ЧЕРКАСЬКІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/135/19 ЄУНСС 711/4367/19 Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ЗУ «Про амністію у 2016 році»Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

прокурора

ОСОБА_5

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.06.2019 року, якою до ОСОБА_7 , 1989 року народження застосований Закон України «Про амністію у 2016 році»,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою районного суду, клопотання ОСОБА_7 задоволено, на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного йому вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 серпня 2015 року в зв`язку з тим, що ОСОБА_7 відбув ? частину призначеного покарання, а тому є всі підстави для застосування до нього вимог ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Не погоджуючись з вироком суду в своїй апеляційній скарзі, прокурор Черкаської місцевої прокуратури просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році». Крім того вказує, що в порушення вимог КПК, не проводилось повне фіксування судового засідання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повиннно бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Ці вимоги закону судом не виконані. Відповідно до ч.1 а.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зауважує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч.4 ст.107 КПК України).

Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 проводився без фіксувався технічними засобами, проте прокурор був присутнім в судовому засіданні. Також, в матеріалах справи (а.с.6) міститься заява прокурора ОСОБА_8 , в якій він не заперечує проти розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 без фіксування судового розгляду технічними засобами. Крім того, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання, що свідчить про порушення судом норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно для себе тлумачить зміст норми закону, викладеної в ст. 107 КПК України.

Положення п. 6 ст. 107 КПК України, слід розглядати як інструмент, який у якості виключення з правила дає можливість визнати чинними результати певної процесуальної дії, яка була проведена без обов`язкового застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, за умови, що всі зацікавлені сторони, розуміючи фактичне порушення норми закону щодо обов`язкової технічної фіксації, все ж не заперечують проти визнання такої процесуальної дії та її результатів чинними (допустимими).

Втім, можливість застосування цієї норми фактично залежить від подальшої позиції учасників тієї чи іншої процесуальної дії щодо їх бажання й надалі визнавати її результати чинними, усвідомлюючи, що порушення щодо фіксації мало місце.

Тому, якщо певна сторона провадження після судового засідання буде мати претензії до його результатів, не визнає такі дії та/або їх результати чинними, на що вказує власне саме подання апеляційної скарги, то наявність подібних заяв жодним чином не може легітимізувати факт порушення судом першої інстанції чіткої вимоги закону щодо обов`язкового фіксування в суді судового провадження за допомогою технічних засобів.

В апеляційній скарзі прокурор висловлює свою незгоду з результатами судового розгляду справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду, яка є результатом судового розгляду, тобто він заперечує проти визнання цього результату чинним.

Крім цього, не маючи копії аудіозапису ходу судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду фізично позбавлена можливості належно перевірити доводи апеляційної скарги, оскільки не має належного джерела інформації про хід судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Така ситуація є недопустимою, адже мова іде про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції щодо прийняття рішення по суті кримінального провадження (щодо застосування до засудженого ЗУ «Про амністію у 2016 році»).

На підставі вище викладеного, колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, у зв`язку з чим судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказані порушення кримінального процесуального закону тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. У зв`язку із скасуванням ухвалу суду за зазначених підстав, колегія суддів не входить до обговорення доводів решти доводів апеляцій, які в разі необхідності потрібно з`ясувати при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий-суддя

Судді