Справа № 750/5781/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/365/19
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР № 0009171 від 18.12.2017 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07.02.2019 по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ч.4 ст.185 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, мешканця АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, мешканця АДРЕСА_3 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_11

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 ,

потерпілого - ОСОБА_13 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 07.02.2019 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч.3 ст.297 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч.4 ст.185 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.08.2018 ухвалено виконувати самостійно.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 14.05.2018, з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 24.05.2018, з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_14 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначене покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09.06.2018 по 11.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути на користь держави з ОСОБА_10 2112 (дві тисячі сто дванадцять) грн. 00 коп, ОСОБА_8 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 00 коп., ОСОБА_7 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь УЖКГ Чернігівської міської ради 28 765 (двадцять вісім тисяч сімсот шістдесят п`ять) грн. 12 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.02.2018, ухвалено скасувати.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 03.09.2017, о 15 год. 50 хв., ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись біля входу в будинок за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи вільний доступ, шляхом розірвання тросового замка, таємно викрав велосипед марки «Avanti» модель «Meteorite», вартістю 1890 грн. 00 коп. згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 4900/17-24 від 24.10.2017, що належить ОСОБА_15 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

17.12.2017, в період часу з 19 год. 25 хв. по 21 год. 54 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, знаходячись на території Чернігівського літературно-меморіального музею-заповідника М.М.Коцюбинського, розташованого на території Болдиної Гори по вул. Толстого у м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, порушуючи устої суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих та вияву поваги до пам`яті і праху покійних, що шкодить належному вихованню людей їх ставленню до загальнолюдських цінностей, шляхом демонтування, незаконно заволодів бронзовим бюстом 2,0 натури, вартістю 250 000,00 грн., що був встановлений на могилі українського письменника ОСОБА_16 , який відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 928 від 03.09.2009 є об`єктом культурної спадщини національного значення.

31.12.2017, в період часу з 01 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись на території Валу у м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрали бронзовий бюст письменника ОСОБА_17 , вартістю 430 000,00 грн., що належить Управлінню житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просив вирок суду змінити та застосувати положення ст.75 КК України.

Вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд не повністю взяв до уваги всі дані про особу обвинуваченого та його роль у вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким повністю його виправдати.

Вказує, що судом допущене неповне з`ясування обставин, наявні докази, висновки експерта № 633 від 11.05.2018 та №719 від 29.05.2018, зафіксовані телефонні з`єднання, відеозапис з камер спостереження та показання ОСОБА_7 не підтверджують його причетність до крадіжки погруддя ОСОБА_18 . Крім того, при призначенні покарання, суд повинен був прийняти до уваги його особу та обставини, що пом`якшують його покарання та призначити покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч 3 ст.297, ч.4 ст.185 КК України закрити на підставі ч.3 ст.284 КПК України за відсутністю достатніх, належних та допустимих доказів для доведеності його винуватості і вичерпані можливості їх отримання, за ч.2 ст.185 КК України призначити мінімальне покарання.

В обґрунтування вимог зазначає, що інформація отримана від оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» не може бути доказом причетності до скоєння крадіжки бюсту ОСОБА_16 , з тих підстав, що обвинувачений проживає безпосередньо з районі дії тих базових станцій оператора «Лайфселл», крім того, в матеріалах справи відсутня будь-яка інформація про приблизний час викрадення бюсту. 17.12.2017 року він знаходився на зупинці громадського транспорту поруч з ОСОБА_19 , телефонував ОСОБА_20 , щоб здати металолом, але робив це за пропозицією ОСОБА_7 ,

Вважає, що слідчий експеримент, проведений з ОСОБА_7 є недопустимими доказом, скільки є нічим іншим, як проведення допиту на відео фіксацію.

Зазначає, що суд необґрунтовано, надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , а ні ОСОБА_10 .

Вказує, що на відеозапису з камер спостереження, розташованих на СТО «Е-95» по вул. Гончій, 5 в м. Чернігові, не можливо ідентифікувати обвинувачених з тими особами, а тому твердження що чоловіки за зовнішніми прикметами схожі на обвинувачених є припущенням, яке трактується на користь обвинувачених.

Посилання у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.01.2018 року, свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_10 , та інформацію викладену у ньому вважає є неприпустимим, оскільки фактично це є показання з чужих слів

Вказує, що наявність, згідно висновків експерта № 633 від 11.05.2018 та № 719 від 29.05.2018, одного сліду пальця руки залишений ОСОБА_10 підтверджує його свідчення про те, що коли ОСОБА_7 пропонував йому знайти осіб, які приймають металобрухт він, можливо, переглядаючи що знаходиться в мішку, торкався його одним пальцем.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників в інтересах обвинувачених, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора яка заперечувала проти апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Доведеність винуватості ОСОБА_10 за епізодом викрадення 03.09.2017 велосипеду марки «Avanti» модель «Meteorite», та кваліфікацією його дій за ч.2 ст.185 КК України у апеляційних скаргах не заперечується, у зв`язку з чим апеляційною інстанцією не перевіряється.

Твердження апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про недоведеності участі ОСОБА_10 у чиненні крадіжки 17.12.2017 та 31.12.2017 бюстів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , у викраденні 31.12.2017 бюсту ОСОБА_17 , не обґрунтовані, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Апеляційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості заволодіння 17.12.2017 обвинуваченим ОСОБА_10 за попередньою змовою з особами матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, бронзовим бюстом на могилі українського письменника ОСОБА_16 , суд обґрунтовано послався на показаннями свідка ОСОБА_22 , наданих ним у судовому засіданні суду першої інстанції, згідно яких в грудні 2017 року йому телефонував ОСОБА_10 і пропонував на металобрухт 150 кг чи то бронзи, чи то міді, і саме такої ваги є бюст ОСОБА_16 ; дані, отримані від операторів мобільного зв`язку «лайфселл», з яких вбачається, що 17.12.2017 о 21 год. 54 хв. обвинувачений ОСОБА_10 телефонував свідкові ОСОБА_22 та перебував в районі вчинення інкримінованого йому злочину; протокол обшуку, згідно якого, за місцем мешкання ОСОБА_10 був вилучений мобільний телефон з сім карткою за номером НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 .

На підтвердження винуватості викрадення 31.12.2017 обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, бронзового бюсту письменника ОСОБА_17 , суд обґрунтовано послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих у суді першої інстанції, з яких вбачається, що він спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 викрали бронзовий бюст ОСОБА_17 .

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції також безпосередньо дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано врахував як докази дані слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , протокол огляду предметів від 04.01.2018, згідно якого, на поверхні бюсту ОСОБА_17 були виявлені сліди рук; висновок експерта № 633 від 11.05.2018, згідно якого, виявлені сліди залишені вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 та середнім пальцем лівої руки ОСОБА_10 , предмети одягу вилучені в ході обшуків за місцем мешкання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які за родовими ознаками співпадають з тими предметами одягу, в які були одягнуті чоловіки, зафіксовані камерами спостереження СТО «Е-95», що прямували 31.12.2017 в напрямку пам`ятника О.Пушкіна та в зворотному напрямку, результати даних, отриманих від операторів мобільного зв`язку «лайфселл», з яких вбачається, що 31.12.2017 всі троє обвинувачених були в районі вчинення інкримінованого їм злочину.

Доводи захисника ОСОБА_9 щодо недопустимості доказу протоколу слідчого експерименту від 16.05.2018 за участю ОСОБА_7 на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Зазначена слідча дія проведена з дотриманням вимог ст.240 КПК України, а додатки до протоколу відповідають вимогам ст.105 КПК України. Заперечень та зауважень щодо проведення даної слідчої дії від учасників не надходило.

Разом з тим, посилання захисника на недопустимість як доказу протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.01.2018, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка вкінці грудня 2017 запропонувала йому придбати бюст ОСОБА_17 на металобрухт, є обґрунтованими.

Відповідно до вимоги ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Однак, вказані вимоги закон судом першої інстанції не дотримані, оскільки як на доказ винуватості ОСОБА_10 суд послався на пояснення свідка ОСОБА_21 , дані останнім в ході досудового слідства.

З огляду на наведене, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.01.2018 за участю свідка ОСОБА_21 не може слугувати доказом та визнається апеляційним судом не допустимим.

Однак, недопустимість цього як доказу, не ставить під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Що стосується твердження захисника про недопустимість як доказу протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.01.2018, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка вкінці грудня 2017 запропонувала йому придбати бюст ОСОБА_17 на металобрухт, оскільки це показання з чужих слів, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що цей доказ є допустимим в сукупності з іншими, оскільки стосуються не обставин вчинення крадіжки бюсту ОСОБА_17 , очевидцем якого він не був, а обставин впізнання ним обвинуваченого ОСОБА_10 , як особи яка пропонувала придбати бюст ОСОБА_17 на металобрухт.

Посилання у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на те, що дані висновків експерта № 633 від 11.05.2018 та № 719 від 29.05.2018 не вказують саме на причетність ОСОБА_10 та ОСОБА_8 до вчинення крадіжки бюсту ОСОБА_18 , оскільки ОСОБА_10 залишений слід одного пальця руки, а ОСОБА_8 одного і того самого пальця руки та на те, що телефонні з`єднання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у певній зоні та певний період часу не свідчать про факт здійснення останніми крадіжки, а віодезапис спостереження, на якому зафіксовані чоловіки, які за зовнішніми прикметами схожі на обвинувачених є припущеннями, є безпідставними.

Суд обґрунтовано послався на ці докази, оскільки оцінював їх в сукупності з іншими доказами по справі, у тому числі показаннями, обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_22 та протоколами обшуків за місцем проживання обвинувачених, в ході яких були вилучені предмети одягу, які за родовими ознаками співпадають з тими, що зафіксувати камери спостереження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо критичного ставлення до показань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 щодо непричетності до крадіжки бюсту ОСОБА_17 та обґрунтовано, з врахуванням досліджених доказів, розцінив їх як захисну позицію обвинувачених.

З огляду на наведене, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень.

При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_23 , про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості також є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При призначені покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається зі змісту вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, відсутність належних даних про притягнення його до адміністративної відповідальності, його сімейний стан, майновий стан, його стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем мешкання, за наявності декількох обставин, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України нижче від нижчої межі, встановленої у санкції ч.4 ст.185 КК України, мотивувавши таке рішення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував його роль у вчиненому злочині, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України вважається не судимим, не притягувався до адміністративної відповідальності, його сімейний стан, майновий стан обвинуваченого, його стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у зв`язку з чим, обґрунтовано призначив покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного обвинуваченим покарання за матеріалами провадження не встановлено.

Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни або скасування вироку суду першої інстанції, не знаходить.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07.02.2019 по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою протягом такого ж строку з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3