постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 528/1123/27
провадження № 51- 2200км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 5 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000296 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 5 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Місцевий суд установив, що 11 вересня 2017 року приблизно о 16:30 ОСОБА_8 за обставин детально викладених у вироку в м. Гребінці Полтавської області незаконно збув за 200 грн залегендованій особі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 4,245 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.

Він же, 18 вересня 2017 року приблизно о 12:30 у тому ж населеному пункті за обставин детально викладених у вироку повторно незаконно збув за 300 грн залегендованій особі канабіс масою 1,322 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.

По обвинуваченню за ч. 1 ст. 317 КК ОСОБА_8 виправдано через недоведеність вини у вчиненні цього злочину.
При перегляді вироку 29 січня 2019 року Полтавський апеляційний суд його змінив виключив з мотивувальної частини посилання суду як на докази, на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо - відеоконтролю особи від 5 та 12 жовтня 2017 року. У решті залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК і закрити кримінальне провадження в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінки порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) які, на його думку, були допущені під час досудового розслідування, зокрема: свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неодноразово залучались працівниками поліції в якості понятих при проведенні слідчих дій у кримінальних провадженнях; відеозапис оперативних закупок є неповним, оскільки не у повній мірі фіксує дії закупника після отримання пакунків від ОСОБА_8 ; з відеозапису оперативної закупки від 11 вересня 2017 року вбачається, що при її проведенні присутня інша невідома особа, яка органом досудового розслідування не встановлена та судом не допитана; протокол огляду покупця від 11 вересня 2017 року останнім не підписаний; в матеріалах кримінального провадження міститься протокол видачі грошей ОСОБА_11 від 18 вересня 2017 року, однак жодних даних про цю особу в матеріалах справи немає; у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про письмову згоду ОСОБА_12 на участь у проведенні негласних слідчих дій; органом досудового розслідування не прийнято рішення щодо ОСОБА_12 по факту придбання ним наркотичних засобів; доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні (далі - НСРД) складено без додержання вимог підпункту 3.4.2 пункту 3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Також захисник зазначає, що затримання і обшук ОСОБА_8 були проведені з порушенням вимог КПК, а кримінальне провадження розпочато на підставі заяви анонімної особи.

Окрім того захисник зазначає, що висновки місцевого суду у вироку про обмін грошовими коштами та наркотичними засобами між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупки 11 вересня 2017 року не відповідають дійсності, вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судової лінгвістичної експертизи, звертає увагу на суперечності в показаннях ОСОБА_12 в суді.
На переконання захисника, апеляційний суд, виключивши з мотивувальної частини вироку протоколи про результати проведення аудіо- відеоконтролю особи від 05 та 12 жовтня 2017 року, як докази у справі, безпідставно поклав зазначені у них відомості в обґрунтування правильності висновку місцевого суду у своєму рішенні про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, чим порушив вимоги ст. 86 КПК.
З огляду на це захисник вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
В судовому засіданні захисник касаційну скаргу підтримав.
Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню підлягає зважаючи на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, у ній захисник вказує на істотні порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування і розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи на які посилалася сторона захисту при розгляді справи в цих судах та які є аналогічними тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.
Як убачається з вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК місцевий суд обґрунтував доказами, що були зібрані в передбаченому законом порядку та перевірені у судовому засіданні, які визнані судом належними та допустимими, і яким цей суд надав відповідну правову оцінку.
Такого висновку суд першої інстанції дійшов, зокрема, на підставі наданих у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , а також досліджених письмових доказів: протоколів огляду грошових коштів від 11 та 18 вересня 2017 року; протоколів огляду покупця від 11 та 18 вересня 2017 року; протоколів добровільної видачі від 11 та 18 вересня 2017 року;протоколів обшуку житла та обшуку затриманої особи ( ОСОБА_8 ) від 18 вересня 2017 року; протоколу огляду ОСОБА_11 від 18 вересня 2017 року; постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 та 14 вересня 2017 року; експертних висновків №2830 від 13 вересня 2017 року, №3014 від 22 вересня 2017 року, №164 від 29 вересня 2017 року.
При перегляді рішення суду першої інстанції апеляційний суд виключив з вироку, як докази, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеоконтролю особи ( ОСОБА_8 ) від 5 та 12 жовтня 2017 року у зв`язку з порушенням вимог ст. 290 КПК, оскільки при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення.
З огляду на це, доводи захисника у касаційній скарзі про те, що на відеозапису не в повному обсязі зафіксовано дії закупника при передачі грошових коштів ОСОБА_8 , і що з відеозапису вбачається присутність сторонньої особи при під час проведення оперативної закупки, колегія суддів вважає безпідставними.
Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи захисника в касаційній скарзі про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки тому факту, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неодноразово залучались працівниками правоохоронних органів для участі у проведенні слідчих дій в якості понятих, а також тому, що в матеріалах справи є протокол видачі грошей ОСОБА_11 , процесуальний статус якого не встановлено. Як вбачається з оскаржуваних судових рішень, судами в них наведено обґрунтовані висновки про те, що під час розгляду справи не встановлено обставин, які би вказували про неможливість цих свідків брати участь у проведенні слідчих дій, а обставини передачі ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_11 не мають ключового значення у справі.
Суперечить матеріалам справи і довід захисника в касаційній скарзі про те, що протокол огляду покупця від 11 вересня 2017 року не підписано закупником ОСОБА_12 , оскільки у вказаному процесуальному документі у графі «Особа, яка проводить оперативну закупівлю» кульковою ручкою вказано « ОСОБА_15 », а сторона захисту під час допиту вказаного свідка в судовому засіданні на ставила питання про авторство цього запису, як і не надала доказів того, що ця відмітка виконана не ним, а іншою особою.
Судами першої та апеляційної інстанцій належним чином обґрунтовано висновок про відсутність порушень вимог закону під час затримання ОСОБА_8 та проведення його обшуку, оскільки в матеріалах кримінального провадження не міститься жодних відомостей про те, що в останнього під час перебування під вартою було виявлено будь які тілесні ушкодження і з даного приводу чи він нікуди не звертався.
Суд апеляційної інстанції мотивовано відхилив доводи захисника в апеляційній скарзі про безпідставну відмову місцевим судом у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судової лінгвістичної експертизи з метою ідентифікації свідка ОСОБА_12 , так як вказану особу було допитано в порядку ст. 352 КПК із використанням технічних засобів, що унеможливлює її ідентифікацію.
Не є прийнятними і доводи захисника у касаційній скарзі про провокацію злочину, оскільки місцевим та апеляційним судами встановлено, що при розкритті цих злочинів працівники поліції отримали добровільну згоду залегендованої особи на участь у проведенні негласної слідчої дії (оперативної закупки) та діяли у межах вимог закону, а оперативна закупка у кримінальному провадженні проводилась саме з метою отримання належних і допустимих доказів для викриття злочинної діяльності засудженого, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативні закупки у справі були проведені згідно з Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», з дотриманням вимог ст. 246 КПК та практики Європейського суду з прав людини.
Доводи захисника в касаційній скарзі щодо неприйняття правоохоронними органами процесуального рішення по факту придбання ОСОБА_12 наркотичних засобів не ставлять під сумнів правильність висновків зроблених судами в оскаржуваних судових рішеннях і є безпідставними, оскільки за правилами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише відносно особи, щодо якої висунуто обвинувачення і тільки у тих межах, які викладені в обвинувальному акті.
Наведені захисником у касаційній скарзі доводи є аналогічними тим, що були викладені ним в апеляційній сказі, які суд апеляційної інстанції уважно перевірив та навів у своєму рішенні докладні мотиви з яких визнав ці доводи необґрунтованими.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належним чином умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при прийнятті своїх рішень.
Під час перевірки оскаржуваних рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би тягнули за собою їх зміну чи скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 5 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3