ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/908/20 Справа № 181/367/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000100, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.04.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до міри покарання у виді 3-х років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 05.02.2013 року і остаточно призначено до відбування три роки та один місяць позбавлення волі;
- 30.05.2014 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до міри покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2014 року і остаточно призначено до відбування три роки та два місяці позбавлення волі. Звільнився 04.07.2017 року з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області (№26), по відбуванню строку покарання;
- 11.10.2018 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до міри покарання у вигляді арешту на строк 4 місяці. 26.10.2018 року прибув до Жовтоводської ВК Дніпропетровської області № 26. Звільнився 11.02.2019 року по відбуттю строку покарання,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10
законного представника потерпілого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що про порушення його права на захист, оскільки ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду захисника не було залучено, суд також не роз`яснив йому право на захист, а лише було вручено пам`ятку про права і обов`язки обвинуваченого. Вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тому вирок має бути скасований.
- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та виключити з формулювання обвинувачення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ додатковий висновок судово-медичної експертизи №159 від 10.09.2019 року. Вважає, що як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатися окремо у мотивувальній частині судового рішення, а не при формулюванні обвинувачення, яке суд визнав доведеним.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 16 березня 2019 року близько 20 годин 20 хвилин знаходився у приміщенні будинку культури в АДРЕСА_1 , підійшов до неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин, знаходячись навпроти останнього, керуючись виниклим умислом, спрямованим на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наніс останньому один прямий удар кулаком правої руки в область щелепи спереду, після чого відразу наніс один удар долонею лівої руки в область правої половини обличчя.
Від отриманих ударів ОСОБА_10 , не втримавшись на ногах, впав на підлогу на правий бік. В подальшому, коли ОСОБА_10 знаходився на підлозі, ОСОБА_6 , наніс йому один удар долонею правої руки в область потилиці та відразу наніс ще один удар правою ногою в область голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: однієї закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеня, підгострої субдуральної гематоми правої гемісфери, одного забою м`яких тканин потиличної ділянки по центру, одного забою м`яких тканин правої скроневої ділянки, однієї гематоми лобної ділянки по центру, одного садна лівої половини носа, одного садна нижньої губи ліворуч, одного садна підборіддя праворуч, одного садна підборіддя ліворуч, одного синця нижнього віка правого ока, одного синця нижнього віка лівого ока, одного крововиливу в слизову оболонку нижньої губи ліворуч, на тлі якого поверхнева забійна рана, які в своїй сукупності згідно додаткового висновку судово-медичного експерта № 159 від 10.09.2019 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.
Тілесні ушкодження у виді: однієї гематоми задньо-зовнішньої поверхні правового ліктьового суглобу, одного садна по тильній поверхні середньої фаланги 2-го пальця правої кисті, які згідно додаткового висновку судово-медичного експерта № 159 від 10.09.2019 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Під час судового розгляду кримінального провадження встановлено, що неповнолітній ОСОБА_10 в період з 05.04.2019 по 30.04.2019 року перебував на лікуванні у відділенні нейрохірургії дитячого віку ОДКЛ м. Дніпра, у зв`язку з чим виникла необхідність в призначенні по справі додаткової судово-медичної експертизи, клопотання в призначенні якої судом було задоволено.
Згідно з додатковим висновком експерта від 10.09.2019 №159, наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження по своєму характеру у вигляді однієї закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеня, під гострої субдуральної гематоми правої гемісфери, одного забою м`яких тканин потиличної ділянки по центру, одного забою м`яких тканин правої скроневої ділянки, однієї гематоми лобної ділянки по центру, одного садна лівої половини носа, одного садна нижньої губи ліворуч, одного садна підборіддя праворуч, одного садна підборіддя ліворуч, одного синця нижнього віка правого ока, одного синця нижнього віка лівого ока, одного крововиливу в слизову оболонку нижньої губи ліворуч, на тлі якого поверхнева забійна рана в сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.
Таким чином, під час судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, внаслідок чого виникла необхідність у зміні правової кваліфікації обвинувачення ОСОБА_6 та, відповідно, у зміні обвинувачення в суді, оскільки у пред`явленому його обвинуваченні не враховано, що потерпілому спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, потерпілого та його законного представника, які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність їх часткового задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч.3 ст. 314 КПК України, підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:
1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;
2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;
3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;
4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;
5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;
6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні.
Відповідно до ч.3 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ч. 4 ст. 291 КПК України виключає надання суду інших документів, окрім обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільного позову та розписки або інших документів про їх отримання, що й вказує на необхідність встановлення на стадії підготовчого судового засідання лише відповідність обвинувального акта вимогам закону щодо змісту та фактично забороняє суду надавати оцінку правильності зазначених у ньому відомостей, а також, доказам на їх підтвердження або спростування.
Не зважаючи на вищезазначене, суд, вийшовши за межі своїх повноважень під час підготовчого судового засідання від 02 вересня 2019 року (а.п. 54-56), розглядаючи матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, задовольнив клопотання прокурора про призначення додаткової судово-медичної експертизи, яке було обгрунтовано необхідністю встановлення правильної кваліфікації спричинених ОСОБА_10 тілесних ушкоджень та оголосив перерву до отримання додаткового висновку експерта, тоді як на стадії підготовчого судового засідання не мав навіть висновку судово-медичної експертизи, якою на стадії досудового розслідування було встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції таким чином надав оцінку експертному висновку, з яким ще не був ознайомлений та не міг надавати оцінку, для того щоб призначити додаткову експертизу. Слід зазначити, що матеріали кримінального провадження навіть при апеляційному розгляді не містять висновку судово- медичної експертизи, тобто у ході судового розгляду у суді першої інстанції прокурором не долучалися висновки вказаної судово-медичної експертизи, тоді виникає питання, яким чином додаткова експертиза призначалася та, яким чином експертом досліджувалися не долучені до кримінального провадження висновки експерта № 55 від 26.03. 2019 року.
У подальшому, після отримання висновку експерта відповідно до додаткової експертизи, до зміненого в порядку ст.338 КПК України обвинувального акту, дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України та судом призначено його до розгляду. Таким чином, суд перебрав на себе повноваження обвинувачення.
Крім того, згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Згідно п.2 ч.2 ст.242 КПК України, експертиза призначається в обов`язковому порядку для встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.
Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.
Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.
Згідно п.3.6. Інструкції у разі призначення експертизи (залучення експерта) для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3 цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку.
У порушення зазначених вимог, на дослідження експерту були надані матеріали кримінального провадження №0000100 та медична карта стаціонарного хворого №2247, видана на ім`я ОСОБА_10 . При цьому, первинна експертиза у матеріалах була відсутня та експерту для проведення дослідження не надавалася.
Крім того, згідно п.4.11. Інструкції висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).
Відповідно до п.4.13. Інструкції у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також, дається обґрунтування висновків з поставлених питань.
Дослідницька частина повинна включати:
відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування;
посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них;
експертну оцінку результатів дослідження.
Опис процесу застосовування інструментальних методів дослідження та проведення експертних експериментів можуть обмежуватись викладенням кінцевих результатів. У зазначених випадках графіки, діаграми, таблиці, матеріали експертних експериментів мають зберігатись у наглядових експертних провадженнях і на вимогу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), можуть надаватись їм для ознайомлення.
Висновок же додаткової експертизи №159 від 10.09.2019 року, у порушення вказаних до нього вимог, взагалі не містить дослідницької частини. У ній лише зазначено: зі слів, при огляді: висновок спеціаліста судово-медичного експерта №45 від 18.03.2019 року. Висновок експерта №55 від 26.03.2019 року. Інших тілесних ушкоджень не виявлено. Інші медичні документи не надані.. Вказані дані не можна віднести навіть до належного переліку наданих відомостей експерту.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вказані порушення при проведенні експертизи, а тому, ухвалене рішення суду не можна визнати обґрунтованим у розумінні ст. 370 КПК України.
Отже, суд, формулюючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, послався, як на підтвердження встановленого ним ступеню тяжкості, спричинених ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, на висновок додаткової експертизи №159 від 10.09.2019 року, проведеної із грубим порушенням норм законодавства, що свідчить про не встановлення судом наслідків вчиненого кримінального правопорушення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 , обмежився лише перерахуванням досліджених ним доказів, не надавши при цьому оцінку кожному з них з точки зору належності та допустимості.
Так, на думку колегії суддів, судом фактично не встановлено об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, зокрема, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, що було б підтверджено належними та допустимими доказами, та є обставиною, яка підлягає доказуванню згідно ст.91 КПК України, про що зазначається в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом встановлюються обставини злочину, тоді як висновки судово- медичної експертизи можуть бути у вироку зазначені тільки як докази.
Оскільки прокурором фактично зазначається, що судом не встановлено фактичних обставин, які підлягають доказуванню, колегія суддів позбавлена можливості замість суду першої інстанції їх встановлювати,тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню - скасуванню вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Не може колегія суддів не погодитися із доводами апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, ОСОБА_6 , будучи обвинуваченим за ч.1 ст.125 КК України, отримав пам`ятку про його права та обов`язки та, відповідно до розписки, наявної у матеріалах провадження, був з нею ознайомлений (а.с.48-49), де, крім інших прав обвинуваченого, він має право на отримання правової допомоги захисника.
Поряд із цим, суд, змінивши у подальшому кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.1 ст.125 КК України на ч.1 ст.121 КК України, не роз`яснив обвинуваченому права на захист та не пересвідчився у бажанні обвинуваченого мати захисника для здійснення його захисту від більш тяжкого обвинувачення.
При апеляційному розгляді обвинувачений зазначав саме на тому,що не міг сам себе захищати, бо не розумів наслідки висунутого йому більш тяжкого обвинувачення та судом першої інстанції не було роз`яснено його право захист від більш тяжкого обвинувачення.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також, містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4