Справа № 132/68/20
Провадження №11-кп/801/677/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000237 від 26.05.2019, за апеляційною скаргою заступника прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, уродженця Київської області, м. Фастів, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.06.2019 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 п.п.1, 2 ст.76 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за останнім вироком та попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06.2019 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (три) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотири) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.187 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06.2019 року та призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 28.10.2019 року.

До набрання вироком в законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 25.05.2019 року о 01:30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, через незачинену хвіртку зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 , яке використовується як дачний будинок та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Підійшовши до вікна будинку, ОСОБА_7 вибив скло та проник в середину будинку, звідки повторно таємно вчинив крадіжку шести подушок із натуральним наповнювачем із пір`я розміром 50x70 см, вартістю 250 грн. за одну, на загальну суму 1500 гривень, трьох подушок із натуральним наповнювачем із пір`я розміром 60x60 см, вартістю 300 грн. за одну, на загальну суму 900 гривень, та двох подушок із натуральним наповнювачем із пір`я розміром 70x70 см, вартістю 400 грн. за одну, на загальну суму 800 грн. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3200 гривень.

Крім того, 10.10.2019 року о 17:30 год. ОСОБА_7 рухався по вул. Заводській, с. Гущинці, Калинівського району Вінницької області, та проходячи біля домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і яке належить ОСОБА_10 , побачив індокачок, які паслися біля паркану та вирішив їх викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно вчинив крадіжку двох індокачок вартістю 200 грн. за одну, якими розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 400 гривень.

Крім цього, в середині жовтня 2019 року близько 10:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, перебуваючи на території домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить ОСОБА_11 , скориставшись тим, що власниця будинку була відсутня у дворі, ОСОБА_7 через незамкнені двері проник в середину будинку, звідки повторно, таємно вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 300 гривень, якими розпорядився на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 300 гривень.

Крім цього, 23.10.2019 року о 16:30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незачинену хвіртку зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 . Підійшовши до дверей будинку, ОСОБА_7 , приклавши фізичної сили, вирвав двері та проник в середину будинку, звідки повторно таємно вчинив крадіжку мобільного телефону «Nokia 107 Dual Sim», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №629 від 20.11.2019 р. становить 226 гривень 67 копійок, двох пляшок коньяку «Закарпатський» ємністю по 0,5 л, вартістю 200 грн. за одну, на загальну суму 400 гривень та грошові кошти в сумі 37 гривень. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 663 гривні 67 копійок.

Крім цього, 28.10.2019 року біля 15:30 год. ОСОБА_7 , будучи обізнаним про наявність грошових коштів у ОСОБА_13 , та маючи умисел на заволодіння ними, через незачинену хвіртку, зайшов на територію домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_13 , присівши на стілець, що знаходився біля веранди, ОСОБА_7 став розмовляти із ОСОБА_13 , яка вийшла з будинку, про те, що вона нібито заборгувала йому грошові кошти. Під час розмови ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_13 , щоб вона дала йому попити води. ОСОБА_13 у свою чергу пішла у веранду будинку, а ОСОБА_7 зайшов за нею та присів на стілець. Коли ОСОБА_7 випив води, то ОСОБА_13 попросила його піти. Однак, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою заволодіння майном, вчинив напад на ОСОБА_13 поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, та яке вона сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, яке виразилось в тому, що ОСОБА_7 схопив ОСОБА_13 руками з-заду за життєво важливий орган - шию, і стискаючи руки на шиї останньої, вимагав від неї передати своє майно, а саме грошові кошти у сумі 350,00 грн. Своїми діями Кв`ятківський заподіяв потерпілій ОСОБА_13 фізичного болю та тілесних ушкоджень у вигляді синців (2) шиї, синець (1) лівого надпліччя, синець (1) передньої грудної стінки, синець (1) та підшкірний крововилив лівого плечового суглобу, синець (1) в проекції гребня лівої клубової кістки, синці (2) правої сідниці, синець (1) правого стегна, садна лівої кисті, синець (1) правого передпліччя, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №185 від 16.12.2019 року належать до легких тілесних ушкоджень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано:

- за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) по кваліфікуючій ознаці вчинене повторно;

- за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), по кваліфікуючих ознаках вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

- за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі заступник прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації злочинів та доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у їх вчиненні, вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185. ч.1 ст.187 КК України змінити.

З резолютивної частини вироку виключити вказівки на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також на призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України покарання ОСОБА_7 вважати визначеним за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 вважати визначеним шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06 2019 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що зоскаржуваного вироку встановлено, що ОСОБА_7 вчинено 3 епізоди злочинних діянь, які охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч.3 ст.185 КК України, з яких один епізод вчинено ним 25.05.2019 до постановлення попереднього вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06.2019 та два в жовтні 2019 року - після вказаного вироку. Таким чином, при ухваленні вироку Калинівським районним судом ОСОБА_7 необхідно було призначати покарання за всіма епізодами злочинної діяльності за ч. ст. 85 КК України, які вчинені ним як до ухвалення попереднього вироку, так і після, лише один раз, оскільки вони охоплюються єдиною кваліфікацією, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 1 КК України. Проте, суд, у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_7 двічі покарання за ч.3 ст. 85 КК України, тоді як ці епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією і за кожний із зазначених епізодів не може бути призначене окреме покарання, та безпідставно застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Вінницької області підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки цим не погіршується його становище.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , які повідомлялися судом належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися та не повідомили суд про причини своєї неявки. Прокурор та обвинувачений не заперечували проти судового розгляду у їх відсутність Таким чином відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, вважає їх обґрунтованими, оскільки викладені в ній доводи дають достатні підстави вважати, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст.409, 413 КПК України).

Так, відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Крім цього, виходячи з роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального кодексу України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06.2019 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. З ст. 297, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

З оскаржуваного вироку встановлено, що ОСОБА_7 вчинено 3 епізоди злочинних діянь, які охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч. 3 ст. 185 КК України, з яких один епізод вчинено ним 25.05.2019 до постановлення попереднього вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06.2019 та два в жовтні 2019 року - після вказаного вироку.

Таким чином, з урахування роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України та матеріалів кримінального провадження, при ухваленні вироку Калинівським районним судом ОСОБА_7 необхідно було призначати покарання за всіма епізодами злочинної діяльності за ч.3 ст.185 КК України, які вчинені ним як до ухвалення попереднього вироку, так і після, лише один раз, оскільки вони охоплюються єдиною кваліфікацією, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Проте, суд першої інстанції, у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_7 двічі покарання за ч.3 ст.185 КК України, тоді як ці епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією і за кожний із зазначених епізодів не може бути призначене окреме покарання, та безпідставно застосував норми ч. 4 ст.70 КК України.

Вказане свідчить, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання неправильно застосував чакон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла переконання, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та заслуговують на увагу, оскільки таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України тягне за собою зміну оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 412, 413, 414, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24.02.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185. ч.1 ст.187 КК України змінити.

З резолютивної частини вироку виключити вказівки на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також на призначення йому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України покарання ОСОБА_7 вважати визначеним за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 вважати визначеним шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.06 2019 у виді 5 років б місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4