Справа №592/157/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/524/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 4 березня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 125 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ст. 125 ч. 1 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ст. ст. 75; 76; 104 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шевченкове Сумського р ну Сумської обл., мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 304 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ст. 304 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 743,50 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 750 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

1 листопада 2015 року, близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_10 разом із раніше знайомим ОСОБА_11 перебували по вул. Іллінська у м. Суми, де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_13 , 2002 р. народження, з яким у ОСОБА_11 виник конфлікт.

Для вирішення конфліктної ситуації вони всі разом перемістилися до магазину «Точка», розташованого по вул. Набережна р. Стрілка у м. Суми. У ході розмови із ОСОБА_13 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з`ясували, що в ОСОБА_13 мається мобільний телефон « LG Е 705». Після цього у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник спільний намір на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.

1 листопада 2015 року, близько 17 год. 20 хв., реалізуючи свій спільний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно групою осіб, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 , відкрито викрали належний ОСОБА_13 мобільний телефон «LG Е 705» чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_1 , вартістю 600 грн., у якому була сім карта ПрАТ «МТС», яка цінності для потерпілого не представляє, на рахунку якої було 4 грн., карта пам`яті марки «Transcend», вартістю 114,57 грн., якими у послідуючому розпорядилися на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 718,57 грн.

2 листопада 2015 року, близько 18 год., ОСОБА_10 перебував по вул. Робітнича у м. Суми. У цей час він помітив, що неподалік будинку № 67 йде ОСОБА_14 , 1937 р. народження, та тримає в руках жіночу сумку. Передбачаючи, що в сумці можуть бути цінні речі, у ОСОБА_10 виник намір на повторне відкрите викрадення чужого майна.

2 листопада 2015 року, близько 18 год., реалізуючи свій намір на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, відкрито та повторно, шляхом ривку рукою, вихопив із рук ОСОБА_14 належну їй жіночу сумку, що цінності для останньої не представляє, у якій знаходилися її паспорт, пенсійне посвідчення, банківські картки, гроші в сумі 500 грн., карта пам`яті «Transcend», об`ємом 8 Гб, вартістю 101 грн., мобільний телефон «Samsung GT C3592 Duos Wine Red», імеі НОМЕР_2 , вартістю 1 813 грн., у якому була сім карта ПрАТ «Київстар» та сім карта ПрАТ «МТС», на рахунку яких грошей не було, гаманець чорного кольору, записна книжка та зв`язка ключів, які цінності для потерпілої не представляють, чим спричинив ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 2 414 грн. З викраденим майном ОСОБА_10 втік з місця вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

5 листопада 2015 року, близько 12 год., ОСОБА_10 перебував у приміщені роздягальні Сумського міжрегіонального вищого професійного училища № 16 по просп. Курський, 141 у м. Суми, де навчається.

Достовірно знаючи, що у сумці його одногрупника ОСОБА_15 знаходиться планшетний комп`ютер «Nomi CO 7000», у ОСОБА_10 виник намір таємно викрасти вказане майно.

5 листопада 2015 року, близько 12 год., реалізуючи свій намір, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, ОСОБА_10 , скориставшись тим що його дії є не поміченими для потерпілого та інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав із сумки ОСОБА_15 планшетний комп`ютер «Nomi CO 7000», чим спричинив ОСОБА_16 матеріального збитку на суму 1038 грн. З викраденим майном ОСОБА_10 залишив приміщення училища та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

6 листопада 2015 року, о 20 год., ОСОБА_10 домовився зустрітися зі своїм знайомим ОСОБА_17 , з приводу продажу останньому планшету, біля поліклініки Сумської міської лікарні № 4, що розташована в будинку № 7 по вул. Ковпака в м. Суми.

Після зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_17 пішли до Сумської ЗОШ І III ступенів № 22. У цей час ОСОБА_10 на мобільний телефон прийшло смс повідомлення від його знайомої дівчини. Це повідомлення побачив ОСОБА_17 , який на адресу знайомої дівчини ОСОБА_10 висловився нецензурною лексикою. Така поведінка ОСОБА_17 обурила ОСОБА_10 .

Підійшовши до школи ОСОБА_10 та ОСОБА_17 зустріли ОСОБА_18 , який перебував з ОСОБА_19 . У їх присутності ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_17 навіщо той образив його знайому дівчину. У відповідь ОСОБА_17 знову висловився нецензурною лексикою на її адресу, що ще більше розлютило ОСОБА_10 . У зв`язку з такою поведінкою ОСОБА_17 у ОСОБА_10 виник намір на спричинення шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_17

6 листопада 2015 року, близько 21 год., біля входу в будівлю Сумської ЗОШ № 22, що розташована у м. Суми по вул. Ковпака, будинок № 57, ОСОБА_10 , реалізуючи свій намір, направлений на спричинення шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_17 , у присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, самостійно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_17 , умисно наніс останньому один удар долонею правої руки в область лівої частини обличчя від якого у ОСОБА_17 спала з голови шапка. ОСОБА_17 нахилився, щоб підняти шапку, а у цей час ОСОБА_10 наніс ще один удар коліном правої ноги в область лівої частини обличчя, від чого ОСОБА_17 перечепився через бордюр, впав на асфальт та вдарився потиличною частиною голови.

У наслідок нанесених ОСОБА_10 ударів ОСОБА_17 були заподіяні тілесні ушкодження які кваліфікується, як легкі тілесні ушкодження.

11 листопада 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, з метою відкритого викрадення чужого майна, запросили на зустріч неповнолітнього ОСОБА_20 , 2001 р. народження, у район мосту, що проходить над залізничними коліями з вул. Ковпака на вул. Чернігівська у м. Суми.

11 листопада 2015 року, близько 17 год. 30 хв., реалізуючи свій намір, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, із метою особистого збагачення, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись під мостом над залізничними коліями, що проходить із вул. Ковпака на вул. Чернігівська у м. Суми, шляхом вільного доступу, у той час доки ОСОБА_11 , підтримуючи його дії, спостерігав за навколишньою обстановкою, відкрито викрав із рук ОСОБА_20 належний йому мобільний телефон «Nokia 5130 C2, імеі НОМЕР_3 », вартістю 350 грн., у якому була сім карта ПрАТ «МТС», яка цінності для потерпілого не становить, на рахунку якої було 3 грн., та карта пам`яті формату Micro SD «Apacer», об`ємом 2 Гб, вартістю 30 грн., та з метою утримання майна наніс ОСОБА_20 один удар долонею руки в область обличчя та один удар ногою в область стегна, чим завдав останньому фізичного болю.

Діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по відкритому заволодінню майном ОСОБА_20 останньому було спричинено матеріального збитку відповідно на загальну суму 383 грн.

11 листопада 2015 року ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку № 14 по вул. Павлова у м. Суми, діючи за попередньою змовою групою осіб, вирішили повторно, відкрито викрасти у будь якої із жінок сумку та, у зв`язку з цим, запропонували особі 2001 року народження, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинити відкрите викрадення чужого майна, на що та погодилась.

11 листопада 2015 року, близько 19 год. 30 хв., особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, біля будинку № 14 по вул. Павлова у м. Суми, шляхом ривку рукою, відкрито викрала у ОСОБА_21 жіночу сумку, яка цінності для неї не представляє, в якій знаходився мобільний телефон «Nokia 1110», вартістю 125 грн. та гроші в сумі 150 грн., всього на загальну суму 275 грн.

Все викрадене майно особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, передав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

12 листопада 2015 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебували поблизу будинку № 12 по вул. Кругова у м. Суми, куди прийшли з раніше їм не знайомим ОСОБА_22 , 2001 р. народження, попередньо домовившись між собою відкрито викрасти майно останнього.

У ході розмови з ОСОБА_22 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з`ясували, що у ОСОБА_22 мається мобільний телефон та гроші в сумі 100 грн. У цей час у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник намір на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону та грошей.

12 листопада 2015 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_10 , реалізуючи свій спільний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, групою осіб, із корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, діючи відкрито, із застосуванням насильства, що проявлялося у виді нанесення не менше п`яти ударів долонею руки в область обличчя ОСОБА_22 , що завдало йому фізичного болю, відкрито викрали належний ОСОБА_22 мобільний телефон «Леново А319» чорного кольору, імеі: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , вартістю 1 519 грн. 20 коп., у якому була сім карта ПрАТ «МТС», що цінності для потерпілого не представляє, на рахунку якої було 5 грн., сім карта ТОВ «Астеліт», яка цінності для потерпілого не представляє, на рахунку грошей не було, та карта пам`яті марки «SP», вартістю 96 грн., телефон мав захисний чохол, вартістю 64 грн., та захисне скло, вартістю 146,30 грн.,

У свою чергу ОСОБА_11 відкрито викрав грошові кошти ОСОБА_22 в сумі 100 грн. Вказаними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . ОСОБА_22 було спричинено матеріального збитку на суму 1 930,50 грн.

17 листопада 2015 року, близько 20 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_10 йшли з пр. Курський на вул. Металургів через міст в районі будинку № 29 по вул. Білопільській у м. Суми, заздалегідь змовившись відкрито викрасти у будь якої з жінок особисту сумку.

У цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_10 помітили, що на зустріч їм йде раніше незнайома ОСОБА_12 та тримає в руках жіночу сумку. Передбачаючи, що в сумці можуть бути цінні речі, у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник спільний намір на відкрите викрадення вказаної жіночої сумки.

17 листопада 2015 року, близько 20 год., реалізуючи свій спільний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення ОСОБА_11 , підтримуючи дії ОСОБА_10 , спостерігав, як останній, діючи відкрито та повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом ривку, викрав із рук ОСОБА_12 належну їй жіночу сумку, що цінності для останньої не представляє, у якій знаходилися її паспорт, банківські картки, які представляють цінність як документи, гроші в сумі 280 грн., мобільний телефон Nokia 2720 fold, імеі: НОМЕР_6 , вартістю 1 200,01 грн., у якому була сім карта ПрАТ «Київстар», яка цінності для потерпілої не становить, на рахунку якої було 7 грн., чим спричинили ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1 487,01 грн.

З викраденим майном ОСОБА_11 та ОСОБА_10 втекли з місця вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

26 грудня 2016 року, приблизно о 22 год. 20 хв. у ОСОБА_11 , який перебував поряд з вхідними дверима квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання, виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_23 , а саме цифрового фотоапарату «Nikon D3000».

Реалізуючи свій умисел, діючи таємно, ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення вищевказаної квартири та з полиці шафи житлової кімнати, розташованої з правого боку від вхідних дверей, взяв цифровий фотоапарат «Nikon D3000» з зарядним пристроєм у фотосумці «Vanguard 2Go 22», якими у подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_24 матеріального збитку на суму 4481 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 в якій захисник ставить питання про зміну вироку, відносно ОСОБА_11 , пом`якшивши призначене ОСОБА_11 покарання, шляхом звільнення його від відбування покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд ухвалив відносно ОСОБА_11 вирок, всупереч вимогам ст. 373 ч. 3 КПК України, фактично без доведення в ході судового розгляду винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінальних правопорушень.

На думку захисника, призначене судом ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість.

Захисник вказує, що ОСОБА_11 є молодою людиною, має психічні вади здоров`я, перебуває на обліку у лікаря психіатра, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, від вчинених ним кримінальних правопорушень не настало тяжких наслідків, а тому, призначене йому покарання має бути пом`якшено, зокрема й шляхом звільнення від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційної скарги захисника, думку захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , законного представника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону яке порушило право на захист обвинувачених, призвело до неповноти судового розгляду та перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів, з огляду на положення ст. 404 ч. 3 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , оскільки в такому випаду не погіршується становище обох обвинувачених, а встановлені колегією судів істотні порушення вимог кримінального правопорушення дають обґрунтовані сумніви щодо дотримання судом права на захист, як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 , у ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, у зв`язку з визнанням обвинуваченими вини у пред`явленому обвинуваченні, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось, без дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що попередній вирок у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 був скасований ухвалою колегії суддів апеляційного суду Сумської області, від 28 березня 2018 року, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції (т. 4 а. п. 225 230).

Зі змісту вказаної ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що підставою для скасування вироку суду серед іншого було й порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 ч. 3 КПК України щодо обсягу та порядку дослідження доказів, зокрема порушення полягало в тому, що суд встановивши, наявність психічних вад здоров`я ОСОБА_11 та неповне визнання ним вини, прийняв рішення про повне дослідження доказів, однак ухвалив вирок без повного дослідження доказів.

Суд першої інстанції, здійснюючи новий судовий розгляд, у порушення ст. 415 ч. 3 КПК України, вимог суду апеляційної інстанції не врахував та, виходячи з повного визнання вини обвинуваченими прийняв рішення про здійснення судового у порядку ст. 349 ч. 3 КПК України без дослідження доказів щодо доведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо можливості скороченого порядку судового розгляду без дослідження доказів, оскільки, як уже зазначалося, ОСОБА_11 має психічні вади здоров`я (т. 3 а. п. 21 23, т. 4 а. п. 93 95), яка виключає можливість здійснення судового розгляду у порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, без повного дослідження доказів, оскільки факт визнання пред`явленого обвинувачення особою, яка має психічні вади здоров`я, ставить під сумнів правильність розуміння нею цих обставин, добровільність такої позиції та повне розуміння особою обмеження апеляційного оскарження, у цьому випадку.

Також, колегія суддів враховує, що дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 здійснюється, як відносно неповнолітньої особи, оскільки кримінальні правопорушення в яких обвинувачується ОСОБА_10 , були вчиненні ним до досягнення ним повноліття, а тому, з огляду й на це, здійснення судового розгляду без повного дослідження доказів відносно неповнолітнього є не законним.

При цьому, здійснення судового розгляду без повного дослідження доказів, виходячи з визнання особи, яка має психічні вади здоров`я та особи щодо якої кримінальне провадження здійснюється, як відносно неповнолітнього, призвело й до порушення права обвинувачених на захист, оскільки в такому випадку обвинувачені будуть обмеженні в праві апеляційного оскарження ухваленого відносно них судового рішення, а розуміння обвинуваченими обрання такої позиції викликає обґрунтовані сумніви щодо їх усвідомлення такої позиції.

Крім того, на думку колегії суддів істотне порушення судом вимог ст. ст. 349 ч. 3; 415 ч. 3 КПК України призвело й до неповноти судового розгляду щодо обсягу пред`явленого обвинувачення.

Так, з вироку суду вбачається, що суд визнав доведеним вину ОСОБА_11 і ОСОБА_10 за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України, однак із формулювання обвинувачення у вироку не вбачається, у чому саме полягала співучасть обвинувачених, як організаторів, у вчиненні кримінального правопорушення, як співучасниками, а не групою осіб за попередньою змовою. При цьому, судом також не надана оцінка й тому, що особа, яка за вироком суду була виконавцем вчинення цього кримінального правопорушення, пов`язаного з відкритим викраденням майна потерпілої ОСОБА_21 , згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за дві години до вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_21 була пограбована ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Крім того, за вироком суду за цим епізодом вчиненого ОСОБА_11 визнаний винним за ст. 304 ч. 1 КК України, однак формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за ст. 304 ч. 1 КК України у вироку, що визнане судом доведеним, не містить висвітлення ознак об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, суд здійснюючи судовий розгляд, мав би у повному обсязі дослідити докази, ще й з цих підстав.

Також, колегією суддів встановлено й істотне порушення судом вимог ст. 416 ч. 2 КПК України, як кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, як уже зазначалося, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Сумської області, від 28 березня 2018 року, був скасований попередній вирок у даному кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції (т. 4 а. п. 225 230).

Скасовуючи попередній вирок у даному кримінальному провадженні та призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів у відповідності до ст. 415 ч. 3 КПК України, зробила висновок, що у разі визнання судом першої інстанції ОСОБА_10 і ОСОБА_11 винуватими за обвинуваченням за обставин та обсязі вказаному у складеному відносно них обвинувальному акті, то призначене, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , покарання за попереднім вироком, як за кожне кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів, не є м`яким.

Так, за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 червня 2017 року, ОСОБА_10 визнаний винним за ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 125 ч. 1 КК України, з призначенням покарання: за ст. 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст. 125 ч. 1 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У той же час, засуджуючи ОСОБА_10 при новому судовому розгляді, суд призначив йому покарання : за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ст. ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст. 125 ч. 1 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

З огляду на викладене, суд, в порушення ст. 416 ч. 2 КПК України, призначив більш тяжке покарання ОСОБА_10 за ст. 186 ч. 2 КК України, за ст. 27 ч. 3 186 ч. 2 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, незважаючи на висновок суду апеляційної інстанції щодо достатності покарання призначеного ОСОБА_10 за попереднім вироком, яким не був скасований у зв`язку м`якістю призначеного ОСОБА_10 покарання, у зв`язку з чим вирок суду також не може вважатись законним і з цих підстав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказане порушення судом вимог ст. ст. 349 ч. 3; 415 ч. 3; 416 ч. 2 КПК України, привило до неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що порушило право на захист ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та призвело до призначення незаконного покарання, а том,у ухвалений відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вирок не може вважатись законним, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 1, 3; 410 ч. 1 п. 1; 412 ч. 1 КПК України, є підставою для його скасування.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав, колегія суддів вважає необхідним призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки встановлені колегією суддів порушення судом вимог кримінального процесуального закону полягають у не дослідженні судом першої інстанції доказів, які не можуть бути оцінені судом апеляційної інстанції, так як суд апеляційної інстанції не вправі перебирати на себе функцію суду першої інстанції щодо встановлення, оцінки та аналізу доказів по справі.

Виходячи з того, що колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, то апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 щодо суворості призначеного ОСОБА_11 покарання та необхідності його звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України мають бути враховані судом першої інстанції при здійсненні нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 4 березня 2019 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 125 ч. 1 КК України та ОСОБА_11 за ст. ст. 186 ч. 2; 27 ч. 3 186 ч. 2; 185 ч. 2; 304 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,