Постанова

Іменем України
12 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 683/1507/16-к

провадження № 51-8872км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000133, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Сербинівка Старокостянтинівського р-ну
Хмельницької обл., жителя
АДРЕСА_1 ,
виправданого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Глухова Сумської обл.,
жителя АДРЕСА_2 ,
виправданого за ч. 3 ст. 369 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 07 серпня 2018 року залишив вирок без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні таких злочинів.
ОСОБА_6 , працюючи відповідно до наказу Державної реєстраційної служби України №350/к від 21 червня 2012 року на посаді начальника реєстраційної служби Старокостянтинівського районного управління юстиції Хмельницької області, маючи 12-й ранг та 6-ту категорію державного службовця, займаючи відповідальне становище, прийняв пропозицію та одержав від фахівця з набору та утримання землі ТОВ «Енселко Агро» ОСОБА_7 , а останній відповідно надав неправомірну вигоду за прийняття з порушенням вимог нормативних актів ним ( ОСОБА_6 ) та підпорядкованими йому працівниками реєстраційної служби наданих ОСОБА_7 заяв ТОВ «Енселко Агро» про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень і внесення змін до записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Протягом листопада 2015 року ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в приміщенні реєстраційної служби Старокостянтинівського районного управління юстиції, розташованому на вул. Острозького, 66 у м. Старокостянтинові, одержав, а ОСОБА_7 відповідно надав останньому неправомірну вигоду: 04 листопада 2015 року в сумі 9600 грн, 09 листопада 2015 року в сумі 18 600 грн та 20 листопада 2015 року в сумі 11 300 грн, а всього на загальну суму 39 500 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, а тому виправдав їх за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, в яких вони обвинувачуються. Апеляційний суд погодився з таким висновком.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_6 й ОСОБА_7 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам, внаслідок чого необґрунтовано визнав їх недопустимими, а апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який вимагав скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не навів в ухвалі переконливих мотивів на спростування аргументів прокурора. Зокрема, залишив поза увагою доводи про те, що місцевий суд необґрунтовано дійшов висновку про отримання доказів у результаті здійснення оперативно-розшукових заходів та проведення негласних слідчих (розшукових) дій всупереч вимогам кримінального процесуального закону, а також вийшов за межі своїх повноважень, надавши оцінки ухвалам слідчих суддів про надання дозволів на проведення окремих оперативних та слідчих дій. Звертає увагу на те, що апеляційний суд, не зважаючи на відповідне клопотання прокурора, повторно не дослідив у судовому засіданні доказів, які, на його думку, доводять винуватість виправданих ОСОБА_6 й ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Прокурор вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , подали свої заперечення, у яких висловили свою незгоду з доводами касаційної скарги та вважали, що судові рішення необхідно залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу та вважала за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Виправдані та захисники вважали, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, і просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_6 й ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що висновки суду першої інстанції щодо невинуватості виправданих у вчиненні інкримінованих їм злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Стверджував, що внаслідок неправильної оцінки доказів суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів, а також в ході досудового розслідування. Вважав за необхідне для правильного встановлення обставин кримінального провадження повторно допитати в апеляційному суді обвинувачених, свідків, дослідити окремі докази та надати їм належну оцінку.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати правильну правову оцінку діянню.
Ураховуючи, що прокурор, оскаржуючи виправдувальний вирок, посилався в апеляційній скарзі на однобічність і неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та помилкову оцінку ним доказів і просив ухвалити новий обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та про необхідність іншої оцінки яких ішлося в апеляційній скарзі.
Забезпечення таких умов передбачено ч. 3 ст. 404 КПК, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки без наведення достатніх мотивів відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які, на думку останнього, підтверджують винуватість виправданих у вчиненні інкримінованих їм злочинів, безпосередньо не дослідив доказів та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК. При цьому апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою їм судом першої інстанції, та не усунув усіх невідповідностей і протиріч, на які вказував прокурор.
За наведених обставин апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора, який наполягав на тому, що докази, надані стороною обвинувачення, були отримані та відкриті стороні захисту відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Таким чином, прокурор вважав, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується сукупністю доказів, які безпідставно були визнані судом першої інстанції недопустимими, зокрема даними, які містилися у протоколах, складених за результатами проведення оперативно-розшукових дій в рамках оперативно-розшукової справи № 41 від 06 травня 2015 року, а також після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення.
Крім того, апеляційний суд не спростував доводів прокурора, який вказував на те, що місцевий суд перевищив свої повноваження, оцінивши ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення окремих оперативних та слідчих дій з точки зору законності їх постановлення, а також допустимості їх як доказів, тоді як вони можуть бути оцінені судом лише з точки зору допустимості доказів, отриманих внаслідок процесуальних дій на підставі цих ухвал.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Непереконливими є посилання апеляційного суду щодо безпідставності доводів прокурора, який не погоджувався з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, зібраних після внесення відомостей до ЄРДР, з огляду на те, що підставою для їх внесення стали отримані в результаті НСРД матеріали, які визнані недопустимими доказами. З кримінального провадження видно, що внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочинів ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК відбулося 22 жовтня 2015 року у зв`язку з повідомленням управління Служби безпеки України у Хмельницькій області про вчинене кримінальне правопорушення від 21 жовтня 2015 року за № 72/15/1-5591, що не суперечить вимогам ч. 1 ст. 214 КПК, відповідно до змісту якої слідчий, прокурор після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Проте, це залишилося поза увагою апеляційного суду.

Що стосується висновку місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про неможливість взяти до уваги ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22 жовтня 2015 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки вони не були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, що є порушенням права обвинувачених на захист, то слід звернути увагу на таке.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Оскільки зазначені ухвали були розсекречені згідно з актом № 26 від 04 грудня 2017 року, а відкриті вони були прокурором стороні захисту в судовому засіданні 14 грудня 2017 року, тому апеляційному суду належало надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора з урахуванням цих положень кримінального процесуального закону. Як зазначено у правовому висновку, що міститься у названій постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Тож апеляційному суду належало перевірити ці обставини.
Щодо висновку апеляційного суду про незаконність ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2015 року, якими узаконено обшуки, проведені у службовому кабінеті начальника реєстраційної служби Старокостянтинівського РУЮ Хмельницької області ОСОБА_6 , а також належного йому автомобіля «Хюндай Соната», державний номерний знак НОМЕР_1 , у зв`язку з тим, що вони були постановлені слідчим суддею за два дні до надходження справи до суду та її розподілення слідчому судді 23 листопада 2015 року, то слід звернути увагу на необхідність оцінки цих рішень слідчого судді з урахуванням Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року, і зокрема глави VІІ «Повноваження зборів суддів щодо здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями».
У матеріалах кримінального провадження наявні протоколи розподілу справ між суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, зі змісту яких видно, що 21 листопада 2015 року о 16:24:36 справу № 686/23076/15-к призначено судді-доповідачу ОСОБА_11 як раніше визначеному складу суду; 23 листопада 2015 року о 09:46:42 справу № 686/23075/15-к призначено судді-доповідачу ОСОБА_11 у неавтоматичному режимі у зв`язку з чергуванням судді. Суд апеляційної інстанції не надав цим протоколам належної оцінки.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на правильність прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно відповідно до вимог статей 94, 95, 439 КПК, положень глави 31 КПК дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3