Справа №577/2476/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/90/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/2476/19 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.07.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71, 72 КК за сукупністю вироків остаточно визначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. На підставі ст. 20 КК застосувати до ОСОБА_9 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги за місцем його перебування. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не врахував попереднє засудження ОСОБА_9 за вчинення злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів і йому вже призначалось покарання із застосуванням ст. 69 КК. Крім того, судом неправильно визнано обставиною, що пом`якшує покарання психічний стан обвинуваченого, оскільки психічні розлади виникли внаслідок вживання наркотичних засобів і на час ухвалення вироку не було даних щодо проходження ним добровільного лікування чи зміни способу життя. Також вказує, що при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК суд повинен послатись на невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 просить залишити вирок без змін, оскільки обвинувачений є обмежено осудною особою, тому до нього застосовані і покарання, і заходи медичного характеру, а зазначені судом обставини дають підстави для ст. 69 КК, враховуючи, що маса вилученого наркотичного засобу межує з адміністративним правопорушенням, обвинувачений втратив роботу у зв`язку з проведенням стаціонарної судово-психіатричної експертизи, пройшов курс добровільного лікування від наркозалежності, активно сприяв встановленню обставин вчинення злочину, розкаявся у вчиненому, сплатив штраф і на час постановлення вироку закінчився строк його умовно-дострокового звільнення.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.07.2019 ОСОБА_9 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і йому призначене остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 2975 грн. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків з урахуванням вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.05.2015 про його засудження за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК до 4 років обмеження волі, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК кожний вирок виконувати самостійно. Застосовано до ОСОБА_9 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання та стягнуто на користь держави 715 грн витрат за проведення експертизи.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 23.02.2019 в с. Сарнавщина Конотопського району, зірвавши декілька гілок дикоростучої коноплі, незаконно придбав 5,486 г наркотичного засобу «канабіс», з якого, перетерши руками, виготовив наркотичний засіб і став зберігати без мети збуту. 25.02.2019 о 12:02 неподалік буд. 4 по вул. Проектній м. Конотопа під час огляду місяця події у нього виявлено та вилучено згорток із зазначеним наркотичним засобом.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала подану заступником прокурора області апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (ст. 404 КПК).

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК), яким є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). При цьому зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність (п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК).

Визнаючи ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК, суд першої інстанції послався на такі докази обвинувачення як показання останнього, протокол огляду місця події, висновки судової хімічної та психіатричної експертизи, протокол слідчого експерименту.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, належним чином не умотивовані та не ґрунтуються на вимогах КПК, оскільки фактично не проведено оцінки наявних у провадженні доказів на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення. При цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК) і які визнаються допустимими, якщо отримані у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК). Недопустимі докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). При цьому суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, п. 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 3) порушення права особи на захист (ч. 2 ст. 87 КПК).

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, і його умовами є:

- одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку;

- належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Відповідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення КСУ від 20.10.2001 № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Повертаючись до кримінального провадження, згідно протоколу огляду місця події від 25.02.2019 (а. к. п. 40-42), який проведений в присутності двох пойнятих в цей же день з 12:02 до 12:14 на ділянці місцевості біля господарства за адресою вул. Проектна, 4 у м. Конотопі, ОСОБА_9 пояснив, що має при собі заборонені речі та з лівої кишені штанів дістав паперовий згорток з речовиною рослинного походження. При цьому з відеозапису огляду місця події убачається, що огляд відбувався у присутності 4-х працівників поліції і до початку цієї процесуальної слідчої дії ОСОБА_9 вже написав заяву про дозвіл оглянути його особисті речі, що суперечить вимогам ст. 34 ЗУ «Про поліцію», оскільки поверхнева перевірка це превентивний поліцейський захід, що полягає у візуальному огляді особи по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. При цьому ч. 1 ст. 237 КПК встановлено, що огляд місцевості проводять з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, а не у будь-яких випадках, які регламентовані ст. 207, 208, 209, 210, 211, 223 і 236 КПК.

Зокрема, порядок тимчасового вилучення майна визначений ст. 168 КПК, згідно якої тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому ст. 207 і 208 цього Кодексу; тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду; слідчий під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язаний скласти відповідний протокол.

Судом першої інстанції не наданий аналіз вилученню у ОСОБА_9 наркотичних засобів під час огляду 25.02.2019 з 12:02 до 12:14 ділянки місцевості біля господарства за адресою вул. Проектна, 4 у м. Конотопі, де слідчою (яка провела його на підставі розпорядження оперативного чергового за наслідками повідомлення про можливе вживання чоловіком наркотичних засобів, що само по собі не є кримінально караним діянням) безпосередньо був виявлений тільки ОСОБА_9 , підстави перебування якого на місці події після 11:37 (часу надходження анонімного повідомлення) до 12:02 не були встановлені.

Особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою (ст. 209 КПК), а згідно ч. 3-5 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Однак у кримінальному провадженні відсутній протокол затримання ОСОБА_9 , а також відсутні дані про роз`яснення йому право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Таким чином, зазначені вище обставини потребують перевірки в ході судового розгляду кримінального провадження на предмет належного оформлення відповідних процесуальних дій, тим більш зважаючи на наявні у ОСОБА_9 психічні вади і розлади здоров`я, оскільки «обвинувачений не повинен розплачуватися своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на сторону обвинувачення».

Указані обставини не перевірені в судовому засіданні та не отримали належної правової оцінки з боку суду першої інстанції, який не навів жодних мотивів з цього приводу, обмежившись лише посиланням на протокол огляду місця події, показання обвинуваченого, висновки експертів, слідчий експеримент, що на переконання колегії суддів вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість прийнятого ним рішення і призвело до порушення права на вмотивованість судового рішення, яке є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., і сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції та захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), п. 29-30).

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК), то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки згідно ч. 1 ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків застосовуються принципи повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ураховуючи вимоги ч. 3 ст. 72 КК і посилаючись в обов`язковому порядку на невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

Крім того, ухвалюючи рішення про одночасне призначення ОСОБА_9 кримінального покарання та застосування до нього примусового заходу медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання, суд першої інстанції на підставі ст. 20 КК не визнав під час судового розгляду, що злочин вчинено в стані обмеженої осудності особою, яка внаслідок загострення наявного у неї психічного розладу потребує застосування примусових заходів медичного характеру, що дозволяє ухвалювати обвинувальний вирок і при призначенні покарання враховувати психічний стан винуватої особи як пом`якшуючу покарання обставину з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання. При цьому необхідно мати на увазі те, що надання в примусовому порядку амбулаторної психіатричної допомоги застосовується щодо осіб, які мають психічні розлади, наявність яких саме і є критерієм обмеженої осудності (ч. 1 ст. 20, ч. 2 ст. 94 КК), а тому до осіб, визнаних судом обмежено осудними, у разі потреби може застосовуватися лише цей вид примусових заходів медичного характеру. Своєрідність зазначеної психіатричної допомоги полягає в тому, що вона надається обмежено осудним особам у примусовому порядку одночасно з відбуванням покарання, призначеного за вироком суду.

Однак ч. 2 ст. 20 КК не встановлено обов`язку суду застосовувати до кожної обмежено осудної особи примусовий захід медичного характеру одночасно із призначенням кримінального покарання за вчинення злочину, зважаючи, що обмежена осудність є юридичною категорією і належить виключно до компетенції суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши новий судовий розгляд.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.07.2019 відносно ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4