Провадження №11-о/801/7/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря: ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за заявами засудженого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_6 ,

засуджено за ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 186 КК України з призначенням покарання: за ч.4 ст. 296 КК України у виді у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.186 КК України - у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

встановив:
Згідно з вироком Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 07 жовтня 2018 року близько 13:30год він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка тримала на поводку собаку бійцівської породи чорного окрасу, неподалік зупинки громадського транспорту «вул. Цимлянська» по однойменній вулиці в м. Вінниці, помітили раніше незнайомого ОСОБА_8 .

В цей час у ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, тобто з прагнення протиставити себе суспільству, показати зневагу до оточуючих та виявити свою грубу силу, самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, виник злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, нехтуючи загальноприйнятими нормами співжиття, правилами моралі, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, протиставляючи себе іншим громадянам з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почали словесно ображати ОСОБА_8 . Після цього особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почала погрожувати, що спустить собаку на ОСОБА_8 , на що останній жодним чином не реагував та відходив від ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на безпечну відстань. В подальшому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спустила свою собаку бійцівської породи чорного окрасу та скерувала її на ОСОБА_8 , який, уникаючи переслідування собаки, забіг до продуктового магазину, розташованого на зупинці громадського транспорту «вул. Цимлянська» в м. Вінниці, без номера.

ОСОБА_6 , побачивши дії ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію спільного з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умислу, прагнучи показати свою зневагу до оточуючих та виявити свою грубу силу, самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, зайшов до приміщення зазначеного магазину. В подальшому за допомогою заздалегідь заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень, схожим на кастет, який згідно з висновком експерта №339 від 01.11.2018 не є холодною зброєю, який він тримав у правій руці, усвідомлюючи, що знаходиться в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок в присутності продавця зазначеного магазину, накинувся на ОСОБА_8 та завдав йому дев`ять ударів в область тім`яної ділянки голови та чотири удари правою ногою по тулубу, після чого залишив місце вчинення злочину.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1301 від 05.11.2018 своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої поверхневої рани голови, підапоневричної гематоми голови, садна голови, лівого передпліччя, які належать до легких тілесних ушкоджень та виникли від дії тупого твердого предмета.

Крім цього, 07.10.2018 близько 13:38год ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після завершення вчинення хуліганських дій стосовно ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на викрадення належного ОСОБА_8 майна, повернувся до продуктового магазину, розташованого на зупинці громадського транспорту «вул. Цимлянська» в м. Вінниці по однойменній вулиці без номера, де на той час знаходився ОСОБА_8 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до особистої наживи та незаконного збагачення, діючи відкрито, в присутності потерпілого та двох працівників магазину, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 , після чого відкрито, шляхом ривка з рук заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «Huawei», вартість якого згідно з висновком експерта №691 від 25.10.2018 складає 1 062,50грн. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1 062,50грн.

В своїх заявах засуджений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 просять переглянути вирок апеляційного суду за нововиявленими обставинами та змінити його в частині призначеного засудженому покарання, а саме, призначити ОСОБА_6 за вчинені ним злочини та за їх сукупністю таке ж покарання, яке призначив суд першої інстанції, звільнивши винного від його реального відбування з випробуванням та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки, на переконання заявників, на час судового розгляду при ухваленні судового рішення не були відомі суду обставини, які самі по собі та разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути, щодо ОСОБА_6 , що призвело до призначення йому апеляційною інстанцією надто суворого покарання.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що в ході апеляційного розгляду кримінального провадження судом взагалі не досліджувалась та обставина, що йому повністю відшкодована обвинуваченим заподіяна злочинами шкода, він до нього жодних претензій не має, з урахуванням визнання вини та щирим каяттям ОСОБА_6 просив його не позбавляти волі, а також те, що він звертався з заявою до прокуратури Вінницької області з проханням відмовитись від апеляційної скарги, про що ні суд, ні ОСОБА_6 не були поставлені до відома.

Засуджений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що на час ухвалення вироку апеляційному суду не були відомі і не досліджувались зазначені потерпілим обставини та обставина, що він має на утриманні бабусю похилого віку, яка не може самостійно пересуватись через ускладнення її захворювань та потребує стороннього догляду, а також судом не досліджувалось те, що він повністю визнав свою вину в скоєному, щиро розкаявся, у повному обсязі відшкодував шкоду потерпілому, який просив його суворо не карати, та що прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів належних доводів, за яких рішення є незаконним.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які наполягали на задоволенні їх заяв про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та застосуванні до засудженого положень ст.75, 76 КК України, прокурора ОСОБА_5 , який просив вирок Вінницького апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у заявах потерпілого та засудженого доводи, колегія суддів вважає за необхідне заяви задовольнити, вирок суду апеляційної інстанції від 19.04.2019 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, здійснюючи апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, поданої на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018, яким ОСОБА_6 призначені покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 186 КК України та за їх сукупністю на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнено з випробуванням та покладено на нього передбачені ч.ч.1, 2 ст. 76 КК України відповідні обов`язки, дійшов висновку, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів та його особі внаслідок м`якості, у зв`язку з чим 19.04.2019 скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами врегульовані нормами глави 34, ст.459-467 КПК України, це особливий вид проваджень.

Провадження за нововиявленими обставинами процесуально-правовий інститут існуючий для усунення судових помилок, виявлених після набуття судовим рішенням чинності, спрямований на зміцнення гарантій захисту прав і свобод людини, законності і справедливості правосуддя.

За нововиявленими обставинами можуть бути переглянуті рішення будь-якого судового органу, чи то суду першої інстанції, апеляційної чи касаційної інстанції.

У законі подано лише орієнтований перелік обставин, що можуть мати юридичне значення нововиявлених обставин як підстав для перегляду справи в порядку виключного провадження. Цей перелік не є вичерпним. Закон вказує, що нововиявленими обставинами можуть бути будь-які обставини, які не були відомі суду при винесенні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність засудження або його виправдання.

До нововиявлених обставин, окрім штучного створення або підроблення доказів та інших зазначених у ст. 459 КПК України обставин, слід зараховувати і інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, на що посилались засуджений і потерпілий в своїй заявах по даному кримінальному провадженню.

Виходячи із п.4 ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами слід вважати як ті, що безсумнівно вказують на неправосудність судового рішення, яке набуло чинності, так і ті, що викликають обґрунтовані сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Чинний правовий інститут відновлення справ за нововиявленими обставинами є ефективною формою захисту та відновлення прав і свобод людини.

Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є: існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи і ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява; на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду; істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення. Ці обставини повинні бути належним чином підтверджені письмовими доказами.

Питання про те, які обставини можна вважати нововиявленими, є оціночним і вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи існували ці обставин на час розгляду справи; чи могла особа, яка звертається із заявою про перегляд рішення, або суд знати про ці обставини на час розгляду справи; чи вплинуло б врахування цих обставин на зміст судового рішення. Істотність обставини означає, що якби суд їх міг урахувати при розгляді справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат її вирішення.

Як слідує із апеляційної скарги, яка розглядалася прокурор не навів достатніх обґрунтувань незаконності прийнятого рішення судом першої інстанції, в частині застосування норм статті 75 КК України, лише пославшись на кваліфікуючі ознаки складу злочину хуліганства із боку ОСОБА_6 , що впливали на кваліфікацію, та які відповідно до частини 4 статті 67 КК України не могли визнаватись обтяжуючими.

При розгляді апеляційної скарги прокурора, яка також була вручена ОСОБА_6 , останній і його захисник захищалися саме від тих доводів, які були в ній зазначені та не могли знати, що інші обставини, всупереч вимог статті 404 КПК України, будуть досліджуватися при перегляді кримінального провадження в апеляційній інстанції. Тому стороною захисту не залучались докази, які не стосувались доводів апеляційної скарги та, які не могли бути відомі суду при розгляді апеляційної скарги прокурора.

ОСОБА_6 і його захисник, в травні місяці 2019 року зверталися із касаційними скаргами до Верховного Суду, де зазначались порушення при постановленні вироку. Проте, не зважаючи, що захисник за згоди засудженого відкликав свою касаційну скаргу, за ухвалою Верховного Суду було закрито касаційне провадження за касаційними скаргами обох.

Після чого, від ОСОБА_6 і потерпілого надійшли заяви про перегляд вироку апеляційного суду від 19 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами.

Проте, рішення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не оцінює недоліки допущені при розгляді справи апеляційною інстанцією, а констатує, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на її вирішення оскільки учасники апеляційного розгляду не знали про неї та відповідно не могли її надати.

Тобто, даний перегляд справи має на меті не усунути помилки суду апеляційної інстанції, а лише враховувати обставини про існування яких стало відомо після ухвалення судового рішення.

Згідно з вказаним вироком апеляційного суду, який оскаржується ті обставини, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчинених ним злочинах, активно сприяв їх розкриттю, щиро розкаявся та повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_8 заподіяну шкоду, позицію потерпілого на користь обвинуваченого, проте, з огляду на зухвалість вчиненого ним хуліганства, що супроводжувалось насильством над потерпілим з нанесенням йому тілесних ушкоджень, на переконання суду не дають підстав для скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На час апеляційного розгляду кримінального провадження при ухваленні вироку 19.04.2019, суду не були відомі обставини, які б могли істотно вплинути на судове рішення.

Так, відповідно до доданих до заяви ОСОБА_6 про перегляд ухваленого щодо нього апеляційним судом вироку за нововиявленими обставинами довідки квартального комітету та акту обстеження матеріально-побутових умов, довідки лікувального закладу та виписки з медичної карти хворої ОСОБА_11 , ОСОБА_6 зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 разом зі своєю бабусею ОСОБА_11 , 1944 року народження, у якої поряд з іншими важке захворювання колінних суглобів, що фактично унеможливлює її самостійне пересування та вона потребує сторонньої допомоги.

Інших осіб, крім ОСОБА_6 , які б могли доглядати ОСОБА_11 та вчасно надавати їй допомогу, немає. Оплата комунальних послуг також здійснювалась засудженим.

Таким чином, ізоляція засудженого від суспільства може призвести до тяжких непоправних наслідків для ОСОБА_11 .

Зазначені обставини належно підтверджені доказами (т.1 а.с.226-233).

Із зазначених підстав, апеляційний суд не розраховував доказами щодо наявності на утриманні ОСОБА_6 бабусі, яка потребує постійного нагляду із боку засудженого, та яка існувала на час розгляду апеляційної скарги прокурора, але про неї нікому не було відомо, що і є, відповідно до п.4 ч.2 ст.459 КПК України, нововиявленою обставиною, яку слід врахувати.

Крім того, залишилась поза увагою суду заява в прокуратуру потерпілого ОСОБА_8 із проханням до прокурора відмовитися від апеляційної скарги із зазначенням підстав подачі такої заяви. Така заява не залучалась до справи, не була предметом апеляційного розгляду та про яку не було відоме ні суддям колегії, ні засудженому.

Отже, з урахуванням наведеного та сукупності обставин, які пом`якшують покарання, наведених у вироку апеляційного суду від 19 квітня 2019 року колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_6 за вчиненні ним злочини та за їх сукупністю остаточного покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого його слід звільнити з випробуванням та покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків і таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таке ж судове рішення узгоджується із висновком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018.

Виходячи з того, що по формі процесуального рішення прийнятого касаційною інстанцією за розглядом касаційної скарги прокурора ніяких зауважень не було, судова колегія прийняла рішення про ухвалення вироку відносно засудженого за наслідками розгляду заяви.

На підставі викладеного, керуючись п.4 ч.2 ст.459, ст.466, 467 КПК України апеляційний суд,-

ухвалив:

Заяви потерпілого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно - у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язати засудженого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині вирок Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року залишити без зміни.

На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3