ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2225/19 Справа № 211/3100/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000092 від 13.02.2015 року за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, який одружений, має на утриманні двох дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 263 ч. 2 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 263 КК України визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 97440,00 грн, обраний відносно ОСОБА_7 скасувано.
Заставу в розмірі 97440,00 грн, яка згідно квитанції №0.0.355188291.18 ПАТ КБ «ПриватБанк» від 02.03.2015 сплачена на рахунок ТУ ДСА в Дніпропетровській області заставодавцем ОСОБА_10 вирішено повернути заставодавцю.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів за наступних обставин.
На початку лютого 2015 року ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення та штучного нарощування показників в роботі сектору ДІМ Інгулецького РВ щодо розкриття кримінальних правопорушень вирішив запропонувати своєму раніше знайомому наркозалежному ОСОБА_11 підшукати наркозалежних осіб, які б погодилися визнати вину та бути притягнутими до кримінальної відповідальності у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами за винагороду у вигляді збуту їм для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованому.
З цією метою ОСОБА_7 12.02.2015 під час зустрічі у приміщенні свого службового кабінету № 312 Інгулецького РВ з ОСОБА_11 та його раніше знайомою наркозалежною ОСОБА_12 запропонував незаконно збути останній особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований як винагороду за штучне створення нею обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та подальше її затримання і притягнення до кримінальної відповідальності, чим забезпечував покращення у роботі сектору ДІМ щодо розкриття злочинів. ОСОБА_12 з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 погодилась.
Наступного дня 13.02.2015 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звернулися до УВБ в Дніпропетровської області із заявами про вчинення кримінального правопорушення начальником сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 .
Далі, у період часу з 18.15 год. до 18.35 год. 25.02.2015 р., під час зустрічі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у приміщенні його службового кабінету №312 Інгулецького РВ, останній, будучи працівником правоохоронного органу, діючи з метою штучного нарощування показників в роботі СДІМ Інгулецького РВ щодо розкриття злочинів, обговорив умови притягнення останньої до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, який фактично вчинений ще не був, а також умови незаконного збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у невизначеній кількості як винагороду за згоду на його умови. Разом з цим ОСОБА_7 з корисливих мотивів запропонував ОСОБА_11 збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований по ціні 700 грн за 10 мл ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які діяли з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області під час здійснення контролю за вчиненням злочину, на пропозицію та умови ОСОБА_7 погодилися.
З цією метою ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проїхали на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» д.н.з. НОМЕР_1 до кооперативу «ЧП Заика», розташованого на території гаражно-будівельного кооперативу «Залізничний» по вул. Літке, 2л у Довгинцівському районі м.Кривого Рогу. На місці ОСОБА_11 , діючи з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області під час здійснення контролю за вчиненням злочину, передав ОСОБА_7 , а останній отримав грошові кошти у сумі 700 грн (сім купюр номіналом по 100 грн кожна) як плату за 10 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Відразу після чого ОСОБА_7 з метою приховування місця придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого висадив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з автомобіля.
Після цього ОСОБА_7 приблизно о 19.00 год. 25.02.2015 у невстановленому слідством місці, переслідуючи злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої особи флакон із під борної кислоти та медичний шприц із речовиною, в яких відповідно до висновку експерта № 42/15 від 26.02.2015 є особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості не менш 13,2959 мл, що в перерахунку на суху речовину становить не менш 0,7111 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Приблизно у період з 19.10 до 19.20 год. 25.02.2015 ОСОБА_7 на автомобілі марки «Chevrolet Aveo», р/н НОМЕР_1 , проїхав до кооперативу «ЧП Заика», де зустрівся із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими на вказаному автомобілі поїхав у сторону району «Дружба» Довгинцівського району, тим самим незаконно перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у вказаній кількості.
Також у цей період часу начальник сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки «Chevrolet Aveo», р/н НОМЕР_1 , між двох лісосмуг неподалік житлового масиву «Дружба» Довгинцівського району, у порушення вимог ст. 2, ч.1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ч. 1 ст. 2, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого законом України № 3460-IV від 22.02.2006, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України № 155 від 22.02.2012, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, шляхом передачі флакону із під борної кислоти, в якому містилася речовина, яка відповідно до висновку експерта № 42/15 від 26.02.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим в кількості 11,4864 мл (в перерахунку на суху речовину 0,5843 г), обіг якого заборонений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 6.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця І, список № 1).
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно за наступних обставин.
У період з 19.10 до 19.15 год. 25.02.2015 начальник сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки «Chevrolet Aveo», р/н НОМЕР_1 , між двох лісосмуг неподалік житлового масиву «Дружба» Довгинцівського району, у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст.15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ч. 1 ст. 2, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого законом України № 3460-IV від 22.02.2006, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України №155 від 22.02.2012, умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_12 , яка діяла з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, шляхом передачі одноразового медичного шприцу, в якому містилася речовина, яка відповідно до висновку експерта № 42/15 від 26.02.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим в кількості 1,8095 мл (в перерахунку на суху речовину 0,1268 г), обіг якого заборонений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця І, список № 1).
