ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/402/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2157/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 , з участю потерпілого ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 04 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 08 04 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Ровеньки Луганської області, громадянку України, з середньою технічною освітою, не працюючу, одружену, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму, -

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін тримання її під вартою з 24.02.2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 24.02.2018року, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки із тіткою свого чоловіка - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку та з якою вони спільно з чоловіком мешкали за вищевказаною адресою, на підставі особистих неприязних відносин, обумовлених конфліктною ситуацією, що виникла з приводу побутових питань, маючи намір на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_10 , використовуючи постільне приладдя, а саме подушку, що лежала на дивані, де сиділа ОСОБА_10 , підійшла до неї та діючи умисно поклала на обличчя ОСОБА_10 подушку.
Після цього, використовуючи свою фізичну перевагу над особою похилого віку, двома руками схопила ОСОБА_10 за передню частину шиї та пальцями своїх рук зі значною силою почала здавлювати передню частину шиї ОСОБА_10 , тим самим перекриваючи доступ кисню та утримувала її таким чином протягом декількох хвилин, доки потерпіла ОСОБА_10 перестала подавати ознаки життя та померла на місці вчинення кримінального правопорушення.
В результаті вищезазначених протиправних дій, ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-медичного експерта № 424-С/18 від 26.02.2018 року закриту травму шиї у вигляді двох асиметричних косопоперечних згинальних переломів великих рогів під`язикової кістки з крововиливами у зоні переломів; також встановлені локальні крововиливи: у кількості двох в підшкірно-жировому шару шиї зліва, відповідно синцям; один у м`язи шиї з права; по одному у ліву мигдалину, задню стінку стравоходу; у навколишньосудинну клітковину з боку лівої сонної артерії; крововиливами у ниткоподібні та грибоподібні сосочки язика; крововиливи у корінь язика та язичок надгортанника; синці овальних та округлих форм, лінійні садна шиї.
Крім цього, встановлено комплекс загальноасфексичних ознак: рясні, зливні трупні плями, «екхімотична маска» на обличчі; різке розширення зіниць; плямисті крововиливи у з`єднувальні оболонки очей; самовільне кало виведення; рідкий стан крові; венозне повнокрів`я внутрішніх органів, плями Тард`є на серці та легенях; переповнення кров`ю правої порожнини серця, гостра альвеолярна емфізема, місцями з розривом між альвеолярних перетинок та дрібних крововиливів у альвеолах; нерівномірне повнокрів`я селезінки з полями недокрівної, при загальному повнокров`ї внутрішніх органів.
На підставі вищевикладеного, причиною смерті ОСОБА_10 явилася механічна асфіксія від здавлення шиї потерпілої руками (пальцями) сторонньої людини, внаслідок удавлення та задушення, з метою убивства чи нанесення ушкоджень. Таким чином, між травмою шиї, яка спричинила виникнення асфіксії та настанням смерті є причинний зв`язок. Даний висновок підтверджується, характерними для даного виду смерті, макро - та мікрокартинами.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.1 ст.115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині вбивство ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням доповнень, просить про зміну вищевказаного вироку в частині призначення покарання, пом`якшивши його та призначивши їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що призначене їй покарання не відповідає принципам індивідуалізації покарання, справедливості та співмірності.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченої, а саме те, що вона є особою раніше не судимою, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувала, має міцні соціальні зв`язки за адресою свого мешкання та реєстрації, має на утриманні хвору матір - пенсіонерку 1940 року народження.

Крім того, вказує, що у потерпілого відсутні до неї претензії та навпаки він просить не позбавляти обвинувачену волі.

Крім того, матеріали справи містять клопотання обвинуваченої про зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_11 просив про задоволення апеляційної скарги та пом`якшення покарання обвинуваченій.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, думку прокурора та потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується покарання, яке було призначене обвинуваченій, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченої складу інкримінованого їй кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказаний злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, що посягає на життя людини, вчинений особою, яка раніше не судима, одружена, не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відповідно до характеристики ДУ «Харківський слідчий ізолятор» характеризується задовільно.

Однак, обставин, які б пом`якшували покарання судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Судом першої інстанції було надано належну оцінку всім вищевказаним фактам, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що інші альтернативні види покарань, окрім позбавлення волі, у даному випадку не будуть дієвими для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченої, при цьому ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі максимально приближене до мінімального розміру, встановленого санкцією ч.1 ст.115 КК України, а саме у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У зв`язку з викладеним, враховуючи направленість вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме посягання на життя особи похилого віку, підстав для ще більшого пом`якшення покарання та застосування положень ст.69 КК України, як того просить апелянт, колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання ОСОБА_7 на пом`якшуючі обставини, то як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було надано належну оцінку даним фактам та вже було враховано при характеристиці особи таку обставину, як відсутність судимостей, цивільного позову та претензій від потерпілого, у зв`язку з чим, зроблено обґрунтований висновок про те, що виправлення обвинуваченої можливо хоча і лише в місцях позбавлення волі однак з необхідністю призначення покарання в межах приближених до мінімальних, передбачених ч.1 ст.115 КК України.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченої щодо застосування до неї положень Закону України № 838-VIII від 26.11.215 року, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст.72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченою вчинено після 20.06.2017 року, то її вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченої - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 08.04.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченої, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4