Справа № 464/6523/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/52/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника начальника Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановив:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пустомити, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст. 191 КК України до трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк два роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, відповідно до протоколу №1 зборів учасників ТзОВ «Сфінкс-плюс» та наказу №7-к вказаного товариства від 07 листопада 2006 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора ТзОВ «Сфінкс-плюс», що зареєстроване за адресою: м. Львів, вул. Дорошенка, 40, кв.2а. Відповідно до затвердженого зборами учасників ТзОВ «Сфінкс-плюс» статуту у новій редакції зокрема п.8.1. Статуту, директор є найвищою посадовою особою Товариства та його виконавчо-розпорядчим органом. Директор діє від імені Товариства, в межах, передбачених статутом, внутрішніми документами товариства та чинним законодавством. Крім цього, згідно п.8.4.12. директор укладає та підписує від імені Товариства господарські та інші договори, угоди, контракти (в тому числі зовнішньо економічні), приймає рішення про залучення кредитних ресурсів в будь-якій формі, виступає розпорядником його коштів та майна, видає довіреності на право вчинення дій та представництво від імені Товариства.

Так, ОСОБА_7 , будучи одноосібним виконавчим органом ТзОВ «Сфінкс-плюс», тобто службовою особою даного підприємства, уповноваженою на здійснення організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), 05 січня 2017 року перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Навроцького, 69 від імені ТзОВ «Сфінкс-плюс» уклав договір купівлі-продажу №05/01-17 із директором ПП «ЯТА інструменти» ОСОБА_9 , та згідно видаткових накладних №17 від 13.01.2017 та №19 від 16.01.2017 отримав для відвантаження з терміном відтермінування оплати до трьох банківських днів інструменти, а саме: електроди «Патон» для зварювання сталей АНО-21 фЗ/5кг у кількості 200 пачок, загальною вартістю 32 650 грн. з ПДВ, круг абразивний армований по металу 41 14А 125*1,2*22,23 у кількості 1000 шт., загальною вартістю 8400 грн. з ПДВ, круг відрізний по металу у кількості 1000 шт. загальною вартістю 19 900 з ПДВ, круг абразивний відрізний по металу у кількості 300 шт., зальною вартістю 6 606 грн. з ПДВ, та монтажна ціна професійна всесезонна у кількості 120 шт., загальною вартістю 12 480 грн. з ПДВ, електроди «Патон» для зварювання сталей АНО-21 фЗ/5кг у кількості 200 пачок, загальною вартістю 32 650 грн. з ПДВ, круг абразивний армований по металу 41 14А 125*1,2*22,23 у кількості 1500 шт., загальною вартістю 12 600 грн. з ПДВ, круг відрізний у кількості 300 шт., зальною вартістю 6 606 грн. з ПДВ, та монтажна ціна професійна всесезонна у кількості 1500 шт., загальною вартістю 29 850 грн. з ПДВ, однак не маючи наміру здійснити оплату за вказані інструменти незаконно заволодів ними. В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши вище вказаними інструментами, в порушення умов договору №05/01-17 продав їх, а одержані кошти витратив на власні потреби.

Отже, ОСОБА_7 , шляхом зловживанням своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, заволодів майном ПП «ЯТА інструменти» на загальну суму 155 136 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ПП «ЯТА інструменти» на вказану суму.

Крім цього, відповідно до протоколу №1 зборів учасників ТзОВ «Сфінкс-плюс» та наказу №7-к вказаного товариства від 07.11.2006 ОСОБА_7 призначено на посаду директора ТзОВ «Сфінкс - плюс», що зареєстроване за адресою: м. Львів, вул. Дорошенка, 40, кв. 2а. Відповідно до затвердженого зборами учасників ТзОВ «Сфінкс - плюс» статуту у новій редакції зокрема п.8.1. Статуту, директор є найвищою посадовою особою Товариства та його виконавчо-розпорядчим органом. Директор діє від імені Товариства, в межах, передбачених статутом, внутрішніми документами товариства та чинним законодавством. Крім цього, згідно п.8.4.12. директор укладає та підписує від імені Товариства господарські та інші договори, угоди, контракти (в тому числі зовнішньо економічні), приймає рішення про залучення кредитних ресурсів в будь - якій формі, виступає розпорядником його коштів та майна, видає довіреності на право вчинення дій та представництво від імені Товариства.

Так, ОСОБА_7 , будучи одноосібним виконавчим органом ТзОВ «Сфінкс - плюс», тобто службовою особою даного підприємства, уповноваженою на здійснення організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, уклав договір оренди №2541 від 22.03.2017 із представником ТзОВ «Техно-центр плюс» ОСОБА_10 , що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 109 та отримав в оренду терміном на 3 доби, кутову шліфмашину марки «GWS» моделі 20-230, вартістю 2800 грн., кутову шліфмашину марки «Makita» моделі GA9020, вартістю 2800 грн., відбійний молоток М*7 МНЕ 96 (2 піки, валіза), вартістю 27000 грн., відбійний молоток М*8 (1 піка) GSH 16-30 Е, вартістю 40000 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 уклав договір оренди із представником ТзОВ «Техно-центр плюс» ОСОБА_10 №2556 від 28.03.2017 та отримав в оренду терміном на 1 добу, відбійний молоток М*4. (2 піки, валіза) МАК, вартістю 16000 грн., відбійний молоток НМ0870С, вартістю 11000 грн., генератор бензиновий марки «Firman» моделі FPG3800, вартістю 9000 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши вище вказаними інструментами, в порушення умов договорів №2541 від 22.03.2017 та №2556 від 28.03.2017 вказані інструменти продав, а одержані кошти витратив на власні потреби.

Отже, ОСОБА_7 шляхом зловживанням своїм службовим становищем, повторно, заволодів майном ТзОВ «Техно - Центр Плюс» на загальну суму 108 600 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Техно - Центр Плюс» на вказану суму.

Крім того, відповідно до протоколу №1 зборів учасників ТзОВ «Сфінкс -плюс» та наказу №7-к вказаного товариства від 07.11.2006 ОСОБА_7 призначено на посаду директора ТзОВ «Сфінкс - плюс», що зареєстроване за адресою: м. Львів, вул. Дорошенка, 40, кв. 2а. Відповідно до затвердженого зборами учасників ТзОВ «Сфінкс - плюс» статуту у новій редакції зокрема п.8.1. Статуту, директор є найвищою посадовою особою Товариства та його виконавчо - розпорядчим органом. Директор діє від імені Товариства, в межах, передбачених статутом, внутрішніми документами товариства та чинним законодавством. Крім цього, згідно п.8.4.12. директор укладає та підписує від імені Товариства господарські та інші договори, угоди, контракти (в тому числі зовнішньо економічні), приймає рішення про залучення кредитних ресурсів в будь - якій формі, виступає розпорядником його коштів та майна, видає довіреності на право вчинення дій та представництво від імені Товариства.

Так, ОСОБА_7 , будучи одноосібним виконавчим органом ТзОВ «Сфінкс - плюс», тобто службовою особою даного підприємства, уповноваженою на здійснення організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), 20.03.2017 перебуваючи по вул. Бузкова, 2 у м. Львові, уклав договір оренди №200317 від 20.03.2017 із ФОП « ОСОБА_11 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 за умовами договору та згідно рахунку замовлення №5 від 24.03.2017, та акту приймання передачі №1 від 24.03.2017 отримав в оренду терміном з 24.03.2017 до 27.03.2017 відбійний молоток марки «Bosh» 16кг, вартістю 24 000 грн., та бензогенератор марки «Firman» 5,5 кВт, вартістю 21 000 грн., та загальною вартістю за оренду 770 грн. Крім цього, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, згідно рахунок замовлення №9 від 27.03.2017 та акту приймання передачі №1 від 27.03.2017 отримав в оренду терміном з 27.03.2017 до 30.03.2017 кутову шліф машину марки «Makita» 230 мм, вартістю 2500 грн, кутову шліф машину марки «DWT WS 08-125V», вартістю 1200 грн., електро лобзик марки «Bavaria» моделі BJS 650/1 Е №2014/03/РЬ-5883», вартістю 1500 грн., та перфоратор марки «Einhell» ТН-RН 800 Е №2015//UA-15- 2001, вартістю 3500 грн. В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши вище вказаними інструментами, в порушення умов договору оренди №200317 від 20.03.2017 вказані інструменти продав, а одержані кошти витратив на власні потреби.

Отже, ОСОБА_7 шляхом зловживанням своїм службовим становищем, за попередньо змовою групою осіб, повторно, заволодів майном ФОП « ОСОБА_11 » на загальну суму 53 700 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_11 » на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник начальника Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження в частині доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного визначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, а саме - без зазначення виду такої діяльності, чи конкретизації заборонених до зайняття посад.

Просить змінити вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення додаткового покарання.

Призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступник начальника Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 191 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється обвинувачений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

Наведене, узгоджується з положеннями п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003.

Разом з тим, в порушення вимог законодавства, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання, судом першої інстанції не зазначено у вироку конкретні посади, право обіймати які позбавляється обвинувачений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється, а відтак, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги з цього приводу.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначеного обвинуваченому покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу заступника начальника Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати призначеним ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4