ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/514/19 Справа № 180/2088/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000364 08 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Ухвалено вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Марганці крадіжок, вчинених повторно, поєднаній з проникненням у житло, за наступних обставин.
05 червня 2018 року приблизно о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, за допомогою викрутки та пасатижів пошкодив циліндровий механізм врізного замку дверей, увійшовши всередину вищевказаної квартири, таємно, з корисливих мотивів викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 : монітор марки «Provien» моделі 900Р, вартістю 699 грн. 67 коп., клавіатуру марки «A4Tech» моделі KR86 Comfort Key, вартістю 183 грн. 33 коп., системний блок в зборі, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 883 гривні.
05 червня 2018 року приблизно о 15 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , за допомогою викрутки та пасатижів пошкодив циліндровий механізм врізного замку дверей, увійшовши всередину вищевказаної квартири, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 : мікрохвильову піч марки «Samsung» моделі GE83XR, вартістю 1566 грн. 67 грн., роутер марки «TP - Link» моделі TL WR642G, вартістю 183 грн. 33 коп., срібний ланцюжок 925 проби вагою 3 грами, загальною вартістю 50 грн. 49 коп., срібний ланцюжок 925 проби вагою 5 грам, загальною вартістю 84 грн. 15 коп.; набір срібних прикрас з пари сережок вагою 7,7 грам та каблучки вагою 3,9 грама 925 проби загальною вагою 11,6 грам, загальною вартістю 195 грн. 23 коп.; срібний браслет 925 проби вагою 10 грам, загальною вартістю 168 грн. 30 коп.; срібний хрестик 925 проби вагою 3 грами, загальною вартістю 50 грн. 49 коп.; пару золотих сережок 585 проби вагою 5,91 грам, загальною вартістю 4127 грн. 13 коп.; золотий браслет 585 проби вагою 7 грам, загальною вартістю 4888 грн. 31 коп.; золоту каблучку 585 проби вагою 2 грами, загальною вартістю 1396 грн. 66 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 12710 грн. 76 коп.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 судом безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України до невідбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з його непричетністю до злочину.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що під час слідчих дій був позбавлений конституційних прав, права на захист та звертає увагу суду, що згідно тяжкості злочину участь захисника є обов`язковою. Посилається на положення п. 23 постанови ВСУ від 29 червня 1990 року, ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини та інші нормативно-правові акти.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вироку суду кримінальне провадження в суді першої інстанції проводилося в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, які регулюють особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, а саме вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав свою вину, обставини справи не оспорював.
Приймаючи до уваги той факт, що журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу містять дані про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювалося зміст частини третьої статті статті 349 КПК, з`ясовувався порядок дослідження доказів та що вони дали згоду на проведення судового розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу, при цьому суд з`ясував, що обвинувачений ОСОБА_7 правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції немає, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого у зв`язку з його непричетністю, на що посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, а саме заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, згідно ч. 2 ст. 394 КПК України законодавець не передбачив.
Що стосується зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого доводів про порушення права на захист та обов`язковість участі захисника, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру; щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права; осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування; щодо реабілітації померлої особи; щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження; у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.
Обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, участь в яких захисника є необов`язковою.
Відповідно до журналу судового засідання від 06 листопада 2018 року та аудіозапису засідання, що міститься на технічному носії, в судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_7 не було заявлено жодного клопотання, в тому числі і про забезпечення його захисником.
В судовому засіданні в апеляційному суді ОСОБА_7 підтвердив факт роз`яснення йому судом першої інстанції його прав та обов`язків, в тому числі і права на захист.
У зв`язку з викладеним апеляційний суд не вбачає порушення судом першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.
На підставі вищезазначеного апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною, та не підлягає задоволенню.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Як слідує з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
В даному кримінальному провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 05 червня 2018 року, тобто в період іспитового строку.
Втім суд першої інстанції в постановленому стосовно ОСОБА_7 вироку не застосував вимоги ст. 71 КК України до невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанціїї, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4