ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2521/19 Справа № 208/2891/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000071 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки м. Дніпропетровська, не працює, не заміжня, має на утримані дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , але відповідно до Рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04 липня 2003 року відносно цих дітей вона позбавлена батьківських прав, крім того має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності ОСОБА_8 майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності ОСОБА_8 майна.

Зарахувати ОСОБА_8 до покарання призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 23 січня 2018 року, включно із розрахунку передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з часу фактичного затримання.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований на території м. Кам`янського, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, перенесла його в квартиру за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де його незаконно зберігала з метою збуту.

09 лютого 2017 року о 07 год. 40 хв. працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними для документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, передали громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 кошти в сумі 90 грн. Національного банку України, купюрами номіналом 50 грн. УГ6187629 та дві купюри номіналом 20 гривень з серіями ТА 3850315 та ТА 3850315. з метою проведення оперативної закупки.

09 лютого 2017 приблизно о 08.40 год. ОСОБА_13 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 90 грн. (купюрами: номіналом 50 грн. УГ6187629 та дві купюри номіналом 20 гривень з серіями ТА 3850315 та ТА 3850315), в якості оплати за особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, а ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, з метою збагачення, передала ОСОБА_14 медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору в кількості 1 мл., що містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,972 г., тобто умисно, незаконно збула ОСОБА_13 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Цього ж дня о 08.40 год. ОСОБА_13 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору в кількості 1 мл., що містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,972 г., який йому незаконно збула ОСОБА_8 за 90 грн.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1/8.6/389 від 16 лютого 2017 року, рідина масою 0,972 г., вилучена у ОСОБА_15 , у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,039 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, у невстановленому місці та у невстановлений час, маючи умисел спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори № 60/95-ВР від 15 лютого 1995 року, незаконно придбала невстановлену в ході досудового розслідування кількість особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений - опій ацетильований, концентрат із макової соломи (опій екстракційний) та канабіс.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлений під час досудового розслідування час, шляхом перенесення невстановленої в ході досудового розслідування кількості особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений - опій ацетильований, концентрат із макової соломи (опій екстракційний) та канабіс, здійснила їх переміщення до місця свого мешкання, а саме до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , де почала незаконно зберігати вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений, за місцем свого мешкання без мети збуту.

Так, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконно придбала та у подальшому зберігала за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений - опій ацетильований, концентрат із макової соломи (опій екстракційний) та канабіс до моменту проведення санкціонованого обшуку.

24 квітня 2017 року у період часу з 10.40 год. до 11.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 квітня 2017 року, співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, за результатами якого виявлено та вилучено: фрагмент медичного шприца, що містить 2,588 г. в`язкої рідини темно-коричневого кольору; ємність з полімерного матеріалу коричневого кольору (закрита кришкою білого кольору); медичний шприц об`ємом 5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 4,876 г.; два сліп пакети з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору масами 4,499 г, 4,336 г.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1/8.6/1290 від 23 травня 2017 року рідина масою 4,876 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,134 г.; рідина масою 2,588 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить відповідно 1,472 г.; речовини масами 4,499 г. та 4,336 г. є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 3,958 г. та 3,860 г.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового слідства були кваліфіковані за частиною 2 статті 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а також за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити обвинуваченій покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього належного обвинуваченій майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього належного ОСОБА_8 майна.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було порушено закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначено занадто м`яке обвинуваченій покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України закрити за відсутністю доказів для доведення винуватості.
Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання в межах санкції вказаної статті із застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Речові докази грошові кошти в сумі 1180,00 грн., вилучених під час проведення обшуку 24 квітня 2017 року в квартирі обвинуваченої за місцем проживання, повернути ОСОБА_8 .
Так, ОСОБА_8 вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 не визнала, обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України визнала частково та пояснила суду, що вона ніколи не збувала наркотичні засоби, кошти за це ні від кого не отримувала. Знайдені під час обшуку кошти в сумі 90 грн. купюрами 50 грн. та дві по 20 грн. їй не належать. Під час обшуку один з оперативників пішов у середню кімнату, яка розташована навпроти дверей, зразу підійшов до дивану, де лежала її сумка, і стоячи спиною до присутніх дістав гроші, вірніше копії грошей. Вона зразу ж обурилася, що це не її кошти. Вважає, що кошти були їй підкинуті працівниками поліції, які робили обшук.
24 квітня 2017 року у її квартиру зламавши вхідні двері зайшли працівники поліції і показали ухвалу суду про проведення обшуку. Обвинувачена сама добровільно видала працівникам поліції 2,5 мл малясу (опій неацетильований), а також ангідрид у флакончиках (в якій кількості не пам`ятає). Канабіс, який був знайдений у квартирі, обвинуваченій не належить, вона може тільки здогадуватися звідки він взявся в посудині, з якої їсть кішка. Опій ацетильований у шприці, який було знайдено на серванті, де їсть кішка, також не її.
Також сторона захисту зазначає, що визнаючи недопустимими доказами клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо відео - контролю особи №67 від 24 січня 2017 року, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2017 року №13-2051/2017, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відео - контролю особи від 28 квітня 2017 року з додатком до нього, суд не визнав недопустимими доказами докази, які є похідними від зазначених вище визнаних судом недопустимих доказів, а саме: протокол огляду речей та документів з фото таблицею від 09 лютого 2017 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 09 лютого 2017 року, протокол оперативної закупки від 09 лютого 2017 року, протокол огляду добровільно наданих предметів від 09 лютого 2017 року, протокол розсекречення - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 січня 2017 року, протокол проведення ОРД - оперативної закупки, висновок судово-медичної експертизи від 16 лютого 2017 року №1/86/389, постанову про визнання речовими доказами від 24 травня 2017 року.

По епізоду збуту наркотичних засобів 09 лютого 2017 року вищезазначені докази об`єктивно підтверджують лише факт придбання наркотичних засобів ОСОБА_13 та їх зберігання, за що він має понести покарання.

Суд безпідставно поклав вказані докази в основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК України оскільки добуті із грубим порушенням вимог закону.

Знайдені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 24 квітня 2017 року кошти в сумі 90 грн. (купюрами: номіналом 50 грн. серії УГ6187629, дві купюри номіналом по 20 грн. з серіями ТА3850315 і ТА3850315), які нібито ОСОБА_8 передав покупець наркотичних засобів ОСОБА_13 є неналежним доказом, так як з часу проведення оперативної закупівлі до проведення обшуку пройшло більше двох місяців і за цей час ОСОБА_8 виявила б що гроші несправжні і позбулася б їх.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , який був понятим при проведенні контрольної закупки наркотичних засобів 09 лютого 2017 року, не зміг пояснити в який під`їзд будинку заходив покупець, не бачив в яку квартиру дзвонив і заходив.

Таким чином, в ході судового слідства не досліджено жодного доказу, який би підтверджував, що ОСОБА_8 мала умисел на збут наркотичних засобів і вчиняла будь які конкретні дії, направлені на збут наркотичних засобів.

Поміж іншого, сторона захисту не погоджується з колом осіб, яких було обрано в якості понятих, зокрема, щодо особи понятого ОСОБА_17 , який з 2006 року перебуває на обліку в КЗ Психіатрична лікарня у лікаря психіатра диспансерного психоневрологічного відділення (довідка №6743 від 28 листопада 2018 року). В судовому засіданні прокурор відмовився від допиту ОСОБА_17 в якості заявленого ним свідка у зв`язку з тим, що останній має захворювання, яке пов`язане з психічним розладом і будь-які пояснення цього свідка можуть бути поставленні під сумнів, проте на час проведення зазначених вище слідчих дій, складання та підписання зазначених вище документів ОСОБА_17 , який був понятим, також перебував на обліку у лікаря психіатра з діагнозом: органічний емоційно-лабільний розлад внаслідок ураження головного мозку (Б 06.65), а тому проведення слідчих дій та їх законність із залученням в якості понятого вказаної особи у сторони захисту також викликають сумніви.

Таким чином, фактично всі вищезазначені слідчі дії були проведенні в присутності лише одного понятого - ОСОБА_16 , що є грубим порушення кримінально-процесуальних норм. Отже, є всі підстави вважати всі слідчі дії та матеріали кримінального провадження, проведенні та оформленні за участю понятого ОСОБА_17 , є недостовірними та неналежними доказами, і вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Ця обставина також підтверджує той факт, що вина ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не найшла свого підтвердження.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував.
Сторона захисту свою апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала.
Обвинувачена в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримала, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, та у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених положеннями ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження докази, а саме, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 09 лютого 2017 року, відповідно до якого проведено огляд ОСОБА_13 , його особистих речей та видано йому грошові кошти на загальну суму 90 грн., купюрами номіналом 50 гривень 1 шт. із серією і номером УГ 6187629, 20 гривень 2 шт. із серією та номером ТА 3850315, ТА 3850315, які в подальшому призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у громадянки ОСОБА_8 .
Протокол оперативної закупки від 09 лютого 2017 року, із якого вбачається, що ОСОБА_13 вручено грошові кошти (імітаційні засоби) в сумі 90 грн. купюрами номіналом 50 гривень 1 шт. із серією і номером УГ 6187629, 20 гривень 2 шт. із серією та номером ТА 3850315, ТА 3850315, для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у громадянки ОСОБА_8 , після отримання коштів ОСОБА_13 разом з двома понятими та працівниками поліції доїхав до будинку №14 по пр. Т.Шевченка в м. Кам`янське, вийшовши з автомобіля ОСОБА_13 попрямував до під`їзду, поняті рухались за ОСОБА_13 , так щоб останній був у полі їх зору. ОСОБА_13 зайшов у під`їзд за ним зайшли поняті, через десять хвилин ОСОБА_13 вийшов з під`їзду разом з понятими, та підійшов до автомобілю в якому знаходились працівники поліції. ОСОБА_13 в присутності двох понятих добровільно відав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2мл., який був наповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1мл. ОСОБА_13 пояснив, що в медичному шприцу знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав у ОСОБА_8 за 90 грн. Даний медичний шприц був поміщений до експертного пакету №3565453 та опечатана паперовою біркою де поставлені підписи понятих та ОСОБА_13 .
Протокол огляду добровільно виданих предметів від 09 лютого 2017 року, згідно якого вбачається що предметом огляду є медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл., як пояснив ОСОБА_13 в зазначеному шприцу знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав у ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_2 . Даний медичний шприц був поміщений до експертного пакету №3565453 та опечатана паперовою біркою де поставлені підписи понятих та ОСОБА_13 .
Постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2017 року №66т, в якій зазначено які саме необхідно провести НСРД, порядок та строк їх виконання, а також особи на яких покладені ці обов`язки, а саме: провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з використанням імітаційних засобів у ОСОБА_8 за місцем мешкання, в публічно доступних місцях або за місцем вчинення злочину. Для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину залучити особу, анкетні дані якої змінено на ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який добровільно дав згоду на проведення оперативної закупки наркотичної речовини «опій» у ОСОБА_8 . Звернутися до слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-відео контролю особи відносно ОСОБА_8 за місцем мешкання, в публічно доступних місцях або за місцем вчинення злочину. Проведення негласної слідчої (розшуквої) дії контроль за вчиненням злочину доручив слідчому СВ Кам`янського ВП ГУЕП в області капітану поліції ОСОБА_18 . Строк дії вказаної постанови встановлений 30 діб з дня винесення.
Протокол про результати проведення НСРД від 09 лютого 2017 року, складеним слідчим СВ Кам`янського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області згідно якого зафіксовано, що 09 лютого 2017 pоку після того як громадянину ОСОБА_13 вручено грошові кошти (імітаційні засобі) загальною сумою 90 (дев`яносто) гривень купюрами номіналом 50 (п`ятдесят) гривень в кількості 1 штука із серією і номером УГ 6187629; номіналом 20 (двадцять) гривень в кількості 2- штуки із серією та номером ТА385315, ТА385315, з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у гр. ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , з двома понятими та працівниками поліції доїхали до будинку АДРЕСА_1 , де ОСОБА_13 вийшов з автомобілю та направився з понятими до під`їзду, який розташований першим з кута будинку АДРЕСА_1 , зайшов до зазначеного під`їзду за ним зайшли двоє понятих. Приблизно через 10 хвилин, з зазначеного під`їзду вийшов гр. ОСОБА_19 з двома понятими та направився до автомобілю, який знаходився з торца будинку АДРЕСА_1 , де знаходились працівники поліції, добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл., який заповнений до позначки 1 мл. речовиною коричневого кольору.
