Справа № 345/5105/19
Провадження № 11-кп/4808/180/20
Категорія ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0001259 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше засуджений вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 за ч. 2 ст. 186 КК України на два роки позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк чотири місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 визначено ОСОБА_8 остаточне покарання два роки три місяці позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено в силі попередньо обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 09.00 год. 18.10.2019.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 09.00 год. 18.10.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3140,20 гривень витрат за проведення експертизи.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Івано-Франківської філії 5678,22 гривень матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно.

Злочин вчинено при наступних обставинах.

18.10.2019 близько 03.30 год. ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зайшов до підвального приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_2 , звідки умисно з корисливих мотивів за допомогою заздалегідь підготовленого предмету (кусачок), який мав із собою, відрізав та повторно таємно викрав телефонний кабель типу ТПП-20х2х0,4 довжиною 30 метрів та ТПП 10х2х0,4 довжиною 84 метри, що належать ПАТ «Укртелеком» Івано-Франківській філії РЦТ № 171 м. Калуш. Однак злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 був затриманий у підвальному приміщенні працівниками поліції.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Калуського міськрайонного суду від 22.01.2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції задоволив цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в сумі 5678,22 грн. з урахуванням завданих збитків, пов`язаних із проведенням відновлювальних робіт, проте без урахування вартості майна, яке обвинувачений намагався вкрасти, чим грубо порушив вимоги ст. 91 КПК України, відповідно до якої у кримінальному провадженні поряд з іншими обставинами підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

На думку прокурора, суд першої інстанції також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, суд, пославшись у вироку на ч.1 ст.71 КК України замість застосування принципу повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 року, чим фактично застосував положення ст. 70 КК України, що в даному випадку не підлягали застосуванню.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з обвинувального акту від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , стороною обвинувачення визначено розмір матеріальної шкоди, яка б була завдана обвинуваченим в разі доведення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до кінця, а саме зазначено, що попереджено настання матеріальної шкоди на загальну суму 1146,76 грн.

Вищевказані норми права та обставини провадження суд першої інстанції при ухвалені вироку до уваги не взяв та при викладенні формулювання обвинувачення, яке суд вважає доведеним, не зазначив суму матеріальної шкоди внаслідок кримінального правопорушення, настання якої попереджено, тобто судом в повному обсязі не встановлено всіх фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, на 2 роки позбавлення волі (а.п. 40-42). Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, яке він скоїв 18.10.2019 року, тобто вже після постановлення вироку від 03.10.2019 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.У цьому разі, суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України замість застосування принципу повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом частково складання покарання за цим вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 року, чим фактично застосував положення ст.70 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

При постановленні вироку суд першої інстанції залишив в силі до набрання вироком законної сили попередньо обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, у зв`язку з тим, що перебування в УВП №12 створює реальну загрозу його життю та здоров`ю через недотримання необхідних правил в камерах УВП №12 щодо профілактики захворювання на COVID-19.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 03.10.2019 ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати, прокурор просив залишити без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у випадку призначення провадження до нового судового розгляду, запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 183, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Калуському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт залишити без задоволення.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 18 липня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5