ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/4884/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/755/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03.05.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.05.2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 29.10.2008 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.08.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, з застосуванням ст. 71 КК України, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано час перебування в установі попереднього ув`язнення з 13.08.2016 року до 15.08.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано відносно засудженого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили (т.3 а.с. 4-12).

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 12.08.2016 року, приблизно о 23 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_7 перебував за кермом автомобіля марки «БМW» п`ятої моделі, реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, припаркованого біля літнього майданчика кафе «Марметон» за адресою: м. Харків, бульвар Юр`єва, 1. У цей момент до дверей водія даного автомобіля підійшов потерпілий ОСОБА_9 та зробив зауваження через те, що водій автомобіля чіплявся до його дівчини, коли вона проходила повз автомобіль, на що обвинувачений ОСОБА_7 відповів ОСОБА_9 нецензурною лайкою, між ними розпочався словесний конфлікт, зумовлений агресивною поведінкою обвинуваченого до потерпілого. Після чого потерпілий ОСОБА_9 повернувся до своїх друзів.

Однак, приблизно через 5 хв., ОСОБА_9 знову підійшов та зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_7 через гучно увімкнену музику в автомобілі, після чого словесний конфлікт продовжився й у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення потерплому тілесних ушкоджень, для цього він дістав ніж з полиці дверцят автомобіля, за кермом якого він знаходився, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, направлених на навмисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, знаходячись в положенні стоячи обличчям до обличчя, діючи умисно, наніс йому один удар ножем, що знаходився в його правій руці, в область грудної клітини зліва, в результаті чого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 993-А/16 від 13.08.2016 року ОСОБА_9 отримав проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва в 8-му міжреберному просторі по середньо-ключичній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Після чого, обвинувачений сів за кермо автомобілю, на якому зник з місця скоєння злочину.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції (т.3 а.с.29).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначив, що:

-вирок суду є незаконним, необґрунтованим, постановленим з грубим порушенням норм Закону та його прав;

-по справі відсутні відеозаписи з камер спостереження, встановлених на кінотеатрі «Київ», біля якого відбулася дана подія;

-потерпілий ОСОБА_9 самостійно не давав свідчень, а лише підписав їх відразу після операції, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та під дією наркозу, тобто не усвідомлював змісту показань;

-жоден із свідків не бачив момент нанесення удару ножем потерпілому. При цьому ОСОБА_7 зазначає, що він не весь час знаходився обличчям по відношенню до потерпілого, а періодично оглядався по сторонам, так як його оточили знайомі ОСОБА_9 ;

-по справі не проводився слідчий експеримент по відтворенню обставин події.

Крім того, до початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, та зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.05.2019 року по день винесення рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції змінених доводів та узгоджених з обвинуваченим, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, з посиланням на те, що висновки суду щодо виникнення у ОСОБА_7 умислу на вчинення тяжких тілесних ушкоджень не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначила, що:

-тілесні ушкодження потерпілому були спричинені через необережність, у зв`язку з чим вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати за ст. 128 КК України;

-жоден із свідків не бачив самого ножа та момент нанесення ножового удару потерпілому. При цьому зазначила, що свідок ОСОБА_10 стверджувала, що водій автомобіля декілька разів замахувався ним у бік ОСОБА_9 , то наступаючи на нього, то відступаючи;

-висновок експерта №993-А/16 від 15.08.2016 року, на який послався суд як на доказ вини обвинуваченого, не містить відомостей про силу удару, напрямок та глибину раневого каналу, що в свою чергу спростовує доводи сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, та вказав, що наміру на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 в нього не було, він лише захищався, ніж узяв з метою налякати, так як потерпілий був не один, а з компанією чоловіків.

При цьому, звернув увагу колегії суддів на те, що сам потерпілий в суді першої інстанції претензій до нього не мав й просив суворо не карати. Вважає, що суд першої інстанції не об`єктивно розглянув дану справу, а тому просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу, в редакції змінених доводів та узгоджених з обвинуваченим ОСОБА_7 , просила задовольнити апеляційну скаргу, подану стороною захисту, вказавши про відсутність у обвинувачуваного умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки він намагався захистити себе та власника машини, який має інвалідність і самостійно не в змозі пересуватися, від агресивних нападів потерпілого.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи для цього реальну можливість та фізичну перевагу, не вчиняв ніяких дій, які свідчили б про намір заподіяння тілесних ушкоджень, він лише розмахував ножем, тим самим відлякуючи нападника. Про факт заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не підозрював, а тому не намагався позбутися знаряддя злочину ножа, його дії мають ознаки злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, просив залишити їх без задоволення, додавши, що вирок суду є законним та обґрунтованим, під час розгляду справи в суді першої інстанції були досліджені всі докази, судом надана належна оцінка кожному доказу, дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України не визнав та пояснив, що на час вказаних подій працював водієм у свого знайомого, який є інвалідом та не може самостійно керувати автомобілем.

12.08.2016 року біля 23.00 год. він разом з вказаним знайомим поїхав на ділову зустріч, яка мала відбутись біля кінотеатру «Київ». Біля літнього майданчику кафе він припаркував автомобіль. Через деякий час до автомобілю підійшов потерпілий, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, почав розмовляти незв`язаною мовою. ОСОБА_7 попросив його піти, проте він продовжував до нього чіплятись, після чого він вдруге на підвищених тонах попросив його відійти від автомобілю, та він пішов.

Через декілька хвилин потерпілий повернувся, через що він хотів поїхати з парковки, проте потерпілий різко відкрив двері автомобіля та почав бити його кулаками, внаслідок чого два удари потрапили йому в голову. Обвинувачений від дій потерпілого розгубився та злякався, тому взяв з двері автомобілю ніж та вийшов з автомобілю, щоб налякати потерпілого, проте останній почав кидатись на нього. Потім він побачив, що до місця події підбігли декілька чоловіків, оскільки потерпілий не припиняв свої протиправні дії, він почав його відштовхувати двома руками: лівою долонею та кулаком правої руки, в якій знаходився ніж лезом, розташованим паралельно до тулуба потерпілого. Обвинувачений вказав, що він навіть не уявляв, що наніс потерпілому ножове поранення, та припустив, що міг його необережно поранити через те, що потерпілий постійно розмахував руками та кидався на нього. Після вказаного обвинувачений сів до автомобіля та поїхав, ніж поклав в автомобіль та на наступний день був затриманий працівниками поліції, які вилучили ніж з автомобіля.

Також обвинувачений зазначив, що він не заперечує факту нанесення удару ножем потерпілому, але він навіть не уявляв собі таких наслідків та вважав, що його дії слід кваліфікувати за ст. 128 КК України. Зазначив, що після звільнення з місць позбавлення волі він твердо вирішив стати на шлях виправлення, відновився в інституті, має на утриманні матір, інваліда 2 групи. У судовому засіданні обвинувачений просив вибачення перед потерпілим та просив суд не позбавляти його волі.

Проте, твердження ОСОБА_7 щодо відсутності у нього умислу на заподіяння ОСОБА_9 тілесного ушкодження спростовується показами потерпілого, відповідно до яких, при зазначених обвинуваченим обставинах, перебуваючи на території літнього кафе «Марметон», розташованого у приміщенні кінотеатру «Київ»,виник конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Потерпілий стверджував, що після того, як він нахилився до водія, який сидів в автомобілі, останній вдарив його в область горла, після чого вийшов з автомобіля з ножем в руці. В цей час підійшла ОСОБА_11 та встала між ними й просила обвинуваченого поїхати, при цьому ОСОБА_7 махав перед ним ножем. Поведінка присутніх в машині була агресивна. В цей час його приятель ОСОБА_12 намагався його відвести від останнього, інші його друзі також підбігли до парковки та почали кричати, що у водія автомобіля ніж. Обвинувачений замахнувся ножем в область його шиї, а потім вдарив його ножем в лівий бік в область легенів, від вказаного удару свідомість не втратив. Далі, обвинувачений з чоловіком сів в автомобіль та поїхав. При цьому, потерпілий вказав, що у обвинуваченого була можливість нанести потерпілому ще удари ножем, проте він цього не зробив, вбивством йому не погрожував. Потерпілий зазначив, що саме він першим почав з`ясовувати стосунки на підвищених тонах. Також зазначив, що якщо ОСОБА_7 відшкодує всі матеріальні збитки, то претензій не матиме, на суворому покаранні не наполягає.
Свідок ОСОБА_13 показала, що вона розповіла ОСОБА_9 про те, що до неї чіплялися хлопці з припаркованого автомобіля, на що останній підійшов до автомобілю та зробив водію зауваження і повернувся назад. Через деякий час він повторно підійшов до автомобілю. Свідок стверджує, що самого конфлікту вона не бачила, та в той час, як всі особи з їхньої компанії побігли до автомобілю, вона побігла з ними та побачила, що ОСОБА_9 вже був поранений, після чого вони викликали швидку допомогу та його забрали в лікарню, де прооперували. Вважає, що особи, які сиділи в машині бачили, що ОСОБА_14 поранений, проте крові не було.
Свідок ОСОБА_15 дала покази, що узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , а також показаннями потерпілого, вказавши, що між ОСОБА_9 та водієм автомобіля, який сидів на водійському сидінні, виник конфлікт, який переріс у бійку та після того, як водій автомобіля встав з сидіння, бійка припинилась. Свідок наголосив, що особисто він не бачив удару ножем ОСОБА_9 через конфлікт з іншим пасажиром автомобіля, проте потім він зрозумів, що ОСОБА_9 отримав ножове поранення, у зв`язку з чим була викликана швидка допомога та останнього було госпіталізовано. Спочатку поїхав ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_9 сказав, що отримав удар ножем.

Свідок ОСОБА_10 показала, що коли ОСОБА_9 вдруге підійшов до припаркованого автомобілю та відкрив водійські двері, між ним та водієм, який знаходився на сидінні, розпочалась бійка. Після того як водій підвівся з сидіння автомобіля, в його руці був ніж з лезом приблизно 17-20 см, шириною 3-4 см, це був не кухонних ніж, з дерев`яною рукояткою з візерунком. Самого удару ножем свідок не бачила, проте стверджувала, що водій автомобіля декілька разів замахувався ним у бік ОСОБА_9 , при цьому то наступаючи на нього, то відступаючи. В цей час останнього намагався відтягнути хлопець з їхньої компанії, та вона, з метою припинення конфлікту, встала спиною до обвинуваченого, відгородивши його від ОСОБА_9 , та просила щоб вони припинили конфлікт, після чого він сів в автомобіль та поїхав.

Свідок ОСОБА_16 вказала, що зі слів сина ОСОБА_17 їй відомо, що у серпні 2016 року він зробив комплімент дівчині потерпілого, проте останній, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, почав з`ясовувати стосунки, у зв`язку з чим ОСОБА_17 був вимушений себе захищати.

Свідок ОСОБА_18 , стосовно самого конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, показав, що він сидів на задньому сидінні автомобіля, а ОСОБА_7 сидів за кермом, до них підійшов потерпілий та почав робити ОСОБА_7 зауваження та прохав піти. Хлопець, який підходив, на його думку був у стані алкогольного сп`яніння. Далі, потерпілий пішов, проте через 5-7 хвилин повернувся та декілька разів кулаками вдарив сидячого за кермом ОСОБА_7 , а після того як він відкрив двері автомобіля, потерпілий навалився на ОСОБА_7 без будь-яких пояснень. В цей же час, ще три або чотири хлопці з компанії потерпілого підбігли до автомобілю, з одним із них у нього виникла словесна перепалка. ОСОБА_7 вийшов з автомобілю, між ним та потерпілим встала дівчина з компанії потерпілого, та обвинувачений прохав її забрати потерпілого, після чого конфлікт припинився, вони сіли в автомобіль та поїхали. Свідок стверджував, що не бачив, як ОСОБА_7 наносив потерпілому ножове поранення. Сам він з автомобілю не виходив та не бачив, як ОСОБА_7 брав ніж. Також вказав, що коли уже від`їхали від кінотеатру, зупинились в дворах та ОСОБА_7 сказав, що він діставав ніж для залякування та один з хлопців випадково на нього наштрикнувся. Свідок ОСОБА_18 вважав, що потерпілий лише порізався.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується:

-протоколом огляду місця події від 13.08.2016 року (т. 1 а.с. 167-168);
-протоколом огляду місця події від 13.08.2016 року з фото таблицею до нього (т.1 а.с.160-164);

-протоколом огляду місця події від 13.08.2016 року (т.1 а.с.165-166);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2016 року (т.1 а.с. 173-175);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2016 року (т.1 а.с. 176-178);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2016 року (т.1 а.с.179-181);
-протоколом огляду предмету від 26.09.2016 року (т.1 а.с. 185);
-повідомленням лікаря бригади №203 від 13.08.2016 року (т.1 а.с. 156);
-протоколом огляду предметів від 15.08.2016 року (т.1 а.с.196);
-постановою про визнання речовими доказами у кримінальному провадженню від 16.08.2016 року;
-висновком експерта №993- А/16 від 15 серпня 2016 року (т.1 а.с.190-191);
-висновком судово-психіатричної експертизи №754 від 04.10.2016 року (т.1 а.с.192-194);
-висновком судово-цитологічної експертизи №1166-Ц/16 від 10.10.2016 року (т.1 а.с.190-191).

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визнає безпідставними.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 128 КК України задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч.1 ст. 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та показань свідка ОСОБА_10 , в ході конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який переріс у бійку, обвинувачений тримаючи в правій руці ножа, відштовхував від себе потерпілого, при цьому декілька разів замахувався ножем в бік ОСОБА_9 то наступаючи на нього, то відступаючи. Зазначене узгоджується зі свідченнями потерпілого, який показав, що ОСОБА_7 замахувався ножем в область його шиї, а потім наніс колото-різане проникаюче поранення грудної клітки зліва в 8-му міжреберному просторі по середньо-ключичній лінії, що за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

З урахуванням показів обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював свою фізичну перевагу над потерпілим, оскільки останній був нижчого зросту та мав коротші руки; беручи до уваги спрямованість ножа під час рухів обвинуваченого у життєво-важливі органи, а саме: в шию та в грудну клітку; колегія суддів дійшла висновку, що наведені обставини в сукупності з даними про характер утворення тілесного ушкодження свідчать про те, що обвинувачений, застосувавши ніж проти беззбройного потерпілого, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на особливу вразливу дію застосованого знаряддя злочину, виходячи з значного розміру його клинкової частини (14,5 см) і такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, умисно завдав удар ножем потерпілому в область грудної клітки.

Після вказаних дій обвинувачений покинув місце вчинення злочину на автомобілі. Даних про надання обвинуваченим допомоги ОСОБА_9 матеріали справи не містять й сам обвинувачений на цьому не наполягає.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про відсутність необережної форми вини у ОСОБА_7 та про правильність висновків районного суду щодо кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України.

Крім того, колегія суддів наголошує, що кваліфікація за умисне тяжке тілесне ушкодження може мати місце і при непрямому умислі коли особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Зазначене спростовує доводи обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що тілесне ушкодження могло бути випадковими або ненавмисними.

Разом з тим, стосовно апеляційного доводу захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що висновок експерта №993-А/16 від 15.08.2016 року, на який послався суд як на доказ вини обвинуваченого, не містить відомостей про силу удару, напрямок та глибину раневого каналу, що в свою чергу спростовує наявність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, колегія суддів зазначає наступне.

Вказана експертиза проведена на підставі медичної документації та історії хвороби ОСОБА_9 №23666.

Висновком експерта №993- А/16 від 15.08.2016 року, встановлено, що у ОСОБА_19 мало місце проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва в 8-му міжреберному просторі по середньо-ключичній лінії. Вказане проникаюче поранення грудної клітки утворилося від одноразової дії колюче-ріжучого предмета, індивідуальні особливості якого в ушкодженні не відобразилися, не виключено, що при обставинах, відомих їх постанови і в строк незадовго до госпіталізації, можливо 13.08.2016 року. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва належить до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя. Найімовірніше, що гр. ОСОБА_9 у момент нанесення йому тілесних ушкоджень знаходився у вертикальному або близькому до нього положенні і був звернений до нападаючого передньою поверхнею тіла. Локалізація тілесного ушкодження наявного у гр. ОСОБА_19 доступно для нанесення власною рукою. Даних про напрямок раневого каналу в наданій медичній карті не має (а.с.190-191, т. 1).

Враховуючи фактичні обставини справи, які ніким не заперечуються, локалізацію, характер тілесного ушкодження, знаряддя злочину, апеляційний суд не вбачає підстав для наявності обґрунтованого сумніву щодо правильності висновків вищевказаної судово-медичної експертизи. Питання, що ставляться захисником стосовно цього експертного дослідження не можуть вплинути на правильність висновків районного суду та кваліфікацію дій обвинуваченого.

Наявність умислу у ОСОБА_7 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому достовірно встановлено судом першої інстанції за результатом аналізу обставин справи та доказів, як кожного окремо, так й у їх сукупності та не спростовано доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, 08.02.22019 року в судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_20 , обвинувачений та його захисник мали можливість ставити запитання експерту; стороною захисту клопотання про проведення повторної чи додаткової експертизи не заявлялися.
Таким чином, колегія суддів вважає даний апеляційний довід необґрунтованим.

При цьому, апеляційний суд критично ставиться до решти доводів сторони захисту (щодо відсутні відеозаписів з камер спостереження, по справі не проводився слідчий експеримент по відтворенню обставин події, потерпілий ОСОБА_9 самостійно не давав свідчень, а лише підписав їх відразу після операції, тобто не усвідомлював змісту показань, жоден із свідків не бачив момент нанесення удару ножем потерпілому) з огляду на те, що всі ці доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Крім того, відповідно до ст. 92, ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Згідно з ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий та прокурор є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Таким чином, у відповідності з вказаними положеннями КПК України слідчим та прокурором було проведено слідчі дії, які вони вважали необхідними для досягнення цілей кримінального провадження, а судом досліджені та оцінені докази, які були надані сторонами кримінального провадження. Клопотань про проведення додаткових слідчих дій на стадії досудового розслідування кримінального провадження, скарг на дії слідчого та прокурора сторона захисту не заявляла.

Крім того, законодавцем у ч. 1 ст. 415 КПК України чітко визначено підстави для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, їх перелік є вичерпним. Оскільки в апеляційній скарзі сторона захисту не зазначила жодної з цих підстав, і таких не було встановлено при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд не має процесуальної можливості скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як на цьому наполягав обвинувачений та його захисник.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироці, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника їх не спростовують.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни та задоволення апеляційних скарг немає.

Крім того, до початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.05.2019 року по день винесення рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято останнього під варту із зала суду та постановлено, що термін відбуття покарання слід обчислювати з 03.05.2019 року.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , було скоєно ним 12.08.2016 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29.08.2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.08.2016 року по 15.08.2016 року та з 03.05.2019 року по 28.01.2020 року, включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.05.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення: з 13.08.2016 року по 15.08.2016 року та з 03.05.2019 року по 28.01.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3