ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 663/2742/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/244/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А
іменем України

03 березня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001059 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артік, республіки Вірменія, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено:
за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 18.07.2017 року близько 03 год., знаходячись на території проїзної частини по вул. Олександрівська в м. Скадовськ, Херсонської області, навпроти кафе-бару «Гранд Клаб», діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_9 , наніс останньому один удар рукою в область обличчя, чим завдав йому тілесні ушкодження у вигляді відкритого осколкового перелому нижньої щелепи з правої сторони, забійної рани підборіддя з правого боку, перелому коронки 16 зубу, забійних ран губ, крововиливу в м`які тканини верхньої губи, які за критерієм тривалого розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність належних та допустимих доказів доведеності вини обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що в мотивувальній частині вироку судом не викладено суть показаній свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що вони не бачили, щоб обвинувачений наносив удари потерпілому та не бачили тілесних ушкоджень у потерпілого, але таким показанням у цілому надано критичну оцінку. В порушення вимог ст.8 КПК України судом надано вибіркову оцінку показанням експерта ОСОБА_17 , який пояснив, що неможливо встановити спосіб спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Крім того, у вироку вказано про те, що рапорт від 18.07.2017 року, який зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень за №3318, не є доказом, однак його не було визнано неналежним та недопустимим доказом. Зазначає, що судом необґрунтовано зроблено висновок про те, що повідомлення про злочин зроблено о 03 год.30 хвил., але згідно вказаного рапорту повідомлення про злочин зроблено о 03 год.10 хвил., а сам рапорт в журналі №3318 зареєстровано о 03 год. 20 хвил. Крім того, апелянт вказує на недопустимість як доказу заяви ОСОБА_9 про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 18.07.2017 року, оскільки бланк вказаного процесуального документа, який було надано стороною обвинувачення в судовому засіданні, відрізняється від того, який наявний в матеріалах кримінального провадження та був відкритий стороні захисту, оскільки в дійсному бланку заяви відсутні відомості про те, яку саме особу було попереджено про кримінальну відповідальність, незрозуміло дату спричинення тілесних ушкоджень, оскільки наявні виправлення, заява про вчинення злочину не зареєстрована, відсутній протокол прийняття заяви про вчинення злочину. Всупереч вимог ст.214 КПК України до ЄРДР було внесено відомості про вчинення злочину попри відсутність належної реєстрації заяви про вчинення злочину, відсутність протоколу прийняття заяви та реєстрації в Єдиному журналі обліку злочинів, що є підставою для визнання всіх похідних доказів, отриманих після внесення відомостей в ЄРДР, недопустимими згідно доктрини «Плоди отруєного дерева». Також апелянт указує про недопустимість як доказу постанови про призначення експертизи, оскільки експерту не було роз`яснено його права та обов`язки всупереч вимог ст.70 КПК України. Вважає, що висновок експерта №955 від 12.10.2017 року відповідно до вимог ст.86 КПК України є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що слідчим в законному порядку було витребувано медичні документи або отримано дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовим експертом під час дослідження та складанні висновку. Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження стороні захисту не надавався доступ до судово-медичної експертизи від 13.10.2017 року, про виконання якої вказано в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Стверджує, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів, які б доводили причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому діяння. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили ухвалити виправдувальний вирок, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини ОСОБА_8 у заподіяння середнього тяжкості тілесних ушкоджень, а також аналогічні твердження обвинуваченого в судовому засіданні, є непереконливими.

Обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт що 18.07.2017 року він перебував поблизу кафе-бару «Гранд Клаб» в м. Скадовську, де на проїжджій частині біля «стовпчиків» побачив людей та машини, зрозумів, що є якийсь конфлікт. Він підійшов, привітався та попросив, щоб не було скандалу. Всього перебував біля місця події декілька хвилин, після чого пішов додому.
Стверджував, що до потерпілого ОСОБА_9 не наближався, удару тому не наносив. Вважає, що його намагаються обмовити.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_8 заподіяв середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , підтверджуються наступними доказами.

Зокрема, послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що він офіційно працював таксистом в таксі «Браво». Оскільки він працював офіційно, в нього інколи виникали конфлікти з працівниками таксі «Малий», які працюють неофіційно. Так 18.07.2017 близько 02 години 30 хвилин він під`їхав на замовлення до кафе «Гранд Клаб» до «стовпчиків», а таксі «Малий» заблокували його машину, щоб він не міг виїхати. Між ним і працівниками таксі «Малий» виник конфлікт з цього приводу та вони спілкувались на підвищених тонах. Він дістав зі своєї машини молоток та намагався змусити інших таксистів звільнити його автомобіль. Під час цього він розбив молотком бокове дзеркало однієї машини таксі, яка його заблокувала. Далі конфлікт між ними почав стихати та вони почали спілкуватись. Оскільки він був неправий, що розбив дзеркало автомобіля, то почав дивитись в мережі Інтернет, скільки воно коштує, та як його замовити. У цей час збоку підійшов ОСОБА_8 , він трохи розвернувся та протягнув тому руку, щоб привітатись, але ОСОБА_8 руки не прийняв. Він став відвертатись, але в цей момент ОСОБА_8 наніс один удар лівою рукою йому в щелепу, він відчув біль, втратив свідомість та впав на землю. Коли прийшов до тями, то побачив, як ОСОБА_8 пішов до якоїсь машини та дістав бейсбольну биту і кричав йому, що «тебе мало, зараз добавлю». ОСОБА_8 заступив дорогу друг потерпілого по таксі ОСОБА_18 , та ОСОБА_8 сів в машину та уїхав. Він підібрав телефон, який випав від удару, та викликав поліцію. Приїхала поліція, який він повідомив, що хоче написати заяву щодо скоєного. Вони поїхали до відділення поліції. В поліції він надав показання, та, оскільки йому стало гірше, то туди викликали швидку допомогу. В лікарню його відвезла швидка саме з поліції. Раніше ОСОБА_8 намагався йому вказувати, де йому можна стояти, а де не можна стояти, де брати людей, оскільки він працював в таксі «Браво-люкс» та це створювало конкуренцією для таксі « ОСОБА_19 ».

Свідок ОСОБА_20 показав, що ОСОБА_9 знає, так як також працював в таксі. У той день приблизно в 2-3 години ночі він приїхав та побачив, що машину ОСОБА_9 заблокували таксі «Малий». Йому відомо, що потерпілий розбив одному таксі дзеркало. Там було багато людей. Він бачив, що приїхав ОСОБА_21 , який є керівником таксі «Малий», подивився та уїхав, потім ОСОБА_22 приїхав разом з ОСОБА_8 , який вийшов з машини, підійшов та один раз вдарив рукою в щелепу потерпілого ОСОБА_9 , від чого той впав, у того потекла кров. ОСОБА_8 пішов до машини, взяв биту та щось кричав, а після уїхав. ОСОБА_9 почав дзвонити та викликати швидку допомогу чи поліцію, не пам`ятає. Чи хтось приїхав він не знає, так як поїхав на замовлення. Після 03-00 годин потерпілий йому подзвонив та попросив під`їхати до поліції надати показання.
Зазначені показання потерпілого та свідка були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілого та свідка у суду не було, оскільки вони є послідовними і узгоджуються з іншими доказами, а тому доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість їхній показаній позбавлені підстав.

Свідок ОСОБА_23 показав, що з ОСОБА_9 працював в одній фірмі таксі. Він приїхав до кафе «Гранд Клаб» та побачив, що біля «стовпчиків» три машини заблокували машину. Він підійшов та побачив, що заблокована машина, на якій їздив ОСОБА_9 , а інші машини з таксі « ОСОБА_19 ». На одному з таксі « ОСОБА_19 » було розбите дзеркало, як йому відомо, його розбив молотком ОСОБА_9 .. Потім до нього підійшли клієнти та він уїхав. Далі він повернувся і бачив, що ОСОБА_9 та інші таксисти вже нормально спілкувались та замовляли дзеркало. Він ще відвозив людей, і коли повернувся наступний раз, побачив, що у ОСОБА_9 на обличчі, на губі була кров, також кров була біля автомобіля. Боровик йому повідомив, що його вдарили та він викликав поліцію. Поліція приїхала через одну - дві хвилини та через деякий час поліція і ОСОБА_9 уїхали кожний на своїй машині.

Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 (працівники поліції) показали, що вони працюють в Скадовському відділенні поліції. 18 липня 2017 року близько 03-00 годин вони були на патрулюванні, та їм надійшло повідомлення від чергового поїхати до кафе «Гранд Клаб» на виклик. Коли вони туди приїхали, то побачили, що біля «стовпчиків» знаходився потерпілий ОСОБА_9 , у якого було розбите обличчя, на обличчі та футболці були сліди крові. ОСОБА_9 їм повідомив, що йому наніс тілесні ушкодження ОСОБА_8 .. Оскільки з ними не було слідчого, то вони супроводили ОСОБА_9 до відділення поліції. ОСОБА_9 до відділення поліції доїхав на власному автомобілі. На місці пригоди вони були близько 15- 20 хвилин.
Також свідок ОСОБА_25 доповнив, що на місці пригоди були ще таксисти, ОСОБА_26 та на ім`я ОСОБА_27 . ОСОБА_26 йому повідомив, що відбувся конфлікт та ОСОБА_8 вдарив потерпілого ОСОБА_9 ..

Зазначені показання вище свідків підтверджують той факт, що у потерпілого ОСОБА_9 на обличчі були видимі тілесні ушкодження, якими підтверджуються показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що тілесні ушкодження йому було спричинено ОСОБА_8 ..

Висновок судово-медичного експерта №955 від 12.10.2017 року встановлено, що потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритого осколкового перелому нижньої щелепи з правої сторони, забійної рани підборіддя з правого боку, перелому коронки 16 зубу, забійних ран губ, крововиливу в м`які тканини верхньої губи, за критерієм тривалого розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. (а.к.п. 45, 46)

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 підтвердив висновок зазначеної судово-медично експертизи та показав, що перелом нижньої щелепи справа, перелом коронки 16 зубу, забійна рана підборіддя справа, забійна рана губ могли виникнути від одного удару, тобто у спосіб та за обставин, указаних потерпілим ОСОБА_9 ..

Висновок зазначеної вище експертиз, показання експерта не є суперечливими, які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_20 про локалізацію та механізм утворення середньої тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого та підтверджують той факт, що ОСОБА_8 наніс удар рукою в область обличчя ОСОБА_9 , чим спричинив йому середньої тяжкості тілесні ушкодження,якими спростовуються твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не спричиняв тілесні ушкодження потерпілому.
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаної вище експертизи немає, оскільки її проведено експертом, який має вищу категорію та великий стаж роботи, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування, яким судом дано належну оцінку. Також вони не були поставлені під сумнів обвинуваченим та його захисником під час досудового розслідування, тому доводи сторони захисту з цього приводу є безпідставними.
Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, не відповідають дійсності.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та його показанням про непричетність до заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому, так і наведеним у вироку показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з яких випливає, що під час конфлікту таксистів вони не бачили, щоб ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_9 , а також не бачили тілесних ушкоджень у потерпілого, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_20 , які безпосередньо вказали на обвинуваченого ОСОБА_8 , який умиснонаніс удар рукою в обличчя потерпілому, чим спричинив йому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які були на місці події, підтвердили, шо на обличчі ОСОБА_9 були тілесні ушкодження та кров.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що ці особи (потерпілий та свідки) могли обмовити ОСОБА_8 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.

Також суд врахував, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 були працівниками служби таксі «Малий», а свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 безпосередньо спровокували конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 , коли вони перекрили останньому виїзд, щоб провчити того, інтереси яких у цьому конфлікті фактично захищав ОСОБА_8 , а отже вказані особи є зацікавленими в тому, щоб ОСОБА_8 уникнув кримінальної відповідальності.

Показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтверджено показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що у нього був конфлікт з працівниками таксі «Малий» і те, що його машину було заблоковано для того, щоб провчити його.
Твердження захисника про те, що судом у мотивувальній частині вироку не було викладено зміст показаній свідків, слід визнати надуманими, оскільки вони наведені у вироку.
Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , суд правильно розцінив, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Аналіз наведених доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_8 умисно наніс один удар рукою по обличчю потерпілого ОСОБА_9 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я.

Отже, усі обставини кримінального провадження судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності дана належна оцінка, на підставі яких, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.122 КК України.

Тому, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_8 є такими, що не відповідають дійсності.

Доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, зокрема, заяви ОСОБА_9 про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 18.07.2017 року,висновку судово-медичної експертизи, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, згідно із положеннями ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про неналежність та недопустимість письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, в апеляційній скарзі захисник ставить питання про визнати недопустимими доказами рапорт старшого інспектора чергового Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 18.07.2017 року, який зареєстровано в журналі обліку заяв, повідомлень про вчинені злочини за №3318; заяву ОСОБА_9 про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 18.07.2017 року; постанову про призначення судово-медичної експертизи від 01.08.2017 року; висновок експерта №955 від 12.10.2017 року.

Як встановлено при перевірці матеріалів кримінального провадження, рапорт інспектора поліції від 18.07.2017 року, який зареєстровано в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень за №3318 не визнано доказом в справі. Апелянт зауважує, що його не було визнано судом неналежним та недопустимим доказом, але він містить істотні суперечності щодо часу вчинення злочину.

Так, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Рапорт старшого інспектора поліції від 18.07.2017 року лише містить відомості про фіксування повідомлення події, яка сталась, є формою процесуального звітування працівника поліції перед керівником і не є доказом у розумінні ст.84 КПК України, який містить факти та обставини, які підлягають доказуванню.

Реєстрація рапорту про прийняття повідомлення щодо вчиненого злочину є процесуальною дією, а не фактичним джерелом даних, на підставі яких слідчий встановлює наявність обставин, які підлягають доказуванню.

Тому лише доказ може бути визнаний неналежним або недопустимим і судом обґрунтовано не прийнято до уваги вказаний рапорт як доказ.

З цих підстав є необґрунтованими доводи апелянта про суперечливість вказаного часу вчинення злочину у рапорті з фактично вказаним часом реєстрації такого документу у Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень. Крім того, судом обґрунтовано, що подія вчинення злочину, сталась близько 03.00 год. 18.07.2017 року, що узгоджується з показаннями потерпілого та свідків. По хвилинна розбіжність часу вчинення злочину не спростовує встановленого часу вчинення злочину.

Доказом у кримінальному провадженні є заява потерпілого ОСОБА_9 про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 18.07.2017 року, відповідно до якої близько 03 год.10 хвил. ОСОБА_8 спричинив йому тілесні ушкодження. (а.к.п. 8)

Доводи захисника про визнання вказаної заяви недопустимим доказом з підстав того, що її прийняття не було оформлено відповідним протоколом і в ній відсутні відомості про те, хто саме попереджений про кримінальну відповідальність та незрозуміло зміст заяви шляхом виправлень, суперечать вимогам ст.87 КПК України. В заяві зазначено, що громадянин ОСОБА_9 попереджений про кримінальну відповідальність згідно ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Вказану заяву разом з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами було надано обвинуваченому та його захиснику для ознайомлення, що підтверджено відповідними протоколами надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.к.п.73). Жодних зауважень до складених та оформлених матеріалів кримінального провадження від обвинуваченого та його захисника не надходило. Пропуск у копії заяви, яку надав захисник, прізвища заявника в графі попередження про кримінальну відповідальність, жодним чином не свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_9 не повідомлявся про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, оскільки він своїм підписом підтвердив, що попереджений про таку відповідальність. Крім того, під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 підтвердив факт написання ним заяви про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів належність та допустимість як доказу заяви потерпілого про вчинення злочину відносно нього.

