Дата документу 13.01.2020 Справа № 323/3725/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/3725/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/348/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)»,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Оріхів Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 16 березня 2002 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ст. 186, ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 18 грудня 2004 року по відбуттю строку покарання;
2) 5 жовтня 2005 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 6 січня 2009 року по відбуттю строку покарання;
3) 18 листопада 2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі. Звільнений 5 січня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 6 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 121КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у вигляді 7 років 11 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2010 року та призначено остаточне покарання у вигляд 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 1 жовтня 2016 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 1 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 439 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 186 КК України за наступних обставин.
27 вересня 2016 року приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень своїй співмешканці ОСОБА_10 , наніс їй численні удари кулаками в область голови та тулубу, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден голови, тулуба та кінцівок, синця сідничної області ліворуч, розмноження м`яких тканин лівого стегна, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; множинних забитих ран волосистої частини голови та обличчя, забитої рани тазової області зліва, множинних забитих ран м`яких тканин кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я; множинних саден, синців і відповідних їм крововиливів м`яких тканин грудної клітини, множинних двосторонніх переломів ребер: 5-го по задній пахвовій, 8-го по середньо пахвовій, лопатковій і подвійний по біля хребтовій лінії; 9-го по лопатковій і біля хребтовій лінії, 10-го по біля хребтовій лінії; зліва 5-го і 6-го ребер по середньо- ключичній лінії і справа 9-го по середньо пахвовій лінії; відриви 4-го, 5-го та 7-го ребер справа по середньо ключичній лінії, пошкодження лівої легені уламком ребер, пневмомедиастинума, підшкірної емфіземи на шиї і грудній клітині, кишенеподібного відшарування м`яких тканин лівої задньо-бічної поверхні грудної клітини, які є закритою тупою травмою грудної клітини, яка ускладнилась травматичним шоком та була заподіяна незадовго до надходження ОСОБА_10 в стаціонар, від якої настали небезпечні для життя ускладнення травматичний шок, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження і перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .
Крім цього, 1 жовтня 2016 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із корисливих мотивів, без дозволу господаря житла ОСОБА_11 , через незачинені вхідні двері проник до належного їй будинку за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, використовуючи раптовість та будучи налаштованим агресивно, відкрито вихопив з рук потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung GT-E» вартістю 765 грн. 60 коп., та почав вимагати у останньої грошові кошти. Після чого, використовуючи насильство до потерпілої, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс потерпілій ОСОБА_11 множинні удари ногами в область голови та тулуба, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді множинних синців обличчя та волосяної частини голови, забійної рани верхньої губи, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Потерпіла ОСОБА_11 , усвідомлюючи перевагу ОСОБА_7 у фізичній силі та вважаючи, що невиконання вимоги про передачу йому майна може спровокувати його на застосування до неї більшого фізичного насильства, передала йому грошові кошти в сумі 410 гривень. Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, взявши із собою грошові кошти та мобільний телефон потерпілої, та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1175 грн. 60 коп.
Повністю погодившись з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті та кваліфікацією дій ОСОБА_7 за фактом заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції не погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за фактом відкритого викрадення належного потерпілій ОСОБА_11 мобільного телефону та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 за цим епізодом слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, а не за ч. 3 ст. 186 КК України.
За цим злочином суд першої інстанції встановив такі фактичні обставини та сформулював таке обвинувачення.
1 жовтня 2016 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку потерпілої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , куди він зайшов без запрошення, в ході розмови із ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із корисливих мотивів, раптово та будучи налаштованим агресивно, відкрито вихопив з рук потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung GT-E» вартістю 765 грн. 60 коп., та почав вимагати у останньої грошові кошти. Після чого, використовуючи насильство до потерпілої, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс потерпілій ОСОБА_11 множинні удари ногами в область голови та тулуба, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді множинних синців обличчя та волосяної частини голови, забійної рани верхньої губи, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Потерпіла ОСОБА_11 , усвідомлюючи перевагу ОСОБА_7 у фізичній силі та вважаючи, що невиконання вимоги про передачу йому майна може спровокувати його на застосування до неї більшого фізичного насильства, передала йому грошові кошти в сумі 410 гривень. Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, взявши із собою грошові кошти та мобільний телефон потерпілої, та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1175 грн. 60 коп.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив те, що потерпіла ОСОБА_11 сама відчинила замок на дверях свого будинку, а ввійшовши до будинку потерпілої, можливо і без запрошення, ОСОБА_7 спочатку не вживав будь-яких заходів, спрямованих на вчинення грабежу, а просто розмовляв із потерпілою з приводу смерті ОСОБА_10 та похорон, і лише згодом вчинив відносно неї дії щодо пограбування, вже після того, як вона відмовилася допомогти із похоронами ОСОБА_10 .
Враховуючи, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження виникнення у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на відкрите викрадення майна до моменту входження до будинку потерпілої, а покази обвинуваченого та потерпілої щодо вказаних обставин в цілому не суперечать один одному, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, але без кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», а тому його дії необхідно кваліфікувати не за ч. 3 ст. 186 КК України, а за ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_10 , а також у фактичному відкритому викраденні належного потерпілій ОСОБА_11 майна, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло».
Звертає увагу, що суд не об`єктивно та однобічно дослідив наявні докази, належної оцінки їм не надав, не врахував показання потерпілої ОСОБА_11 , з яких вбачається, що вона не встигла сама відчинити вхідні двері, оскільки обвинувачений різко потягнув їх на себе, увійшов до приміщення будинку та одразу почав вимагати грошові кошти на поховання ОСОБА_10 , а після отримання відмови почав її штовхати, бити та шукати грошові кошти.
Вважає, що обвинувачений вже перед тим, як зайти до будинку, мав намір щодо заволодіння грошовими коштами потерпілої для власних потреб, мав намір потрапити до її будинку, оскільки зайшов без запрошення до маловідомої особи, відчинивши двері не дочекавшись дозволу.
Тобто обвинувачений шляхом повідомлення ОСОБА_11 про смерть ОСОБА_10 хотів отримати доступ до грошових коштів потерпілої, але вона відмовилась, і в результаті цього обвинувачений почав діяти активніше.
До того ж, сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 186 КК України.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2010 року та призначити остаточне покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував те, що від щиро розкаявся, надавав ОСОБА_10 першу медичну допомогу, викликав швидку, з місця вчинення злочину не втікав, від правоохоронних органів не переховувався, перебував у тверезому стані.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, застосувати ст. 69 КК України та призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Також 3 грудня 2019 року від обвинуваченого ОСОБА_7 до апеляційного суду надійшло клопотання, в якому він просить зарахувати у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з 1 жовтня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 вересня 2019 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував щире каяття та повне визнання вини як обставин, що пом`якшують покарання, а також думку потерпілої ОСОБА_11 , яка не бажала суворого покарання обвинуваченому.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ним апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_10 , а також у фактичному відкритому викраденні належного потерпілій ОСОБА_11 майна, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні як кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, так і відкритого викрадення чужого майна повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, не заперечував як факт та обставини заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , що спричинило її смерть, так і факт відкритого заволодіння майном, належним потерпілій ОСОБА_11 .
В суді першої інстанції були допитані потерпіла ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , і підстав не довіряти показанням вищевказаних потерпілої та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, їх показання суд першої інстанції оцінив належним чином, визнавши їх обґрунтованими, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчинених злочинів, їх пояснення також повністю узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини.
Колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі оспорює не встановлені судом фактичні обставини вчинених злочинів, а оспорює лише висновки суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки грабежу, як вчинення його з проникненням у житло.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_10 , а також у відкритому викраденні майна ОСОБА_11 , за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення за ч. 3 ст. 186 КК України у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, вчиненому повторно, з проникненням у житло.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , правильно встановив, що в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у житло», у зв`язку з чим, обґрунтовано перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.
У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Верховний Суд України в постанові від 15 листопада 2012 року по справі № 5-15кс12 зазначив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Відповідно до даного правового висновку, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
Згідно з висновком, викладеним у постанові від 18 квітня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 569/1111/16-к), під проникненням у житло слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо) або за допомогою інших засобів, які дають змогу винній особі викрасти майно без входу до цього приміщення.

Грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі відкрите викрадення чужого майна (ч. 1 ст. 186 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад грабежу.
Хоча в диспозиції ч. 3 ст. 186 КК України й немає, як у ст. 162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в житло, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання.
Водночас необхідно враховувати, що грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, має вищий ступінь суспільної небезпеки, оскільки відбувається посягання не лише на власність, яке полягає у протиправному вилученні чужого майна, що завдає шкоду власнику чи іншому володільцю майна, а й на фундаментальне право особи на недоторканність житла, іншого приміщення чи сховища, що знаходиться у її власності (володінні, користуванні, розпорядженні).
Тому, при інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення грабежу. Вчиняючи грабіж, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення грабежу, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.
Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 186 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу грабежу характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні грабежу, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку потерпілої ОСОБА_11 , куди він зайшов без запрошення, спочатку не вживав яких-небудь дій, спрямованих на вчинення відкритого викрадення майна, а лише розмовляв з потерпілою з приводу смерті та похорон ОСОБА_10 , і вже після відмови потерпілої ОСОБА_11 допомогти з похоронами ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 пограбував її.
Вказані обставини повністю підтверджуються як показаннями самого обвинуваченого, так і показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона привідкрила двері, а обвинувачений відразу силою відкрив їх та зайшов до будинку, після чого, він повідомив їй про смерть ОСОБА_10 та сказав, що саме вона повинна її похоронити. Після цього, вона сіла на диван, а він сів біля неї на підлогу, і коли вона йому відповіла, що не має можливості похоронити ОСОБА_10 , обвинувачений почав вимагати у неї гроші.
Враховуючи, що відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні факту наявності у діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на викрадення майна, то вказана кваліфікуюча ознака відсутня, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час її перебування всередині цього приміщення, сховища, житла тощо.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виключення цієї кваліфікуючої ознаки з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, та вірно встановив, що останній приходив у будинок потерпілої з метою спілкування та повідомлення їй новини про смерть ОСОБА_10 , а умисел на викрадення чужого майна виник в обвинуваченого вже коли він знаходився в будинку потерпілої, що було підтверджено і самою потерпілою, і доказів на спростування цього стороною обвинувачення суду надано не було.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції за даних фактичних обставин кримінального провадження прийшов до обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, і вказаний висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 8 листопада 2018 року в справі № 335/8665/16-к (провадження № 51-214км18) та постанові Верховного Суду від 20 серпня 2019 року в справі № 686/12526/17 (провадження № 335/8665/16-к).
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого та його захисника є суворим і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, тяжкі наслідки у вигляді смерті людини, визнав щире каяття та визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку (за епізодом від 1 жовтня 2016 року) за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілої з приводу покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення аналогічних корисливих злочинів та злочинів проти життя та здоров`я, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

До таких висновків колегія суддів приходить і з огляду на те, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , звільнившись 5 січня 2016 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 6 днів за попереднім вироком суду, за яким його було засуджено за вчинення чотирьох тяжких злочинів, три з яких є злочинами проти життя та здоров`я особи, вже через менш ніж 10 місяців вчинив два тяжких злочини, один з яких є корисливим, а інший вчинений із застосуванням небезпечного для життя та здоров`я насильства, від якого настала смерть потерпілої.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання або не в максимальних межах санкції, або взагалі в мінімальних межах, призначаючи покарання на підставі ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового складання покарань, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип лише часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неналежного врахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся та повністю визнав свою вину, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних або в не максимальних межах санкції.

Не вбачає підстав колегія суддів і для задоволення відповідних вимог апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України більш сурового покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, покарання за сукупністю злочинів у вигляді 8 років 2 місяців позбавлення волі, а остаточного покарання у вигляді 8 років 3 місяців позбавлення волі, оскільки призначене судом покарання, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим як внаслідок суворості, про що зазначено вище, так і внаслідок м`якості.

Принципи призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків судом першої інстанції дотримані в повній мірі, і при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі просить призначити остаточне покарання, яке більше лише на 3 місяці від того, яке призначив суд першої інстанції, що не узгоджується крім того із положенням ст. 414 КПК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому він просить зарахувати у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з 1 жовтня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 вересня 2019 року, то задоволенню воно не підлягає, оскільки судом першої інстанції вже здійснено таке зарахування в повному обсязі.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4