Дата документу 06.05.2020 Справа№ 313/1560/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 313/1560/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/741/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Веселівського районного суду Запорізької області,

розглянула 6 травня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселе, Веселівського району, Запорізької області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
17.06.1997 р. Веселівським районним судом за ч. 2 ст. 81, ч. 3 ст. 81, ст. 208 КК України до 3 р. 6 м. позбавлення волі з конфіскацією належного майна;
05.04.1999 р. Веселівським районним судом за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 2 р. 6 м. позбавлення волі; 21.05.2001 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ст. 19, ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 3 р. 6 м. позбавлення волі;
29.03.2005 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, 21.11.2006 р. Веселівським районним судом даний вирок переглянуто, випробувальний термін змінено на 3 р. позбавлення волі;
29.06.2010 р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України до 2 р. позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 29.03.2005 р. та остаточно призначено покарання у виді 2 р. 6 м. позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

На початку вересня 2019 року, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту придбав (зірвав) листя з рослини дикорослої коноплі, які переніс у господарські споруди, для подальшого особистого вживання, де і зберігав до 16.10.2019 р., коли у період часу з 09 год. 47 хв. до 11 год. 27 хв. у ході проведення працівниками Веселівського відділення поліції Мелітопольського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області обшуку його домоволодіння АДРЕСА_1 в приміщеннях господарських споруд за вказаною адресою було виявлено та вилучено речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 18 - 141 від 04.11.2019 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 61,739 г.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 256, 08 грн. витрати, пов`язані з наданням експертних услуг.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу у розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510,00 грн., яке є меншим від найменшої межі, встановленою санкцією даної норми, з урахуванням відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України.

Крім того, вказує, що судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, непрацевлаштований, що позбавляє можливість застосування до нього покарання у виді штрафу

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців арешту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, просив її задовольнити.

Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора та, посилаючись на наявність у нього неповнолітніх дітей, просив суворо не карати.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510,00 грн.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Так, згідно загальним засадам призначення покарання, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, та відповідно до положень Загальної частини КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вищенаведених норм не дотримався.

Так, призначаючи покарання за ч.1 ст. 309 КК України, місцевий суд визначив розмір штрафу, який нижче від встановленої частиною 1 статті 309 КК України санкції.

При цьому, питання про застосування положень ст. 69 КК України, згідно змісту оскаржуваного вироку, районним судом не вирішувалося та аргументування застосування даної норми взагалі не наведенні.

Крім того суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді грошового стягнення у розмірі, нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст. 309 КК України не надав належної оцінки встановленим конкретним обставинам події, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наявності у обвинуваченого не знятих та непогашених у встановленому законом порядку судимостей. Надана характеристика на обвинуваченого з місця проживання є посередньою та не засвідчує позитивних даних щодо особистості ОСОБА_7 (а.п. 152).

Вищенаведені обставини, що дають підстави для висновку про усталену протиправну поведінку обвинуваченого, засвідчують небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та неможливість виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції останнього.

Крім того, реальне відбування обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі за попередніми вироками позитивно не вплинуло на ОСОБА_7 та не спонукало останнього піддати критиці власну протиправну поведінку і стати на шлях виправлення.

З огляду не вище наведене, вбачається допущення судом порушень, що визначені ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме призначення покарання у розмірі штрафу, не передбаченому санкцією ч.1 ст. 309 КК України, що становить неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, наведені вище обставини переконують суд у невідповідності призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1, ч.2 ст. 409, ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.

Вирішуючи питання за апеляцією прокурора стосовно виду та розміру призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступень тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, який хоча і має неповнолітніх дітей (м.к.п. а.п. 142-144), але за місцем проживання характеризується посередньо (м.к.п. а.п. 152), не працевлаштований, раніше неодноразово судимий.

Додатково слід зауважити, що непрацевлаштованість обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на неспроможність висновку суду щодо призначення обвинуваченому покарання у вигляді штрафу, про що слушно було зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому, наявність пом`якшуючої покарання обставини надають підстави для призначення альтернативного покарання, встановленого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді арешту в розмірі, запропонованим прокурором в апеляційній скарзі, що є наближеним до мінімальної межі даного виду покарання, визначеного ст. 60 КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Обраний ОСОБА_7 вид покарання арешт відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Посилання обвинуваченого при апеляційному розгляді щодо наявності у нього неповнолітніх дітей, то на переконання колегії суддів, наведена обставина не є достатньо переконливою для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Одночасно, згідно до ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів звертає увагу, що у вступній частині вироку суду першої інстанції вказані дані про наявність у обвинуваченого судимості від 05.09.2014 року.

Натомість, відповідно до положень п. 1 ст. 89 КК України, з урахуванням наявності відомостей щодо застосування 08.09.2015 р. до ОСОБА_7 положень ч.1 ст. 78 КК України у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.п.94), судимість є погашеною. Тому вказівки у вироку на наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості є зайвою, що вимагає виключення із вступної частини оскаржуваного вироку посилання на наявність у обвинуваченого даної судимості.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, судова колегія

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 05.09.2014 року за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4