Номер провадження: 11-кп/813/399/20
Номер справи місцевого суду: 501/1999/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скарг у заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 01.03.2019 вкримінальних провадженнях №0000974, внесеному до ЄРДР 24.07.2017, №0001241, внесеному до ЄРДР 21.09.2017, та №0003812, внесеному до ЄРДР 27.11.2017, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Очеретня Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15 червня 2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. ч. 1, 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 189 КК України 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15 червня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з 20 березня 2018 року з моменту його затримання (т. 1 а. с. 247-251), зараховано йому в строк покарання строк тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 20 березня 2018 року до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. В. Дальник Біляївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працює охоронцем ТОВ «АТБ Маркет», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_11 , з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України, звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, та покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в с. Дмитрівка Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_12 , з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України, звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, та покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 визнано винуватими в тому, що 24 липня 2017 року, приблизно о 05-00 годині, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, знаходячись на Приморських сходах по вул. Пляжній в м. Чорноморську Одеської області, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном «Huawei у500», вартістю 3200 грн., погрожуючи застосуванням насильства до ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , що виразилось у погрозі спричинення тілесних ушкоджень шляхом вчинення бійки, у разі невиконання їх вимог, заволоділи вищезазначеним мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 , який ОСОБА_11 отримав з рук потерпілого.
Після чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 викупити власний телефон за 1000 грн., на що ОСОБА_13 погодився, тоді обвинувачені обмежили ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у праві пересування та погрожуючи застосуванням насильства, а саме у погрозі спричинення тілесних ушкоджень шляхом вчинення бійки, примусили їх піти до будинку ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_7 , для того, щоб останній виніс та передав їм грошові кошти.
Продовжуючи свої злочинні дії, 24 липня 2017 року, приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 біля будинку №3 по вул. Олександрійській в м. Чорноморську Одеської області повернули ОСОБА_13 його мобільний телефон, та погрожуючи застосуванням спричинення тілесних ушкоджень шляхом вчинення бійки відносно ОСОБА_14 , який залишився в їх оточенні, змусили ОСОБА_13 піти у свою квартиру, за грошовими коштами у розмірі 1000 грн., які вимагали за повернення телефону, після чого, продовжуючи обмежувати ОСОБА_14 в праві пересування, посадили його у таксі, де ОСОБА_8 сів на переднє пасажирське сидіння, посадивши ОСОБА_14 на задньому пасажирському сидінні поміж ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , а саме ОСОБА_15 сів на заднє пасажирське сидіння ліворуч від ОСОБА_14 , а ОСОБА_11 сів на заднє пасажирське сидіння праворуч від ОСОБА_14 , щоб не дати йому змоги втекти від них.
ОСОБА_13 , сприймаючи погрозу здоров`ю ОСОБА_14 за реальну, вийшов з будинку АДРЕСА_7 , та біля автомобіля таксі «Chevrolet Aveo», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 , виконав вимогу ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , та передав ОСОБА_8 , який сидів на передньому пасажирському сидінні зазначеного автомобілю, кошти у сумі 1000 грн., які останній взяв. Після цього ОСОБА_11 вийшов з автомобілю, дозволивши ОСОБА_14 піти.
26 листопада 2017 року, в період з 20-00 до 22-00 годин, ОСОБА_8 прогулювався разом з потерпілою ОСОБА_17 навпроти буд. №16-а по вул. Педагогічній в м. Одесі. В цей момент у обвинуваченого виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, обрав об`єктом свого злочинного посягання мобільний телефон «Sony Xperia X» IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_17 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_17 , обвинувачений попросив у неї зазначений мобільний телефон нібито для того, щоб включити ліхтарик в телефоні та знайти особисті речі в палісаднику, а ОСОБА_17 попросив залишитися на місці. Коли ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_18 відволіклась, він скориставшись цим, зник разом з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 6178 грн.
26 січня 2018 року, в період з 15-00 до 21-00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти буд. №51 по вул. Фонтанська дорога, кут вулиці Петрашевського в м. Одесі, побачив припаркований за вищевказаною адресою автомобіль «ВАЗ 21041», номерний знак НОМЕР_4 . В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобілю та за допомогою металевого саморобного виробу у вигляді крючка відкрив капот автомобіля і таємно викрав з нього майно потерпілого ОСОБА_19 - акумулятор «AC/DC», вартістю 1300 грн., після чого ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
31 січня 2018 року, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти буд. №4 по вул. Армійській в м. Одесі, побачив припаркований за вищевказаною адресою автомобіль «Subaru Forester», номерний знак НОМЕР_5 . В цей момент у обвинуваченого виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до зазначеного автомобілю та за допомогою цеглини розбив бокове переднє ліве скло дверей, після чого проник до салону автомобіля та умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав звідти майно потерпілого ОСОБА_20 - відеореєстратор «Owince», вартістю 1300 грн., після цього ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
В період з 21-00 години 20 лютого 2018 року до 18 години 10 хвилин 21 лютого 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19Б, побачив припаркований за вищевказаною адресою автомобіль «BMW 540», номерний знак НОМЕР_6 . В цей момент у обвинуваченого виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобілю та шляхом ривку таємно викрав бокові дзеркала з обох сторін автомобіля, вартістю за одне дзеркало 1500 грн., завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 грн.
20 березня 2018 року, в період з 01-00 до 02-00 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 39, побачив припаркований за цією адресою автомобіль «ВАЗ 2101», номерний знак НОМЕР_7 . В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобілю, шляхом ривка відкрив капот, після чого таємно викрав звідти майно потерпілого ОСОБА_22 - акумулятор «Westa», вартістю 1500 грн., після чого ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
20 березня 2018 року, в період з 01-00 до 02-00 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 39 побачив припаркований автомобіль «Daewoo Lanos», номерний знак НОМЕР_8 . В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, підійшов до цього автомобілю та за допомогою металевого ключа відкрив капот автомобіля, після чого таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_23 акумулятор «Top Car», вартістю 1400 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вважає, що вирок районного суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 71 КК України та визнати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 не набрав законної сили в зв`язку з оскарженням його в апеляційному порядку.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача; виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого, його захисника та законного представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вирок районного суду відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчиненому за попередньою змовою групою осіб; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є правильним та ніким не оскаржується.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом дотримано вимоги кримінального процесуального Закону та Конвенції, спрямованих на встановлення в даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, апеляційний суд, вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними, та безумовними підставами для зміни вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виходячи з наступного.
Відповідно до статті 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 за ч. ч. 1, 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки.

Вирок районного суду оскаржений прокурором та законним представником потерпілого.

Враховуючи те, що на момент ухвалення вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 01.03.2019, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 не набрав законної вили, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом помилково призначено ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з практикою призначення судами кримінального покарання передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 01.03.2019 ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.02.2020 вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 змінено в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та останньому призначено покарання:

за ч. 1 ст. 186 КК України 30 (тридцять) діб арешту;

за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 187 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.
Також на ОСОБА_8 покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність доповнення резолютивної частини вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 01.03.2019 вказівкою про те, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зміні, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду м. Одеси від 01.03.2019 вкримінальних провадженнях №0000974, внесеному до ЄРДР 24.07.2017, №0001241, внесеному до ЄРДР 21.09.2017, та №0003812, внесеному до ЄРДР 27.11.2017, відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 189 КК України, - змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац п`ятий щодо застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 01.03.2019 вказівкою про те, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4