Номер провадження: 11-кп/813/965/19
Номер справи місцевого суду: 516/22/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_13 на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 22.03.2019 року в кримінальному провадженні №0000579 від 17.04.2016 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Весела Долина Тарутинського району Одеської області, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ст. 124 КК України у виді арешту строком на 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту приведення вироку до виконання. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 23.01.2019 року по 22.03.2019 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_13 спричинені матеріальні збитки, які складаються з: 25391 грн. 30 коп. понесених витрат на лікування ОСОБА_14 , 804 грн. 06 коп. понесених витрат на придбання продуктів харчування, а також 31450 грн. втраченого ОСОБА_14 заробітку внаслідок втрати працездатності, а всього 57645 грн. 36 коп. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_13 50000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог ОСОБА_13 відмовлено.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він, 14 квітня 2016 року, близько 22 год. 30 хв., разом із ОСОБА_11 , відносно якого закрито кримінальне провадження у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності (далі ОСОБА_11 ), знаходячись неподалік будинку №5 по вул. Піонерній в м. Теплодар Одеської області, з метою затримання ОСОБА_14 до прибуття працівників поліції за вчинення грубого порушення громадського порядку та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , почали переслідувати ОСОБА_14 , який намагався покинути місце скоєння суспільно небезпечного посягання, рухаючись при цьому в напрямку будинку №7 по вул. Енергетиків в м. Теплодарі. Наздоганяючи ОСОБА_14 на території парку по вул. Генерала Плієва, 40, в м. Теплодарі, ОСОБА_11 кинув в напрямку потерпілого дерев`яний брусок, який знайшов під час його переслідування, однак промахнувся. Після чого ОСОБА_14 , побачивши, що ОСОБА_11 залишився без дерев`яного бруска, зупинився та намагався нанести ОСОБА_11 та ОСОБА_9 тілесні ушкодження ножем, розмахуючи ним перед останніми. Реалізуючи право на необхідну оборону, з метою запобігти нанесенню тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 кинув в ОСОБА_14 дерев`яний брусок, який також підібрав під час переслідування, та попав останньому в голову. Від вказаного удару ОСОБА_14 впав на землю, а ніж випав у останнього з руки. Після чого останній став підійматися та намагався знову взяти в руки ніж, однак ОСОБА_9 дерев`яним бруском, який він підібрав, відкинув ніж в сторону та разом з ОСОБА_11 почали наносити йому удари по голові та тулубу, намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_14 , заподіюючи останньому тілесні ушкодження, які явно не відповідали обстановці захисту. Після цього, залишивши ОСОБА_11 утримувати ОСОБА_14 , ОСОБА_9 пішов до місця проживання з метою викликати працівників поліції та після повернення на місце події побачив, що працівник поліції забирає з собою ОСОБА_14 14.04.2016р. ОСОБА_14 був госпіталізований до хірургічного відділення Біляївської центральної районної лікарні; знаходився на лікуванні до 06.05.2016р. Згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток основи склепіння черепу (перелому потиличної кістки праворуч з переходом лінії перелому через піраміду скроневої кістки), перелому латеральної стінки лівої орбіти, перелому виличної дуги зліва, перелому передньої стінки гайморової пазухи ліворуч, субарахноїдального крововиливу, субдурального крововиливу у тім`яно-потиличну область, синців лівої половини обличчя, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Крім того, в 10-х числах лютого 2017р. ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, близько 23 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , переконавшись в таємності своїх дій та, діючи згідно розподіленим ролям, відчинили каналізаційний люк, після чого ОСОБА_9 заліз всередину, де дістав 100 м телефонного кабелю чорного кольору, діаметром 50мм та подав його особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Після чого вони зникли з місця вчинення злочину та звернули викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим спричинили Теплодарській міській раді Одеської області матеріальну шкоду на суму 1185 грн.
В 20-х числах лютого 2017р. близько 22 години 30 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись в таємності своїх дій, ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно розподіленим ролям, відчинили каналізаційний люк, після чого ОСОБА_9 заліз всередину, де дістав 100 м телефонного кабелю чорного кольору, діаметром 50мм та подав його особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Після чого, зникли з місця вчинення злочину та звернули викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим спричинили Теплодарській міській раді Одеської області матеріальну шкоду на суму 1185 грн.
В 10-х числах березня 2017р. близько 21 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись в таємності своїх дій, ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно розподіленим ролям, відчинили каналізаційний люк, після чого він заліз всередину, де дістав 90 м телефонного кабелю чорного кольору, діаметром 50мм та подав його особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Після чого, зникли з місця вчинення злочину та звернули викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим спричинили Теплодарській міській раді Одеської області матеріальну шкоду на суму 1019 грн.
Не погоджуючись з вироком суду потерпіла ОСОБА_13 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- потерпіла посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги потерпіла вказує на те, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції не в повній мірі досліджені матеріали кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції є суперечливими, не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, оскільки суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, з огляду на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими. Крім того, захисник посилається на незаконність вироку суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисника; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, одночасно заявляючи про те, що ОСОБА_9 , з урахуванням строку перебування під вартою вже відбув призначене вироком суду покарання; представника потерпілої, який підтримав подану потерпілою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_9 районний суд не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у незазначені в оскаржуваному вироку чіткого формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст.124, ч.2 ст.185 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів та визнав його винним.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, не зважаючи на те, що в обвинувальному акті таке обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону. Так, районний суд, формулюючи обвинувачення, послався на те, що 14 квітня 2016 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.124 КК України відносно потерпілого ОСОБА_14 .
Разом з цим, зазначене у вироку формулювання обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки посилання на те, що ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.124 КК України закрите, є безпідставним та незаконним, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_9 , ухвала районного суду від 22.03.2019 року відносно ОСОБА_11 не набрала законної сили. За таких умов зазначення такої обставини при формулюванні обвинувачення у вироку, є неприпустимим.
Більш того, ухвала районного суду, якою ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.124 КК України закрите, оскаржена потерпілою і прокурором, та за результатами даного апеляційного розгляду скасована, як така, що постановлена з порушенням кримінального процесуального закону та застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, з призначенням нового розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_11 в суді першої інстанції. Даний факт, в свою чергу позбавляє апеляційний суд можливості змінити оскаржуваний вирок в частині формулювання обвинувачення, на що фактично посилався прокурор в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд визнає неприпустимим зазначення районним судом при формулюванні обвинувачення у вироку, яке визнано судом доведеним, вчинення ОСОБА_9 злочину разом із ОСОБА_11 , як з особою відносно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Апеляційний суд також враховує положення ч. 1 ст. 9 КПК України якими регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційних скарг щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині визнання ОСОБА_9 винним та призначеного останньому покарання, а також щодо кваліфікації дії обвинуваченого, але доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої мають бути перевірені під час нового розгляду в районному суді, з наданням відповідної правової оцінки за результатами судового розгляду.

Скасовуючи вирок районного суду та призначаючи новий розгляд справи в суді першої інстанції, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , який тримається під вартою, апеляційний суд враховує те, що останній раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо.

З урахуванням того, що обвинувачений досить тривалий час тримається під вартою, а в строк відбування покарання районний суд зарахував строк його попереднього ув`язнення, який у відповідності до положень ст.72 КК України складає майже два роки, на що звернули увагу прокурор та сторона захисту, вирок суду відносно ОСОБА_9 скасовується апеляційним судом з призначенням нового розгляду, а також враховуючи ненадання стороною обвинувачення відомостей щодо існування на теперішній час ризиків, передбачених ст.177 КПК України, апеляційний суд вважає, що на теперішній час відсутні підстави для тримання під вартою обвинуваченого. Разом з цим, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, суд вважає за необхідне змінити обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та врахувавши доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої, прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 22.03.2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000579 від 17.04.2016 року в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обраний відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1, 3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати до суду за першим викликом;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи, а також зміну засобів зв`язку;

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом до суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш жорсткий та на нього може бути накладено грошове стягнення.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду в частині покладених на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язків обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 17 грудня 2019 року та закінчується 17 лютого 2020 року, включно.

Обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з під варти в залі суду негайно.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеська УВП (№21)» - до відома.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4