Житомирський апеляційний суд
Справа №290/1237/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 115 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000319 за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 01 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Врублівка Романівського району Житомирської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньої освітою, не військовозобов`язаного, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 29.09.1999 року Дзержинським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 140 КК України до двох років виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави;

- 16.04.2003 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 , ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 30.05.2006 року Романівським районним судом Житомирської області за ст. 304, ч. 3 ст.185, ст. ст. 70, 71 КК України до п`яти років семи місяців позбавлення волі;

- 14.09.2017 року Романівським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 263, ч.ч. 1, 2 263-1, ч. 1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням , з іспитовим строком 2 роки, -

обвинуваченого за п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить провести часткове судове слідство, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 12, ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 13 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 14.09.2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 14 років позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений не бажав смерті потерпілому, а мав умисел лише на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є помилковим, оскільки ОСОБА_7 наносив удари дерев`яною палицею типу бита, переважно у життєво важливі органи, про що свідчать тілесні ушкодження отримані потерпілим. Вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, не намагалися надати допомогу потерпілому, а навпаки намагалися приховати сліди злочину. Стверджує, що висновок суду про відсутність попередньої змови між ОСОБА_7 та особою провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 грунтується на показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залишили місце події, ще при житті ОСОБА_10 і про подальший розвиток подій їм нічого не було відомо. Вважає, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені у ньому, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України, однак кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.121 КК України, не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також в достатній мірі не дослідив слідчий експеримент за його участю. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що його дії можуть бути кваліфіковані лише, як приховування злочину за ч.1 ст.396 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.396 КК України, призначивши йому покарання відповідно до санкції даної статті. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені у ньому, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України, однак кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.121 КК України, не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Надає свою оцінку вказаним доказам, та вважає, що дії ОСОБА_7 не могли заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а тому кваліфікація його дій є помилковою. Вказує, що будь-яких інших свідчень, щодо нанесення ОСОБА_7 ударів потерпілому ОСОБА_10 , окрім показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сторона обвинувачення суду не надала. Стверджує, що смерть потерпілого настала в домоволодінні ОСОБА_7 , про що йому було відомо, однак правоохоронні органи він не повідомив, а тому його дії можуть бути кваліфіковані, як приховування злочину за ч.1 ст.396 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , в якому просив залишити її без задоволення та вказав про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора.

