Постанова
Іменем України
13 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 242/176/18
провадження № 51-1751 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05 грудня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000004 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Селидівського міського суду від 24 травня 2017 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 24 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 березня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку вересня 2017 року у м. Авдіївці знайшов дикорослу рослину коноплі, яку зірвав, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту. Зазначену рослину засуджений незаконно переніс до місця свого проживання, де зберігав до 02 січня 2018 року, коли він намагався перенести зазначену речовину до іншого місця для подальшого зберігання. Під час цього ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які виявили у нього висушену рослину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 15,3 г.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд був проведений без участі захисника, засуджений не розумів юридичних термінів тому, що не володів у повному обсязі мовою, якою ведеться судочинство. Суд апеляційної інстанції на ці порушення уваги не звернув, ухвала не містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги, а також не взято до уваги того, що засуджений розпочав лікування від наркоманії, що є підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності. Крім того, захисник вважає, що призначене засудженому покарання є надто суворим.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з аналогічних підстав.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційні скарги прокурор вказує на законність та обґрунтованість судових рішень та просить залишити їх без зміни.

Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали скарги в повному обсязі, просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

У касаційних скаргах засуджений та його захисник зазначають про порушення в суді першої інстанції права обвинуваченого на захист, проте зазначені доводи є безпідставними.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування було дотримано положення ст. 20 КПК України та ОСОБА_7 було роз`яснено його права, у тому числі право на захист і на можливість призначення йому безоплатного захисника, проте від послуг захисника він відмовився, про що в матеріалах провадження міститься розписка.

У свою чергу суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання на виконання вимог ст. 345 КПК України вручив обвинуваченому пам`ятку про права та обов`язки, з`ясував: чи зрозумілі йому ці права, чи не потребує обвинувачений захисника та чи не пов`язана така відмова з його матеріальним станом і роз`яснив право на залучення безоплатного захисника за рахунок держави.

З прослуховування аудіозапису судового засідання від 05 грудня 2018 року встановлено, що ОСОБА_7 на запитання головуючого відповів, що буде захищати свої інтереси сам. У матеріалах провадження також міститься власноручно написана заява ОСОБА_7 про не бажання мати захисника. Крім того, слід зазначити, що засуджений у повному обсязі визнав свою вину, в апеляційній та касаційній скаргах не заперечував своєї винуватості та погоджувався із встановленими судом фактичними обставинами справи і кваліфікацією його дій.

Стаття 59 Конституції України гарантує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав.

Відповідно до статті 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

На підставі положень статті 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі у разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.

Випадки, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою, передбачені ст. 52 КПК України, який є вичерпним, зокрема, у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до 18 років та інше.

Виходячи з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому реалізуючи своє право на захист ОСОБА_7 обрав спосіб захищати свої права та інтереси самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним законом, не є порушенням його конституційних прав та свобод і не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Твердження засудженого про те, що внаслідок відсутності захисника він не зміг ефективно здійснювати свій захист, не ґрунтується на вимогах закону і матеріалах справи.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Як видно з матеріалів провадження, суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченому можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема, правом на захист. Об`єктивних даних про порушення судом прав ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, ч.ч. 3, 4 ст. 42 КПК України, у матеріалах справи не міститься.

Отже, ОСОБА_7 , не бажаючи скористатися послугами захисника, міг розумно передбачати наслідки своїх дій. У даному випадку немає підстав вважати, що за відсутності захисника засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.

Стосовно доводів про порушення прав засудженого, оскільки він не розумів у повному обсязі мову, якою ведеться судочинство та юридичні терміни, а до справи не був залучений перекладач, то вони також є безпідставними.

Згідно з вимогами ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з ч. 3 вказаної статті КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висунення на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом». При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають:
1) тривалість проживання у державі ведення судочинства;
2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання;
3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

При вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє або недостатньо володіє державною мовою. Згідно практики Європейського суду з прав людини (справа «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року) якщо судом встановлено, що заявник народився і здобув освіту в цій країні, йому не було важко розуміти й спілкуватися державною мовою, якою велося провадження в суді, то його право не було порушено. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «е» пункту 3 статті 6 : «очевидно, застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 є громадянином України, народився та проживає на її території, навчався в українській загальноосвітній школі, вивчав українську мову, має спеціальну середню освіту, яку здобуто в Україні, на досудовому слідстві та під час судового розгляду йому роз`яснювалися процесуальні права, в тому числі право користуватися послугами перекладача, проте жодних клопотань щодо того, що він не володіє українською мовою, ОСОБА_7 не заявляв. ОСОБА_7 раніше судимий, попередній вирок щодо нього ухвалювався державною мовою і без участі перекладача. Крім того, матеріали справи містять звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів та суду, викладених ним особисто державною мовою. З урахуванням викладеного, у суду не було підстав для залучення перекладача. Суд у повній мірі забезпечив обвинуваченому право давати показання, заявляти клопотання, виступати в суді мовою, якою він вільно володіє. Слід також зазначити, що касаційна скарга ОСОБА_7 також написана ним державною мовою та містить юридичні терміни, а тому суд касаційної інстанції вважає, що твердження засудженого та його захисника про нерозуміння цих термінів є надуманими.

За таких обставин колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень.

Доводи касаційної скарги захисника про суворість призначеного покарання є безпідставними.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією відповідної статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, має на утриманні неповнолітню дитину, новий злочин вчинив після постановлення щодо нього попереднього вироку від 24 травня 2017 року, але до повного відбуття ним покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочину.

Враховуючи усі наведені обставини та дані про особу винного, суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є мінімальним, передбаченим санкцією статті, за якою його засуджено, та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання.

Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Що стосується твердження про те, що ОСОБА_7 пройшов лікування від наркоманії, а тому підлягав звільненню від кримінальної відповідальності, то вони були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними.

Положеннями ч. 4 ст. 309 КК України передбачено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання про таке звільнення, суду необхідно з`ясувати чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися, а не ухилитися в такий спосіб від відповідальності за вчинений злочин.

Апеляційний суд дослідив надані стороною захисту довідки з лікувального закладу та інші документи й встановив, що ОСОБА_7 не перебував на обліку у лікаря-нарколога до моменту звернення за медичною допомогою в січні 2019 року, після чого йому був встановлений діагноз «психічний і поведінковий розлад унаслідок вживання каннабіноїдів, синдром залежності», він проходив курс лікування з 11 січня по 02 лютого 2019 року. Тобто, ОСОБА_7 звернувся за медичною допомогою вже після ухвалення щодо нього вироку, що свідчить про те, що він ставив за мету не вилікуватися від залежності, а ухилитися від відповідальності за вчинення злочину.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вірно вказав на відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, містить докладні відповіді на усі доводи апеляційних скарг, є законною та обґрунтованою.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05 грудня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3