ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/305/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
Іменем України

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10.02.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.12.2006р. Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850,00 грн.,
- 11.12.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2009р. звільнений 12.11.2009р. з ВК № 18 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього обов`язки, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту до набрання чинності вироку залишено без зміни.

Згідно вироку, 18.05.2016р. у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 4 буд. 13 по вул. Валентинівській м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав три буферні пружини противаги, вартістю за 1шт.- 280грн., всього на загальну суму 840грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
Крім того, 04.08.2016р. у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді №2 б.11 по вул. Валентинівській м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю за 1шт.- 240грн., всього на загальну суму 480грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
В той же день, 04.08.2016р. у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 2 буд. 13 по вул. Валентинівській м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 131 від 26.09.2016 р. за 1 шт.- 240,00 грн., всього на загальну суму 480,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
05.08.2016 р. у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 4 буд. 13 по вул. Валентинівській м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №131 від 26.09.2016 р. за 1 шт.- 240,00 грн., всього на загальну суму 480,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
08.08.2016 р. у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 4 буд.15-Б по вул. Валентинівській м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 131 від 26.09.2016 р. за 1 шт. 240,00 грн., всього на загальну суму 480,00 грн., та буферну пружину противаги, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 131 від 26.09.2016 р. 240,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
Крім того, у серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_2 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав чотири буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.-240,00 грн., всього на загальну суму 960,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
У серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 4 буд. АДРЕСА_2 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав чотири буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.-240,00 грн., всього на загальну суму 960,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
Крім того, у серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 4 буд. АДРЕСА_3 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав три буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.-240,00 грн., всього на загальну суму 720,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд,чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
У серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 3 буд. АДРЕСА_3 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав три буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 163 від 24.10.2016 р. за 1 шт. - 240,00 грн., всього на загальну суму 720,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд., чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
У серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 1 буд. АДРЕСА_4 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав три буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.-280,00 грн., всього на загальну суму 840,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
У серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 3 буд. АДРЕСА_4 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав три буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.-280,00 грн., всього на загальну суму 840,00грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
Крім того, у серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 7 буд. АДРЕСА_5 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.- 360,00 грн., всього на загальну суму 720,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
У серпні 2016 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_6 , за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №163 від 24.10.2016 р. за 1 шт.- 320,00 грн., всього на загальну суму 640,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
01.09.2016 р. приблизно о 14:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись у під`їзді №1 буд.20/321 по вул. Героїв Праці м. Харкова, за допомогою металевого дроту, який знайшов поблизу даного будинку, проник у ліфтову шахту, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо) звідки таємно викрав дві буферні пружини кабіни, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 130 від 26.09.2016 р. за 1 шт.-240,00 грн., всього на загальну суму 480,00 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим КП «Жилкомсервіс» була спричинена матеріальна шкода на вищевказану суму.
В апеляції, заступник прокурора Харківської області, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ст.69-1 КК України, застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню. ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, не застосуванням закону, який підлягає застуванню, ст.66 КК України, а саме не враховано судом обставину яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку. На підставі викладеного, просить ухвалити новий вирок яким призначити за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.99-101) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, скоєне повторно.
Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Згідно ч.1 ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відносить до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на психоневрологічному та наркологічному обліку не перебуває.
Щире каяття було визнано в якості обставини, що пом`якшують покарання, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України. Проте, фактично врахувавши лише свідчення КП «Жилкомсервіс» про відшкодування матеріальної шкоди суд дійшов висновку про можливість застосування до цього обвинуваченого ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 , будучи до цього випадку вже декілька разів судимий і навіть реально відбував покарання у виді позбавлення волі на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний корисливий злочин.
Тож з урахуванням цих обставин, приймаючи до уваги кількість епізодів крадіжок, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 , положення ст.75 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними і навіть наведені у запереченнях аргументи обвинуваченого не спростовують цього висновку.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Крім того, решта доводів прокурора щодо застосування положень ст.ст.66, 69-1 КК України підтверджуються матеріалами справи і свідчать про необхідність зміни вироку в цій частині.

Тож, враховуючи обставини справи, а також добровільне відшкодування обвинуваченим завданого збитку, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення інкримінованого злочину покарання у мінімальному розмірі встановленому в санкції відповідної частини статті.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10.02.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Врахувати добровільне відшкодування завданого збитку в якості обставини, що пом`якшує покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України застосувавши положення ст.69-1 КК України - 3(три) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді