхто не спостерігав, куди вона пішла. В той момент, коли закупна пішла на закупку, всі знаходилися біля школи № 12. Він не бачив, щоб на закупній особі закріплювалися камери для відео зйомки. Йому не відомо, чи фіксувалася закупка на відео чи ні.
Свідок ОСОБА_21 , який в судовому засіданні показав, що він працює на посаді старшого оперуповноваженого СКП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області. В травні місяці 2017 року була проведена слідча дія, оперативна закупка опія у кількості 2 мл. Дана закупка підтверджується відео.
Свідок ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що він працює на посаді слідчого Лозівського ВП ГУНП в Харківській області. що він складав протокол огляду грошових коштів від 16.05.2016 року, в рамках проведення негласної слідчої дії державою їм були видані гроші на закупку наркотичних засобів у розмірі 200 гривень. Він не може пояснити, якими документами передбачена видача грошових коштів державою. Він проводив огляд грошових коштів. Після огляду грошових коштів, вони разом з учасниками на автомобілі поїхали за адресою, марку та де знаходився автомобіль не пам`ятає. Дана подія відбувалася ввечері, було темно чи темніло. Не пам`ятав, скільки пройшло часу із моменту складання протоколу огляду грошових коштів до того, як він з учасникам сів до автомобіля, скільки часу вони їхали від відділку поліції і до першого мікрорайону, до місця зустрічі з закупною особою. В присутності понятих працівники поліції оглядали закупну особу. В чому була одягнена закупна особа він не пам`ятав. Перед тим, як закупна особа пішла на закупку їй видали грошові кошти. Окрім грошей, закупній особі нічого не видавалося. Після повернення закупної особи складався протокол добровільної видачі товару, в присутності понятих закупна особа дістала зі своєї кишені медичний шприц з речовиною, показала понятим та поклала до пакету НДЕКЦ, вони його опечатали, на ньому розписалися поняті. Він не може відповісти, яким чином та якими документами передбачено закріплення відео камери на закупну особу. Вказував, що закупна особа не може придбати наркотичний засіб у іншої особи, оскільки весь процес закупки фіксується. Робітники поліції не супроводжували закупну особу з моменту видачі їй грошових коштів до місця придбання товару, весь цей процес проводилася зйомка.
За результатами дослідження вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України є недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.
Проаналізувавши надані стороною обвинувачення та наведені вище докази, міськрайонний суд зазначив наступне.
Дані протоколу обшуку від 31.05.2017 року (т.1 а.с.250-252, т.2 а.с.6) лише підтверджують проведення слідчої дії за місцем проживання обвинуваченого, іншого доказового змісту цей протокол не містить, будь-яких доказів, що в процесі обшуку було вилучено шприц, ампули, тощо, які містять нашарування на поверхні і які містять у своєму складі наркотичний засіб немає. Наявність медичних шприців за місцем проживання обвинуваченого не може слугувати доказом причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, який до того ж має хронічні захворювання.
Висновок судової експертизи звуко- та відео запису № 51 від 06.07.2017 року не містить будь-яких фактичних даних, на підставі яких можливо встановити наявність фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Також, судом першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, звернуто увагу, що у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року, зазначено, що безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у сфері оперативної закупівлі, було доручено громадянину з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.с.231-232).
Разом з тим, протокол огляду покупця від 16.05.2017 року (т.1 а.с.235) та протокол добровільної видачі придбаного товару від 16.05.2017 року (т.1 а.с.236), містить зазначення легендованої особи як ОСОБА_9 .
Під час судового розгляду прокурором зазначені розбіжності усунуті не були.
Також у вироку наголошено, що залегендований свідок ОСОБА_9 показала, що була оглянута в день проведення оперативної закупки у шорти, футболку, яка була видана їй працівниками поліції, та шльопанці.
Разом з тим, протокол огляду покупця від 16.05.2017 року містить інші дані щодо зовнішнього виду покупця, в ньому вказано, що ОСОБА_9 була одягнута в жіночу кофту чорного кольору, жіночі штани чорного кольору, жіночі туфлі чорного кольору (т. 1 а.с. 235).
Під час розгляду справи стороною захисту було поставлено під сумнів реальну можливість проведення слідчих дій за часом, зазначеним в протоколі огляду грошових коштів та протоколі огляду покупця від 16.05.2017 року.
Так, в протоколі огляду грошових коштів від 16.05.2017 року (т.1 а.с.233-234), який проводився в кабінеті № 24 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області, приміщення якого розташоване за адресою: м. Лозова Харківської області, вул. Ярослава Мудрого, 7, зазначений час слідчої дії з 20год. 20хв. до 20год. 30хв. В протоколі огляду покупця від 16.05.2017 року (т.1а.с.235), який проводився біля буд. № 26 на мікрорайоні № 1 в м. Лозова Харківської області зазначений час слідчої дії з 20год. 35хв. до 20год.45хв.
Між цими місцями існує певна відстань, що загальновідоме і не потребує доведення. Маршрут автодорожнім шляхом для подолання цієї відстані складає від 3,5-5км. Прокурором не були спростовані ствердження сторони захисту про неможливість подолання цієї відстані за 5 хвилин, які становлять різницю між часом проведення вищевказаних слідчих дій.
Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими, свідок ОСОБА_13 , який входив до складу групи слідчих, за спливом часу не змогли конкретизувати відомостей щодо часу проведення зазначених дій, найменування автомобіля, місце стоянки автомобіля та інших конкретних обставин.
Прокурором не спростовано позицію захисту щодо неможливості проведення вищезазначених процесуальних дій у вказаний у протоколах час.
Також, суд у прийнятому рішенні вказав, що прокурором не було надано будь-яких доказів зовнішньої інформації про готування ОСОБА_8 до вчинення злочину. Протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від будь-яких осіб, які повідомили, що ОСОБА_8 збуває наркотичні речовини чи готується до вчинення будь-яких злочинів.
З постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року (т.1 а.с.231-232) взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки. Згідно цієї постанови єдиною підставою проведення негласної слідчої дії зазначено «отримані дані у ході досудового розслідування», при цьому ці отримані у ході досудового розслідування дані стороною обвинувачення суду для перевірки надані не були.
Таким чином, міськрайонний суд дійшов висновку, що прокурором не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.
Поряд з цим, в порушення п.1 ч.7 ст.271 КПК України у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Крім того, прокурор долучив ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року № 4126т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової)дії аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с.239-240) в судовому засіданні під час судового розгляду 11.09.2017 року (т.2 а.с.8).
З реєстру матеріалів досудового розслідування убачається, що ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 проводилося 28.06.2017 року (т.1 а.с.10).
Після розсекречення дана ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року № 4126т надійшла до Лозівської місцевої прокуратури лише 10.08.2017 року (т.1 а.с.239).
Отже, зазначений доказ не був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Судом констатовано, що зміст обвинувачення свідчить про те, що збут наркотичних засобів відбувався виключно особі з вигаданими та зміненими анкетними даними, яка діяла за дорученням працівників правоохоронних органів в межах процедури оперативної закупки.
З наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким чином кандидатура ОСОБА_9 була підібрана для проведення оперативної закупівлі і вона була залучена слідчим до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку, відсутня її письмова згода на участь в оперативній закупці.
Сама свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що діяла за вказівкою співробітників поліції, що в середині травня 2017 року співробітники поліції їй запропонували бути закупною особою при закупівлі опію у ОСОБА_8 , на що вона погодилася. Про номер телефону ОСОБА_8 вона дізналася від її знайомого. Отримавши номер телефону ОСОБА_8 , вона зателефонувала останньому і запропонувала придбати у нього для неї наркотичний засіб, ОСОБА_8 погодився надати їй наркотичний засіб, вони домовилися про зустріч. Вона зустрілася з ОСОБА_8 на вулиці та передала йому грошову купюру 200 грн., отриману від співробітників органів внутрішніх справ, ОСОБА_8 взяв гроші, дав їй п`ятикубовий шприц, в якому було два куби речовини коричневого кольору. Вона повернулася до співробітників поліції.
Джерело походження наданих закупній особі грошей купюрою 200 грн. стороною обвинувачення не було підтверджено при судовому розгляді. Оперативна закупівля проводилася без затримання фігуранта з втратою грошових коштів. Після видачі медичного шприца з речовиною коричневого кольору відбитки пальців з поверхні шприца не знімалися. В судовому засіданні відтворювався відеозапис під час оперативної закупівлі, який був здійснений у темний час доби і зображення якого не давало можливості з`ясувати будь-які відомості щодо ходу безпосередньо зустрічі закупної особи з іншою особою, відомостей щодо передавання закупній особі іншою особою наркотичного засобу, відомостей щодо передавання закупною особою іншій особі грошових коштів, ідентифікувати іншу особу відеозапис не давав можливості. Згідно висновку судової експертизи звуко- та відеозапису № 51 від 06.07.2017 року (т.2 а.с.160-165) встановити, чи приймав участь ОСОБА_8 у записах розмов, зафіксованих на наданому на дослідження матеріальному носії інформації MSDHC № 89 н/т від 01.06.2017 року не виявляється можливим.
Суд зауважив, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях та переважно базуватися на одних лише показаннях закупної особи, а докази отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому грунтується обвинувальний вирок.
