КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ Київський слідчий ізолятор кримінальне провадження № 0000800 стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.02.2003р. вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 05.08.2005р. вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, 09 липня 2008 року звільненого умовно-достроково з не відбутою частиною призначеного покарання строком 1 рік 2 місяці 19 днів;
- 23.12.2014р. вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 13 год. 00 хв. 01 грудня 2015 року по 13 год. 00 хв. 03 грудня 2015 року.
Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів

Суд визнав доведеним, що 01 грудня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_9 маючи намір на вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, вступили між собою у попередню змову.
Цього ж дня, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 приїхали до будинку АДРЕСА_2 , зайшовши до під`їзду вказаного будинку та піднявшись на п`ятий поверх, вони звернули увагу на замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , який вони можуть відкрити та вирішили реалізувати свій злочинний умисел направлений на проникнення до вказаної квартири, з метою заволодіти чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , згідно розподілених ролей, ОСОБА_6 вийшов на вулицю, де мав спостерігати за оточуючою обстановкою та в разі появи сторонніх осіб, попередити про це ОСОБА_9 , який в цей час впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів, які ОСОБА_6 та ОСОБА_9 принесли з собою, зламав нижній замок вхідних дверей та проник до вищевказаної квартири. Перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 зібрав в сумки особисті речі ОСОБА_10 на загальну суму 142083 грн., а саме: MACBookAir 13 в корпусі сірого кольору, вартістю 11833 грн. 33 коп., iPadmini в корпусі чорного кольору вартістю 5600 гривень, мобільний телефон «HTC» в корпусі білого кольору вартістю 450 гривень, грошові кошти в сумі 40 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики) вагою 1 грам - вартістю 1720 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (чотири камні) вагою 1 грам - вартістю 1830 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики) вагою 2 грам - вартістю 1300 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (один камінчик) вагою 1,5 грами - вартістю 1920 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики) вагою 2,5 грами - вартістю 1500 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики та перлина) вагою 2 грами - вартістю 1620 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (на каблучці 034) вагою 3 грами - вартістю 1930 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію з камінням ізумруду вагою 3 грами - вартістю 2200 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками діамантів (три діаманти) вагою 2 грами - вартістю 3300 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби з вставками діаманту (один діамант) вагою 1 грам - вартістю 2100 гривень, каблучку з білого золота 585 проби з вставками діамантів вагою 2,4 грам - вартістю 3100 гривень, каблучку з жовтого золота 585 проби вагою 1 грам - вартістю 1200 гривень, сережки з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики) та перлини (дві перлини) вагою 5 грам - вартістю 3720 гривень, сережки з жовтого золота 585 проби з вставками коралу (два камінчики) та діаманту (два діаманти) вагою 4 грами - вартістю 3300 гривень, сережки з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (чотири камінчики) вагою 3 грами - вартістю 2100 гривень, сережки з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (56 камінчиків) вагою 5 грам - вартістю 2950 гривень, підвіску з жовтого золота 585 проби з вставками діаманту (два камінчики) та перлини (одна перлина) вагою 3 грами - вартістю 3000 гривень, підвіску з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (один камінчик) вагою 1 грам - вартістю 1300 гривень, підвіску з білого золота 585 проби з вставками діаманту (один камінчики) та топаз (один камінчик) вагою 1 грам - вартістю 2700 гривень, підвіску з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (десять камінчиків) вагою 3 грами - вартістю 2790 гривень, підвіску у вигляді хрестика з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (16 камінчики) вагою 2 грами - вартістю 2800 гривень, підвіску «образ» із жовтого золота 585 проби вагою 1 грам, вартістю 1100 гривень, підвіску «хрестик» із жовтого золота 585 проби вагою 1 грам, вартістю 2080 гривень, булавку з жовтого золота 585 проби з вставками цирконію (три камінчики) вагою 1 грам - вартістю 1200 гривень, три ланцюжки з жовтого золота 585 проби вагою 4 грами - вартістю 2800 гривень, два ланцюжки на руку з жовтого золота 585 проби вагою 3 грами - вартістю 1700 гривень, один ланцюжок із жовтого золота 585 проби вагою 3 грами - вартістю 1920 гривень, набір (сережки та каблучка) із срібла 925 проби з камінням синього сапфіру по 9 камінчиків загальною 27 каменів вагою 15 грамів - вартістю 7300 гривень, набір (сережки та каблучка) із срібла 925 проби з камінням топазу, ізумруду та білого сапфіру вагою 20 грамів - вартістю 11600 гривень, набір (сережки, дві каблучки чоловіча та жіноча, браслет на руку, ланцюжок та підвіска) із срібла 925 проби з камінням білого та блакитного сапфіру вагою 19 грамів - вартістю 14200 гривень, сережки з срібла 925 проби з камінням хризоліту вагою 2 грами - вартістю 920 гривень, каблучку чоловічу з срібла 925 проби вагою 9 грам - вартістю 650 гривень, каблучку жіночу з срібла 925 проби вагою 2 грам - вартістю 550 гривень, набір «Сваровскі» (сережки, ланцюжок та підвіска з блакитним камінням), вартістю 2200 гривень; набір «Тіфані» (ланцюжок на руку та ланцюжок на шию) із срібла 925 проби, вартістю 3200 гривень, сережки «Тіфані» срібло 925 проби, вартістю 2700 гривень, підвіску у вигляді «Скорпіону» зі срібла 925 проби, вартістю 620 гривень, каблучку зі срібла 925 проби з вставками цирконію, вартістю 750 гривень, сережки 925 проби з вставками цирконію, вартістю 1220 гривень; підвіску 925 проби, вартістю 820 гривень, ланцюжок на руку з підвісками зі срібла 925 проби, вартістю 1360 гривень, ланцюжок зі срібла 925 проби, вартістю 630 гривень, ланцюжок на руку зі срібла 925 проби, вартістю 850 гривень, набір (сережки та підвіска) зі срібла 925 проби, вартістю 1690 гривень, сережки зі срібла 925 проби вагою 1,52 грами, вартістю 590 гривень, ланцюжок із хрестиком (позолота зі сріблом), вартістю 1300 гривень, частину білого золота (лом), вартістю 500 гривень, намисто (із золота та рожевих перлин), вартістю 1350 гривень, намисто з перлин (три ланцюжки скріплені між собою), вартістю 980 гривень, намисто з білих перлин, вартістю 1300 гривень, набір з рожевих перлин (намисто та сережки), вартістю 1830 гривень, набір із рожевих перлин (намисто та сережки), вартістю 1390 гривень, два злитки золота вагою по 1 граму 999 проби в упаковках, загальною вартістю 2060 гривень, ланцюжок із підвіскою, вартістю 530 гривень, сережки з чорними вставками, вартістю 1890 гривень, два хрестики, шкатулку з металу сірого кольору, шкатулку з металу сірого кольору, наручний годинник «М» жовтого кольору, флешку «Universal Bank», флешку «LittLebit», комплект постільної білизни, 19 пар носків, набір скатертин, карман з жорстким диском «ThermaltakeMax 5G» чорного кольору, «iPod 30 GB» в корпусі чорного кольору, чехол до фотоаппарату «Lowepro», фотоапарат «Panasonic DMC-LX2» чорного кольору, фотоапарат «ergoDC 50» сірого кольору, комплект електробритви із насадками «Philipsarcitec», манікюрний набір «Manicure set three Seven Corporation», набір «Next» із двох запонок та зажиму для краватки, візитницю «Karya», наручний годинник «Casio G-SHOCK», наручний годинник «SwatchSwiss», наручний годинник «Casio MTP-1067», наручний годинник «WoMaGe», наручний годинник без моделі, наручний годинник «Omax 8081», наручний годинник «Beringceramic», наручний годинник «Geneva», флешку «TrancedJFV35/1GB», флешку «Tranced 8 GB», флешку «TrancedJF 150 512 MB, штани «Ltetyerpalace» 33, плаття «TaraJarmon» 38 розміру бежевого кольору, плаття «Sinequanone» чорного кольору, реглан «Arizona» розмір S/CH зеленого кольору, реглан «Adidas» білого кольору, костюм (юбка та піджак) «BAB.B.L. Bilong» 46 розміру бежевого кольору, дитячу сумку сірого кольору, дитячий костюм, піджак чорного кольору, записник чорного кольору, платіжну картку «Віза», ремінь коричневого кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону, 9 флаконів духів, блендер «Кіа тронік» із насадками, інгалятор без марки, три монети, туш для вій «Ланком», які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, після чого покликав ОСОБА_6 на допомогу. Взявши сумки з вищевказаними речами, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 покинули вказаний будинок та мали можливість вільно розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. В подальшому ОСОБА_6 і ОСОБА_9 були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останнього, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців. В решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дійшов помилкового висновку, що виправлення останнього можливе за результатами відбуття ним мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки призначене покарання, на думку сторони обвинувачення, є явно несправедливим через м`якість і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, відбував реальний строк покарання, однак на шлях виправлення не став, що свою вину у вчиненні кримінального правопорушення він не визнав, завдану потерпілій шкоду не відшкодував, пом`якшуючі покарання обставини відсутні. Крім того, не врахував суд і ту обставину, що ОСОБА_6 переховувався від суду і судовий розгляд кримінального провадження зупинявся, у зв`язку з розшуком останнього.
Зважаючи на ці обставини прокурор вказує на відсутність обґрунтованих підстав рахувати, що виправлення ОСОБА_6 можливе за результатами відбуття призначеного йому строку покарання у виді 3-х років позбавлення волі та вважає, що призначений останньому строк покарання є занадто м`яким.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року у зв`язку з тим, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення абз. 1 та 3 п. 18 листа ВССУ від 21 листопада 2012 року № 10-1717/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до КПК України», у вироку суду, взагалі відсутнє мотивування, з яких підстав суд вважає не перераховувати йому повний строк тримання під вартою, хоча згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ чітко вказано, що у строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому просить у строк покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення з дня затримання по день ухвалення вироку, а саме з 29 вересня 2017 року по 16 жовтня 2019 року. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, якийпідтримав доводи поданої апеляційної скарги, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 не заперечував; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просили зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 29.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000800 та апеляційні доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в пред`явленому йому обвинуваченні, суд першої інстанції дійшов грунтовного висновку, що вина останнього у вчиненому злочині доведена повністю і його умисні дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілій.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що вонине заслуговують на увагу.

Так, за приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вищевказаних норм кримінального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, суд врахував суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше неодноразово судимий та за відсутністю обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Свої висновки в цій частині, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції достатньо обґрунтував, і з цими висновками колегія суддів погоджується в повному обсязі, вважаючи обране обвинуваченому ОСОБА_6 покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для посилення цього покарання до 5 років 6 місяців, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Крім того, враховуючи, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за вчинення якого обвинувачений ОСОБА_6 засуджений цим вироком, він вчинив у грудні 2015 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції із застосуванням положень ст. 71 КК України призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року, визначивши йому до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Отже, на переконання апеляційного суду, всі обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані в повному обсязі, а тому його доводи про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не заслуговують на увагу, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового розгляду апеляційним судом не здобуто.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування йому у строк покарання, строку попереднього ув`язнення, починаючи з 29.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними.

За правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 01.12.2015 року, тобто до 20 червня 2017 року, а тому, з урахуванням вищенаведеного правового висновку Верховного Суду,колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2017 року по 19 травня 2020 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), останній на даний час повністю відбув покарання, призначене йому вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року, а тому він підлягає звільненню з-під варти як такий, що відбув призначене покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 29.09.2017 року по 19.05.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти як такого, що відбув призначене покарання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3