ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/362/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2462/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого непогашену судимість за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21.09.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст.ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі статті 71 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, призначеного за даним вироком, приєднано 6 місяців позбавлення волі, що є частиною невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21.09.2017 за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
З метою забезпечення виконання вироку, до набрання ним законної сили, застосовано у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", взято його під варту із зали суду,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Черкаський Бишкин Зміївського району Харківської області, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого непогашену судимість за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29.06.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням на строк 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі статті 71 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного за даним вироком, приєднано 1 рік позбавлення волі, що є частиною невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29.06.2017 за частиною 3 статті 185 КК України, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
З метою забезпечення виконання вироку, до набрання ним законної сили, застосовано у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", взято його під варту із зали суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Державного бюджету України процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі по 198 (сто дев`яносто вісім) грн. з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 16 жовтня 2017 року близько 14:00 години у с. Лиман Зміївського району Харківської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до належного ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_3 , де у них виник спільний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб та повторно, через паркан потрапили на територію подвір`я зазначеного домоволодіння, шляхом розбиття скла проникли до приміщення господарської будівлі, звідки намагалися таємно викрасти брухт чорного металу, загальною вагою 101 кг, вартістю 454 грн 50 к., однак не довели свій злочинний умисел до кінця, оскільки на території цього домоволодіння були зупинені потерпілою ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25.02.2019 року в частині пом`якшення йому призначеного покарання, з посиланням на повне визнання ним вини у скоєному кримінальному правопорушенні, щирим каяттям, співпрацю з органами досудового розслідування під час досудового слідства, а також наявністю на його утриманні малолітньої дитини ОСОБА_11 , 2015 року народження.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Обвинуваченим ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він висловлює свою незгоду з нею, виклавши посилання аналогічні посиланням, що містить його апеляційна скарга.

Крім того, у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений уточнив прохальну частину своєї апеляції та просив про скасування оскаржуваного ним раніше вироку та про ухвалення нового, яким просив призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та застосувати положення статті 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисник останнього адвокат ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_8 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог щодо пом`якшення обвинуваченому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Так, судом при ухваленні вироку було враховано всі ті аспекти, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, а саме те, що ОСОБА_11 має цивільну дружину та малолітнього сина ОСОБА_11 , 2015 року народження, які знаходяться на його утриманні.

Судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, має офіційне місце роботи, наркотичні засоби та алкогольні напої не вживає.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, шляхом надання показань про його обставини.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції було вивчено та проаналізовано суть досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_8 надану органом пробації, відповідно до якої, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінюється як середній.
На підставі викладеного, вищевказані доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані районним судом.

Судом першої інстанції було надано належну оцінку всім вищевказаним фактам, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що інші альтернативні види покарань, окрім позбавлення волі, у даному випадку не будуть дієвими для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

З вищевикладеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, у зв`язку з чим не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, враховуючи при цьому, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що не є максимальним, встановленим санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів не знаходить підстав для його задоволення, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин вчинено обвинуваченим 16.10.2017 року, тобто після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі із застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4