Навівши практику ЄСПЛ та проаналізувавши рішення цього суду у справах «Худобін проти Російської Фендерації», «Ваньян проти Російської Фендерації», «Тешейра до Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви» та інші, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії легендованої особи, яка запропонувала обвинуваченому ОСОБА_8 придбати у нього особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даної кримінальної справи співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченим чи готування до вчинення будь-яких злочинів, не підтвердили її перед судом, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі закупної особи з обвинуваченим, надали закупній особі гроші, джерело походження яких не встановлене, провели так звану «оперативну закупівлю», підбуривши обвинуваченого діями легендованої особи на вчинення інкримінованого йому злочину з метою його подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченим без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки до їх втручання обвинувачений не провів жодної підготовчі дії для вчинення інкримінованого йому протиправного діяння, і співробітники правоохоронних органів не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо спонукали її та підбурили її до його вчинення.
Таким чином, міськрайонний суд, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст.17 КПК України, дійшов висновку, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому обвинувачений підлягає виправданню з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками міськрайонного суду.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції були належним чином оцінені докази у кримінальному провадженні при прийнятті рішення по справі. В результаті суд дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.
Таким чином, рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, прийнято судом в результаті оцінки доказів, кожного окремо та у їх сукупності, а результати такої оцінки та правові висновки ретельно й обґрунтовано викладені у вироку.
При цьому, згідно з ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «З питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Якщо висунуті обвинувачення у вчинені кримінально карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.
Пункт 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра обвинуваченому не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначене є однією з загальних засад кримінального провадження, є презумпцією невинуватості та закріплено у ст.62 Конституції України.
Аналогічна норма встановлена в ст.17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантію будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено.
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Мінеллі проти Швейцарії" від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні п.1 ст.6 Конвенції.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
За змістом п.2 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено, що ОСОБА_8 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість та немотивованість підстав для виправдання ОСОБА_8 .
Колегією суддів ретельно перевірені й інші доводи апеляційної скарги прокурора, в результаті встановлено наступне.
Стосовно апеляційної вимоги прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення у кримінальному провадженні та допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , слід зазначити, що у даному клопотанні апелянтом не зазначено, в чому полягає неповнота їх дослідження судом першої інстанції, не наведено порушень, що були допущені при дослідженні доказів.
Не надано даних про такі порушення й вони не встановлені судом при апеляційному розгляді справи, а тому, згідно з вимогами ч.3 ст.404 КПК України, апеляційним судом було відмовлено в повторному дослідженні доказів у кримінальному провадженні.
Твердження апелянта про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини від 11.04.2017 року відповідає вимогам ст.251 КПК України є необґрунтованим.
Як зазначалося вище, у даному процесуальному документі невірно вказано по-батькові залегендованої особи, як ОСОБА_15 , при цьому в інших документах дана особа значиться як ОСОБА_9 . Дані суперечності прокурором під час судового розгляду не усунуті.
Зі змісту даної постанови не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.
Також, згідно з п.1 ч.7 ст.271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
У порушення вказаної вимоги закону, такі дані в постанові прокурора від 11.04.2017 року взагалі відсутні.
Стосовно незгоди апелянта з рішення суду щодо визнання недопустимими доказами ухвали апеляційного суду про аудіо, відео контроль особи ОСОБА_8 та матеріалів НСРД, отриманих на її виконання, колегія суддів зазначає наступне.
Прокурор долучив ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року № 4126т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової)дії аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с.239-240) в судовому засіданні під час судового розгляду 11.09.2017 року (т.2 а.с.8).
Після розсекречення дана ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.04.2017 року № 4126т надійшла до Лозівської місцевої прокуратури лише 10.08.2017 року (т.1 а.с.239).
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.10.2019 року по справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України, наслідком чого є визнання доказів недопустимими.
В суді першої та апеляційної інстанції прокурор не надав будь-яких даних, які б свідчили про вжиття ним заходів, направлених на своєчасне розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду.
Враховуючи вказані обставини, приписи ч.ч.1, 6 ст.22, ч.1 ст.26 КПК України, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення щодо визнання недопустимими доказами ухвали апеляційного суду про аудіо, відео контроль особи ОСОБА_8 та матеріалів НСРД, отриманих на її виконання.
Твердження прокурора про відсутність провокації злочину у даному кримінальному провадженні повністю спростовується викладеними у вироку та даній ухвалі обставинами, а протилежне підтверджується вищезазначеними обставинами кримінального провадження, практикою ЄСПЛ, якій міськрайонний суд надав ретельний аналіз, а висновки з її необхідного та правильного застосування у даній справі докладно, логічно та переконливо виклав у постановленому вироку.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку прокурора, є підставами для скасування вироку міськрайонного суду, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, вивчивши та перевіривши апеляційні доводи прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка та по справі постановлено законне й обґрунтоване рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки, що були покладені в основу виправдувального вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.10.2018 року стосовно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді