Номер провадження: 11-кп/813/1217/19
Номер справи місцевого суду: 508/1057/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 07.06.2019 року у кримінальному провадженні №0000179 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, студента 1 курсу ДНЗ «Ісаївський професійний аграрний ліцей», не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.03.2019 року Котовським міськрасудом Одеської області за ст. 187 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання згідно вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 березня 2019 року більш суворим покаранням ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки тапокладені наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_8 не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 06 вересня 2018 року о 20 год., він прибув до А-Іванівського НВК, розташованого за адресою: вулиця Центральна, 27, с. А-Іваново Миколаївського району Одеської області, де через наполовину відчинене пластикове вікно проник до приміщення кочегарки, звідки таємно викрав два металевих колісники розміром 250х520 см, вартістю 1089 грн. 10 коп. за один колісник, один металевий колісник розміром 150Х520 см. вартістю 989 грн. 10 коп., які належать А-Іванівському НВК. З викраденим майном зник і розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв А-Іванівському НВК матеріальну шкоду на загальну суму 3167 грн. 30 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, зазначив, що при призначенні судом першої інстанції покарання був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року, при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи на ст. 104 КК України, як на підставу прийняття такого рішення, у зв`язку з чим, судом при звільненні неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не застосовано спеціальну норму ст. 104 КК України та установлено неповнолітньому ОСОБА_8 більший термін іспитового строку, ніж передбачено законодавством.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання згідно вироку Котовського міськрайсуду Одеської області від 13 березня 2019 року більш суворим покаранням ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире розкаяння, визнання своєї вини та відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру, вчинення злочину у неповнолітньому віці.
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Також, суд 1-ої інстанції прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 засуджений вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 березня 2019 року за ч.1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Оскільки злочин в даному кримінальному провадженні був скоєний ОСОБА_8 до 13.03.2019 року, тобто до постановлення вироку Котовського міськрайсуду Одеської області, тому необхідно застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, але, з урахуванням щирого каяття у вчиненому злочині, повного відшкодування завданої шкоди, відсутності у потерпілого претензій, суд першої інстанції зазначив у вироку, що вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, а також дані про особу обвинуваченого, приходить висновку про таке.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею, іспитовий строк установлюється від одного до двох років.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи на ст. 104 КК України, як на підставу прийняття такого рішення.

На момент вчинення злочину та постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 був неповнолітньою особою, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання з випробуванням, повинні застосовуватись положення ст. 104 КК України.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що всупереч зазначеним вимогам законодавства, судом 1-ої інстанції, при звільненні неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не застосовано спеціальну норму ст. 104 КК України та встановлено обвинуваченому ОСОБА_8 більший термін іспитового строку, ніж передбачений законодавством.

Таким чином, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.
Строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, а саме в частині його пом`якшення або посилення, учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання - зміні.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 07.06.2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК Українив частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК Україниу виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Котовського міськрайсуду Одеської області від 13 березня 2019 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4