Постанова
Іменем України
23 січня 2020 року

м. Київ
справа № 713/970/18
провадження № 51-4336 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 червня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 60000130, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Волока Вижницького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року у виді штрафу в розмірі 850 грн виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 червня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину та маючи не зняту і не погашену судимість, 10 квітня 2018 року близько 16 год, проникнувши до підсобного приміщення, розташованого на території господарства по АДРЕСА_2 , таємно викрав належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 887, 73 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки не було враховано його особу, а також не сплату штрафу в розмірі 850 грн. за попереднім вироком. Стверджує, що апеляційний суд в порушення ст. 419 КПК України не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення його апеляційної скарги з наведених вище підстав.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу потерпілого та вважала, що її необхідно задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі потерпілого не оспорюються.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 65 ККУкраїни суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст.53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з вимогами ч. 4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
В подальшому, ОСОБА_7 було засуджено вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 850 грн. Відповідно до ст. 75 КК України було звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначене за попереднім вироком, вирішено виконувати самостійно.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України, який вчинений був до повного відбуття покарання за попереднім вироком, судом першої інстанції призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, та, на думку колегії суддів, правильно застосовано вимоги кримінального процесуального закону, оскільки призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, зазначено про їх самостійне виконання, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, що потерпілим не оскаржується.
Відповідно до ст.419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Проте, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про необґрунтоване застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив, достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги без задоволення в цій частині взагалі не навів, обмежившись лише переліченням обставин, які впливають на покарання, що наведені у вироку суду першої інстанції.
При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_7 раніше судимий, призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу не відбув, вчинив новий умисний тяжкий злочин, за місцем проживання він характеризується посередньо.
Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, враховуючи дані про його особу, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, є необґрунтованим.
Крім того, звільняючи засудженого ОСОБА_7 від відбування лише частини основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що нормами закону взагалі не передбачено, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки він фактично втрутився у вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року, яким було призначено покарання засудженому у виді штрафу, яке підлягає реальному виконанню, на що апеляційним судом не було звернуто уваги.
З огляду на викладене, касаційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону й ухвалити законне і обґрунтоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8