ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2020 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30 вересня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000941 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Верхня Криниця Василівський район Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 із середньою освітою, одруженого, працюючого позаштатним працівником охоронної фірми Агентства безпеки «Амрат», раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 із середньою освітою, не одруженого, студента Білоцерківського національного аграрного університету, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30 вересня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому за ч.4
Провадження №11кп/822/10/ 20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 185ч.4 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11
ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_9 залишено застосовану міру запобіжного заходу - у вигляді застави.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з дня його затримання та в строк відбування покарання зараховано період його перебування під вартою, з 03.05.2019р. по 27.06.2019 р.
ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому за ч.4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_8 залишено застосовану міру запобіжного заходу - у вигляді домашнього арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 , обчислено з дня його затримання та в строк відбування покарання зараховано термін його перебування під вартою з 03.05.2019 р. по 25.06.2019 р.
Стягнуто в солідарному порядку, з засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , кошти в сумі 10676,68 грн. на користь держави, в рахунок відшкодування витрат на залучення експерта по проведенню товарознавчої експертиза 8792.56 грн.; трасологічної експертизи 1884,12 грн.
Після набрання чинності вироку суду, заставодавцю ОСОБА_12 повернуто суму застави, в розмірі 100000 грн., внесену 27.06.2019 р., на рахунок територіального управління Державної судової адміністрації у Чернівецькій області.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Так, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить в своїй апеляційній скарзі вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30.09.2019 року щодо його підзахисного змінити в частині призначеного йому покарання і призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з одночасним покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків.

Посилається на те, що не оспорюючи фактичних обставин вчиненого злочину його підзахисним та доведення його винуватості у скоєному, вважає що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, внаслідок чого ОСОБА_8 призначено покарання, яке є явно несправедливим через свою суворість.

Вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання його підзахисному хоч і врахував ряд обставин, які пом`якшують покарання, які слугували підставою для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, однак не обґрунтував своє рішення про можливість звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

На думку захисту, покарання у виді реального позбавлення волі не може вважатися співмірним протиправному діянню ОСОБА_8 .

Так, апелянт, враховуючи ступінь тяжкості злочину, який не спричинив настання тяжких наслідків для потерпілого, виходячи з фактичних обставин справи та даних про особу ОСОБА_8 , який має молодий вік, злочин вчинив вперше, навчається у ВНЗ, а також з огляду на обставини, які пом`якшують покарання: його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставини, які обтяжують покарання, вважає, що є всі підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання із встановленням іспитового строку.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить суд в своїй апеляції змінити вирок районного суду в частині призначеного йому покарання, а саме, призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Посилається на те, що суд першої інстанції під час винесення щодо нього вироку констатував наявність ряду пом`якшуючих обставин, які слугували підставою для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Однак, жодним чином не обґрунтував своє рішення про те, чому по відношенню до ОСОБА_9 неможливо застосувати вимоги ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Враховуючи те, що вчинений ОСОБА_9 вказаний злочин не завдав потерпілому ОСОБА_13 тяжких наслідків, молодий вік обвинуваченого, який раніше не судимий, вказаний злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, є одруженим, має на вихованні малолітню дитину та беручи до уваги обставини, які пом`якшують йому покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставини, які обтяжують покарання, вважає, що він заслуговує на виправлення без реального відбування покарання, шляхом звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку.

Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію свого підзахисного повністю та просив її задовольнити, прокурора, яка вважає вирок районного суду законним та просить його залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , як необґрунтовані залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 неодноразово викликалися в судові засідання, призначені апеляційним судом, а саме: на 12.12.2019 р. на 11 год. 00 хв., 23.12.2019 р. на 10 год. 30 хв., 21.01.2020 р. на 12 год. 00 хв., на 04.02.2020 р. на 10 год. 00 хв.
За заявами адвоката ОСОБА_7 дана справа відкладалася з підстав, того, що обвинувачені перебувають на лікуванні. Однак, будь - яких підтверджуючих документів, які були б належним чином завірені щодо хвороби останніх адвокатом чи обвинуваченими апеляційному суду надано не було.
Оскільки апеляційний розгляд даного кримінального провадження не погіршує становище обвинувачених, апеляційний суд вважає, що участь сторін кримінального провадження є необов`язковою.
Крім того, відповідно до ст.405 КПК України, колегія суддів зазначає, що неприбуття ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 не перешкоджає проведення розгляду справи, оскільки вони були належним чином повідомленні про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, що ОСОБА_9 , маючи на меті вчинення таємного викрадення чужого майна, вступив у попередньою змову з обвинуваченим ОСОБА_8 , та разом, 02.05.2019 р. о 03 год.14 хв., шляхом зламу вхідних дверей, проникли до приміщення магазину «Skytex» («Скайтекс»), що розташований в будинку АДРЕСА_4 у якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_13 та діючи умисно, протиправно, із корисливих мотивів обвинувачені перебуваючи у приміщенні вказаного вище магазину, таємно викрали із торгового залу та підсобного приміщення, товарно-матеріальні цінності, - мобільні телефони в кількості 34 одиниці різних марок та моделей, планшетні персональні комп`ютери в кількості 3 одиниці різних марок, наручні смарт - годинники в кількості 2 одиниці різних марок, аксесуари до електронних пристроїв в кількості 7 одиниць, а також (акумуляторні батареї до мобільних телефонів в кількості 8 штук; запчастини до мобільних телефонів в кількості 10 штук; задні панелі до мобільних телефонів в кількості 31 штука, вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена), після вчинення злочину із викраденим вищенаведеним майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд та покинули м. Чернівці, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 427 234 гривень 29 копійок.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції з`ясовано, чи правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також судом роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці фактичні обставини у апеляційному порядку.

Районний суд, розглядаючи кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, допитавши обвинувачених, потерпілого та дослідивши документи, які характеризують осіб обвинувачених, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, оскільки останні своїми умисними діями таємно викрали чуже майно, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчиненому у великих розмірах, що не оспорюється ні адвокатами, ні обвинуваченими в поданих апеляційних скаргах, ні іншими учасниками процесу.

Що стосується апеляційних вимог адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 в частині призначення менш суворого покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, то колегія суддів приходить до висновку, що в їх задоволенні слід відмовити, з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, їх особу, врахував конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх ставлення до вчиненого та призначив покарання, необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно врахував, що останні вчинили тяжкий злочин. Вину свою визнали повністю та щиро розкаялися в скоєному, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебувають, матеріальну шкоду потерпілому відшкодували повністю.
Також, судом першої інстанції вірно зазначено, що обвинувачені раніше не судимі, мають постійне місце проживання, ОСОБА_9 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, на утриманні має малолітню дитину, а ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання посередньо.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим судом було визнано їх щире каяття у вчиненому і сприяння в розкритті злочину, відшкодування завданих збитків. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченим, районним судом не було встановлено.
Крім того, колегія суддів враховує спосіб і характер вчинених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також суму завданих збитків потерпілому, яка оцінюється у великих розмірах.

Також колегія суддів звертає увагу і на поведінку обвинувачених, які передували події та після скоєного ними кримінального правопорушення, а саме, що останні після вчинення кримінального правопорушення зникли та були затримані працівниками поліції в іншій області і що більшу частину викраденого майна у потерпілого, було повернуто працівниками поліції, а не внаслідок добровільного волевиявлення обвинуваченими.

Таким чином, доводи апелянтів про те, що районним судом при призначенні обвинуваченим покарання не було враховано усіх обставин по справі є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при обранні виду та міри покарання обвинуваченим ретельно перевірив та врахував всі обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб обвинувачених, характер і спосіб вчинення злочину, обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які посилаються апелянти в своїх апеляційних скаргах та обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення саме такої міри реального покарання у вигляді позбавлення волі.

Дане покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів, і підстав для застосування вимог ст. 75 КК України немає.

Порушень кримінально-процесуального та кримінального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду про призначення обвинуваченим покарання, колегією суддів не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30.09.2019 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий підпис ОСОБА_11

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_11