Дата документу 14.01.2020 Справа № 331/7/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/211/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/7/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002664, №0004487, №0002341, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з середньою освітою, не працевлаштованої, не одруженої, яка має на утриманні сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 18.11.2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 3 роки;
- 18.08.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнена з місць позбавлення волі 06.12.2011 року з заміною на виправні роботи, невідбутий строк покарання 6 місяців 17 днів;
- 31.10.2012 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці;
- 13.11.2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 17.12.2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- 12.03.2013 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- 23.04.2013 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- 18.06.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- 10.07.2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі. 14.03.2014 року звільнена з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 02.06.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 03.07.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 18.08.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 21.09.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 31.08.2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, покарання за ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України виконувати самостійно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Звільнена з місць позбавлення волі 08.02.2018 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 3 місяці 18 днів;
- 26.09.2018 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком на 1 рік;
- 10.05.2019 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років та 1 місяця позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано виуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10.05.2019 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 18.01.2019 року. Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишений без змін, до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13 грудня 2018 року об 11 годині 32 хвилини ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ладозька, 26, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагалась таємно викрасти майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме розчинну каву «Jacobs Monarch» вартістю 248 гривень 90 копійок у кількості 1 одиниці товару, сховавши під куртку, чим намагалась спричинити матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на вказану суму, але не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками служби охорони з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому передана працівникам поліції.

Крім того, 13 грудня 2018 року о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні торгівельного залу мaгaзину «WATSОNS», який розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Хортицьке шосе, буд. 30-A, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучі впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з полиці торгівельного залу майно ТОВ «ДЦ Україна» магазин «WATSONS», а саме: гель «Skin Natural» засіб з вугіллям 3 в 1, 150 мл. (Франція), вартістю 112 гривень 67 копійок без урахування ПДВ за одиницю товару у кількості 1 штуки; гель «Skin Natural» гель для очищення 3 в 1, 150 мл. (Франція) вартістю 104 гривні 00 копійок без урахування ПДВ у кількості 1 штуки; гель «Skin Natural» гель для очищення пор, 200мл. (Польща) вартістю 104 гривні 00 копійок без урахування ПДВ у кількості 1 штуки; гель «Skin Natural» засіб, 150 мл. (Німеччина) вартістю 109 гривень 20 копійок без урахування ПДВ у кількості 1 штуки, чим спричинила матеріальний збиток ТОВ «ДЦ Україна» магазин «WATSONS» на загальну суму 429 гривень 87 копійок без урахування ПДВ. Після чого ОСОБА_7 сховала зазначений товар у свою сумку, пройшла касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, та покинула приміщення магазину «WATSONS», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 18 грудня 2018 року о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торговому залі супермаркету «Варус-45», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. № 83/85, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету намагалась таємно викрасти майно, яке належить ТОВ «Омега», сховавши його до себе у сумку, а саме - курагу «Санта Віта Класік Джумбо», вагою 0,250 кг, у кількості шести одиниць товару, вартістю 87 гривень 12 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, а всього майна на загальну суму 522 гривні 72 копійки без урахування ПДВ, чим намагалась спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на вказану суму, але не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому передана працівникам поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачена вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з призначенням їй надто суворого покарання. В обґрунтування доводів зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про її особу, яка провину свою у вчиненні злочинів визнала, щиро розкаялась, має на утриманні малолітнього сина, 2013 року народження, та мати з інвалідністю 1 групи.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити їй більш м`яке покарання.

Також 29.11.2019 року від обвинуваченої ОСОБА_7 надійшло клопотання, в якому остання просить застосувати до неї ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати їй у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з дня затримання 19.01.2019 року до дня винесення вироку апеляційного суду з розрахунку один день тримання під вартою за два дні відбуття покарання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачену, зокрема і в останньому слові, та її захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій останньої, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченої та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка її вчинила; та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка вчинила три епізоди злочинів, раніше багаторазово притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні злочини, була звільнена від відбування покарання з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачена для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, перебуває на обліку як у лікаря-психіатра, так і у лікаря-нарколога, офіційно не працевлаштована, не одружена, має на утриманні малолітню дитину, 2013 року народження, та матір, яка є особою з інвалідністю І групи.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, суд не встановив.

Обвинуваченій ОСОБА_7 судом було призначено покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, і підстав вважати таке покарання надто суворим, колегія суддів не вбачає.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченої, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів.

До того ж, обставини, на які послалась обвинувачена у своїй апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для призначення більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Покарання призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої (підсудної) та попередження вчинення нею нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Що стосується клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про зарахування їй у строк відбування покарання періоду перебування її під вартою з дня затримання 19.01.2019 року до дня винесення вироку апеляційного суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 злочини, за якими її було визнано винуватою у даному кримінальному провадженні, були вчинені нею після 20.06.2017 року, відтак підстав для зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Приймаючи до уваги вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4