Справа № 128/3257/17
Провадження №11-кп/801/231/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001230 від 28.10.2017,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Іллінецького району, с. Кальник, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.02.2016 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу 850 гривень;
- 14.07.2016 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; ухвалою Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, направлено для відбування призначеного покарання у виді 3-х років позбавлення волі;
- 31.01.2017 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 70 ч.4 КК України до 6-ти місяців арешту
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 4-х (чотирьох років) позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувано відбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року - з 28.03.2018 року по день набрання даним вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Також судовим рішенням вирішені питання речових доказів, стягнення судових витрат та зняття арешту.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 27.10.2017 року, в період часу з 12 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, підбурюваний жагою до легкої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи таємно, скориставшись тим, що двері будинку були не зачинені на навісний замок, проник до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки із приміщення спальної кімнати вчинив крадіжку планшета марки «Lenovo» серії «Essential» моделі «ТАВ3-7101», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 6300/17-21 від 03.11.2017 року складала 2065 грн. 56 коп., що знаходився на столі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у спальній кімнаті вищевказаного будинку, у антресолі шафи, знайшов два гаманці, з яких забрав грошові кошти в сумі 420 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , залишив місце скоєння злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2485 грн. 56 коп.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03.12.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року та остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при ухваленні вироку від 03.12.2019 щодо ОСОБА_7 місцевий суд не дотримався вимог ст. 71 КК України, так як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном 3 роки. Однак, у зв`язку із порушенням виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України покладених на ОСОБА_7 згідно вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року, ухвалою Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, та 28.03.2018 ОСОБА_7 затримано та направлено для відбування призначеного судом покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року у виді 3-х років позбавлення волі до ДУ «Могилів - Подільська ВК № 114». Таким чином, відбута частина ОСОБА_7 покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року на момент ухвалення вироку становила 1 рік 8 місяців.

Вироком Вінницького районного суду від 03.12.2019 ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 27.10.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Іллінецьким районним судом Вінницької області. За таких обставин суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків. Однак, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 14.03.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Окрім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, та на момент постановлення вироку відбував покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року у виді позбавлення волі терміном на 3 роки.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 згідно вироку Вінницького районного суду від 03.12.2019 визнано винним та засуджено, вчинено ним 27.10.2017 року. Проте, як вбачається з вироку, суд, в порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, ухвалив рішення про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання, що суперечить вимогам закону.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість, а вирок суду першої інстанції щодо нього без змін.
Потерпіла ОСОБА_9 повідомлена належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилася, подавши заяву про розгляд апеляційної скарги у її відсутність та покладалась при її вирішенні на розсуд суду, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у її відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і згідно вимог ч. 3 ст. 349, 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Разом з тим колегія суддів переконана, що вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України при ухваленні вироку від 03.12.2019 щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року за ч. 3 ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном 3 роки. Однак, у зв`язку із порушенням виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України покладених на ОСОБА_7 згідно вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року, ухвалою Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, та 28.03.2018 ОСОБА_7 затримано та направлено для відбування призначеного судом покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року у виді 3-х років позбавлення волі до ДУ «Могилів - Подільська ВК № 114».

Таким чином, відбута частина ОСОБА_7 покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року на момент ухвалення вироку становила 1 рік 8 місяців.

Вироком Вінницького районного суду від 03.12.2019 ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 27.10.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Іллінецьким районним судом Вінницької області.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків. Проте, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 14.03.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 71 КК України), що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Також, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, та на момент постановлення вироку відбував покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року у виді позбавлення волі терміном на 3 роки.

Кримінальне правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 згідно вироку Вінницького районного суду від 03.12.2019 визнано винним та засуджено, вчинено ним 27.10.2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України слідує, що оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тому початок строку відбування покарання має рахуватись або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня приведення такого вироку до виконання.

Проте, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, ухвалив рішення про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання, що суперечить зазначеним вимогам закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 14.07.2016 року та остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом, тобто з 06.02.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4