Дата документу 09.12.2019 Справа № 329/403/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1565/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/403/19
Категорія ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч.3, 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не працює, неодружений, на утриманні дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 06.02.2019 за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 15 ч.3, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 23 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок відносно нього підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання визнав певні обставини пом`якшуючими (щире каятті, активне сприяння розкриттю злочину та те, що обвинувачений приймав участь у проведення слідчого експерименту). Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України всі вказані обставини відносяться до однієї обставини, що пом`якшує покарання. Також у порушення вищевказаних норм закону, суд не зазначив в мотивувальній частині вироку чому ці обставини він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, у зв`язку з чим незаконно застосував положення ст. 69 КК України.

Крім того, судом 1 інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не в повній мірі враховано особу винного, а саме те, що останній ніде не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, судимість не непогашена, вчинив два окремі злочини середньої тяжкості, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, а рівень небезпеки для суспільства та окремих громадян як середній, виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства та окремих громадян. Вказані обставини свідчать про підвищену небезпечність обвинуваченого для суспільства, відсутність негативної оцінки своїм незаконним діям, схильність до вчинення нових злочинів і вказують на те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства.

Окрім цього, враховуючи, що раніше ОСОБА_6 вже засуджувався до покарання у виді громадських робіт, але після їх відбуття належних висновків для себе не зробив і знову вчинив аналогічні правопорушення, то повторне призначення цього виду не зможе виправити обвинуваченого та попередити вчинення ним нових злочинів. За таких обставин ОСОБА_6 заслуговує на більш суворе реальне покарання.

Просить вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 23.07.2019 відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, за ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 23 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт; визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 180 (сто вісімдесят) годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 06.02.2019 за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, маючи судимість, яка у встановленому законом порядку не знята та не погашена, умисно, вчинив новий злочин при наступних обставинах.
Так, на початку другої декади квітня 2019 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи по АДРЕСА_1 , побачив огородження території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , і складається з металопрофілю та металевої сітки - рабиці. Після чого, ОСОБА_6 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, приклавши фізичне зусилля, витягнув руками з землі, тим самим таємно викрав з вищевказаного огородження металопрофіль, довжиною 3 м, розміром 30*50*3мм, вартістю 79 грн., за один погонний метр, на суму 237 грн. Забравши викрадений металопрофіль, ОСОБА_6 , зник з місця скоєння злочину та в подальшому продав викрадене, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім цього, 16 квітня 2019 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.185 КК України, перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, повторно, шляхом вільного доступу, з огородження території вищевказаного домоволодіння намагався викрасти металопрофіль, довжиною 3 м., розміром 30*50*3мм., вартістю 79 грн., за один погонний метр, на суму 237 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був виявлений господарем домоволодіння ОСОБА_10 , на місці скоєння злочину.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 ч. 1 КК України, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами застосування ст. 69 КК України визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону та врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога перебуває, натомість у лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а саме обвинувачений розповів слідчому та суду про обставини за яких намагався викрасти профіль, а також про те, що ОСОБА_6 раніше викрав ще один профіль у цього потерпілого, тобто повідомив про обставини, які раніше не були відомі органам досудового розслідування чи прокурору, приймав участь у проведенні слідчого експерименту.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання не в повній мірі враховано що останній ніде не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, судимість не непогашена, вчинив два окремі злочини середньої тяжкості, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, а рівень небезпеки для суспільства та окремих громадян як середній, виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства та окремих громадян, є необґрунтованими, оскільки, по-перше, відсутність об`єктивної можливості офіційного працевлаштування в сільському районі в теперішній час не може характеризувати особу з негативної сторони, по-друге, те що раніше обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжку і судимість не знята і не погашена, врахована кваліфікуючою ознакою «повторність» і відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, не може бути повторно врахована при призначенні покарання, в третє, судом було враховано при призначенні покарання те, що ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-нарколога та вчинення ним злочинів середньої тяжкості, вчетверте, висновки органу пробації, крім того, що відзначив апелянт, не виключають можливості відбування обвинуваченим покарання у громаді.

Врахувавши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , незначний розмір крадіжки на суму 237 грн. та замах на крадіжку в розмірі 237 грн., а також те, що останній відшкодував шкоду потерпілому шляхом виконання роботи по догляду за його домогосподарством, колегія суддів вважає, що вони істотно знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчинених ним злочинів, а тому суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про можливість із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на викладене, рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді громадських робіт ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, підстав немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 23 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: