ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/3378/17
Номер провадження : 11-кп/819/819/122/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року лютого місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000504 та № 0002451, за апеляційною скаргою прокурора із доповненнями, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст. 310, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта середня, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого, остання судимість вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.10.2017 року за ст.. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 5 років (шести) місяців позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, скоєних до вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.10.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.10.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі. За ч.1 ст.263 КК України призначено ОСОБА_7 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі, приєднавши до покарання за новим вироком частину невідбутого покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.10.2017 року ( шість місяців позбавлення волі). Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.

З вироком суду, ОСОБА_7 на початку липня 2017 року, перебуваючи в плавнях, що знаходяться в м. Нова Каховка Херсонської області придбав, шляхом привласнення знайденого, предмет, зовні схожий на обріз, який згідно висновку балістичної експертизи № 420-БЗ від 07.09.2017 року, є одноствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю обрізом мисливської рушниці моделі «ИжК» 16 го калібру, № НОМЕР_1 , 1959 року випуску, який виготовлений саморобним способом, шляхом укорочування ствола і видалення прикладу, який ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу, умисно, носив та зберігав за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 до моменту його вилучення у ході огляду місця події від 05.09.2017 року біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області.

Також, ОСОБА_7 на початку липня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час і місці придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, патрони у кількості 3 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 420-БЗ від 07.09.2017 року являються бойовими припасами до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї набоями 16-го калібру, виготовленими заводським способом та спорядженими шротом № 4 , які ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу, умисно, носив та зберігав за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 до моменту їх вилучення у ході огляду місця події від 05.09.2017 року біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області.

Також останній, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, на початку літа 2017 року, перебуваючи в лісосмузі, неподалік м. Нова Каховка Херсонської області, зібрав насіння коноплі, які в подальшому незаконно посіяв, культивував, поливав, видаляв бур`яни, вирощував у кількості 106 штук біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області, які відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1487-НР від 13.09.2017 року є рослинами роду «Коноплі» , що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, в кількості 106 штук до моменту їх вилучення в ході огляду місця події від 05.09.2017 року біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області.

Також ОСОБА_7 05.09.2017 року близько 16.00 год. повторно, перебуваючи біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області, придбав, шляхом зірвання верхівки рослини роду коноплі, чим придбав наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 1486-НР від 22.09.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 292,5 гр., з метою подальшого власного вживання шляхом куріння без мети збуту та зберігав його у полімерному мішку білого кольору біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області до моменту його вилучення в ході огляду місця події від 05.09.2017 року.

Також, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та у невстановлений час, умисно, без передбаченого п.3,4 Положенням про дозвільну систему , затверджену Постановою КМУ від 12.10.1992 року № 576, дозволу, придбав та зберігав бойовий припас, який відповідно до висновку експерта № 113-ВТ від 21.11.2017 року є 64 мм реактивною протитанковою гранатою РПГ-18 «Муха» та 20.11.2017 року в період часу з 14.45 до 14.53 год. знаходячись на вулиці навпроти будинку АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, шляхом продажу за 1500 грн. збув його ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок щодо обвинуваченої скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та справу призначити на новий судовий розгляд посилаючись на те що суд безпідставно виключив обставину, що обтяжує покарання винного, а саме рецидив злочину, так як рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Зазначає що суд в двічі призначив покарання за ч. 1 ст. 263 ч. КК та з застосуванням ч.4 ст.70 КК України незаконно.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок щодо нього змінити та застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України(від 26.11.15року). Зазначає що судом не враховано, те що він 29.11.2017 року був взятий під варту, а перед цим 21.06.2017 року був звільнений умовно достроково

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого про підтримку його апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону.

За змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме що вінна початку липня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час і місці придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, патрони у кількості 3 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 420-БЗ від 07.09.2017 року являються бойовими припасами до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї набоями 16-го калібру, виготовленими заводським способом та спорядженими шротом № 4 , які ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу, умисно, носив та зберігав за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 до моменту їх вилучення у ході огляду місця події від 05.09.2017 року біля очисних споруд в м. Нова Каховка Херсонської області, суд не звернув увагу на те що припаси до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї набої 16-го калібру не є бойовими припасами в розумінні ч.1 ст.263 КК України, що є недопустимим.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до чинного кримінального законодавства та системного аналізу закону про кримінальну відповідальність у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких скоєно до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, скоєних до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, скоєних після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК, а тому висновок місцевого суду є неправильним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначив спочатку ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України, ч.2 ст.309 КК України та за ч.2 ст.310 КК України потім за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України далі за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України і знову за ч.1 ст.263 КК України і остаточно призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Крім того, суд у вироку суд безпідставно виключив обставину, що обтяжує покарання винного, а саме рецидив злочину, так як рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Зазначає що

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах не ставилось питання про дослідження доказів, ухвалення нового вироку апеляційним судом та допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи обвинуваченого про застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України(від 26.11.15року), адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги мають бути задоволені частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, із доповненнями який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст. 310, ч.1 ст.263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)