ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/2950/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/584/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
іменем України

09 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004726 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
05.04.2013 року апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2012 року,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27 листопада 2018 року в період часу з 07.40 год. по 09.25 год, більш точний час встановити не вдалося за можливе, перебуваючи на території прилеглої до ТОВ «Вікра» по вул. Чорновола, 8-Ж в м. Миколаєві, діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження кришки капоту автомобіля ГАЗ 2410, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрав акумуляторну батарею «Dominator Standart 60-AH», належну потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1240 грн..

Він же, 23 квітня 2019 року приблизно о 10.30 год., діючи повторно, знаходячись біля будинку № 240 по вул. Троїцькій в м. Миколаєві, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з автомобіля ВАЗ 2107, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 акумуляторну батарею FORSE-6 СТ-60 А, належну потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1260 грн..

У період часу з 10 січня 2019 року по 12 січня 2019 року, точні дату та час встановити не вдалось за можливе, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись на вул. Космонавтів, 51 в м. Миколаєві, шляхом застосування фрагменту ножиць, проник до салону автомобілю «Раф», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , звідки таємно викрав акумуляторну батарею «Амега 6 ст 62 АЗ», належну потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1800 грн..

У період часу з 31 березня 2019 року по 04 квітня 2019 року, точні дату та час встановити не вдалось за можливе, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись на території ринку, розташованого на перетині вул. Пограничної та вул. 6 Слобідська у м. Миколаєві, шляхом вільного доступу таємно викрав з автомобіля «Москвич», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , на підставі АН 019845, акумуляторну батарею «WESTA 60 Ah» вартістю 1500 грн., набір гайкових ключів вартістю 1000 грн., набір гайкових головок вартістю 900грн., належні потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3400 грн..

Він же, 06 квітня 2019 року, в період часу з 09.00год. до 15.00год., точний час встановити не вдалось за можливе, перебуваючи біля будинку № 47 по вул. Вінграновського у м. Миколаєві, діючи повторно, із застосуванням фрагменту ножиць, таємно викрав з автомашини «Газель», державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , акумуляторну батарею «SRT 6 CT 75A», належну потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1450 грн..

Крім того, 31 березня 2019 року, у період часу з 11.40 год. по 12.20 год., точний час встановити не вдалось за можливе, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись біля кафе «Уютний дворик», що знаходиться навпроти будинку № 18 по вул. Будівельників у м. Миколаєві, шляхом відкриття фрагментом ножиць водійських дверей та запуском двигуна незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 транспортним засобом «М 2140» бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , 1986 року випуску.

23 квітня 2019 року, у період часу з 11.00 год. до 12.00 год., точний час встановити не вдалось за можливе, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись біля будівлі ТОВ «ТФ Агора» по вул. Троїцькій, 240, у м. Миколаєві, шляхом відкриття фрагментом ножиць водійських дверей та запуском двигуна незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 2107 синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1985 року випуску, що належить потерпілому ОСОБА_14 та перебував у користуванні ОСОБА_10 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів наголошує, що за епізодами в частині заволодіння акумуляторної батареї «WESTA 60 Ah», що належить ОСОБА_12 та акумуляторної батареї FORSE-6 СТ-60 А, належної ОСОБА_10 дії обвинуваченого ОСОБА_8 неправильно кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, оскільки ці предмети є невід`ємними складовими транспортних засобів, якими незаконно заволодів обвинувачений, а отже його дії охоплені складом злочину, передбаченого ст.289 КК України. Крім того, апелянт наголошує, що суд вказав, хоча при призначенні обвинуваченому покарання не врахував дані про стан здоров`я ОСОБА_8 , відсутність до нього претензій з боку потерпілих, поведінку після вчинення злочинів, наявність постійного місця роботи, а отже призначив йому покарання, яке суперечить принципу справедливості та меті, спрямованої на виправлення особи.Просить змінити вирок суду першої інстанції та закрити відносно Добровольського кримінальне провадження за епізодами злочинної діяльності в частині заволодіння акумуляторними батареями, які належать ОСОБА_12 , ОСОБА_10 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.ст.75, 76 КК України.

Від захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання та заява про розгляд апеляційної скарги захисника за їхньої відсутності.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги захисника, фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 ним не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в обсязі висунутого йому обвинувачення та не оспорював фактичні обставини кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 надав суду логічні та послідовні показання про обставини, за яких він вчинив інкриміновані йому злочини.

Зокрема, показав, що він 27.11.2018 року по вул. Чорновола в м. Миколаєві на автостоянці зняв з автомобіля акумуляторну батарею.
23 квітня 2019 року по вул. Троїцькій в м. Миколаєві зняв з автомобіля ВАЗ 2107 акумуляторну батарею.
З 10.01.2019 по 12.01.2019 року по вул. Космонавтів, 51 в м. Миколаєві з автомобіля «РАФ» викрав акумуляторну батарею.
З 31 березня по 04 квітня 2019 року на перетині вул. 6 Слобідська з вул. Погранична з автомобілю «Москвич» викрав акумулятор та набір гайкових ключів та головок.
06 квітня 2019 року по вул. Вінграновського у м. Миколаєві з автомобіля «Газель» викрав акумуляторну батарею.
31 березня 2019 року біля кафе «Уютний дворик» по вул. Будівельників у м. Миколаєві заволодів транспортним засобом «М 2140», на якому переїхав на вул. Чигрина, де зняв з автомобіля акумулятор.
23.04.2019 року по вул. Троїцькій біля будівлі «Агора» заволодів автомобілем ВАЗ 2107, на якому приїхав до лісосмуги, де зняв акумулятор. Затримали його приблизно через 15 хвилин після викрадення автомобіля 23 квітня 2019 року. Зазначив, що на відеозаписах, переглянутих у судовому засіданні, зображений він під час викрадення акумулятора та заволодіння автомобілем. Після затримання працівники поліції разом з ним пішли до магазину, куди він здавав викрадені акумулятори, та забрали два акумулятори. З вартістю та кількістю викраденого погодився, також погодився з показаннями потерпілого та свідка, у вчиненому розкаявся.
Тобто обвинувачений ОСОБА_8 надав детальні показання як по епізодам вчинення крадіжок, так і по двом епізодам незаконного заволодіння транспортними засобами.

Такі його показання повністю відповідають як змісту пред`явленого йому обвинувачення, так і іншим дослідженим судом першої інстанції доказам, які жодним із учасників кримінального провадження не оспорюються.

Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Підстав вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за епізодами крадіжок майна та заволодіння транспортними засобамипотерпілих ОСОБА_12 ОСОБА_10 , та необхідності закриття кримінального провадження в цій частині, як про це стверджує сторона захисту, немає.

Відповідно до змісту Особливої частини закону України про кримінальну відповідальність, злочини, передбачені ст.185 та 289 КК України, віднесено до різних розділів та виду об`єктів посягання.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23.12.2005 року, незаконне заволодіння транспортним засобом (ст.289 КК України слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Основним безпосереднім об`єктом злочину є контрольоване використання транспортних засобів, перелічених у примітці до ст.286 КК України. Ці транспортні засоби виступають предметом цього злочину. Його додатковим обов`язковим або факультативним об`єктом - залежно від конкретного способу вчинення цього злочину - можуть виступати життя і здоров`я особи, власність, інші блага.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину є мета. Проте вона в законі не конкретизована, чим підкреслюється, що змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Закінченим злочин вважається з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, дії ОСОБА_8 за епізодами від 31.03.2019 року та 23.04.2019 року, що стосується незаконного заволодіння транспортними засобами: «М 2140» бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 , та ВАЗ 2107 синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1985 року випуску, що перебував у користуванні ОСОБА_10 , правильно кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, оскільки обвинувачений з метою заволодіння транспортними засобами вчинив активні дії щодо відкриття водійських дверей та запуску двигуна, привів транспортні засоби в рух та здійснював керування ними, чим вчинив закінчений злочин.
Як показав сам обвинувачений ОСОБА_8 , він спочатку заволодів транспортними засобами, на яких переїхав до іншого місця, а потім викрав з них акумуляторні батареї, які потім продав.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, судом апеляційною інстанцією встановлено, що дії ОСОБА_8 не були поєднані спільною метою щодо незаконного заволодіння транспортними засобами та викраденням з них акумуляторних батарей, такі дії не знаходяться в причинному зв`язку між собою, оскільки спочатку ОСОБА_8 вчинив закінчений злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, а потім він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, що охоплений як окремою метою, тобто суб`єктивною та об`єктивною стороною злочину, зокрема, наявністю корисливого умислу та активних дій, які спрямовані на викрадення акумуляторів та отримання незаконного збагачення, в результаті їх реалізації.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що акумуляторні батареї є невід`ємними частинами викрадених обвинуваченим транспортних засобів, а тому обставини заволодіння ними ОСОБА_8 відносяться до ознак складу злочину, передбаченого ст.289 КК України, та не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, оскільки незаконне заволодіння транспортними засобами та викрадення акумуляторних батарей вже після закінчення попереднього злочину не поєднані спільним умислом та об`єктивною стороною, а тому не є ознаками одного злочину.

Що ж до доводів захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи апелянта про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання занадто суворим, як про це стверджують апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що він вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, характеризується посередньо, обставинами, що пом`якшують покарання, визнав - визнання вини, щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи тяжкість та обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, сукупність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність претензій з боку потерпілих, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, якою передбачено більш суворе покарання.

Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України та зміни вирок в цій частині, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.75 КК України, зокрема, наявність постійного місця роботи та проживання, його поведінка після вчинення злочинів, стан здоров`я, відсутність претензій з боку потерпілих, не може бути підставою для застосування ст.75 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, не буде сприятиме меті покарання - виправленню засудженого, а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками правоохоронних органів, він є раніше судимим за вчинення аналогічних корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову продовжив злочинну діяльність, спрямовану на отримання доходу злочинним шляхом, що свідчить про його стійку протиправну поведінку та схильність до вчинення злочинів.

За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, як схильний до вживання алкогольних напоїв та наркотичних засобів, офіційно не працевлаштований, відомості про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, які б слугували стримуючим фактором, в матеріалах провадження відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи захисника та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4