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 14 вересня 2017 року у виді 9 (дев`яти) років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу його затримання, а саме з 03 вересня 2018 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою, але не більш ніж на 60 днів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 13 192 гривень 58 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 01 вересня 2018 року близько 01 години 00 хвилин у веранді житлового будинку по АДРЕСА_1 після спільного розпиття спиртних напоїв виникла суперечка на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків між ОСОБА_7 та особою, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, з однієї сторони та ОСОБА_10 з другої сторони.
Будучи обуреним суперечкою, у ОСОБА_7 та особи, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, виник злочинний протиправний умисел направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень групою осіб ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій спільний злочинний намір, без розриву у часі, особа, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, наблизився до ОСОБА_10 , який сидів на ліжку, та почав наносити йому численні удари кулаками рук та ногами зі значною силою прикладання в голову, тулуб, в області розташування життєво важливих органів, та кінцівки. До злочинних дій особи, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, приєднався ОСОБА_7 , який взявши в руки дерев`яну палицю типу бити, наблизився до ОСОБА_10 , який впав на підлогу від попередніх ударів, та теж почав наносити нею численні удари потерпілому зі значною силою прикладання в голову, тулуб, в області розташування життєво важливих органів, та кінцівки. Спільно нанісши ОСОБА_10 не менше 68 ударів, ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, спричинили останньому тілесні ушкодження, від яких настала смерть.
У результаті нанесених ударів ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої закрито в зв`язку із смертю, спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синців навколо орбітальних ділянок, садна чола праворуч, садна правої завушної ділянки, садна правої лобно-тім`яної ділянки, чотирьох саден правої лобно-тім`яної ділянки, садна чола ліворуч, садно спинки носа, садно перенісся, три садна правої щоки, п`ять саден лівої лобно-скроневої ділянки, садно лівої тім`яної ділянки, садно лівої скронево-тім`яної ділянки, садна правого плечового суглобу, три синці правого плеча, синець правого передпліччя, два садна правого ліктьового суглобу, п`ять синців бокової поверхні грудної клітки праворуч, три синці черевної стінки праворуч, три синці правого передпліччя, синець грудної клітки, три синці грудної клітки ліворуч, садно грудної клітки праворуч, садно правого стегна, садно гребеня клубової кістки праворуч, два синці реберної дуги праворуч, садно лівої під пахвинної ділянки, десять синців лівого плеча та ліктьового суглобу, п`ять синців грудної клітки ліворуч, множинні синці черевної стінки ліворуч, синець садна гребеня лівої клубової кістки та пахової ділянки, синець лівого стегна, садно шиї ліворуч, синець лівого передпліччя, синець п`ятого пальця лівої кисті, три синці лівої сідниці, крововиливи в черевну порожнину, в об`ємі вилитої крові до 800 мл., крововиливи в м`які тканини грудної клітки праворуч по біля грудній лінії з переходом на середню ключичну та під пахвинну лінію, крововиливи в м`які тканини грудної клітки ліворуч по середньо-ключичній лінії з переходом на під пахвину, перелом грудини в 5-6 міжребер`ї та в 3-4 міжребер`ї, крововиливи в міжреберні проміжки 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7-го ребер ліворуч по біля грудній лінії, середньо-ключичні та під пахвинній лініях, крововилив в ліву плевральну порожнину в об`ємі вилитої крові до 1800 мл., крововилив в нижню долю лівої легені, розрив легеневої тканини нижньої долі лівої легені, два крововиливи в нижню долю правої легені, крововилив в праву долю правої легені по задній поверхні, крововилив по передній поверхні серцевої сорочки, розрив селезінки в ділянці воріт, розрив лівого купола діафрагми, крововилив в лівий купол діафрагми, крововилив в навколо-ниркову клітковину білої нирки, крововиливи в м`які тканини голови в правій скроневій, лівій скроневій, в правій лівій тім`яній з переходом на лобну ділянку, крововилив під м`які мозкові оболонки в правій, лівій лобній ділянці, перелом 3, 4, 5, 6, 7-го ребер праворуч по біля грудній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 8, 9, 10, 11-го ребер по під пахвинній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 10, 11, 12-го ребер праворуч по лопатковій лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 4, 5, 6-го ребер ліворуч по біля грудній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 6, 7, 8, 9, 10, 11-го ребер ліворуч по середньо-ключичній з переходом на під пахвинну лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодженням реберної плеври, перелом 8, 9, 10, 11, 12-го ребер ліворуч по лопатковій лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Смерть ОСОБА_10 наступила у результаті тупої травми голови, тулуба, кінцівок: закритої черепно-мозково-лицевої травми у вигляді синців, саден обличчя, голови, крововиливів у м`які тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, правої та лівої лобних долей, закритої тупої травми грудної клітки та живота у вигляді синців, саден грудної клітки та черевної стінки, крововиливів у ліву плевральну порожнину, крововиливів у черевну порожнину, крововиливів у м`які тканини праворуч, ліворуч, крововиливів в нижню долю лівої легені, розриву легеневої тканини нижньої долі лівої легені, крововиливів у нижню долю правої легені, крововиливів у верхню долю правої легені, крововиливів попередній поверхні серцевої сорочки, множинних переломів ребер, праворуч, ліворуч по різним анатомічним лініям з ушкодженням реберної плеври, перелому груднини, розриву селезінки в ділянці воріт, розриву лівого куполу діафрагми, крововиливу в лівий купол діафрагми, крововиливу в навколо ниркову клітковину, які призвели до розвитку травматичного шоку.
На переконання суду першої інстанції під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність умислу ОСОБА_7 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю та за попередньою змовою групою осіб.
Оцінюючи показання свідків, письмові докази, суд першої інстанції вважав доведеним факт умисного заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_14 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та в заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання своїх апеляційних скарг та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг та провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України та про доведеність вини останнього в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого п. 4, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України не визнав та показав, що дійсно він орієнтовно 30 чи 31 серпня 2018 року протягом дня, за місцем свого проживання, вживав спиртні напої з ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . Приблизно о 20 годині - 20 годині 30 хвилин того ж дня до них приєднався потерпілий ОСОБА_16 . Потім він на деякий час відлучився, а коли повернувся, то ОСОБА_17 вже почав сваритись із ОСОБА_18 щодо поведінки останнього стосовно своєї матері, на що ОСОБА_19 заперечував. Зателефонувавши матері ОСОБА_20 та з`ясувавши питання, конфлікт закінчився. Коли на дворі вже стемніло, до них на велосипеді приїхав ОСОБА_21 . В цей час ОСОБА_22 зірвався, вскочив, взяв палку і вдарив ОСОБА_23 у вухо. Він сказав ОСОБА_24 , щоб поставив палку на місце і щоб вони або помирились, або йшли геть. Після цього ОСОБА_17 поставив палку і разом із ОСОБА_18 пішли на двір до криниці, де вмивались. Повернувшись, повідомили усім, що все буде добре. Всі сіли грати в карти. Через деякий час ОСОБА_17 із ОСОБА_25 знову почали сваритись. ОСОБА_17 звинуватив останнього в тому, що він заховав карту, вдарив його в обличчя та кинувся на нього, почав бити колінами. Він намагався їх заспокоїти та розборонити. Не може пояснити, як сталось так, що ОСОБА_19 вдарив його, він впав, після цього вони заспокоїлись. ОСОБА_26 пішов від них з будинку, а ОСОБА_27 пішов до іншої кімнати будинку спати. Він також ліг спати, а ОСОБА_17 із ОСОБА_18 вийшли на подвір`я до винограду. Скільки часу він спав, не знає, прокинувся від того, що гавкала собака. Він взяв біту чи костиля і вийшов на двір, де побачив ОСОБА_23 лежачого на животі, він закривав голову, а ОСОБА_17 стрибав на ньому. Він покричав на них і вони пішли. ОСОБА_17 сказав йому, що проведе ОСОБА_23 додому через город, тому він пішов до будинку і знову ліг спати. Проснувшись, він із ОСОБА_28 випили горілки, в цей час до них прийшов ОСОБА_17 і розповів про смерть ОСОБА_29 . Потім ОСОБА_17 з ОСОБА_30 взяли простирадло і потягли тіло в інше місце. Потерпілого він не бив, ніякої домовленості із ОСОБА_31 про позбавлення його життя не було, навіть на бійку домовленості не було. Свою вину визнає в тому, що він допустив у своєму господарстві за місцем проживання вчинення такого конфлікту, не викликав поліцію для його припинення та не повідомив про його наслідки.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення, уточнюючи, що коли в будинку ОСОБА_16 його обізвав та вдарив, він дійсно наніс йому рукою близько 2-4 ударів по руці, від чого не могла настати смерть.
Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що 03 вересня 2018 року він дізнався, що його брата ОСОБА_10 було вбито. Тіло останнього було знайдено у господарстві ОСОБА_7 в с. Врублівка Романівського району Житомирської області;
- показах свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 31 серпня 2018 року він, перебуваючи в с. Врублівка Романівського району Житомирської області, шукав кінну повозку для перевезення сіна. З цією метою він зайшов у вечірній час, орієнтовно о 20 годині 30 хвилин, до господарства ОСОБА_7 . В той час у його господарстві перебували, крім господаря, ОСОБА_17 , ОСОБА_27 та ОСОБА_32 . Всі вони грали у карти та випивали горілку. Через деякий час ОСОБА_33 звинуватив ОСОБА_34 в тому, що він обізвав його матір та кинувся на нього із кулаками. Почав його бити, із носа потерпілого пішла кров. Таких нападів на ОСОБА_34 було три. Він намагався їх розборонити, але у нього нічого не вийшло. ОСОБА_35 приєднався до ОСОБА_36 , запитавши у потерпілого, чому він його обізвав, хоча він (свідок) не чув, щоб потерпілий нецензурними словами виражався на його адресу. ОСОБА_35 спочатку вдарив декілька разів кулаками ОСОБА_34 , а потім взяв дерев`яну палицю, схожу на біту, довжиною приблизно 40 см. і нею вдарив потерпілого по плечах 3-4 рази. Всі ці події відбувались у веранді будинку, де вони сиділи. ОСОБА_37 не був присутній при цих подіях, так як пішов до будинку спати. ОСОБА_38 у відповідь не бив ні ОСОБА_36 , ні ОСОБА_39 , а весь час сидів на дивані та закривався від ударів. Він залишив будинок ОСОБА_39 біля першої години ночі. Чи ОСОБА_33 та ОСОБА_35 били ОСОБА_34 після того, як він залишив будинок, не знає;
- показах свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він знаходився у вечірній час 31 серпня 2018 року вдома у Гумінського в с. Врублівка Романівського району. В той час разом із господарем у нього був ОСОБА_33 , ОСОБА_38 та ОСОБА_40 , які вживали спиртні напої. Спочатку між ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 виник словесний конфлікт внаслідок того, що ОСОБА_16 на адресу когось виразився нецензурно. Коли вони сварились між собою, він пішов до будинку і ліг спати. Через деякий час він проснувся від сильного шуму і побачив на дворі ОСОБА_34 , ОСОБА_20 та ОСОБА_7 - там була бійка. Він бачив, що ОСОБА_33 бив руками ОСОБА_34 , а ОСОБА_35 погрожував йому, у нього щось було в руках, можливо палка, довжиною приблизно 50 см. Він особисто на двір не виходив, а знову ліг спати. Коли проснувся вранці, то у веранді будинку був ОСОБА_35 та ОСОБА_33 . Гумінський взяв покривало і вони пішли за сарай, де лежало тіло ОСОБА_34 , прикрите різним сміттям. Хтось із них пояснив, що тіло треба перенести. Вони перенесли тіло і він пішов додому. Крім цього, ОСОБА_35 сказав йому, щоб нікому нічого не розповідав про те, що він бачив;
- показах свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції пояснила, що її син ОСОБА_44 прийшов в ніч на 03 вересня 2018 року додому випивший, на його одязі була кров. Він розповів про бійку, подробиць їй не розповідав, лише повідомив, що "прибили" ОСОБА_34 і попросив викликати поліцію. Сказав, що все відбувалось у господарстві ОСОБА_7 . З метою перевірки цього вона взяла свого сусіда ОСОБА_45 , який пішов за хлів у господарстві ОСОБА_7 , де виявив мертвим ОСОБА_29 . Труп лежав прикритий доріжкою, тому вона одразу повідомила поліцію;
- показах свідка ОСОБА_45 , який пояснив, що до нього прийшла в нічний час мати ОСОБА_46 - ОСОБА_47 і попросила перевірити чи дійсно тіло ОСОБА_23 знаходиться на подвір`ї ОСОБА_7 , про що їй повідомив її син. Він пішов на подвір`я ОСОБА_7 і дійсно побачив тіло ОСОБА_48 , яке було накрито рядном. Про обставини вбивства йому нічого не відомо.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження:
- витягом від 27.11.2018 року з ЄРДР, відповідно до якого відомості за фактом вбивства ОСОБА_49 зареєстровані у встановленому порядку 03.09.2018 року (т.2 а.п.1-3);
- рапортом, згідно якого 03.09.2018 року о 00 годині 35 хвилин до чергової частини Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення від ОСОБА_13 про те, що за адресою в с. Врублівка вул. Любарська Романівського району Житомирської області близько 23:30 год. ОСОБА_50 та ОСОБА_44 (син заявниці) повідомили, що вони в стані сп`яніння вбили ОСОБА_51 (т.2 а.п.4);
- даними протоколу огляду місця події від 03.09.2018 року з ілюстративною таблицею до нього, згідно яких проведено огляд домоволодіння по АДРЕСА_1 та земельної ділянки біля будинку та господарських приміщень. В ході огляду земельної ділянки, що знаходиться біля домоволодіння в чагарниках виявлено труп ОСОБА_48 . При цьому зафіксовано положення тіла та видимі тілесні ушкодження на трупі та вилучено простирадло, в якому знаходився труп. В подальшому зафіксовано обстановку в будинку. Під час огляду вилучено ганчірку з множинними плямами бурого кольору, штани сірого кольору з нашаруваннями по всій поверхні плямами коричневого, бурого, сірих кольорів у вигляді розводів, зріз горловини із поліетиленової пляшки, дерев`яну палицю з плямами бурого кольору, 2 стакани, 2 чарки, 7 недопалків з сигарет, виріз махрової простині з плямами бурого кольору, виріз з ковдри з плямами бурого кольору виріз з подушки з плямами бурого кольору, телефон Nokia чорного кольору, змив на марлевий тампон з плями, що виявлено на підлозі в приміщенні веранди (т. 2 а.п.7-39);
- даними протоколу огляду трупа від 03.09.2018 року з ілюстративною таблицею до нього, згідно яких здійснено огляд трупа ОСОБА_10 . В ході огляду трупа виявлено та зафіксовано наявність одягу, забрудненого кров`ю, тілесні ушкодження (т.2 а.п.40-44);
- даними протоколу отримання зразків для експертизи від 03.09.2018 року, відповідно до яких відібрано у ОСОБА_7 зразок букального епітелію (т. 2 а.п.47);
- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/468-СЕ/18 від 02.01.2019 року, згідно якого при дослідженні на дерев`яній палиці (об`єкт № 2) виявлено кров людини, встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та слідів крові, виявлених на дерев`яній палиці. Генетичні ознаки слідів крові, виявлених на дерев`яній палиці (об`єкт № 2) збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_15 і ОСОБА_7 . Походження генетичних ознак слідів крові, виявлених на дерев`яній палиці (об`єкт № 2) від ОСОБА_15 та ОСОБА_7 виключається (т.2 а.п. 52-61);
- висновком судово-медичної експертизи №333 від 27.11.2018 року, згідно якого при проведенні даної експертизи на трупі ОСОБА_10 були виявлені слідуючі тілесні ушкодження: синці навколо орбітальних ділянок, садно чола праворуч, садно правої завушної ділянки, садно правої лобно-тім`яної ділянки, чотири садна правої лобно-тім`яної ділянки, садно чола ліворуч, садно спинки носа, садно перенісся, три садна правої щоки, п`ять саден лівої лобно-скроневої ділянки, садно лівої тім`яної ділянки, садно лівої скронево-тім`яної ділянки, садна правого плечового суглобу, три синці правого плеча, синець правого передпліччя, два садна правого ліктьового суглобу, п`ять синців бокової поверхні грудної клітки праворуч, три синці черевної стінки праворуч, три синці правого передпліччя, синець грудної клітки, три синці грудної клітки ліворуч, садно грудної клітки праворуч, садно правого стегна, садно гребеня клубової кістки праворуч, два синці реберної дуги праворуч, садно лівої під пахвинної ділянки, десять синців лівого плеча та ліктьового суглобу, п`ять синців грудної клітки ліворуч, множинні синці черевної стінки ліворуч, синець садна гребеня лівої клубової кістки та пахової ділянки, синець лівого стегна, садно шиї ліворуч, синець лівого передпліччя, синець п`ятого пальця лівої кисті, три синці лівої сідниці, крововиливи в черевну порожнину, в об`ємі вилитої крові до 800 мл., крововиливи в м`які тканини грудної клітки праворуч по біля грудній лінії з переходом на середню ключичну та під пахвинну лінію, крововиливи в м`які тканини грудної клітки ліворуч по середньо-ключичній лінії з переходом на під пахвину, перелом грудини в 5-6 міжребер`ї та в 3-4 міжребер`ї, крововиливи в міжреберні проміжки 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7-го ребер ліворуч по біля грудній лінії, середньо-ключичні та під пахвинній лініях, крововилив в ліву плевральну порожнину в об`ємі вилитої крові до 1800 мл., крововилив в нижню долю лівої легені, розрив легеневої тканини нижньої долі лівої легені, два крововиливи в нижню долю правої легені, крововилив в праву долю правої легені по задній поверхні, крововилив по передній поверхні серцевої сорочки, розрив селезінки в ділянці воріт, розрив лівого купола діафрагми, крововилив в лівий купол діафрагми, крововилив в навколо-ниркову клітковину білої нирки, крововиливи в м`які тканини голови в правій скроневій, лівій скроневій, в правій лівій тім`яній з переходом на лобну ділянку, крововилив під м`які мозкові оболонки в правій, лівій лобній ділянці, перелом 3, 4, 5, 6, 7-го ребер праворуч по біля грудній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 8, 9, 10, 11-го ребер по під пахвинній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 10, 11, 12-го ребер праворуч по лопатковій лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 4, 5, 6-го ребер ліворуч по біля грудній лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, перелом 6, 7, 8, 9, 10, 11-го ребер ліворуч по середньо-ключичній з переходом на під пахвинну лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодженням реберної плеври, перелом 8, 9, 10, 11, 12-го ребер ліворуч по лопатковій лінії з наявністю темно-червоних крововиливів по краях перелому та ушкодження реберної плеври, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого, твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок нанесення ударів рукою, ногою, дерев`яної бітою чи іншим предметом.
Враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, а саме: синці неправильно овальної та смугастої форми, наявність множинних переломів ребер правої лівої половини грудної клітки по різним анатомічним лініям, з ушкодженням реберної плеври, експерт вважає, що дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого, твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок нанесення ударів рукою, ногою, дерев`яною бітою чи іншим предметом.
Причиною смерті ОСОБА_10 являється тупа травма голови, тулуба, кінцівок, закрита черепно-мозкова-лицева травма у вигляді синців, саден обличчя, голови, крововиливів в м`які тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, правої та лівої лобних долей. Закрита тупа травма грудної клітки та живота у вигляді синців саден грудної клітки та черевної стінки, крововилив в ліву плевральну порожнину в об`ємі вилитої крові до 1800 мл., крововилив в черевну порожнину в об`ємі вилитої крові 800 мл., крововиливи в м`які тканини грудної клітки праворуч, ліворуч, крововилив в нижню долю лівої легені, розрив легеневої тканини нижньої долі лівої легені, крововиливи в нижню долю правої легені, крововилив в верхню долю правої легені, крововилив по передній поверхні серцевої сорочки, множинні переломи ребер, праворуч, ліворуч, по різним анатомічним лініям з ушкодженням реберної плеври, перелом груднини, розрив селезінки в ділянці воріт, розрив лівого купола діафрагми, крововилив лівій купол діафрагми, крововилив в навколо ниркову клітковину, яка призвела до розвитку травматичного шоку.
Враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що утворення їх внаслідок падіння можна виключити.
Кількість нанесених травмуючи дій не менше 68-ми.
Враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що в момент отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг перебувати в будь якому положенні, за винятком того, коли поверхні розташування тілесних ушкоджень стають недопустимими для нанесення травмуючи дій.
При проведенні судово-медичної експертизи у постраждалого було виявлено ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкова-лицева травма синців, саден голови, крововиливів в м`які тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, правої та лівої лобних долей. Дана травма може супроводжуватися втратою свідомості та мозковою комою, тому постраждалий не міг здійснювати будь які самостійні дії.
Тілесних ушкоджень які могли бути заподіяні до 03 вересня виявлено не було.
Враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що наданням своєчасної медичної допомоги врятувати життя ОСОБА_10 було б неможливо.
При судово - токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт у концентрації 3.20 проміле. Дана концентрація у живих осіб на час настання смерті відповідала б сильному ступеню алкогольного сп`яніння (т.2 а.п. 64-68);
- висновком судово- біологічної експертизи № 7/1 від 09.10.2018р., згідно якого при проведенні судово - імунологічної експертизи на об`єктах: виробі із тканини (покривалі), фрагменті тканини світло-коричневого кольору (ганчірці), на двох фрагментах тканини білого та сіро-фіолетового кольору (вирізі із простині), фрагменті тканини білого кольору (вирізі із ковдри), фрагменті тканини блакитного кольору (вирізі із наволочки), на марлевому тампоні зі змивами із підлоги веранди та марлевому тампоні, яким зроблено змив з правої руки трупа ОСОБА_10 виявлено кров людини. Виявлена кров може походити від особи (осіб) з групою крові О (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за системою АВО. Змив крові на марлевий тампон з правої руки ОСОБА_10 відноситься до групи О (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО. Кров у виявлених слідах може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) міститься вказаний антиген, у тому числі виявлений на змиві з правої руки ОСОБА_10 (т.2 а.п.71-98);
- висновком судово-психіатричної експертизи №292-2018, відповідно до якого ОСОБА_7 в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому вчинки, будь-якими психічними захворюваннями, слабоумством не страждав та в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані, патологічному сп`янінні, патологічному афекті), який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував. Виявляв ознаки змішаного розладу особистості, ускладнені зловживанням алкогольними напоями. Однак, вище вказані зміни зі сторони психіки не досягали ступеню психічного захворювання, знаходились в межах патології особистості та не позбавляли його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Його вчинки були колективними, послідовними, цілеспрямованими, пролонгованими у часі, ситуаційно обумовленими, зв`язок з оточенням не втрачав. В цей період знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння. Достатньо детально, послідовно розповідав про свої дії та дії співучасників, під час інкримінованих йому діянь, відповідно своєї версії, на запам`ятовування подій не скаржився. В подальшому, після затримання та поміщення його в слідчий ізолятор, на фоні відміни прийому алкоголю, у ОСОБА_7 розвинувся алкогольний делірій, з приводу якого, лікувався в облнаркодиспансері, виписаний з покращенням. Після виписки за медичною допомогою до психіатра, або нарколога не звертався.
ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час. По своєму психічному стану не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру (т.2 а.п. 107-109);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_7 та дослідженого в судовому засіданні відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, що останній на місці вчинення злочину за участю захисника ОСОБА_8 показав механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_52 , у тому числі ним самим, повідомив та показав розташування трупа та його подальше перенесення (т.2 а.п. 114-123);
- висновком судово-медичної експертизи № 325 від 27.11.2018 року, згідно якого, враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, матеріали кримінального провадження, а саме: надані на експертизу записи слідчих експериментів, судово-медичний експерт вважає, що механізм утворення тілесних ушкоджень, які виявлені у ОСОБА_23 , встановлений при проведенні судово-медичної експертизи може відповідати механізму, на який вказує підозрюваний ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 134-137);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_15 та дослідженого в судовому засіданні відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, що останній на місці вчинення злочину із участю захисника-адвоката ОСОБА_53 показав механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_52 , у тому числі ОСОБА_7 (т.2 а.п. 124-132);
- даними протоколів проведення слідчих експериментів від 03.09.2018 року з свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , досліджених в судовому засіданні відеозаписах вказаних слідчих дій встановлено, що свідки в ході досудового слідства показали місце перебування ОСОБА_10 , ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_1 та механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ОСОБА_7 (т.2 а.п. 138-147, 148-159 відповідно).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України та вважав доведеною вину останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченого, захисника, прокурора та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Також, під час проведення часткового судового слідства, апеляційним судом було досліджено:

