Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/61/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001157 стосовно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Яструбинці Іллінецького району Вінницької області, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, що не працює, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше судиму:

-30 вересня 2002 року Апеляційним судом Вінницької області за п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна. 04 вересня 2013 року на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 27.08.2013 року, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 7 місяців 3 дні,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України, ОСОБА_9 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 травня 2019 року, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Ухвалено про часткове задоволення цивільного позову та стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 23 500 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. на моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

У апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову та стягнути з ОСОБА_9 на його користь 58852,00 грн. завданих злочином матеріальних збитків та 20000,00 грн. моральної шкоди, вказуючи на неправильне застосування норм матеріального процесуального права.

Зокрема зазначає про те, що він не є належним відповідачем по кредитним зобов`язанням, оскільки ОСОБА_9 протиправно заволоділа кредитною карткою та без його відома та дозволу, періодично знімали грошові кошти, а тому і повинна нести всю відповідальність перед «А-Банком» по кредитному договору, сплатити всі штрафні санкції та неустойку за неповернення кредиту.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, вказуючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, згідно з яким просить призначити ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання у повній мірі не врахував особу ОСОБА_9 , яка раніше судима за вчинення умисного, корисливого особливо тяжкого злочину, на шлях виправлення не стала, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинила умисний, середньої тяжкості, корисливий злочин, ніде не працює.

При таких обставинах, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

У апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у її діях складу злочину, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_9 зазначає про те, що з липня 2015 року по березень 2016 року вона проживала разом з потерпілим однією сім`єю і фактично перебувала з ним у шлюбних відносинах.

Вважає, що висновки суду про крадіжку банківської карти та зняття з рахунку грошових коштів без згоди та відома потерпілого ОСОБА_11 , не відповідають дійсності, оскільки під час спільного проживання на балконі у квартирі були встановлені металопластикові вікна вартістю 8700,00 грн., за 6000,00 грн. придбаний диван, що підтверджується квитанцію про оплату та показаннями самого потерпілого.

Стверджує, що грошові кошти з банківських карток вона знімала на прохання самого потерпілого, який у присутності ОСОБА_12 сам віддав їй три картки.

Крім того, на думку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 не міг не знати про те, що з його кредитного рахунку протягом листопада та грудня 2015 року знімались грошові кошти, оскільки по кожній з операцій, на мобільний телефон йому надходили СМС-повідомлення про пін-код, який він у свою чергу повідомляв їй для отримання готівки.

Обвинувачена вважає, що суд наведеним обставинам, не дав належної та об`єктивної оцінки, поклав в основу вироку недостовірні відомості з ПАТ «А-банку» про відсутність СМС - повідомлень на мобільний телефон та неправдиві показання потерпілого ОСОБА_11 , який звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин під впливом близьких родичів, ухвалив незаконний та необгрунтований вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 та 374 КПК України.

Згідно з вироком, суд встановив, що ОСОБА_9 проживаючи разом з потерпілим ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_3 , знаючи про отримання ОСОБА_11 у ПАТ «А-банк» кредитної картки № НОМЕР_1 , 25 листопада 2015 року раптово, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, повторно,таємно викрала вказану банківську картку та у цей же день, приблизно о 15.19 год. і 15.22 год. з банкомату, який що знаходиться у магазині АТБ, розташованого по вул. Шевченка, 239, у м. Черкаси, двічі зняла по 8000,00 грн., які витратила на власні потреби, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 16000,00 грн.

Крім того, у вироку вказано, що ОСОБА_9 у такий же спосіб, маючи доступ до банківської картки ОСОБА_11 , раптово, повторно і таємно викрала у ОСОБА_11 : 11 грудня 2015 року о 11.34 год. та 11.35 год. з банкомату, що знаходиться по вул. Гагаріна, 47, у м. Черкаси - 2000,00 грн.; 14 грудня 2015 року о 10.44 год. з цього ж банкомату - 1000,00 грн.; 16 грудня 2015 року о 09.26 год. - 1000,00 грн.; 18 грудня 2015 року о 10.32 год. та 10.33 год. - 2000,00 грн.; 19 грудня 2015 року о 11.41 год. та 11.43 год. - 1500,00 грн.

Викрадені у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 23.500,00 грн. ОСОБА_9 витратила на власний потреби, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинувачену ОСОБА_9 , яка підтримала свою та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и ДжабардопротиІспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Проте, на думку колегії суддів апеляційного суду, вказані вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції були порушені.

Так, за версією слідства ОСОБА_9 заволоділа кредитною карткою свого співмешканця ОСОБА_11 , скориставшись його довірою, протиправні дії ОСОБА_9 складаються з 10 епізодів, з кваліфікацією ч.1 та ч.2 ст. 190 КК України, сума завданих матеріальних збитків, згідно обвинувального акту становить всього 23500,00 грн. (т.1 а.с. 1-18).

Потерпілим ОСОБА_11 до ОСОБА_9 пред`явлено цивільний позов про стягнення 28832,00 грн. матеріальних збитків, з яких 24980,00 грн. - сума викраденого, 3582,00 грн. - неустойка та проценти за своєчасне неповернення кредиту, а також 15000,00 грн. моральної шкоди ( т.1 а.с. 19-20).

У подальшому потерпілим ОСОБА_11 внесені зміни до позовних вимог, згідно яких ставилось питання про стягнення вже 33329,88 грн. матеріальних збитків, у тому числі проценти та неустойка по кредиту ( т.1 а.с. 124-125)

При таких обставинах, оскільки сума завданих матеріальних збитків випливає з кредитних зобов`язань ОСОБА_11 , то для правильного вирішення цивільного позову, суд відповідно до вимог ч. 5, ч. 7 ст. 128 КПК України, повинен був ще на стадії підготовчого провадження залучити до участі у справі ПАТ «Акцент-банк» визначити його процесуальний статус, з`ясувати позицію і, в залежності від результатів витребувати кредитну справу ОСОБА_11 а також при наявності, дані про СМС - повідомлення.
Однак суд, банківську установу до участі у справі не залучив, призначив справу до судового розгляду та у процесі судового слідства, починаючи з 23 червня 2016 року по 24 січня 2017 року, з посиланням на ст. 322 КПК України, ініціював проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі обшуку та виїмки з банку та оператора мобільного зв`язку різних документів.
Хоча ці дані, на думку апеляційного суду, можливо було отримати в інший більш простий, короткий та дієвий спосіб, а саме шляхом залучення банку до участі у справі, а потерпілому ОСОБА_11 , на підтвердження його доводів про відсутність СМС-повідомлень про зняття готівки, необхідно було запропонувати надати роздруківку його телефонних з`єднань за відповідний період.
Тим самим, суд би забезпечив дотримання учасниками кримінального провадження принципу законності, доведеності винуватості, змагальності сторін та розумність строків.
Більш того, невиконання, а по суті ігнорування прокурорами різних рівнів та начальниками підрозділів поліції вимог суду про проведення конкретних слідчих (розшукових) дій, свідчить про те, що сторона обвинувачення не була заінтересована у з`ясуванні дійсних обставин цієї справи, про що суд сам зазначив у своїй окремій ухвалі, адресованій начальнику управління Черкаської поліції та прокурору області ( т.1 а.с. 173).
Крім того, згідно матеріалів справи, обвинувальний акт змінювався прокурором тричі, з 10 епізодів шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_11 , прокурор абсолютно не вмотивовано, з посиланням лише на показання потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні, на завершальній стадії судового розгляду, перекваліфікував дії ОСОБА_9 на ч.2 ст. 185 КК України по 9 епізодам.

Суд, у свою чергу у вироку, взагалі скоротив фабулу обвинувачення ОСОБА_9 , вказавши, що наступні 5 епізодів крадіжки грошей з банківського рахунку, ОСОБА_9 вчинила аналогічним способом, що є неприпустимим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив неповноту судового розгляду, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Придніпровським районним судом м. Черкаси вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_9 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_9 , під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 - 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 12 травня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001157 від 06 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Придніпровському районному суді м. Черкаси зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4