ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 755/27642/14-к
провадження № 51-1404км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008337, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки м. Києва, раніше не судимої, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2018 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито:
- за ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку із тим, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення було розпочато не на підставі заяви потерпілого, тобто на підставах, не передбачених ч. 4 ст. 26,п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК;
- за ч. 1 ст. 366 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Київський апеляційний суд ухвалою від 17 грудня 2018 року ухвалусуду першої інстанції залишив без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона 30 листопада 2010 року, обіймаючи посаду директора комунального підприємства «Фінансово-розрахунковий центр «Дніпровський» (далі КП «ФРЦ «Дніпровський»), будучи достовірно обізнаною зі статутом підприємства, контрактом з керівником, колективним договором, положенням про оплату праці щодо умов матеріального забезпечення директора підприємства, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись злочинним умислом, спрямованим на привласнення грошових коштів КП «ФРЦ «Дніпровський», у не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому на вул. Челябінській 9-г у м. Києві, видала наказ про преміювання працівників підприємства № 78/1 від 30 листопада 2010 року, відповідно до якого за результатами роботи за листопад 2010 року їй була незаконно нараховано премію в розмірі 4579,16 грн, що не передбачено контрактом, укладеним між нею та власником 30 листопада 2009 року, у зв`язку з відсутністю відповідного розпорядження уповноваженої особи.
За тотожних обставинОСОБА_6 видала накази:
- № 80/1 від 29 грудня 2010 року, № 82, № 83, № 84, відповідно до яких за результатами роботи за грудень 2010 року лютий 2011 року їй було щомісячно незаконно нараховано премію в розмірі 4579,16 грн, за березень 2011 року в розмірі 4162,87 грн;
- № 135 від 29 серпня 2012 року, згідно з яким заступнику головного бухгалтера ОСОБА_8 , начальнику відділу по орендним відносинам ОСОБА_9 , начальнику інженерного сектора ОСОБА_10 , провідному фахівцю ОСОБА_11 , діловоду ОСОБА_12 встановлено премію за серпень 2012 року в розмірі 100 % посадового окладу, що суперечило умовам колективного договору, схваленого загальними зборами трудового колективу, яким визначено, що премія для працівників підприємства за підсумками роботи за місяць установлюється в розмірі до 50 %;
- № 136 від 27 вересня 2012 року, відповідно до якого за виконання особливо важливого завдання у вересні місяці 2012 року їй була незаконно встановлено заохочення (у грошовій формі) в розмірі посадового окладу, який становив 5150,40 грн.
У подальшому ОСОБА_6 привласнила ці грошові кошти.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора КП «ФРЦ «Дніпровський», будучи службовою особою, діючи умисно, в не встановлений досудовим розслідуванням час, достовірно знаючи, що згідно з контрактом від 30 листопада 2009 року уповноваженою особою не були призначені їй премії або надбавки, а право на видання наказу закріплено в Статуті підприємства за директором підприємства, в період з 30 листопада 2010 року по 27 вересня 2012 року видала накази, що є офіційними документами, в які внесла неправдиві відомості щодо нарахування їй та іншим працівникам премій, компенсаційних виплат та надбавок за інтенсивність праці.
Надалі ОСОБА_6 своїми підписами посвідчила розрахунково-платіжні відомості, що є офіційними документами, до яких було внесено неправдиві дані про нарахування заохочення у відповідних сумах.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвали і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, на підставі якого закрив провадження за ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК;
- оскільки інтереси держави полягають у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи, тому вказаними злочинами (ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК)заподіяну шкоду завдано саме державним інтересам;

- суд не врахував, що відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань не за заявою представника потерпілого КП «ФРЦ «Дніпровський» (на момент ухвалення судового рішення юридична особа припинена), а на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення;
- під час проведення досудового розслідування залучено представника потерпілого КП «ФРЦ «Дніпровський», що виключає можливість відмови як цього представника, так і правонаступників комунального підприємства від приватного обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення (пояснення) від захисника ОСОБА_7 .

У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу;
- ОСОБА_13 та її захисник заперечували щодо задоволення вимог касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Висновок суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальностіу касаційній скарзі не оскаржується.

Частиною 1 ст. 477 КПК у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 477 КПК до таких кримінальних правопорушень відноситься кримінальне правопорушення, передбачене статтею 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Доводи у скарзі прокурора про те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, оскільки у цьому випадку шкоду від цих правопорушень завдано державним інтересам, Суд вважає необґрунтованими на таких підставах.

Регулювання відносин власності закріплено в Конституції України, яка визначила коло об`єктів і суб`єктів права власності (статті 13, 41, 142, 143), рівність усіх суб`єктів права власності (ст. 13), гарантії права власності й обов`язки власників (статті 13, 41) та встановила, що правовий режим власності має визначатися виключно законами України (п. 7 ч. 1 ст. 92).
Чинним законодавством, а саме Цивільним кодексом України (далі ЦК), встановлено види власності, серед яких окремо визначено як державну, так і комунальну власність.
Так, у ст. 326 ЦК зазначено, що в державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.
Згідно зі ст. 327 ЦК у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
Зі змісту наведених статей вбачається, що на законодавчому та конституційному рівнях комунальну власність принципово відокремлено від державної власності. Комунальна власність не входить до складу державної і є самостійним об`єктом права власності.
Суд установив, що потерпілим у провадженні щодо ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акта є КП «ФРЦ «Дніпровський», яке відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого рішенням XXІІ сесії Дніпровської районної у місті Києві ради V скликання від 29 вересня 2009 року № 399 та підписаного головою ради, засноване на комунальній власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва, яку відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» представляє Дніпровська районна у місті Києві рада, безпосередньо підпорядковується голові Дніпровської районної у місті Києві ради, є підзвітним і підконтрольним цій раді. Підприємство самостійно здійснює господарську діяльність, виходячи з потреб як своїх так і власника майна, у межах повноважень, передбачених Статутом. Керівником підприємства є директор, який призначається та звільняється з посади головою Дніпровської районної у місті Києві ради. Згідно з розділом 4 зазначеного Статуту: «збитки, завдані підприємству в результаті порушення його майнових прав громадянами, юридичними особами і державними органами, відшкодовуються підприємству за рішенням суду або господарського суду».
Отже, КП «ФРЦ «Дніпровський» є комунальним, а не державним підприємством.
Відповідно до ст. 142 Конституції України держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування.
Разом із тим, прокурор у скарзі, посилаючись на наявність державних інтересів, на підтвердження своєї позиції не зазначив і не надав доказів того, що до складу майна КП «ФРЦ «Дніпровський», яке згідно зі Статутом створено для отримання коштів за оренду комунального майна, входили державні кошти та майно чи мало місце виділення коштів підприємству з державного бюджету, тобто що діями ОСОБА_6 заподіяно збитків саме державі та державним інтересам.

З урахуванням вищезазначеного Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, на час внесення відомостей до ЄРДР законом визначалось як кримінальне провадженням у формі приватного обвинувачення.
Беручи до уваги вищезазначене, Суд дійшов висновку про те, що доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими, у зв`язку з чим касаційна скарга на цих підставах не підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 4 ст. 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.

Водночас суд першої інстанції встановив, що вказане кримінальне провадження розпочато слідчим відділом Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі матеріалів, зібраних оперуповноваженим ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, щодо неправомірних дій посадових осіб КП «ФРЦ «Дніпровський», які в період 20102012 років здійснили розтрату коштів підприємства, що полягала в зайвому нарахуванні премій та компенсацій службовим особам цього підприємства.
Суд першої інстанції також установив, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань КП «ФРЦ «Дніпровський» Дніпровської районної у м. Києві було припинено 16 лютого 2017 року в результаті реорганізації наразі правонаступником є Комунальне підприємство по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва (), а постановою Господарського суду м. Києва від 5 лютого 2018 року його ліквідатором призначено ОСОБА_14 .

Ліквідатор ОСОБА_14 у суді першої інстанції дав показання про те, що заяв стосовно ОСОБА_6 він не подавав, претензій матеріального характеру не має. Підстав для відмови підтримувати обвинувачення не вбачає, оскільки КП «ФРЦ «Дніпровський» також жодних заяв до правоохоронних органів не подавало, йому як ліквідатору матеріали, які б свідчили про наявність будь-яких претензій до обвинуваченої з боку КП «ФРЦ «Дніпровський», не передавалися, і про наявність кримінального провадження йому стало відомо лише після його виклику до суду, а тому за відсутності первинної заяви про притягнення будь-кого до кримінальної відповідальності він, відповідно, й не має від чого відмовлятися.
Під час проведення досудового розслідування згідно з постановою слідчого від 26 вересня 2014 року залучено до провадження як представника потерпілого ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що жодних заяв про злочин він як представник в інтересах КП «ФРЦ «Дніпровський» не подавав і про наявність таких заяв йому не відомо.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 учинила діяння, будучи особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником, і завдала шкоду виключно власності потерпілого, а тому ці кримінальні правопорушення за ч. 2 і ч. 3 ст. 191 КК відносяться до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате тільки на підставі заяви потерпілого.
Водночас це провадження було розпочато за відсутності заяви потерпілого, такої заяви не було подано і до часу постановлення оскаржуваного судового рішення, тобто саме провадження розпочато та здійснювалося всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК. Крім того, відсутність такої заяви не породжує у потерпілого можливості відмовитися від обвинувачення.
Разом із тим, дійшовши вищевказаного обґрунтованого висновку, суд першої інстанції ухвалою закрив це кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення у зв`язку з тим, що воно було розпочато не на підставі заяви потерпілого, а на підставах, не передбачених ч. 4 ст. 26, п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК, необґрунтовано пославшись при цьому як на підставу для закриття на п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК (відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення), хоча у цьому ж судовому рішенні встановив, що такої відмови не було і бути не могло, оскільки не було самої заяви.
Посилання суду в ухвалі на загальні засади кримінального судочинства при закритті цього провадження є безпідставними, оскільки питання щодо початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та питання щодо його закриття чітко врегульовано КПК.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд доводам апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для закриття кримінального провадження саме відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК належної оцінки не надав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З урахуванням наведеного ухвала апеляційного суду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені порушення можуть бути усунуті на цій стадії розгляду, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно надати належну оцінку доводам, наведеним прокурором в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованого закриття кримінального провадженняза ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК щодо ОСОБА_6 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, звернути увагу на допустимість зібраних доказів у кримінальному провадженні, яке було розпочато не на підставі заяви потерпілого, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині закриття кримінального провадження за ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3