Номер провадження: 11-сс/813/274/20
Номер справи місцевого суду: 947/2066/20 1-кс/947/1125/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 ,у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 03.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, перебуваючого в цивільному шлюбі, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 03.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, однак не доведена неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити, застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб, без визначення розміру застави, оскільки ухвала слідчого судді є необґрунтованою, невмотивованою та винесена з порушенням норм КПК України.

Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінку, що у підозрюваного відсутня реєстрація на території м. Одеси та відсутні будь які документи, які б підтверджували факт проживання за адресою: АДРЕСА_2 , що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Підозрюваному ОСОБА_8 відомий адрес проживання потерпілих, оскільки розбійний напад скоєно з проникненням до їх житла та більшість свідків знайомі з підозрюваним, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Також прокурор стверджує, що досудове розслідування передбачає проведення великого обсягу слідчих дій, пов`язаних з встановленням місцезнаходження та вилучення відповідних речей та документів,. які мають доказове значення для даного провадження, що у сукупності вказує на наявність ризиків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України

Слідчий суддя не дав належної оцінки тому, що пПідозрюваному ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні майнового злочину, скоєного за попередньою змовою групою осіб, у ОСОБА_8 є наявність зав`язків з антигромадськими елементами, відсутнє офіційне місце роботи, тобто відсутні легальні засоби для існування. Зазначені обставини вказують на наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, прокурор наголошує, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не забезпечить запобіганню встановленим ризикам та виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоих ч.3 ст.187 КК України, а саме в тому, що у невстановлений час при невизначених обставинах у ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та інших невстановлених осіб виник протиправний умисел та домовленість про вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном на осіб, які замовляють інтимні послуги у закладах що незаконно надають такі послуги на території м. Одеси.
За визначеною схемою, невстановлена особа жіночої статі, попередньо прибуваючи за викликом клієнта для подальшого надання інтимних послуг, під час знайомства, візуально та в ході спілкування, встановлювала наявність у потенційного потерпілого грошових коштів або цінних речей, з метою подальшої передачі отриманої інформації ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .
Після надання інтимних послуг, невстановлена особа жіночої статі, повідомляла ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про матеріальний стан клієнта, наявність готівкових коштів та цінностей, адресу його знаходження, а також найбільш вдалий незаконний спосіб проникнення до житла.
В свою чергу, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою прибували, за вказану невстановленою особою, адресою та, представившись охороною жінок, які надають інтимні послуги, проникали до квартири потерпілих та під приводом розрахунку за інтимні послуги, або улагодження вигаданого конфлікту, демонструючи речі, ззовні схожі на зброю із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я відкрито викрадали чуже майно.
Так, реалізовуючи попередню змову про вчинення розбійного нападу, невстановлена особа, 03.02.2020 яка перебувала за викликом щодо надання інтимних послуг за адресою: АДРЕСА_3 , де житлове приміщення тимчасово орендували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , приблизно в 02.00 годин, впевнившись, що у вказаних осіб є наявні грошові кошти, а саме 1200 доларів США, повідомила ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 адресу потенційних потерпілих та повідомила розташування квартири та кімнати приміщення.
Далі, 03.02.2020 ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, реалізуючи корисливий умисел, спрямований на розбійний нападу, маючи на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , близько 02:50 години на автомобілі марки «BMW 530i» реєстраційний номер НОМЕР_1 (Республіки Болгарії), під керуванням ОСОБА_11 , прибули до будинку АДРЕСА_4 .
Прибувши до квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , представилися охоронцями дівчат, які були викликані для надавали інтимних послуг ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та намагаючись вибити вхідні двері вимагали впустити їх до квартири нібито для вирішення конфлікту.
В свою чергу, ОСОБА_13 , будучи впевненим щодо відсутності конфліктної ситуації між ними та жінками б відчинив двері в внаслідок чого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 увірвалися до вказаної квартири, де ОСОБА_11 погрожуючи застосуванням пістолету Флобер № НОМЕР_2 , а ОСОБА_10 і ОСОБА_8 застосуванням телескопічних палиць, здійснили вимогу передачі їм грошових коштів та інших цінностей.
Так, сприймаючи загрозу життю та здоров`ю з боку вказаних осіб, реальною, ОСОБА_13 віддав наявні у нього грошові кошти в розмірі 1200 доларів США, що згідно курсу валют НБУ станом на 03.02.2020 еквівалентне 30036 гривень.
Заволодівши грошовими коштами та маючи можливість розпоряджатися ними на власний розсуд, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишили місце вчинення злочину.
Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, а саме: протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 03.02.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 03.02.2020 року, протоколом огляду місця події від 03.02.2020 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 від 03.02.2020 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 03.02.2020 року, протоколами пред`явлення особи для впізнання від 04.02.2020 року.
Учасниками кримінального провадження не оскаржується висновок слідчого судді про доведеність наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, на думку апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків передбачених п.п.1,3 ч.1 ст. 177 КПК України, однак не зміг довести наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст.187КК України, за вчинення якого в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строкомвід 7 до 12 років з конфіскацією майна, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
Крім того, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а також з урахуванням того, що ОСОБА_8 відомий адрес проживання потерпілих, оскільки розбійний напад скоєно з проникненням до їх житла та більшість свідків знайомі з підозрюваним, апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі може незаконно впливати на потерпілих та свідків.

Також апеляційний суд вважає обґрунтований висновок слідчого судді про недоведеність ризику, передбаченого п.5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий та у клопотання та під час його розгляду не зазначено обставин з посиланням на конкретні докази, які б підтверджували наявність цього ризику.

Посилання у клопотанні слідчого на те, що підозрюваний не працевлаштований, не підтверджує наявність, ризику того, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню та може вчинити інше кримінальне правопорушення.
При апеляційному розгляді прокурор не зазначив жодних обставин, які б свідчили про наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Також слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що органами досудового розслідування не доведено обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.194 КПК України, а саме про неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки твердження з цього питання ґрунтуються на припущеннях, у зв`язку з чим підозрюваному був обраний більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Крім того, слідчий суддя при застосуванні підозрюваному більш м`якого запобіжного врахував, що підозрюваний раніше не судимий, перебуває у цивільному шлюбі, має місце реєстрації і постійне місце проживання.
Вказані обставини доводять те, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки.

Враховуючи наявність у підозрюваного міцних соціальних зав`язків, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини зменшують ступінь існування встановлених ризиків, передбачених п.п.1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з часу застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, підозрюваний належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки та самостійно, на першу вимогу, з`являється в судові засідання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні, та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

В апеляційній скарзі прокурор, як на одну з підстав необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

При таких обставинах, відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 ,у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 03.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 ,та застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,-залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 16.03.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3