Як пояснив гр. ОСОБА_13 в наданому ним медичному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав ході проведення оперативної закупки за 90 гривень (раніше виданих працівниками поліції імітаційних засобів грошових коштів) у громадянки ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_2 .
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 квітня 2017 року, відповідно до якої надано слідчому СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 дозвіл на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_20 та ОСОБА_8 , де проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також грошових коштів: купюрами: номіналом 50 грн. 1 шт. (УГ 6187629), номіналом 20 грн. 2 шт. (ТА 3850315, ТА 3850315).
Протокол обшуку від 24 квітня 2017 року, згідно якого вбачається, що в квартирі ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 виявлено в кімнаті, яка знаходиться ліворуч від вхідної двері фрагмент медичного шприца ломкістю 2 мл., в якому знаходиться речовина коричневого кольору у кількості 1мл., пластикова йомкість з рідиною, грошові кошти в сумі 1180 грн., купюрами номіналом 200 грн. ВЦ 9213161, номіналом 100 грн. в кількості 2 шт. - КР 0888620, ТБ 3682120, номіналом 50 грн. в кількості 9 шт. ВВ 6853320, КД 3346618, АЙ 7871555, РЕ 8880249, РВ 4077255, ПЕ 6572588, СЕ 1305460, ТГ 7769539, РА 5886351, номіналом 20 грн. в кількості 12 штук ПЗ 7170296, СД 6189804, ПВ 8234289, СЗ 80005509, МН 1510425, МЛ 0241365, ТМ 2174582, КП 5748480, МБ 0108913, СБ 2214394, СВ 6648808, ЕА 0707209, номіналом 10 грн. у кількості 9 штук СВ 1924930, ХГ 9331659, НБ 7284370, МВ 4317522, КН 1592820, ПЗ 8280611, ПЕ 3161480, ПН 9065772, ПИ 7751481, в кімнаті яка розташована прямо від вхідних дверей виявлені грошові в сумі 90 грн., купюрами номіналом 50 грн. 1 шт УГ 6187629, номіналом 20 гривень 2 шт. - ТА 3850315, ТА 3850315, дві пластикові ломкості з рідиною, блокнот з рукописним записом, в серванті, який стоїть в коридорі перед входом до кухні виявлено два сліп пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подробленому стані, медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору в кількості 5 мл., в кухні за газовою плитою виявлено металевий бідон з водою, в якому знаходиться фрагмент верхньої частини пластикової пляшки на кінці якого мається пластиковий наперсток.
А також, на висновки експертів №1/8.6/389 від 16 лютого 2017 року, № 1/8.6/1290 від 23 травня 2017 року, покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_8 дійсно збула ОСОБА_13 09 лютого 2017 року наркотичний засіб опій, за який ОСОБА_13 розрахувався з обвинуваченою купюрами номіналом 50 грн. 1 шт. (серійний номер УГ 6187629), номіналом 20 грн. 2 шт. (серійні номера ТА 3850315, ТА 3850315), виданих ОСОБА_13 в рамках проведення НСРД для здійснення оперативної закупівлі наркотичного засобу, тобто вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, збула особливо небезпечний наркотичний засіб.
Водночас, в рамках розгляду даного судового провадження, суд першої інстанції визнав як недопустимі докази процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД - клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю особи №67 від 24 січня 2017 року та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області №13-2051/2017 від 25 січня 2017 року якою клопотання прокурора №67 від 24 січня 2017 року було задоволено та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 , оскільки вказана ухвала не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Оскільки вищевказані докази були визнані судом першої інстанції як недопустимі, то суд не прийняв також до уваги як доказ протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи від 28 квітня 2017 року з додатком до нього в якому зазначені дії ОСОБА_13 , місто та обставини проведення контрольної закупки, яка відбулася 09 лютого 2017 року та була записана на електронний носій інформації MSD на 4 Gb з інв.№ 198т та MSD на 8 Gb з інв.№ 199т.
Визнавши клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю особи №67 від 24 січня 2017 року, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області №13-2051/2017 від 25 січня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 , протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи від 28 квітня 2017 року з додатком до нього в якому зазначені дії ОСОБА_13 , місто та обставини проведення контрольної закупки, яка відбулася 09 лютого 2017 року та була записана на електронний носій інформації MSD на 4 Gb з інв. № 198т та MSD на 8 Gb з інв. № 199т. як недопустимі докази в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції, пославшись на інші докази наявні в даному кримінальному провадженні визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Проте, тим самим, суд першої інстанції допустив суперечливість, пославшись на інші докази, здобуті в рамках проведення НСРД, оскільки інші докази, покладені судом в основу доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307. ч. 2 ст. 309 КК України є похідними від визнаних судом недопустимими доказів, а саме: протокол огляду речей та документів з фото таблицею від 09 лютого 2017 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 09 лютого 2017 року, протокол оперативної закупки від 09 лютого 2017 року, протокол огляду добровільно наданих предметів від 09 лютого 2017 року, протокол розсекречення - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 січня 2017 року, протокол проведення ОРД - оперативної закупки, висновок судово-медичної експертизи від 16 лютого 2017 року №1/86/389, постанову про визнання речовими доказами від 24 травня 2017 року, постанова про визнання речовим доказами від 24 травня 2017 року, протокол обшуку від 24 квітня 2017 року.
Також, містить суперечності проведений працівниками поліції 24 квітня 2017 квартирі АДРЕСА_2 обшук, в ході якого знайдено та вилучено в обвинуваченої грошові кошти сумі 90 грн. (купюрами: номіналом 50 грн. серії УГ6187629, дві купюри номіналом по 20 грн. з серіями ТА3850315 і ТА3850315), які ОСОБА_8 в рамках проведення НСРД з метою здійснення оперативної закупівлі наркотичного засобу - опій 09 лютого 2017 року передав гр. ОСОБА_13 , оскільки з дня проведення оперативної закупівлі до проведення обшуку в квартирі обвинуваченої минуло більше двох місяців, що є досить достатнім часом для виявлення обвинуваченою факту несправжності вказаних купюр, неможливості їх використання за цільовим призначенням та позбуття цих коштів.
Окрім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки наступним обставинам.
В ході проведення слідчих дій працівниками поліції було складено такі процесуальні документи: протокол огляду речей та документів з фото таблицею, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, протокол оперативної закупки, протокол огляду добровільно наданих предметів, протокол огляду негласної слідчої дії.
Для участі в проведенні зазначених слідчих дій були запрошені поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Цими ж понятими були підписані вищевказані процесуальні документи, складені в ході проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні.
Проте, слід звернути увагу, що один із понятих ОСОБА_17 з 2006 року перебуває на обліку в КЗ Психіатрична лікарня у лікаря психіатра диспансерного психоневрологічного відділення, що підтверджується довідкою №6743 від 28 листопада 2018 року). З цих підстав, прокурор в судовому засіданні в суді першої інстанції відмовився від допиту Свідка ОСОБА_17 , так як він має захворювання пов`язане з психічним розладом і будь-які пояснення цього свідка можуть бути поставлені під сумнів.
З огляду на вказане виникає сумнів щодо правильності залучення працівниками поліції ОСОБА_17 для проведення слідчих дій та складання відповідних процесуальних документів за підписом вказаного понятого в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , оскільки він як особа, яка має психічні розлади здоров`я, не завжди може усвідомлювати об`єктивно навколишнє середовище та відповідні дії, обставини в ньому, а також сприяти найбільш об`єктивному й правильному проведенню слідчих (розшукових) дій.
Вказане також свідчить про те, що фактично під час проведення слідчих дій та складання відповідних процесуальних документів за результатом їх проведення, дієздатною, повнолітньою та повністю відповідною вимогам КПК України особою понятого був лише ОСОБА_16 , що також є порушенням кримінального процесуального законодавства України, оскільки слідчі (розшукові) дії не можуть бути проведені лише за участі одного понятого.
Вказаним обставинам суд першої інстанції належної правової оцінки не надав та не дослідив доводи сторони захисту в цій частині, що є грубим порушенням норм кримінального процесуального закону України.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи прокурора та захисника обвинуваченого, викладені в їх апеляційних скаргах, підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Водночас, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком суду першої інстанції законної сили.
З урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України та з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченої від органів досудового розслідування та суду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист у вигляді цілодобового домашнього арешту до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
Тож, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 до проведення судом першої інстанції попереднього підготовчого засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4