ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/595/19 Справа № 185/4746/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000940 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, без освіти, неодруженого, не працюючого, який має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 286 КК України у виді 3 років обмеження волі без позбавлення права керувати транспортними засобами;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 3 роки він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
15 квітня 2018 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля домоволодіння № 68 по вул. Бабушкіна м. Павлограда, побачив автобус марки IVECO 3512 білого кольору номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 96912,97 грн., що належить ОСОБА_11 , на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ НОМЕР_2 від 02 вересня 2009 року, який стояв біля вказаного домоволодіння.
Достовірно знаючи, що водієм вказаного автобусу є раніше знайомий ОСОБА_12 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним автобусом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним автобусом ОСОБА_7 відчинив передні пасажирські дверцята вказаного автобусу, проник всередину автобусу, сів на водійське сидіння та діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, керуючись умислом на незаконне заволодіння вказаним автобусом, за допомогою ключа, запустив двигун вказаного автобуса. Після чого, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, діючи з прямим умислом на незаконне заволодіння вказаним автобусом, перебуваючи за кермом, розпочав рух вказаного автобуса та керуючи ним, поїхав у напрямку вул. Дніпровської м. Павлограда.
Даним кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 значну матеріальну шкоду на суму 96912, 97 грн.
15 квітня 2018 року о 16 год. 08 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи посвідчення водія, керуючи технічно-справним автобусом марки IVECO 3512 номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по другорядній дорозі вул. Плеханова м. Павлограда зі сторони вул. Свердлова та наближаючись до нерегульованого перехрестя з головною дорогою вул. Дніпровської, маючи об`єктивну можливість своїми односторонніми діями забезпечити безпеку дорожнього руху, не врахував дорожню обстановку, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я інших учасників дорожнього руху, не маючи будь-яких перешкод технічного чи фізичного характеру для безпечного забезпечення руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, не переконавшись у безпеці виконуваних дій, не виконав вимоги дорожнього знаку № 2.1 розділу 33 Правил дорожнього руху, який встановлений перед перехрестям з вул. Дніпровською, не надав дорогу автобусу марки ATAMAN A-09302 жовтого кольору номерний знак НОМЕР_3 (маршрутне таксі № 1), що належить ОСОБА_13 , на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ НОМЕР_4 від 21 червня 2013 року, під керуванням водія ТОВ АТП КОРТЕЖ ОСОБА_14 , який наближався до вказаного перехрестя по головній дорозі вул. Дніпровської м. Павлограда зі сторони вул. Центральної в напрямку вул. Комарова, виїхав на вказане перехрестя, виконуючи маневр повороту ліворуч, та продовжував рухатися по вул. Дніпровській, у напрямку вул. Центральної, по полосі руху вказаного автобуса, де допустив лобове зіткнення керованого ним автобуса марки IVECO 3512 номерний знак НОМЕР_1 з автобусом марки ATAMAN A-09302 номерний знак НОМЕР_3 .
В результаті вказаного зіткнення обидва транспортні засоби отримали механічні пошкодження.
В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автобусу ATAMAN A-09302 номерний знак НОМЕР_3 , ОСОБА_15 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому лівої променевої кістки в області променево-зап`ястного суглобу, яке за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше трьох тижнів (21 дня), відноситься до середнього ступеню тяжкості.
В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автобусу ATAMAN A-09302 номерний знак НОМЕР_3 ОСОБА_16 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді забою правого колінного суглобу, ускладненого гемартрозом та синовіїтом, яке за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше трьох тижнів (21 дня), відноситься до середнього ступеню тяжкості.
В даній дорожній обстановці водій автобусу марки IVECO 3512, номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_7 повинен був діяти відповідно до вимог п. 16.11 та дорожнього знаку 2.1 розділу 33 Правил дорожнього руху України, де вказано:
п. 16.11 На перехресті нерівнозначних доріг водій транспортного засобу, що рухається по другорядній дорозі, повинен надати дорогу транспортним засобам, які наближають до даного перехрестя проїзних частин по головній дорозі.
д.з. 2.1 Дати дорогу Водій повинен дати дорогу транспортним засобам, що під`їжджають до нерегульованого перехрестя по головній дорозі, а за наявності таблички 7.8 транспортним засобам, що рухаються по головній дорозі.
Технічна можливість уникнути зіткнення транспортних засобів для водія автобусу марки IVECO 3512, номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_7 встановлювалася виконанням ним п. 16.11 та дорожнього знаку 2.1 розділу 33 Правил дорожнього руху, для чого не було яких-небудь перешкод технічного характеру, які не дозволили би йому їх виконати.
При заданому механізмі події, дії водія автобусу марки IVECO 3512, номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_7 не відповідали вимогам п. 16.11 та дорожнього знаку 2.1 розділу 33 Правил дорожнього руху, що з технічної точки зору перебуває в причинному зв`язку з настанням даної ДТП.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації всього належного йому майна, без позбавлення права керувати транспортними засобами.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованим, оскільки суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставини, що позитивно характеризують його особу та пом`якшують його відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги достатньою мірою інші обставини, що мають значення, зокрема тяжкість вчинених ОСОБА_7 двох кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та невеликої тяжкості, те, що ці кримінальні правопорушення було вчинено за обтяжуючої обставини у стані алкогольного сп`яніння, через незначний проміжок часу. Крім того, після зіткнення з автобусом, ОСОБА_7 втік з місця ДТП, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував належним чином всі обставини та характер скоєного, що мають значення, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому надто м`яке покарання, застосувавши ст. 75 КК України, яке є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень.
Прокурор вказує, що відповідно до ст. 69 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки обвинувачений визнав свою вину повністю, розкаявся в тому, що сталося, повністю добровільно відшкодував матеріальну шкоду, має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сам обвинувачений перебуває на Д - обліку з приводу бронхіальної астми, легеневої недостатності 1-2 ступеню.
Крім того прокурор вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, згідно положень ст. 70 КК України, не зазначив дані про додаткове покарання, яке було призначено за ч. 1 ст. 286 КК України без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 надійшли заяви про розгляд справи без їх участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 289 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання та звільненні його від відбування відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій тяжких злочинів та невеликої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на Д - обліку з приводу бронхіальної астми, легеневої недостатності І-ІІ ст., наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття та добровільне відшкодування матеріальної шкоди, наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також врахував заяви потерпілих, в яких вони просили не призначати ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України, фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій тяжких злочинів та невеликої тяжкості, а також тій обставині, що ці кримінальні правопорушення було вчинено за обтяжуючої обставини у стані алкогольного сп`яніння, через незначний проміжок часу. Крім того, після зіткнення з автобусом, ОСОБА_7 втік з місця дорожньо-транспортної пригоди, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи обвинуваченого.
Ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся та повністю відшкодував завдану матеріальну шкоду, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинене кримінальне правопорушення та враховуються в сукупності з іншими матеріалами справи і не можуть бути самі по собі підставою для застосування ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій тяжких злочинів та невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, повністю добровільно відшкодував матеріальну шкоду, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на Д - обліку з приводу бронхіальної астми, легеневої недостатності І-ІІ ст., раніше не судимий, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та добровільне відшкодування матеріальної шкоди, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також враховує думку потерпілих, які просили не призначати ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.
Вказані вище обставини, колегія суддів визнає такими, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та, з урахуванням особи винного, дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Саме таке покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді реального позбавлення волі ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації належного йому майна буде необхідним й достатнім для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та за своїм видом та розміром відповідатиме вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 286 КК України, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 286 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, без позбавлення права керувати транспортними засобами;
- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації всього належного йому майна, без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 17.04.2018 року по 01.11.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: