ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3086/19 Справа № 202/1619/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК у кримінальному провадженні № 0000189,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що у червні 2018 року у нього виник злочинний намір на придбання права на майно, шляхом обману, у великих розмірах, а саме: земельної ділянки з кадастровим номером :04:188:0004 площею 0,0846 га, що на час вчинення злочину належала потерпілій ОСОБА_10 .
З цією метою, обвинувачений він встановив приятельські стосунки з потерпілою ОСОБА_10 та почав відвідувати останню за місцем її мешкання, видаючи себе за соціального працівника, чим ввів ту в оману щодо свого справжнього статусу.
Запевнивши ОСОБА_10 в необхідності видачі йому довіреності на право представляти її інтереси в різних державних органах та установах, ОСОБА_6 привіз ОСОБА_10 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ), де потерпіла надала обвинуваченому довіреність № 63 від 01.06.2018 року (бланк серії ННВ 327659), посвідчену приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , на право представляти її інтереси без права розпоряджатись нерухомим майном, та передала її ОСОБА_6 .
Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , залучивши до скоєння кримінального правопорушення невстановлену особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка 31 липня 2018 року знаходячись в приміщенні приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_12 , (м. Запоріжжя, пр. Соборний, 145-В, оф. 21), видаючи себе за ОСОБА_10 , ввела в оману приватного нотаріуса ОСОБА_12 щодо своєї особи, надавши паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Оболонським РВ ГУДМС в м. Києві від 15.08.2015, на ім`я ОСОБА_10 , підробила офіційний документ - довіреність № 2268 від 31.07.2018 (бланк серії ННК 053728), шляхом внесення в нього завідомо недостовірних відомостей, а саме виконавши підпис та рукописний текст від імені ОСОБА_10 , якою уповноважила обвинуваченого ОСОБА_6 продати житловий будинок та земельну ділянку з кадастровим номером :04:188:0004, площею 0,0846 га, розташовані на АДРЕСА_3 .
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , шляхом обману, одержав право розпорядження належній на праві приватної власності ОСОБА_10 вказаної вище земельної ділянки та вчиняти дії, які передують укладенню договору купівлі-продажу вказаного нерухомого майна, тобто придбав право на майно шляхом обману, яке у подальшому о 18 годині 30 хвилин 22 серпня 2018 року, за адресою здійснення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 (м. Дніпро, пр. Гагаріна, 89) продав ОСОБА_14 , шляхом укладання договору купівлі-продажу, надавши перед нотаріальним посвідченням вказаної угоди підроблений офіційний документ - довіреність на право розпоряджатись майном ОСОБА_10 та інші документи, що необхідні під час вчинення нотаріальних дій, що стало підставою здійснення нотаріального посвідчення приватним нотаріусом ОСОБА_13 договору купівлі-продажу № 868 від 22 серпня 2018 року земельної ділянки з кадастровим номером :04:188:0004 площею 0,0846 га., бланк № 474892 серії ННІ.
Вказаними умисними діями обвинуваченим ОСОБА_6 завдано матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_10 на суму 325 000 грн.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років,
-за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання судових витрат.
Захисник не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначення обвинуваченому покарання, шляхом його пом`якшення.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному злочині, активно сприяв у розкритті злочину, завірив суд, що більше вчиняти злочини не буде та стане на шлях виправлення, попросив вибачення у потерпілої, яка його пробачила та просила суд не позбавляти волі та призначити мінімальне покарання.
Вказує, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, його дружина вагітна.
Вважає, що з урахуванням викладеного, відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначене покарання є занадто суворим.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити. Просили врахувати те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у обвинуваченого народилася донька.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не у повному обсязі.
Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки вони ніким з учасників судового провадження не оскаржуються.
Аналізуючи доводи захисника про призначення обвинуваченому занадто суворого покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами. Особа, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Як вбачається з вироку, суд врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, які згідно вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місце проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка повідомила суд про повне відшкодування їй заподіяної шкоди та просила суд призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавлення волі. Судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Вимогами ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
При апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив свою винуватість у вчинених злочинах, з приводу чого щиро кається, жалкує про вчинене.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 дійсно раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, одружений, має малолітню дитину, повністю відшкодував завдану злочином шкоду.
В судовому засіданні першої інстанції представник потерпілої підтвердив, що завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована в повному обсязі та просив призначити обвинуваченому покарання, яке не буде пов`язане з позбавленням волі.
Враховуючи обставини вчинення злочинів, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , наявність у нього міцних соціальних зв`язків, малолітньої дитини, думку потерпілої про необхідність призначення останньому не суворого покарання, не пов`язаного з позбавлення волі, наявність обставин, що пом`якшують його вину та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання може бути пом`якшене шляхом зменшення тривалості іспитового строку, призначеного йому на підставі ст. 75 КК України.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає зміні, в частині терміну іспиового строку, передбаченого ст. 75 КК.
В решті вирок залишити без зміни.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме таким вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
-за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років,
-за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4