ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/1646/18 Номер провадження 11-кп/814/235/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження №0000172 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.02.2018 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 червня 2019 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Контопського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, є фізичною особою-підприємцем, одруженого, раніше не судимого,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:
-за ч.2 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 30000 грн. моральної шкоди.

Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.

За вироком місцевого суду, приблизно у липні 2017 року ОСОБА_8 за достовірно невстановлених досудовим розслідуванням обставин та місці, знайшов пачку патронів спортивно-мисливського типу калібру 5,6 мм у кількості 50 (п`ятдесяти) штук, які відносяться до категорії боєприпасів, та діючи в порушення вимог Постанови ВР України № 2471-Х11 від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 292 від 12.04.1999, підібрав їх, переніс та став зберігати у шухляді робочого столу кімнати відпочинку на другому поверху ангару за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи для цього передбаченого законом дозволу.

Крім того, приблизно у 2001 році, більш точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_8 , розбираючи у с. Шаповалівка Конотопського р-ну., Сумської області нежилий будинок, знайшов пістолет револьверного типу з трьома патронами до нього калібру 9 мм, які підібрав, переніс та став зберігати без передбаченого законом дозволу у приміщенні кімнати відпочинку на другому поверху ангару за адресою: АДРЕСА_1 . 17 лютого 2018 року о 08 год. 40 хв. під час обшуку кімнати відпочинку на другому поверху ангару за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції Конотопського ВП ГУНП в Сумській області виявили та вилучили зазначені бойові припаси та вогнепальну зброю. Відповідно до висновку експерта № 19/119/6-3/26е від 06.04.2018 року представлений на дослідження револьвер, який був вилучений 17.02.2018 року у ОСОБА_8 , є нарізною вогнепальною зброєю. Даний револьвер придатний для стрільби. Наданий на дослідження револьвер є револьвером калібру НОМЕР_1 , виготовлений промисловим способом. Надані 50 патронів кільцевого запалення калібру 5,6 мм, що знаходилися в спецпакеті № НОМЕР_2 , є бойовими припасами до нарізної спортивної та промислово-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм. Дані патрони виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби. Представлений на дослідження один 7,62 мм пістолетний патрон з кулею зі свинцевим сердечником, з числа патронів, що були вилучені з барабану револьвера, є бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї пістолетів системи Токарева «ТТ» зразка ІНФОРМАЦІЯ_2 і пістолетів - кулеметів «ППШ», «ППД», «ППС» калібру 7,62 мм. Надані два 9 мм пістолетні патрони з кулями зі сталевим сердечником, з числа патронів, що були вилучені з барабану револьвера, є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї пістолетів системи Макарова «ПМ» та автоматичних пістолетів системи Стечкіна «АПС» калібру 9 мм. Дані три патрони виготовлені промисловим способом. Наданий один 7,62 мм пістолетний патрон не придатний до стрільби. Надані 9 мм пістолетні патрони придатні для стрільби.

В подальшому, ОСОБА_8 , за достовірно невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та часі, діючи в порушення вимог Постанови ВР України № 2471-Х11 від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 292 від 12.04.1999 року, незаконно, на маючи для цього передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав гранату типу РГД-5 разом з підривниками до них типу УЗРГМ-2, які відносяться до боєприпасів. Після цього, за достовірно невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та часі, ОСОБА_8 , з метою вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 , переніс вказану гранату з запалом на територію ангару за адресою: АДРЕСА_1 , а згодом закріпив її на днище автомобіля потерпілого ОСОБА_9 ю. марки «ВМW-520і» д.н.з. НОМЕР_3 в районі задньої балки за допомогою магніту. Відповідно до висновку експерта № 19/119/10/12е від 03.03.2018 року, наданий на дослідження предмет, зовні схожий на корпус гранати типу РГД-5, являється конструктивно - оформленим зарядом вибухової речовини - корпусом наступальної осколкової ручної гранати РГД - 5, який згідно інформаційних джерел (1,4-6), споряджається бризантною вибуховою речовиною нормальної потужності - тротилом масою 100-115 г. Наданий на дослідження предмет зовні схожий на запал до гранати типу УЗРГМ, являється засобом підриву - підривачем УЗРГМ-2 для ручних гранат (РГД-5, Ф-1 та РГ-42), який згідно інформаційних джерел (1,4-6) споряджається ініціюючим вибуховими речовинами ТНРС+азид свинцю масою 0,1+0,2 грами та бризантною вибуховою речовиною підвищеної потужності ТЕН або гексоген, масою 1 грам. Наданий на дослідження корпус гранати РГД-5 у конструктивному поєднанні з наданим на дослідження підривачем УЗРГМ-2 являється наступальною осколковою ручною гранатою.

13 лютого 2018 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , маючи значні борги перед кредиторами, з метою їх погашення за рахунок незаконного збагачення шляхом вимагання грошових коштів у знайомого - потерпілого ОСОБА_10 зустрівся на території бази за адресою: АДРЕСА_1 з ОСОБА_11 та вступив з ним у злочинну змову на вимагання у потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів.

15 лютого 2018 року ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, розуміючи що він може бути впізнаний ОСОБА_9 , заздалегідь склав записку адресовану останньому з вимогою передачі грошей в сумі 35 тис. доларів США та з погрозами фізичного насильства над ним, його близькими родичами, погрозами вбивства, а також знищенням майна та передав її ОСОБА_11 для оголошення вимог. За допомогою мобільного телефону, який підшукав ОСОБА_11 та придбаної ОСОБА_8 сім - картки оператора мобільного зв`язку «Київстар», діючи узгоджено між собою, за попередньою змовою між собою, 15 лютого 2018 року ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 , на автомобілі ОСОБА_8 марки ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_4 , виїхали за межі м. Конотоп в район с. Підлипне м. Конотоп Сумської області, де ОСОБА_11 , усвідомлюючи характер погроз, керуючись корисливим умислом за винагороду обіцяну ОСОБА_8 , за вказівкою останнього та за попередньою змовою між собою, здійснив телефонний дзвінок потерпілому ОСОБА_9 та оголосив йому зміст вимог, викладених у записці написаній ОСОБА_8 . З метою переконання потерпілого ОСОБА_9 у рішучості своїх злочинних намірів та реальності погроз, а також вимагання у останнього грошових коштів, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_9 про замінування автомобіля останнього марки «ВМW-520і» д.н.з. НОМЕР_3 . В свою чергу, ОСОБА_9 , сприймаючи погрози, як такі що становлять небезпеку для нього самого та близьких його родичів, а також можуть призвести до знищення його майна, звернувся з відповідною заявою про злочин до Конотопського ВП ГУНП в Сумській області.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з випробуванням.

На підтвердження своїх вимог захисник зазначає, що призначаючи покарання за вчинене судом не в повній мірі враховано вік, стан здоров`я, відсутність судимостей, відсутність шкоди, завданої злочином.

Крім того, захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів придбання обвинуваченим ОСОБА_8 гранати та прикріплення її до автомобілю потерпілого.

Також захисник вважає, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено презумпцію невинуватості та право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, так як суддя Контопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_1 , що ухвалила оскаржуваний вирок, 26.12.2018 ухвалила вирок у виділеному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 . При цьому, у вироку відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_8 неодноразово зазначається у якості співучасника інкримінованого їм злочину.

Також просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_12 у строк покарання термін перебування під вартою за правилами Закону України №838-VIII від 26.11.2015.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, прокурора, який вважає рішення суду законним і справедливим, а апеляційну скаргу - безпідставною перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Вина ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.189 КК України підтверджуються зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції за участю сторін кримінального провадження.

Зокрема, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 указав на обвинуваченого, як на особу, яка погрожувала йому підкласти гранату у автомобіль, якщо потерпілий не віддасть кошти. Після отримання погроз по телефону заїхав на автомобілі на естакаду та побачив там гранату. До вказаних подій був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_8 , мав нормальні відносини.

Знаходження гранати під автомобілем потерпілого також підтвердила його дружина свідок ОСОБА_13 .

Під час розгляду кримінального провадження як у суді першої інстанції так і апеляційним судом не було встановлено обставин, які б давали потерпілому ОСОБА_14 та його дружині підстави обмовити обмовити обвинуваченого ОСОБА_12 .

Сам обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував, що за допомогою ОСОБА_11 телефонував потерпілому, надавав ОСОБА_15 спеціально для цих дій придбаний телефон та підготовлений текст для розмови, повторити зміст цієї розмови не може. Свої дії пояснив тим, що також став жертвою вимагання та просив суворого його не карати.

Такі ж обставини здійснення дзвінка потерпілому зазначив і свідок ОСОБА_11 .

Дружина ОСОБА_11 ОСОБА_16 у своїх показаннях зазначила, що чула ромову між обвинуваченим та свідком ОСОБА_17 про наявність у обвинуваченого боржника, який дуже добре його знає. У зв`язку з цим необхідно щоб невідома боржнику особа здійснила телефонний дзвінок та прочитав текст записки, на що свідок ОСОБА_11 погодився.

Також, у обвинуваченого ОСОБА_8 під час обшуку було вилучено було вилучено зошит, з вдавленими штрихами рукописного тексту. Текст містив погрози, зокрема із застосуванням гранати та вимагання коштів з особи на ім`я ОСОБА_18 .

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що гранату під автомобіль потерпілого не могли помістити сторонні особи, оскільки телефонний дзвінок з погрозою та віднайдення гранати сталось в один день. Оскільки обвинувачений ОСОБА_12 не називав осіб, яким були відомі його злочинні наміри, вірогідність підкладання гранати під автомобіль потерпілого сторонніми особами є малоймовірною.

Таким чином, указані вище обставини поза розумним сумнівом указують на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень відносно потерпілого ОСОБА_9 та носіння, зберігання придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу.

Щодо доводів захисника про те, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, оскільки тим же суддею було ухвалено вирок у цьому ж кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , колегія суддів зазначає наступне.

Вироком Контопського міськрайонного суду Сумської області (головуючий суддя ОСОБА_1 ) від 26.12.2018 у кримінальному провадженні №0000172 було затверджено угоду про визнання винуватості між обвинуваченим ОСОБА_11 та прокурором прокуратури Сумської області. Даним вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено відповідне покарання (т.5, а.с. 142-143). Цим же суддею було ухвалено вирок відносно ОСОБА_8 .

Проте, будучи ознайомленими з даними обставинами, сторони кримінального провадження відводів з цих підстав суду першої інстанції не заявляли, таким чином погодившись з даним складом суду.

Крім того, захисник, стверджуючи про те, що у вироку суду відносно ОСОБА_11 було зазначено, що він вчиняв злочин у співучасті з ОСОБА_8 , даний вирок з цих підстав не оскаржував, що свідчить що апелянт погодився з його змістом.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Зокрема, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 не судимий, характеризується позитивно, вчинив тяжкі злочини, вину у вчиненому визнав частково.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання, яке слід відбувати реально та не знаходить підстав для можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Щодо доводів захисника про необхідність застосування до ОСОБА_8 Закону України №838-VIII від 26.11.2015 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 один із епізодів злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України вчинив у 2001 році, тобто до набрання чинності Законом України № 2046-VIII.

Проте вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05.06.2019 ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 19.02.2018.
Таким чином, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в цій частині підлягає до задоволення, а обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування під вартою із розрахунку один день перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі, так як останній вчинив злочин до 20.06.2017.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування під вартою 19.02.2018 по 29.01.2020 із розрахунку один день перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4