ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/58/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/339/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0002120 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Генічеськ Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України та виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Як встановлено судом першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 14 жовтня 2016 року біля 10 год. знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки, яка виникла раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , завдав йому декілька ударів кулаком правої руки, всього не менше п`яти, в область голови та наніс декілька ударів, не менше трьох, в тому числі ногою в область живота та грудей і наніс не менше двох ударів в область лівої верхньої кінцівки, таким чином завдавши не менш ніж десяти ударів в різні частини тіла ОСОБА_9 та в результаті їх нанесення спричинивши тілесні ушкодження останньому у вигляді субдуральної гематоми (120 мл) в області правої полушарної поверхні, крововиливу та інші тілесні ушкодження, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння і які спричинили смерть потерпілого.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України та немотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, суд перерахував всі зібрані докази у кримінальному провадженні, при цьому надав їм вибіркову оцінку та побудував вирок виключно на запереченнях самого ОСОБА_7 проти пред`явленого йому обвинувачення, при цьому суд допустив очевидні суперечності під час співставлення та аналізу показів потерпілого, свідків, інших досліджених доказів.
Відкидаючи докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував та не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він прийняв одні докази та відкинув інші.
Суд необґрунтовано визнав неналежним доказом покази потерпілої ОСОБА_10 , оскільки під час неодноразових допитів свідок зазначила, що до 14 жовтня 2016 року ОСОБА_9 побитим не був, в той день його бив саме ОСОБА_7 . ОСОБА_11 запропонувала покликати сусідів, а в подальшому ОСОБА_12 сказала потерпілій вивести ОСОБА_9 з квартири.
Покази вказаного свідка є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у справі, а саме з показами інших свідків, висновками судово-медичних експертиз.
Суд немотивовано визнав неналежними доказами покази й інших свідків, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з огляду на те, що дані особи самої бійки не бачили, а вказали лише про стару подряпину на носі потерпілого. Проте суд не зважив на той факт, що згідно висновків судово-медичних експертиз майже всі тяжкі тілесні ушкодження, виявлені на трупі, являються внутрішніми та не обачними при спілкуванні (покриваються волоссям, верхнім одягом).
Помилковим є висновок суду і про те, що експерт не встановив час і дату смерті потерпілого, оскільки згідно висновку судово-медичної експертизи №2/127/г тілесні ушкодження ОСОБА_9 отримані 14.10.2016 року та потягли смерть.
Крім того, для проведення експертного дослідження суд не надав експерту матеріали справи в повному обсязі.
Деякі технічні носії записів судових засідань при прослуховуванні містять нерозбірливий аудіозапис допиту свідків та судових дебатів.
Вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині повністю підтверджується показами свідків, допитаних в судових засіданнях суду першої інстанції, а також письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.
Потерпіла ОСОБА_10 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Просила судовий розгляду проводити за її відсутності.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого та захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Всупереч вищевказаних вимог закону, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не виклав в точних і категоричних судженнях які саме докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, він визнав неналежними та недопустимими та з яких саме підстав.
Так, в основу оскаржуваного вироку суд поклав заперечення ОСОБА_7 проти пред`явленого йому обвинувачення, всупереч тому, що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений, хоча вину в інкримінованому злочині не визнав, проте не заперечував наявного конфлікту з потерпілим та факту завдання останньому одного удару в область голови правою рукою (кулаком) та одного удару в живіт.
Суд допустив очевидні суперечності під час співставлення та аналізу показів потерпілого, свідків, інших досліджених доказів у кримінальному провадженні.
Не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення суд безґрунтовно не взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Вказуючи у вироку про те, що свідки самої бійки не бачили, а після бійки бачили лише стару подряпину на носі потерпілого ОСОБА_9 , суд не оцінив покази свідків в сукупності з іншими доказами, зокрема висновком експерта №127/Г від 15 жовтня 2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_9 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді субдуральної гематоми, крововиливу в області Варолієва моста, субарахноїдального крововиливу, що підтверджується даними макро- та мікроскопічного дослідження (т.1 а.п.86-87).
Оскаржуваний вирок не містить обґрунтування висновку суду про те, що висновки проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз являються неналежними доказами та не мають доказового значення.
Вказівка суду першої інстанції про те, що досудовим розслідуванням не встановлено дату смерті потерпілого ОСОБА_9 суперечить дійсності та спростовується наявним в матеріалах лікарським свідоцтвом про смерть №127-Г (т.1 а.п.73), а з`ясувати час настання смерті, дату спричинення потерпілому тілесних ушкоджень суд мав можливість шляхом призначення відповідних експертних досліджень.
Суд не навів переконливих мотивів, на підставі яких він визнав всі наявні у матеріалах кримінального провадження висновки судово-медичних експертиз недопустимими доказами.
Таким чином, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, та як наслідок законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.
Згідно приписів ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З матеріалів вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження прокурором було змінено обвинувачення та складено новий обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002120 відносно ОСОБА_7 (т.2 а.п.92-94).
Відповідно до нового обвинувального акту ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, 15 жовтня 2016 року близько 10 год.
Проте, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав недоведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, 14 жовтня 2016 року близько 10 год., а не 15 жовтня 2016 року як про те зазначено в обвинувальному акті, чим всупереч вищевказаних вимог КПК України вийшов за межі пред`явленого обвинувачення (т.2 а.п.92-94).
Відповідно до положень ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України у редакції, чинній на момент ухвалення вироку, дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції 15 квітня 2019 року був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , а в судовому засіданні 21 листопада 2019 року свідок ОСОБА_15 , покази яких, серед іншого, покладені в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 .
Однак, колегія суддів позбавлена можливості перевірити повноту та всебічність судового розгляду та пересвідчитися в законності процесуальних дій, які проводилися в судових засіданнях і стали «інформаційною основою» ухваленого судового рішення, в тому числіперевірити правильність викладення судом першої інстанції показів обвинуваченого та свідка.
Під час прослуховування технічного носія інформації, а так само архівної копії звукозаписів, надісланої судом першої інстанції на запит апеляційного суду, було виявлено, що наявні записи від 15 квітня 2019 року та 21 листопада 2019 року відтворенню належним чином не підлягають, що у свою чергу, унеможливлює встановлення суті пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_15 з приводу події злочину.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3