У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002664, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Веселе Березовського району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.11.2012 р. та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дати його затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 1 144 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.11.2012 р., остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що мотивуючи призначення покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції послався на щире каяття ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю злочину.
Проте, жодна з обставин, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку суду. Натомість, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 , наведених у вироку, вбачається, що попри очевидність вчинення ним крадіжки з проникненням до іншого приміщення, свою вину він визнав частково, що унеможливлює щире розкаяння, яке обвинувачений під час судового розгляду не лише не виявив, а навпаки зауважив суду, що телевізор він викрав в рахунок погашення боргу, існування кого потерпілий ОСОБА_8 заперечив.
Крім того, активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшує покарання, не знайшло свого об`єктивного підтвердження у вироку, оскільки злочин було розкрито безпосередньо після його вчинення працівниками поліції, які прибули за викликом свідка ОСОБА_9 . Будь-якої невідомої слідству інформації обвинуваченим не надано. Натомість, він намагався ввести слідство в оману, обстоюючи позицію про викрадення ним майна в рахунок погашення боргу.
При цьому, судом належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_6 , для виправлення якого державою застосовано інститут умовно-дострокового звільнення, однак, у період невідбутого строку покарання за попереднім вироком він скоїв новий умисний тяжкий злочин.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.07.2018 р. близько 23.00 год. ОСОБА_6 проник на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 СВТ «Юпітер» (с. Мала Корениха м. Миколаєва) та в подальшому, з використанням проволоки, відкрив двері будинку, після чого піднявся на другий поверх, звідки викрав телевізор «AKAI CTG2105Е» вартістю 728,66 грн. Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 728,66 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до іншого приміщення.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, здійснює догляд за дружиною ОСОБА_10 , яка є інвалідом І групи та потребує стороннього догляду, відсутність шкоди державним чи суспільним інтересам, внаслідок вчиненого злочину, добровільну видачу викраденого майна. Визнав обставинами які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши відомості стосовно судимості обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до тяжких злочинів, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Разом з тим, завдана злочином шкода відшкодована в повному обсязі, шляхом повернення викраденого майна потерпілому працівниками поліції, вартість викраденого майна є незначною, шкоди державним чи суспільним інтересам, внаслідок вчиненого злочину, завдано не було. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , здійснює догляд за дружиною ОСОБА_10 , яка є інвалідом І групи та потребує стороннього догляду. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжкого злочину, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу ОСОБА_6 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_6 , до якого застосовувався інститут умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для скасування судового рішення.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення більш суворого остаточного покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, то вони не є слушними, оскільки, на думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції остаточне покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, з урахуванням наведених обставин, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та домірно скоєному.

Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
_____________________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3