Після вчинення цих злочинів 25.02.2015, о 20.00 год., начальника СДІМ Інгулецького РВ КМУ ОСОБА_7 затримано працівниками прокуратури Дніпропетровської області, УВБ в Дніпропетровській області ДВБ МВС України та УСБУ у Дніпропетровській області.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення середньої тяжкості з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 263 КК України, за ознаками: носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
Після затримання 25.02.2015, о 20.00 год., під час огляду автомобіля марки «Chevrolet Aveo», р/н НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , на задньому сидінні виявлено шаблю з тризубом, яка відповідно висновку експерта № 58/03-77 від 09.03.2015 є довго клинковою колюче-ріжучою та рублячею холодною зброєю, виготовленою за типом шаблі.
Таким чином, 25.02.2015 начальник СДІМ Інгулецького МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , у порушення вимог ч. 1 ст. 2, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію» та ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого законом України № 3460-IV від 22.02.2006, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України № 155 від 22.02.2012, умисно, з особистих мотивів, без передбаченого законом дозволу носив шляхом збереження на задньому сидінні автомобіля марки «Chevrolet Aveo», р/н НОМЕР_1 , шаблю з тризубом, яка відповідно висновку експерта № 58/03-77 від 09.03.2015 є довго клинковою колюче-ріжучою та рублячею холодною зброєю, виготовленою за типом шаблі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті, особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за ч. 2 ст. 307 КК України та носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу за ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить;
за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить.
Запобіжний захід: тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 97 440, 00 грн., яку, згідно довідки про отримання та перевірки квитанції № 0.0.355188291.18 ПАТ КБ Приватбанк про сплату застави та підтвердження № 1827/15, внесено 02.03.2015, змінити на тримання під варту з моменту оголошення вироку.
Стягнути з ОСОБА_7 у дохід держави 6642, 92 грн. Витрати на залучення експертів.
В обґрунтування вказує, що висновку суду щодо недоведеності стороною обвинувачення, того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України вчиненні ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є необ`єктивним та упередженим, базується на показаннях самого ОСОБА_7 , які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібрані органом досудового розслідування, яким судом надано невірну оцінку.
Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду стороною обвинувачення: показами свідків, письмовими та речовими доказами.
В свою чергу прокурор вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтверджуються проведеним оглядом місця події від 25.02.2015 року.
Окрім того, прокурор вказує, що суд, не звертаючи уваги на те, що диск DVD+R з відеопровадення слідчого експерименту з ОСОБА_11 та ОСОБА_17 протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 26.02.2015 року та диск DVD+R з відеозаписами вручення ОСОБА_7 процесуальних документів вже було визнано недопустимими доказами та такими, що не підлягають дослідженню ухвалою суду від 30.06.2016 року, та вказані докази не досліджувались в ході нового судового розгляду, виніс ухвали від 05.04.2019 року, якими знову визнав вищевказані докази недопустимими та безпідставно послався на вказану обставину у мотивувальний частині виправдувального вироку.
Крім цього судом в ході досудового розгляду не було досліджено протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.02.2015 року зі стенограмою прослуховування та перегляді файлів DVD+R, які також безпідставно суд визнав недопустимими.
Крім того, суд допустив суперечності, при посиланні на підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, не послався на норму закону, за якою він виправданий.
На думку прокурора, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності та ухвалив не мотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного обґрунтування.
Захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
В обґрунтування вказує, що в апеляційній скарзі прокурора не вказано на жодне з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а посилання на порушення вимог ст. 370 КПК України є необґрунтованим, а доводи прокурора про незаконність виправдувального вироку через невідповідність висновків, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.
Вважає, що суд об`єктивно прийшов до висновку про визнання доказів на які посилається прокурор не допустимими та не досліджував очевидно недопустимі докази.
У вироку проведений повний аналіз показань свідків, яких було допитано безпосередньо судом в судовому засіданні.
Окрім того, зазначає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось судом повторно. Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року ОСОБА_7 був виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України та при новому судовому розгляді будь-яких інших доказів вини стороною обвинувачення надано не було як і не були прийняті зусилля по усуненню недоліків та порушень слідства.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з пунктом третім частини першої статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 7 КПК України).

Стаття 84 КПК України визначає, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Щодо перевірки судом доказів, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об`єктивній перевірці.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звертала увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Суд першої інстанції зазначав, що стороною обвинувачення ані стороні захисту, ані суду не надано відповідне судове рішення, на підставі якого було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Також зазначено, що посилання в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.02.2015 року на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №216т від 19.02.2015 року про проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 , як на підставу проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не приймаються, оскільки остання не була предметом дослідження в судовому засіданні та не відкривалась стороні захисту в порядку 290 КПК України. При цьому, судом першої інстанції не було з`ясовано у сторони обвинувачення, чому у її розпорядженні немає зазначеного процесуального документу та чому він не був розсекречений на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к зазначала, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Крім того, відповідно до зазначеної правової позиції (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Також, слід зазначити, що рішенням ЄСПЛ Якуба проти України від 12.02.2019 року зауважено, що як правило, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не дослідив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку стосовно обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок, який колегія суддів вважає в даній ситуації безпідставним та передчасним.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч.1 ст.7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 263 ч. 2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 97440,00 гривень залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4