ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2220/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/155/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч.2 КК України
ВИРОК
09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК України та призначено йому покарання:
?за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
?за частиною 2 статті 310 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину. Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , в кінці серпня 2018 року умисно, незаконно, знаходячись на території двору домоволодіння за місцем свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою отримання наркотичного засобу, для власного вживання, придбав зрізав верхні частини нарковмісних рослин роду «Конопель», після чого, переніс їх в приміщення літньої кухні за тією ж адресою, де висушив, подрібнив, виготовивши наркотичну речовину, яка відповідно до висновків експертиз матеріалів, речовин та виробів № 959-НР від 13.06.2019 та № 958-НР від 21.06.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1151,62 г., який в подальшому без мети збуту, зберігав за вищевказаною адресою до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 07.06.2019 року.
Крім того, ОСОБА_7 в один із днів на початку травня 2019 року, раніше вчинивши злочин, передбачений частиною 2 статті 309 КК України, знаходячись на території двору домоволодіння за місцем свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, на земельній ділянці посіяв у відкритий ґрунт насіння рослин роду Коноплі, у подальшому, доглядаючи, поливаючи та знищуючи бур`яни, таким чином здійснював вирощування 23 рослин, які відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 961-НР від 14.06.2019 є рослинами роду Коноплі, які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які були вилучені працівниками поліції під час проведення обшуку 07.06.2019 року.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за частиною 2 статті 310 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Самі обставини скоєних кримінальних правопорушень свідчать про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 у сфері обігу наркотичних речовин та істотно підвищують суспільну небезпеку особи обвинуваченого
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, та частиною 2 статті 310 КК України як незаконне вирощування та посів конопель в кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.
Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, має незадовільний стан здоров`я.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України є умисними злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, крім того, ОСОБА_7 раніше засуджувався за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак на шлях виправлення не ставав і хоча судимості погашені, він продовжує вчиняти злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів,що негативно характеризує його особу як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення, не працює, законних джерел доходів та стійких соціальних зв`язків не має.

Вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб у великому розмірі вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а тому апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Позитивні характеристики та наявність онкологічного захворювання судова колегія не може визнати тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності, не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції, звільнення його від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні злочинів, позитивні характеристики з місця проживання та наявність захворювань дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора у провадженні, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 20.08.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за частиною 2 статті 310 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2