Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/62/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_7.
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_8.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_9.,

суддів: ОСОБА_10., ОСОБА_11.,

з участю: секретаря ОСОБА_12.,

прокурора ОСОБА_13,

захисника ОСОБА_14.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0007593 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15. на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, утриманців не має, не працює зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 30.01.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 06.02.2015 в зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 09.12.2015 Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільнений 11.12.2015 в зв`язку з відбуттям строку покарання;

засуджений:

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки;

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волістроком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_1 рахується з часу його затримання, тобто з 02.11.2018.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експерта в розмірі 2860 грн.

Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_1 вчинив:

-таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно;

- таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в житло, вчинену повторно;

- грабіж, вчинений повторно;

- хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинена повторно.

Зазначені злочини ОСОБА_1 вчинив за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_1 , 17.08.2018 близько 22 год. 00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою підбору ключа проник до квартири АДРЕСА_3 даного будинку, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук «Aser» ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/852 від 31.10.2018 станом на 17.08.2018 могла становити 6 700 грн., роутер «TP Link TL-WR840N», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/941 від 11.12.2018 станом на 17.08.2018 могла становити 338 грн., ноутбук «HP», TV тюнер «Воля», TV тюнер «Т2», клавіатуру комп`ютерну «4-tech», мишку ігрову до комп`ютера «4-tech», акустичну систему 2.1, комплектуючі прилади до системи системного блоку комп`ютера, дві дорожні сумки, електронну сигарету «Вайб» ринкова вартість яких згідно висновку експерта № 8/941 від 11.12.2018 станом на 17.08.2018 не встановлювалась у зв`язку з неможливістю ідентифікації об`єктів, грошові кошти в розмірі 400 Євро, що згідно курсу валют станом на 17.08.2018 становить 12 584 грн., та 200 доларів США, що згідно курсу валют станом на 17.08.2018 становить 5 534 грн., та з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 25 156 грн.

Крім того, ОСОБА_1 08.09.2018 близько 03 год. 40 хв., знаходячись поблизу ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська 31, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, відкрито, умисно, з метою особистого збагачення, шляхом різкого вихвачування мобільного телефону з нагрудного карману теніски ОСОБА_3 , заволодів мобільним телефоном марки «Samsung S7», модель «G930», ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 8/874 від 16 листопада 2018 року на час вчинення злочину могла становити 5 849 грн. 50 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_3 матеріальних збитків на вище зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_1 , 17.10.2018 близько 00 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу магазину «Їжачок», що по вул. Шевченка 345 в м. Черкаси, з хуліганських мотивів, виражаючи свою зневагу до суспільства та існуючих у суспільстві загальних правил поведінки, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, почав нецензурно висловлюватись до раніше незнайомого і йому чоловіка ОСОБА_4 . В подальшому розбивши скляну пляшку, почав нею розмахувати та погрожувати ОСОБА_4 нанесенням тілесних ушкоджень, дані дії супроводжувалися нецензурною лайкою, образами до ОСОБА_4 . В подальшому, для демонстрації своїх намірів ОСОБА_1 провів уламком скляної пляшки по лако-фарбовому покритті автомобіля «Daewoo Lanos» червонного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 , виражаючи зневагу щодо норм моральності.

Крім того, ОСОБА_1 , 17.10.2018 близько 03 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, зайшов до магазину «Продукти-70» по вул. Шевченка, 239 в м. Черкаси, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з вітрини у торгівельному залі таємно, умисно, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: одну упаковку ковбаси «Своя лінія» салямі Фінська вагою 420 г, одну упаковку ковбаси «М`ясна лавка» прем`єра вагою 420 г та дві упаковки сардельок «Ліонські», чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріального збитку на суму 275 грн.

В подальшому викрадене майно приховав у рукав своєї куртки, виніс за межі каси, але даний злочин до кінця не довів з обставин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками даного магазину.

Крім того, ОСОБА_1 31.10.2018 близько 21.00 год., знаходячись за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна 50, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, помітив біля піцерії «Ніаполь» спортивний велосипед марки «Crosswind», білого кольору, який був пристебнутий за допомогою металевого ланцюжка до огорожі, та належить ОСОБА_6 .

В подальшому останні й за допомогою пилки перепиляв металевий ланцюжок, яким був закріплений велосипед та таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить потерпілому, а саме: велосипед марки «Crosswind», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/872 від 15.11.2018 станом на 31.10.2018 могла становити 2 800 грн., та з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить відкрити апеляційне провадження за його апеляційною скаргою та скасувати вирок районного суду.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в даній справі порушені його Конституційні права та норми КПК України, а саме його право на захист та хибно визначено початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить скасувати вирок районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 :

за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі;

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з резолютивної частини посилання суду на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2015, яким ОСОБА_1 засуджено за ст.395 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом не враховано рекомендації та роз`яснення викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Так, на думку обвинувачення, вчинення ОСОБА_1 умисних середньої тяжкості та тяжких кримінальних правопорушень, враховуючи кількість епізодів свідчить про антисоціальну спрямованість особи засудженого і характеризують його як особу, що схильна до вчинення нових подібних злочинів, враховуючи той факт, що особа неодноразово була засуджена за аналогічні злочини.

Разом з тим, суд зазначаючи в резулятивній частині анкетні дані ОСОБА_1 двічі послався на одне й те саме рішення про притягнення до кримінальної відповідальності, а саме на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2015 яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 395 КК України, та визначено покарання у вигляді 2 місяців арешту. Вказане посилання є недопустимим.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив ухвалити новий вирок, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,оскільки він свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та надав пояснення, що дійсно він вчинив крадіжку велосипеду марки «Crosswind», білого кольору, який був пристебнутий металевим ланцюжком до огорожі біля піцерії «Ніаполь». Перепилявши пилкою по металу металевий ланцюжок, викрав даний велосипед.

Крім того, 17.08.2018 року ввечері, він проник в квартиру АДРЕСА_4 , шляхом підбору ключа, звідки виніс речі зазначені в обвинувальному акті. В подальшому, 08.09.2018 року вночі, знаходячись поблизу «Макдональдс», з нагрудного карману теніски ОСОБА_3 витягнув мобільний телефон марки «Samsung S7», після чого втік.

Також, 17.10.2018 року вночі, знаходячись поблизу магазину «Їжачок» вчинив суперечку з ОСОБА_4 , під час якої погрожував йому розбитою пляшкою, та в подальшому пошкодив нею автомобіль «Daewoo Lanos» червоного кольору.

Також він 17.10.2018 року викрав продукти харчування в магазині АТБ, зазначені в обвинувальному висновку. У скоєному щиро кається та просить суд суворо не карати.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 правильно кваліфіковані районним судом за

ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням в житло, вчиненої повторно; грабіж, вчинений повторно; хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинена повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винуватого, який посередньо характеризуються за місцем проживання,обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину,обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 лише за умови ізоляції його від суспільства, призначивши йому покарання виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження апеляції прокурора не доводять того, що обвинуваченому необхідно призначити більш тяжке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючої обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

Крім того, не можуть бути задоволено доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_1 про порушення його права на захист, оскільки як вбачається з журналу судового засідання, а також з диску фіксації судового засідання ОСОБА_1 ознайомлювали з правами в тому числі з правом мати захисника, захисник приймав участь в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції, будь-яких неузгодженостей в тому числі стосовно правової позиції захисту між обвинуваченим та захисником не було.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений вказав, що його примусив розглянути захисник справу в спрощеному порядку та визнати вину. Проте, колегія не приймає до уваги доводи обвинуваченого та розціню їх, як намагання уникнути від кримінальної відповідальності.

У відповідності до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Не може бути підставою для скасування вироку суду, як зазначає обвинувачений, те, що в суді першої інстанції не було допитані свідки і потерпілі, а він не визнає своє вини, адже обвинувачений ОСОБА_1 в присутності захисника повністю визнав себе винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та не заперечував фактичні обставини справи. Судом першої інстанції докази досліджувались з урахуванням вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Крім того, учасники процесу та сам обвинувачений, якому суд роз`яснив наслідки розгляду справи у разі визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ним не оспорювалися - не заперечував щодо розгляду справи в спрощеному порядку, не заперечував щодо закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, що передбачено ст. 363 КПК України. Вказане підтверджується повністю журналом судового засідання та диском фіксації судового засідання.

Отже, доводи обвинуваченого, які до того ж він зазначив лише в судовому засіданні апеляційного суду про те, що не було допитано свідків та потерпілих є безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_1 повністю визнавав обставини справи, які не заперечувались і іншими учасниками судового провадження, в зв`язку з чим суд за їх згодою, в тому числі за згодою самого обвинуваченого та захисника визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про необ`єктивність та неповноту у дослідженні доказів судом першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з журналу судового засідання (т. 2 а.с.112), а також зі змісту оскаржуваного вироку (т.2 а.с. 113-115), ОСОБА_1 роз`яснено порядок дослідження судом доказів, а саме положення ст. 349 КПК України, а також наслідки, розгляду провадження саме в такому порядку, що обвинувачений та інші учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також не можуть бути задоволено апеляційні доводи обвинуваченого стосовно того, що районним судом не правильно визначено початок строку відбування покарання, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 було затримано в рамках даного провадження 02.11.2018 року і саме з цього часу судом зараховано порядок строку відбування покарання.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, колегія судді приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.

В той же час колегія суддів частково погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, в частині зазначення анкетних даних ОСОБА_1 , двічі послався на одне й те саме рішення про притягнення до кримінальної відповідальності, а саме на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2015 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 395 КК України, та визначено покарання у вигляді 2 місяців арешту.

З огляду на викладене колегія судів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково - змінивши вирок районного суду в частині анкетних даних ОСОБА_1 , виключивши повторне посилання на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2015, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 395 КК України, та визначено покарання у вигляді 2 місяців арешту.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15. - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року стосовно ОСОБА_1 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - змінити в частині зазначення відомостей про особу обвинуваченого, викладених у вступній частині вироку районного суду.

Виключити з вступної частині вироку районного суду, в частині зазначення відомостей про особу обвинуваченого, повторне посилання на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.12.2015 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 395 КК України, та визначено покарання у вигляді 2 місяців арешту.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_1 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18