протокол проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_7 показав на місці механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_54 та підтвердив, що коли вони всі знаходилися у веранді будинку, ОСОБА_19 його штовхнув та на його адресу висловився нецензурно, тому у відповідь він наніс йому близько трьох ударів кулаком в груди. ОСОБА_55 бив ОСОБА_23 значно більше по всіх частинах тіла, голові руками, ногами та палицею (битою). Він дійсно стояв на порозі будинку, коли ОСОБА_17 бив ОСОБА_23 у дворі, але він не втручався (т.2 а.п. 114-117);

протокол проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_15 , згідно якого ОСОБА_17 на місці показав та розповів про механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_52 та підтвердив, що ОСОБА_7 дійсно під час сварки в будинку наніс ОСОБА_54 близько трьох ударів кулаком в груди, а потім битою по руках разів п`ять. ОСОБА_38 ще щось казав. Після того, як ОСОБА_23 залишили у дворі будинку лежачого на землі, хвилин через 15 він особисто повернувся до ОСОБА_23 та зрозумів, що ознаки життя відсутні і пішов повідомив свою матір про вчинене (т.2 а.п. 124-127);

протокол проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року із свідком ОСОБА_11 , згідно якого даний свідок підтвердив, що коли він перебував в будинку ОСОБА_7 в його присутності ОСОБА_7 наніс близько трьох ударів кулаком в груди ОСОБА_56 та битою по плечах (т.2 а.п. 138-141);

