Справа № 463/4952/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/70/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, щодо:

ОСОБА_7 , народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_9 ,
апеляційні скарги першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Личаківського районного суду м.Львова від 5 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вiдповiдно до ст. 70 ч.1 КК Укpаїни, шляхом поглинання менш судового покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного судом покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 01.11.2017 року, який змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.04.2019 року, у вигляді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі - 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно визначивши до відбуття 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу взяття під варту - 08.08.2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод» до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод», , 376,32 грн. (триста сімдесят шість гривень тридцять дві копійки) заподіяної шкоди.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК Україниу вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням покласти на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Крім того, на підставі ч.3 ст. 76 КК України додатково покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу проголошення вироку.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_6 , 30.09.2016 року близько 11 год. 00 хв. по вул. Кукурудзяна, 1 у м. Львові, перебуваючи на ринку «Торпедо» біля зовнішньої вітрини павільйону №64б, повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: мотокосу марки «STIHL», належну потерпілій ФОП ОСОБА_11 , завдавши шкоди на загальну суму 7 020,00 грн.
19.01.2017 року близько 14 год. 20 хв. по вул. Назарука, 1 у м. Львові, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «АТБ- Маркет Продукти- 1026», повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: 5 товарних одиниць цукерок «Світоч LVIVSKY ДЕФІЛЯДИ», 10 товарних одиниць шоколаду «Millennium Favorite», належні потерпілому магазину «АТБ- Маркет Продукти- 1026», завдавши шкоди на загальну суму 381,80 грн.
20.01.2017 року близько 12 год. 50 хв. по вул. Богдана Хмельницького, 214 у м. Львові, перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Сільпо» №100 Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд», повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: одну банку напитку енергетичного безалкогольного газованого «Burn» вартістю 15,95 грн., 9 плиток шоколаду торгівельної марки «Світоч» Десерт смак полуничний йогурт вартістю 17,83 грн. за 1 шт. загальною вартістю 160,47 грн., 10 плиток шоколаду торгівельної марки «Світоч» Десерт смак тірамісу вартістю 17,83 грн. за 1 шт. загальною вартістю 178,30 грн., належні потерпілому супермаркету «Сільпо» №100 Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд», завдавши шкоди на загальну суму 354,72 грн.
04.02.2017 року о 21 год. 20 хв. по вул. Чернігівська, 2 у м. Львові, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод», за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: дві упаковки сиру плавленого «Вершковий» 55% 90г торгівельної марки «Ферма» по 32 штуки в упаковці вартістю 5,88 грн. за 1 штуку, належні потерпілому магазину «Рукавичка» Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод», завдавши шкоди на загальну суму 376,32 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 14.05.2018 року близько 01 год. 25 хв. по вул. Кукурудзяна, 2 у м. Львові, поблизу будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр», умисно відкрито викрали чуже майно, а саме: велосипед марки «Trek roscoe 7», чорного кольору вартістю 26 950,00 грн., мобільний телефон марки «Iphone 7 Plus», чорного кольору IMEI НОМЕР_1 вартістю 22 000,00 грн., із сім-картою оператора Київстар № НОМЕР_2 вартістю 50,00 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в розмірі 60,00 грн., належні потерпілому ОСОБА_12 , завдавши шкоди на загальну суму 49 060,00 грн.
На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вищенаведений вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, визначеного цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 1 листопада 2017 року, який змінено ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 1 листопада 2017 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року, та визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 . Апелянт вказує, що застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції допустив складання реального покарання за новий злочин та умовного покарання за попереднім вироком, що не допускається, у такому випадку покарання мали б виконуватись самостійно. Вважає, що усупереч положенням кримінального закону судом не враховано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 30.09.2016, 19.01.2017, 20.01.2017, 04.02.2017, тобто до постановлення вироку від 01.11.2017, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України після постановлення зазначеного вироку 14.05.2018.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить приєднати попередній відбутий строк у місцях позбавлення волі до теперішнього покарання, а саме до 4 (чотирьох) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі та зарахувати весь строк день за два, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.
Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що частково не погоджується із даним вироком, так як усі обвинувальні акти об`єднані та необхідне приєднати попереднє відбуття покарання у місцях позбавлення волі до теперішнього винесеного вироку Личаківським районним судом та зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Так, при обранні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції не було враховано те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 30.09.2016, 19.01.2017, 20.01.2017, 04.02.2017, тобто до постановлення вироку від 01.11.2017, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України після постановлення зазначеного вироку, зокрема 14.05.2018.
На підставі вищенаведеного, ОСОБА_6 слід призначити покарання спочатку за ч.2 ст. 185 КК України, після цього на підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 1.11.2017, призначити покарання за сукупністю злочинів, а саме 4 (чотири) роки позбавлення волі, потім призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України, 1 (один) рік позбавлення волі, після чого відповідно до ч.1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком від 1.11.2017 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ст.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , то такі на думку суду апеляційної інстанції є безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Як вбачається із матеріалів справи, а саме із ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 8 серпня 2018 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в Львівській установі виконання покарань (№19), у зв`язку з тим, що останній підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме що він 14.05.2018 приблизно о 01:25 год. за попередньою змовою із іншими особами, перебуваючи по вул. Кукурудзяній, 2 в м. Львові відкрито заволоділи чужим майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 49 060 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України 14 травня 2018 року, тобто після набрання чинності від 18.05.2017 № 2046-VIII ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Крім цього, згідно вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 1 листопада 2017 року, який змінено ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року та матеріалів даної справи запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , крім вищенаведеного не обирався.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, апеляційна скарга першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, визначеного цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 1 листопада 2017 року, який змінено ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 1 листопада 2017 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року, та визначити остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - протягом трьох місяців з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4