ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6332/18-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/226/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нікольське, Духовницького району, Саратовської області, РФ, росіянина, громадянина України, не одруженого, із професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- Богодухівським районним судом Харківської області, за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) припинено за п.4 ст.6 КПК 19.06.1995 року;

- 10.09.2003 року за ч.3 ст.185 КК України (в ред. 2001 р.) до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки;

- 01.07.2014 року за ч.1 ст.309 КК України (в ред. 2001 р.) до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік;

- 05.06.2018 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України - 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 05.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_8 15.09.2017 року уклав контракт із Збройними Силами України та був зарахований до особового складу військової частини.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він приблизно у період з 18.09.2017 року по 01.10.2017 року, точний час судом не встановлено, перебував на полігоні в селищі Ульянівка, Миколаївської області, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, у вільний від служби час, знайшов кущ коноплі, з якого зірвав листя, які висушив та подрібнив, для подальшого особистого вживання без мети збуту.
17.10.2017 ОСОБА_8 приїхавши до м. Харкова, зайшов до станції Харківського метрополітену де о 11:05 вестибюлі № 1 станції «Південний вокзал», за адресою: м. Харків, м-н. Привокзальний, 5-М, був зупинений працівниками поліції які під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 вилучили 2 (два) згортки паперу білого кольору з речовиною зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, - «канабісом», масою у перерахунку на суху речовину - 5,04 грам та 5,19 грам, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування посилається на те, що призначаючи покарання суд не врахував відсутність скарг за місцем його проживання, позитивну характеристику з місця роботи, його відношення до вчиненого, наявність обставин, яка пом`якшує покарання відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, той факт, що він є учасником АТО. При цьому, Богодухівський районний суд Харківської області, виносячи вирок 05 червня 2018 року, за скоєння ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України 14 червня 2017 року, не застосував ЗУ «Про амністію» 2016 року як до учасника АТО, що потягнуло зміну обвинувачення в суді за ч.2 ст.309 КК України. Не була також прийнята до уваги і та обставина, що він пройшов курс лікування від наркозалежності, що підтверджується відповідною довідкою, яка знаходиться в матеріалах справи. Постановлюючи вирок, суд застосував ст. 71 КК України, тоді як необхідно було застосувати ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав винним:
- ОСОБА_8 у незаконному виготовлені, придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно.
15.09.2017 ОСОБА_8 уклав контракт із Збройними Силами України та був зарахований до особового складу військової частини.
ОСОБА_8 приблизно у період з 18.09.2017 року по 01.10.2017 року, точний час судом не встановлено, перебував на полігоні в селищі Ульянівка, Миколаївської області, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, у вільний від служби час, знайшов кущ коноплі, з якого зірвав листя, які висушив та подрібнив, для подальшого особистого вживання без мети збуту.
17.10.2017 ОСОБА_8 приїхавши до м. Харкова, зайшов до станції Харківського метрополітену де о 11:05 вестибюлі № 1 станції «Південний вокзал», за адресою: м. Харків, м-н. Привокзальний, 5-М, був зупинений працівниками поліції яки під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 вилучили 2 (два) згортки паперу білого кольору з речовиною зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, - «канабісом», масою у перерахунку на суху речовину - 5,04 грам та 5,19 грам, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.
Разом з цим, відповідно до фактичних обставин кримінального провадження та формулювання обвинувачення, яке зазначено в зміненому відповідно до ст.338 КПК України обвинувальному акті №0000107 від 04.10.2017 року
- ОСОБА_8 у період з 18.09.2017 року по 01.10.2017 року, точний час судом не встановлено, перебував на полігоні в селищі Ульянівка, Миколаївської області, діючи умисно, повторно маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, у вільний від служби час, знайшов кущ коноплі, з якого зірвав листя, які висушив та подрібнив, для подальшого особистого вживання без мети збуту. Помістивши виготовлений наркотичний засіб до двох паперових згортків, ОСОБА_8 поклав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс до правого бокового карману своєї спортивної сумки і 03.10.17р. на потязі прибув до м. Харкова, чим вчинив повторне перевезення нарколтичного засобу.
Тобто формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладено без зазначення ознаки повторності, що безпосередньо впливає на вірність та правильність викладених фактичних обставин та кваліфікацію кримінального правопорушення.

З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції самостійно змінив формулювання обвинувачення, яке ніким не оспорювалося під час судового розгляду цього кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним суперечить за змістом обвинуваченню, яке було пред`явлено ОСОБА_8 під час досудового розслідування та в межах якого повинно було розглядатись кримінальне провадження, колегія суддів вбачає порушення вимог ст.ст. 337, 349 ч.3 КПК України.
Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 05.06.2018 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України - 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 05.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, однак не зробив цього.

Незастосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для скасування вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України. Також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п. 3,4 ч.1 ст.409 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: