ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002246 від 14 вересня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-01.08.2006 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, звільнився 16.06.2008 року за відбуттям покарання;
-09.06.2009 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.395, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, звільнився 24.03.2011 року за відбуттям покарання;
-09.04.2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.395 КК України до арешту на два місяці, звільнився 22.07.2014 року за відбуттям покарання;
-08.12.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263, ст.ст.75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік;
-29.03.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на три роки;
-04.11.2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2018 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі;
-31.07.2019 року за ч.1 ст.185 КК України обвинувальний акт з матеріалами направлено до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає про те, що, злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення відносно нього вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року, а саме, 13.09.2019 року.

Тобто, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, підлягають застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України. Разом з цим, на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 15.11.2019 року, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.11.2019 року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а тому, суд неправильно врахував його при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Окрім того, вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції,13.09.2019 року приблизно о 11 годині 52 хвилини, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега», розташованому в ТЦ «Терра» за адресою: м.Дніпро, вул. Панікахи, буд.15, побачив на торгівельній полиці з алкогольною продукцією пляшку віскі «Маkers Маrk», об`ємом 0,7 л та, керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Омега», визначив вищевказаний товар предметом свого злочинного посягання.

Далі, в той же день об 11 годині 54 хвилини, ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельної полиці вказаного магазину пляшку віскі «Маkers Маrk» об`ємом 0,7 л.

Після чого, 13.09.2019 року приблизно о 11 годині 57 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказаний товар, пройшов із пляшкою віскі «Маkers Маrk» об`ємом 0,7 л, що належить ТОВ «Омега», не оплачуючи її вартість повз касову зону супермаркету «Варус-1» через антикражні ворота, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, таким чином зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), чим заподіяв супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на загальну суму 794 гривні 50 копійок.

13.09.2019 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, приблизно о 15 годині 35 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега», розташованому в ТЦ «Терра» за адресою: м.Дніпро, вул.Панікахи, буд.15, побачив на торгівельній полиці з алкогольною продукцією пляшку віскі «Jack Daniels Gentleman Jack» об`ємом 0,7 л та, керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Омега», визначив вищевказаний товар предметом свого злочинного посягання.

Далі, в той же день об 15 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельної полиці вказаного магазину пляшку віскі «Jack Daniels Gentleman Jack» об`ємом 0,7 л.

Після чого, 13.09.2019 року приблизно о 15 годині 37 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказаний товар, пройшов із пляшкою віскі «Jack Daniels Gentleman Jack» об`ємом 0,7 л, що належить ТОВ «Омега», не оплачуючи її вартість, повз касову зону супермаркету «Варус-1» через антикражні ворота та попрямував до виходу з ТЦ «Терра», однак злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітниками охорони супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега».

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 716 гривень 67 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора,яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який просив вирішити питання на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку зазначені вимоги кримінального процесуального закону були виконані належним чином.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Виходячи з положень ч.ч. 1, 2, 3 ст.70 КК України, загальна частина закону України про кримінальну відповідальність чітко встановлює порядок призначення особі судом остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із тих покарань, що призначив суд особі, за вчинені нею злочини, що входять у сукупність, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.4 ст.70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року був засуджений за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2018 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.11 .2019 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 05.12.2019 року.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення відносно нього вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року, а саме, 13.09.2019 року.
Хоча посилання прокурора на відповідні норми закону щодо додержання судами при розгляді кримінальних проваджень принципу презумпції невинуватості до набрання чинності вироку суду не можна визнати безпідставними, однак з огляду на те, що в даному випадку вирок суду від 04.11. 2019 року набрав законної сили 05.12.2019 року та у випадку задоволення апеляційних вимог прокурора, слід буде вирішувати питання щодо порядку виконання вироків ( п.11 ч.1 ст.537 КПК) та відповідно до діючого законодавства слід буде застосовувати ч.4 ст. 70 КК України, що призведе тільки до необґрунтованої тяганини щодо виконання вироків, а тому колегія суддів враховуючи що одним з важливих аспектів реалізації принципу верховенства права є уникнення надмірної та штучної бюрократизації судового процесу, що перешкоджає реалізації мети правосуддя загалом та унеможливлює панування верховенства права, вважає необхідним залишити без змін вирок суду, бо на час апеляційного розгляду вимоги щодо призначення покарання не суперечать кримінальному процесуальному закону. Проте головним є те, що прийняття суддею певного рішення у межах його дискреційних повноважень повинно ґрунтуватися передусім на об`єктивному та загальному принципі верховенства права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, зважаючи на те, що ОСОБА_7 , як вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.11.2019 року так і даним вироком засуджений до покарання, яке належить відбувати реально, підстав для самостійного виконання покарань, призначених йому за цими вироками на даний час немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4