протокол проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року із свідком ОСОБА_12 , згідно якого вказаний свідок підтвердив, що у вказаний день та час він перебував в будинку ОСОБА_7 , після вживання алкогольних напоїв відпочивав. Проснувся від шуму і бачив на подвір`ї будинку ОСОБА_36 , ОСОБА_39 та ОСОБА_34 , відбувалася бійка, а точніше ОСОБА_17 бив ОСОБА_48 , а ОСОБА_7 тримав в руках биту та нецензурно лаявся на ОСОБА_29 . Після цього, ОСОБА_19 почав тікати від них в хату, а ОСОБА_33 також забіг в будинок та продовжував наносити удари ОСОБА_52 , який затулявся від ударів. Потім він пішов спати, але чув глухі удари, йому здалося що ОСОБА_23 били лежачого. Через деякий час все стихло, ОСОБА_57 стогнав, а ОСОБА_33 питав що з ним, але він не відповідав. ОСОБА_33 пішов додому, а ОСОБА_35 спати. Зранку прийшов ОСОБА_17 та запропонував ОСОБА_7 поговорити, вони пішли в іншу кімнату, а потім ОСОБА_35 вийшов з кімнати з рядном і вони втрьох пішли за сарай, там лежав ОСОБА_16 (т.2 а.п. 148-151);

