Справа № 461/5092/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/169/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Львова, українця, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29.11.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком три роки та покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 02 липня 2017 року, приблизно о 17 год. 30 хв., перебуваючи на спортивному майданчику, який знаходиться на вул. Митрополита Ангеловича, поблизу будинку № 30 у м. Львові, діючи умисно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, наніс потерпілому ОСОБА_11 удари руками та ногами по голові, обличчю, шиї, руках, грудях, тулубу та правій нозі, заподіявши потерпілому синці на голові, на шиї, на руках, крововиливи під слизову оболонку верхньої та нижньої губ, садна на шиї, на руках, на грудях, в ділянці крила клубової кістки, на правій нозі, раневу поверхню на лівій кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 962 від 03.07.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, та відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «iPhone 5S», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 7000,00 грн. і золотим перснем, вартістю 1700,00 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8700,00 грн.

Не погодившись з даним вироком суду, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. в якій вважає, що такий підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ту обставину, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку, нові злочини вчинив одразу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення. Також судом першої інстанції не враховано, що вчиненні обвинуваченим злочини відносяться до категорії тяжких злочинів та становлять підвищену суспільну небезпеку. Вказує, що місцевим судом належним чином не мотивоване рішення про застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, зокрема у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання.

Просить даний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора щодо задоволення його апеляційної скари, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про відхилення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 02 липня 2017 року, приблизно о 17 год. 30 хв., перебуваючи на спортивному майданчику, який знаходиться на вул. Митрополита Ангеловича, поблизу будинку № 30 у м. Львові, діючи умисно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, наніс потерпілому ОСОБА_11 удари руками та ногами по голові, обличчю, шиї, руках, грудях, тулубу та правій нозі, заподіявши потерпілому синці на голові, на шиї, на руках, крововиливи під слизову оболонку верхньої та нижньої губ, садна на шиї, на руках, на грудях, в ділянці крила клубової кістки, на правій нозі, раневу поверхню на лівій кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 962 від 03.07.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, та відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «iPhone 5S», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 7000,00 грн. і золотим перснем, вартістю 1700,00 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8700,00 грн.

І, як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинувачениого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржуються.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, то таке, на думку колегії суддів, в частині застосування ст. 75 КК України призначене з порушенням вимог застосування закону про кримінальну відповідальність, про що у своїй апеляційній скарзі вірно зазначає прокурор, і з цими твердженнями прокурора погоджується і колегія суддів.

Так, місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Однак, на думку апеляційного суду, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається із п.п. 2 та 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, у тому числі і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено та особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, раніше неодноразово судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює та прийшов до висновку, що наведені обставини свідчать про можливість виправлення засудженого без відповідного покарання.

Однак, на думку апеляційного суду такий висновок суду не грунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, та звільнення від відбування такого, згідно з якими при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкостіі вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

А призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ту обставину, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку, зокрема вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29 листопада 2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців, повторно вчинив новий умисний злочин, при цьому нові злочини вчинив одразу після звільнення з місць позбавлення волі.

Крім того, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК України не враховано, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та становить підвищену супільну небезпеку, окрім цього зазначене правопорушення відноситься до умисних злочинів, пов`язаних з незаконним заволодінням чужим майном, а ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі до реальної міри покарання, за злочини, передбачені ч.ч. 2 та 3 ст. 185 КК України.

Ті ж обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначені розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При цьому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, нові злочини вчинив одразу після звільнення з місць позбавлення волі. пом`якшуючі відповідальність обставини, а саме щире каяття, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, та вважає за необхідне призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 186 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок, задоволивши тим самим апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині звільнення останнього на підставі ст.. 75 КК україни від покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 5-ти (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з цього ж моменту.

Головуючий:

Судді: