ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1420/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції №641/9054/18
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високий Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, працюючого зварювальником ТОВ «БК ВЄКТОР», неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.05.2003 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 20.05.2004 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.69, 70, 71, 102 КК України, на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 09.06.2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців;
- 16.07.2008 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 14.05.2011 року по відбуттю строку покарання;
- 12.06.2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 ,16 листопада 2018 року о 15:36, будучи співробітником та працюючи на посаді водія ПП «СЛУЖБА ЛОГІСТИКИ», перебуваючи на території даного підприємства, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем білого кольору, марки «ISUZU», модель «NQR-71Р», тип: фургон ізотермічний-С, державний номер НОМЕР_1 , який згідно договору оренди на праві користування належить ПП «СЛУЖБА ЛОГІСТИКИ», вартістю 221870, 71 грн., діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, сів на місце водія у вищевказаний автомобіль, який перебував на території ПП «СЛУЖБА ЛОГІСТИКИ» за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11, запустив двигун за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання, після чого здійснюючи керування даним автомобілем, ОСОБА_7 виїхав за територію вищевказаного підприємства, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, після чого з місця пригоди зник, у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше 4 рази судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у 2003 та 2013 роках звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став та продовжив свою протиправну поведінку. Наголосив, що суд належним чином не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та не прийняв до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої є висока імовірність вчинення ОСОБА_7 повторного правопорушення, а виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.

Суд також взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, не позбавлені підстав.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, а також особу обвинуваченого, який раніше чотири рази судимий, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання, як з випробуванням, так і умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, у зв`язку із чим, при призначенні остаточного покарання неодноразово застосовувалися правила ст.71 КК України.

Крім того, відповідно до висновку досудової доповіді органу пробації виправлення засудженого без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: