ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1837/19 Справа № 185/3397/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного сулу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0003148 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного сулу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчиненому за наступних обставин.

31 жовтня 2017 року, приблизно о 00 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходився біля магазину «АТБ - Маркет», який розташований на вулиці Героїв України, 4А у м. Павлоград Дніпропетровської області, де між ним та ОСОБА_9 виник конфлікт, через відмову останнього купувати спиртні напої. В цей час у ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин виник злочинний умисел, реалізовуючи який ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_9 , який рухався на велосипеді та наніс ОСОБА_9 три удари кулаком правою руки в обличчя, від чого останній, не втримавши рівновагу впав з велосипеда на асфальт на праву ногу. Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, підійшовши до ОСОБА_9 , який лежав на асфальті, та умисно наніс йому не менше п`яти ударів правою ногою по голові та тулубу, в результаті чого спричинив йому різні тілесні ушкодження, зокрема, у виді закритого перелому зовнішньої лодижки правої гомілки зі зміщенням, з розривом дельтоподібної зв`язки правої стопи з підвивихом стопи дозовні, перелому заднього краю великогомілкової кістки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить врахувати обставину, яка пом`якшує покарання відшкодування матеріальної шкоди. Вважає, що суд першої інстанції не дотримався в повній мірі вимог ст. 66 КК України та ст. ст. 370, 374 КПК України і не врахував при призначенні покарання як обставину, яка пом`якшує покарання відшкодування матеріальної шкоди, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено, що обвинувачений відшкодував потерпілому 9000 грн. витрат на придбання медикаментів.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України та призначити покарання за даним законом у виді громадських робіт строком на двісті годин та зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 5000 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції не досліджено належним чином обставини, на підставі яких встановлюється суб`єктивна сторона злочину. Так, суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотань обвинуваченого та його захисника про допит судово-медичного експерта щодо його висновку, тим самим було позбавлено можливості побудувати повноцінну лінію захисту.
Також зазначає, що з обвинувального акта не зрозуміло, яким чином потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому гомілки та великогомілкової кістки. Зауважує, що згідно з обвинувальним актом він не завдавав удари потерпілому в область нижньої кінцівки та не мав умислу на заподіяння йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не передбачав можливість настання зазначеної шкоди для здоров`я потерпілого, тобто кваліфікація його дій повинна бути за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Крім того, зазначає, що позивач не мотивував належним чином заподіяну йому моральну шкоду та не надав суду достатніх доказів на підтвердження зазначеного розміру. Вказує, що він відшкодував потерпілому 9000 грн. і більше не має матеріальної можливості відшкодувати більший розмір, оскільки він в сім`ї працює один і на його утриманні перебуває малолітній син 2018 року народження, тому просить зменшити стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди до 5000 грн.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з викладених у ній підстав просив її задовольнити, вирок суду в частині кваліфікації його дій та вирішення цивільного позову змінити.

Захисник ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином. Обвинувачений просив здійснювати апеляційне провадження без участі захисника.

Потерпілий та його представник в судове засідання не з`явились про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, надіслали до суду заяви про здійснення апеляційного провадження без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в оскарженій ним частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Як встановлено в суді першої інстанції, у ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин виник злочинний умисел, реалізовуючи який він наздогнав ОСОБА_9 , який рухався на велосипеді та наніс ОСОБА_9 три удари кулаком правою руки в обличчя, від чого останній, не втримавши рівновагу, впав з велосипеда на асфальт на праву ногу, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно наніс йому не менше п`яти ударів правою ногою по голові та тулубу, в результаті чого спричинив йому різні тілесні ушкодження.
Пояснення ОСОБА_7 , що в нього не було умислу на заподіяння тілесних ушкоджень та що потерпілий не їхав на велосипеді, а котив його, спростовуються матеріалами провадження, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 ; висновком експерта № 79 від 25.04.2018 року згідно якого тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому зовнішньої лодижки правої гомілки зі зміщенням, з розривом дельтоподібної зв`язки правої стопи з відвивихом стопи дозовні, а також перелом заднього краю великогомілкової кістки, найбільш вірогідно отримання при падінні з велосипеду на ногу; та протоколом проведення слідчого есперементу від 26.04.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 під час якого, останній розповів та відтворив обставини та механізм за яких він заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , згідно яких, після того як вони вийшли з магазину, ОСОБА_11 сів на вілосипед та почав їхати від магазину, а він почав бігти за ним і в цей момент потерпілий вдарив його в обличчя, на що він наніс ОСОБА_9 три удари по обличчю, від чого останній втратив свідомість та впав з велосипеда на праву ногу, яка підвернулася.

Показання потерпілого ОСОБА_9 та відомості з протоколу слідчого експерименту від 26.04.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є достовірними доказами, в тому числі і в частині руху потерпілого на велосипеді в момент заподіяння йому ударів обвинуваченим і повністю узгоджуються з висновком експерта № 79 від 25.04.2018 року щодо якого тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому зовнішньої гомілки правої гомілки найбільш вірогідно отриманні при падінні з велосипеду.

Суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням обвинуваченого, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції і розцінив їх як спосіб захисту від кримінального обвинувачення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності умислу в його діях, апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність.

За нормативним визначенням, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття 122 КК України) з обєктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України).

Необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано в статті 25 КК України.

Наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень іншій людині (частина перша статті 122 КК України) і необережного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

У даному кримінальному провадженні, встановлено, що ОСОБА_7 , наздогнавши потерпілого ОСОБА_9 , який рухався на велосипеді, на ґрунті неприязних стосунків без будь-якого попередження, наніс ОСОБА_9 три удари кулаком правою руки в обличчя, від чого останній, не втримавши рівновагу впав з велосипеда на асфальт на праву ногу. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, підійшов до ОСОБА_9 , який лежав на асфальті, та умисно наніс йому не менше п`яти ударів правою ногою по голові та тулубу, в результаті чого спричинив йому різні тілесні ушкодження, зокрема, у виді закритого перелому зовнішньої лодижки правої гомілки.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин дії ОСОБА_12 відносно ОСОБА_9 носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у виді середньої тяжкості тілесних ушкоджень були спричинені потерпілому в результаті нанесення трьох ударів в голову та, як наслідок, його падіння з велосипеда. Сила ударів, їх раптовість та спрямування, рух потерпілого на велосипеді та його підвищений рівень відносно асфальтного покриття свідчать про те, що ОСОБА_7 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість його падіння з велосипеда та настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_9 , хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку - за умисне заподіяння ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

З огляду на зазначені вище обставини дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали правову оцінку за частиною першою статті 122 КК України, а його доводи ґрунтуються на власній переоцінці фактичних обставин справи та своїх дій.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, а саме про безпідставну відмову в задоволенні клопотань обвинуваченого та його захисника про допит судово-медичного експерта щодо його висновку, апеляційний суд вважає, необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 356 КПК України експерт викликається в судове засідання для допиту у випадку необхідності роз`яснення свого висновку.
Водночас, як видно з висновку експерта № 79 від 25.04.2018 року він чітким, не містить суперечностей та не є складним для розуміння, а також містить відповіді на всі поставленні запитання. Даний висновок отримав належну правову оцінку суду першої інстанції, в тому числі врахований і при кваліфікації дій обвинуваченого.
Крім того, під час вирішення судом питання про можливість завершити стадію судового розгляду та перейти до судових дебатів, сторони вважали за можливе завершити цю стадію і не заявляли клопотання про необхідність відкладення судового засідання для виклику і допиту експерта.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 66 КПК України) та не дотримання вимог ст. 370 КПК України щодо неврахування судом як обставини, що пом`якшує покарання відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, апеляційний суд розцінює їх як слушні, проте не можуть бути визнані як достатня підстава для зміни вироку суду.
Так, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України з належним врахуванням тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин кримінального провадження, є співмірним та справедливим, у зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою зі сторони відповідних державних органів.
В апеляційній скарзі прокурор не порушує питання про м`якість або суворість покарання і не ставить вимог про зміну вироку в цій частині по суті, тому доповнення вироку обставиною, що пом`якшує покарання, в даному випадку, істотно не впливає на його законність, обґрунтованість та вмотивованість.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необґрунтованості та незаконності вироку суду в частині цивільного позову, а саме в частині стягнення моральної шкоди, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Виходячи зі змісту 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого, котрий вчинив суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Із систематичного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством та судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, у порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог закону в частині вирішення цивільного позову.

При цьому, суд виходив з того, що ОСОБА_7 своїми умисними діями заподіяв потерпілому тілесні ушкодження внаслідок чого останній проходив лікування, врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, характер тілесних ушкоджень, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, завданих неправомірними діями обвинуваченого, в результаті яких потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, порушення нормальних життєвих зв`язків, що пов`язано з лікуванням, тривалість немайнових втрат протягом лікування, ступінь вини обвинуваченого, а також врахував вимоги розумності та справедливості.
Апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції і вважає, що розмір моральної шкоди вказаним судом було визначено виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також з урахуванням фізичних та моральних страждань потерпілого і конкретних обставин справи, а тому вважати його необґрунтовано завищеним підстав немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційній скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного сулу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 рокустосовноОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4