Відповідно до вимог ст.477 КПК України провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочато лише на підставі заяви потерпілого, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язковість оформлення прийняття такої заяви протоколом.

Виходячи з викладеного, не приймаються до уваги доводи сторони захисту про те, що відомості до ЄРДР про вчинення злочину внесенні з порушенням вимог ст.214 КПК України, оскільки такі відомості внесено саме на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 про вчинення злочину.

Є безпідставними доводи апелянта про недопустимість як доказу висновку судово-медичного експерта №955 від 12.10.2017 року через відсутність у постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 01.08.2017 року посилання на роз`яснення експерту його прав та обов`язків, попередження експерта про кримінальну відповідальність, оскільки чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено таких обов`язкових вказівок при складанні постанови, а захисником невмотивовано підстави для визнання висновку експертизи недопустимим доказом із вказаних вище підстав.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, у висновку експертизи зазначено про права і обов`язки експерта, його попереджено про кримінальну відповідальність за ст.384, 385, 387 КК України, що підтверджено підписом експерта. Висновок ґрунтується на матеріалах справи, наданих слідчим, а тому відсутні підстави для визнання його недопустимим доказом.
Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження листів, слідчим було направлено для проведення експертного дослідження медичні документи відносно ОСОБА_9 , а саме медичну стоматологічну картку та амбулаторну карту, які було витребувано з Скадовської ЦРЛ (а.к.п.39-42), що відповідає вимогам ч.2 ст.93 КПК України, оскільки відповідно до вказаної норми сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих та негласних дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких було проведено судово-медичну експертизу, не свідчить про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи.
Як убачається з матеріалів справи, офіційні медичні документи, достовірність яких не оспорюється, були витребувані та отримані слідчим з лікувального закладу, де перебував на лікування ОСОБА_9 , та надані на дослідження експерту, і це не може слугувати підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки він отриманий в порядку передбаченому КПК України, а саме ст.ст.101, 102, 242 цього Кодексу.

Хибним є і доводи апелянта щодо не відкриття медичної карти стороні захисту, оскільки цей документ не є доказом, а висновок експерта, як слідує з матеріалів провадження, відкривався стороні захисту. Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, зокрема, з висновком експерта від 12.10.2017 року ні у захисника, ні у обвинуваченого не виникало сумнівів щодо законності проведення вказаної судово-медичної експертизи, з клопотанням про ознайомлення з медичною документацією, на підставі якої проведено експертне дослідження, вони не звертались, що не суперечить правовому висновку, викладеному у постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 27.01.2020 року у провадженні №.51-218кмо/19
Вказівка в реєстрі матеріалів досудового розслідування виконання судово-медичної експертизи 13.10.2017 року відповідає вказівці дати направлення висновку експерта №955 від 12.10.2017 року з КУ «Бюро судово-медичної експертизи» ХОР до слідчого відділу для долучення вказаного висновку до матеріалів кримінального провадження (а.к.п.43), а тому є хибними судження апелянта про те, що в матеріалах провадження відсутній висновок експерта від 13.10.2017 року, і це ніяким чином не впливає на належність та допустимість як доказу висновку експерта.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що зібрані у кримінальному провадженні докази, на підставі оцінки яких судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, є належними та допустимими і підстав для застосування доктрини «Плоди отруєного дерева», як про це зауважує в апеляційній скарзі захисник, немає, оскільки його доводи про недопустимість зібраних доказів не узгоджуються з вимогами ст.87 КПК України.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

У зв`язку із чим, підстав для скасування вироку та ухвалення нового виправдувального вироку, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, який є несудимим, має на утриманні малолітню дитину, відсутності обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Даних про те, що у справі неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4