Номер провадження: 11-кп/813/870/20
Номер справи місцевого суду: 509/5059/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Овідіопольского районного суду Одеської області від 08.07.2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002194 від 22.10.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.12.2018 року Іллічівським міським судом Одеської області року за ч.2 ст. 185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Овідіопольского районного суду Одеської області від 08.07.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рок 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 20.12.2018 року, та остаточно визначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13.11.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 21 жовтня 2018 року, об 11 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у торговельному залі гіпермаркету «Епіцентр К», який розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, село Лиманка, проспект Небесної Сотні, 99, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно належне ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 664.44 грн., однак закінчити злочин ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками товариства під час перетину касового контролю.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, однак вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин прокурор просив змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 20.12.2018 року, остаточно визначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та з резолютивної частини вироку виключити посилання на ст.71 КК України, яка не підлягала застосуванню, оскільки злочин був вчинений до ухвалення вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 20.12.2018 року.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Іллічівського районного суду Одеської області від 20.12.2018 року за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 70 КК України до 2 років позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу, що злочин, за який ОСОБА_7 було визнано винуватим оскаржуваним вироком, був вчинений 21.10.2018 року, тобто до ухвалення вироку Іллічівського районного суду Одеської області від 20.12.2018 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував дію ст.71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення вироку Іллічівського районного суду Одеської області від 20.12.2018 року.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду в частині призначення покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Овідіопольского районного суду Одеської області від 08.07.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за правилами ч.1 ст.70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 20.12.2018 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ст.71 КК України.
Врешті вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4