висновок судово-медичної експертизи № 325 від 27.11.2018 року, згідно якого механізм утворення тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_10 , встановлених при проведенні судово-медичної експертизи може відповідати механізму, на який вказують підозрювані ОСОБА_7 та ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 134-137);

висновок судово-медичної експертизи №333 від 27.11.2018 року, зміст якого наведений, згідно якого причиною смерті ОСОБА_10 являється тупа травма голови, тулуба, кінцівок. Перераховані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого, твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок нанесення ударів рукою, ногою, дерев`яною битою чи іншим предметом (т.2 а.п. 64-68).

За результатами дослідження, апеляційний суд погоджується з наданою місцевим судом оцінкою вказаним доказам, які в сукупності з іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, проте, не можуть слугувати безумовно переконливими доказами вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки не доводять умислу останнього на заподіяння смерті потерпілому.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази причетності ОСОБА_7 до спричинення ОСОБА_52 тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, зокрема, вказані доводи спростовуються:
- показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що її син ОСОБА_44 прийшов в ніч на 03 вересня 2018 року додому випивший, на його одязі була кров. Він розповів про бійку, подробиць їй не розповідав, лише повідомив, що "прибили" ОСОБА_34 ;
- рапортом від 03.09.2018 року, згідно якого о 00 годині 35 хвилин до чергової частини Романівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення від ОСОБА_13 про те, що за адресою в с. Врублівка вул. Любарська, Романівського району Житомирської області близько 23:30 год. ОСОБА_50 та ОСОБА_44 (син заявниці) повідомили, що вони в стані сп`яніння вбили ОСОБА_51 (т.2 а.п.4);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 03.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_7 та дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційним судом (при підготовці до розгляду провадження) відеозапису вказаної слідчої дії, якими встановлено, що останній на місці вчинення злочину із участю захисника-адвоката ОСОБА_8 показав механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_52 , у тому числі ним самим, повідомив та показав розташування трупа та його подальше перенесення (т.2 а.п. 114-123).
Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_7 можливо наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України колегія суддів вважає необгрунтованим та таким що спростовується вищенаведеними доказами про участь ОСОБА_58 у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_59 .
Таким чином, у вищезазначених апеляційних скаргах не наведено вагомих доводів на спростування висновків суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора, також, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Так, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд дійшов помилкового висновку щодо умислу обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він наносив удари потерпілому дерев`яною палицею переважно у життєво важливі органи, не грунтуються на матеріалах провадження та встановлених судом фактичних обставинах, в тому числі і показах свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем події.
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, має місце тоді, коли в результаті описаного у ч.1 ст. 121 КК України діяння настає смерть потерпілого. Особливістю цього кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно.

Для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини.

Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, у випадку ж заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті проявляється в необережності.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора не наведено безумовних підстав, які б доводили наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_10 .
Вказання прокурором на те, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, не намагалися надати допомогу потерпілому, а навпаки намагалися приховати сліди злочину та тіло потерпілого, не свідчить про наявність умислу на вбивство.

Доводи прокурора про те, що висновок суду про відсутність попередньої змови між ОСОБА_7 та особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 грунтується на показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залишили місце події, ще при житті ОСОБА_10 і про подальший розвиток подій їм нічого не було відомо, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки судом встановлено, що бійка розпочиналась в присутності вказаних свідків.

Відповідно до роз`яснень п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року №2, вчиненим за попередньою змовою групою осіб умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.
Проте, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності попередньої змови між ОСОБА_7 та особою провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, на вчинення саме умисного вбивства ОСОБА_10 .

Доводи прокурора про те, що наявні тілесні ушкодження, спосіб та знаряддя нанесення, тривале неприпинення побиття та кількість травмуючих дій свідчить про особливу жорстокість, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних страждань, психічних чи моральних страждань, тощо. У всіх випадках особлива жорстокість дій, які здійснює винний, має охоплюватись його умислом.
Так, згідно висновку судово-медичної експертизи №333 від 27.11.2018р. встановлено кількість нанесених травмуючих дій потерпілому ОСОБА_10 не менше 68-ми, але, така кількість травмуючих дій та заподіяних у результаті її тілесних ушкоджень сама по собі не є обставиною, яка у всіх випадках розглядається як свідчення вчинення вбивства з особливою жорстокістю. Стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено того, що шляхом нанесення численних ударів та спричинення численних тілесних ушкоджень обвинувачений умисно завдав потерпілому особливих страждань.
Також, судом встановлено, що ОСОБА_7 наносив їх із особою, щодо якої провадження закрито. Із показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що більше потерпілому наносила ударів особа, провадження щодо якої закрито. Крім цього, у відповідності до висновку зазначеної судово-медичної експертизи при її проведенні у постраждалого було виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозково-лицевої травми, синців, саден обличчя, голови, крововиливів в м`які тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, правої та лівої лобних долей. Дана травма може супроводжуватись втратою свідомості та мозковою комою, що є свідченням того, що потерпілий міг не відчувати особливих фізичних страждань.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Судом правильно застосовано норми ст. 71 КК України при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційних скаргах не наведено.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: