Номер провадження: 11-кп/813/385/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2018 у кримінальному провадженні №0001577, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2016, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, який народився в м. Одеса, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.02.2005 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання на 2 роки випробувального строку;
- 29.08.2005 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі невідбутих за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.02.2005, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнено 07.11.2008 року по відбуттю строку покарання;
- 01.04.2009 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання на 3 роки випробувального строку;
- 11.02.2010 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України, приєднано 2 місяця позбавлення волі невідбутих за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.04.2009, остаточно призначено 5 років 2 місяця позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Застосовано ст. ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України і звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання з випробуванням. Ухвалено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 (двох) років випробувального терміну ОСОБА_8 не вчинить нове кримінальне правопорушення.
Зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 не застосовано.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українки, яка народилась м. Одеса, громадянку України, незаміжню, з неповною середньою освітою, не працевлаштовану, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 23.06.1998 Центральним районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 45 КК України звільнено від відбування покарання на 2 роки випробувального строку, штраф 680 грн.;
- 11.05.2000 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі, в силу ст. 43 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі невідбутого за вироком Центрального районного суду м. Одеси від 23.06.1998, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена умовно-достроково;
- 30.04.2003 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України (в редакції 2001 р.) до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2000, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнена 10.10.2005;
- 09.07.2007 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання на 2 роки випробувального строку;
- 18.11.2011 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 313, ст. ст. 69, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена 01.10.2013,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Застосовано ст. ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України і звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом покарання з випробуванням. Ухвалено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 (двох) років випробувального терміну ОСОБА_9 не вчинить нове кримінальне правопорушення.
Зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 не застосовано.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими в тому, що 08.06.2016 о 19 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 знаходився біля будинку № 18-А по вул. Сегедській в м. Одесі, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у нежитлове приміщення.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 шляхом відкриття дверей проник до вищезазначеного приміщення, та скориставшись тимчасовою відсутністю охоронця, таємно заволодів пилососом фірми Samsung VC-20CVNDC RD, який належить ОСОБА_10 .
Завдавши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2100 гривень, зник разом з викраденим майном з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 11.06.2016 о 19 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_11 знаходились біля будинку № 18-А по вул. Сегедській в м. Одесі, де у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , шляхом відкриття дверей проникли до вищезазначеного приміщення, та скориставшись тимчасовою відсутністю охоронця, таємно заволоділи мультиваркою фірми Cuckoo CR-303 1 N, яка належить ОСОБА_12 , та ноутбуком фірми HP 650 C1 Р22 у корпусі чорного кольору, які належать ОСОБА_13 .
Завдавши потерпілим матеріальну шкоду у розмірі 9100 гривень, зникли разом з викраденим майном з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що районним судом призначено покарання обвинуваченим, в порушення вимог ст. 75 КК України, з одночасним звільненням від призначеного покарання, а не від відбування призначеного покарання.

Крім цього, районним судом безпідставно та необґрунтовано зроблено посилання на заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом двох років випробувального терміну ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчинять нове кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам КПК України.

Також, районний суд у резолютивній частині вироку послався на п. п. 2, 3,4 ст. 76 КК України, хоча фактично застосував п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 109-111).

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність їх кваліфікації ніким не оспорюється.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченим, апеляційний суд визнає такими, що підлягають задоволенню.

Звільнення від покарання це акт правосуддя, який застосовується у передбаченій законом процесуальній формі до особи, визнаної винною у вчиеннні злочину невеликої або середньої тяжкості, а також на підставах, передбачених ст. 49 КК України, та повністю звільняє винну особу від покарання, а також відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, від правових наслідків засудження судимості.

Інститут звільнення від покарання істотно відрізняється від інституту звільнення від відбування покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з оскарженого вироку, при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченим, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість їх виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та можливість звільнення їх від відбування покарання згідно з положеннями ст. 75 КК України, про що зазначив у мотивувальній частині вироку.
Однак, в резолютивній частині вироку районний суд призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, помилково зазначив про звільнення обвинувачених від призначеного покарання, а не від відбування покарання з випробуванням.
Статтею 76 КК України передбачено перелік обов`язків, які суд може покласти на засудженого, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до резолютивної частини вироку, районний суд поклав на обвинувачених обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, які передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Однак, районним судом помилково зазначено в мотивувальній та резолютивній частинах вироку про покладення на обвинувачених обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції також знайшли своє підтвердження в апеляційному суді.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Статтею 533 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Частиною 2 статті 534 КПК України передбачено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 535 КПК України, судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції помилково зазначив про те, що виконання вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не підлягає виконанню, якщо протягом 2 (двох) років випробувального терміну останні не вчинять нове кримінальне правопорушення, що фактично свідчить про застосування районним судом відстрочки виконання вироку на 2 (два) роки, яка в свою чергу унеможливлює належне виконання вироку уповноваженим органом з питань пробації в частині контролю за поведінкою засудженого.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2018 у кримінальному провадженні №0001577, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2016, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Викласти абзац 18 мотивувальної частини вироку у такій редакції:
«З урахуванням сукупності вищезазначених обставин, які суд визнає, пом`якшуючими, при обранні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі, вважає за можливе застосувати до них дію ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, оскільки їх виправлення і перевиховання можливі без ізоляції від суспільства».
Викласти абзаци 2, 3, 6, 7 резолютивної частини вироку у такій редакції:
«На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на необхідність не приводити вирок до виконання протягом випробувального терміну.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4