Дата документу 10.10.2019 Справа№ 330/1448/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/917/19
Єдиний унікальний № 330/1448/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 29 січня 2019 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянин України, освіта повна загальна середня, не одруженого, на утриманні дітей не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-13.08.2018 р. Мелітопольским міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2, 185 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до ст.70 ч.4 КК України з урахуванням вироку Мелітопольского міськрайонного суду Запорізької області від 13 серпня 2018 р. призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання призначених покарань у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років 1 місяця.

На підставі ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом зазначеного іспитового строку не скоїть новий злочин, при цьому покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 22 червня 2018 року, в денний час, ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, направленим на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , знайшовши камінь на території вказаного домоволодіння розбив віконне скло житлового будинку, тим самим проник до середини, звідки таємно викрав яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 13104,43 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст.75 КК України в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, у той час як відносно нього вже розглядались Мелітопольським міськрайонним судом інші кримінальні провадження, ніде не працював, наразі стосовно ОСОБА_7 у Мелітопольському міськрайонному суді знаходиться інший обвинувальний акт у кримінальних провадженнях, вчинених обвинуваченим 10.12.2018 та 11.12.2018, тобто у період іспитового терміну за попереднім вироком від 13.08.2018. На думку прокурора вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, відсутність негативної оцінки своїм незаконним діям та його схильність до вчинення злочинів. Враховуючи викладенні обставини прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України не відповідає засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і в даному випадку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13.08.2018, яким останнього засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, разом з тим позитивно характеризується за місцем проживання, його щире каяття, та сприяння розслідуванню злочину.

Крім того, вирішуючи питання про призначення покарання районний суд врахував, що після постановлення вироку від 13.08.2018 р., ОСОБА_7 обвинувачується в іншому злочині, що вчинений до постановлення вироку від 13.08.2018 р. За попереднім вироком обвинуваченому призначено покарання у вигляді позбавлення волі (5 років позбавлення волі) з іспитовим строком на підставі ст.75,76 КК України.

З урахуванням наведеного, суд дійшов правомірного висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, виходячи з вимог матеріального та процесуального закону в абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага суддів на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції в своєму вироку не навів обґрунтованих висновків, які саме підстави свідчать про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, що вказує на невмотивованість оскаржуваного судового рішення та невідповідність його вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, враховуючи лише дані про його особу та обставину, що пом`якшує покарання.

Тобто, суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів також бере до уваги те, що ОСОБА_7 , будучи не працевлаштованим, вчинив крадіжку до постановлення попереднього вироку від 13.08.2018 за злочини проти власності, за цим вироком обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням. Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, тобто з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Вказані обставини зазначені у вироку суду першої інстанції, однак належним чином не враховані під час призначення покарання та прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування.

Що стосується щирого каяття та визнання ОСОБА_7 своєї вини, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, підстави для застосування щодо ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України відсутні.

Отже, колегія суддів вважає неправильним звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що буде відповідати ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що покарання саме у такому розмірі буде відповідати вимогам кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України, з додержанням принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, та даних про особу обвинуваченого, який на час вчинення злочинів за цим кримінальним провадженням раніше судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При цьому належить врахувати, що згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано будь-яких нових позитивних даних про особу обвинуваченого, які б могли свідчити про безпідставність та суб`єктивність апеляційних доводів прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин, ці доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, у виді щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді позбавлення волі передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує роз`яснення, що містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», та вважає необхідним визначити, що вирок Мелітопольского міськрайонного суду Запорізької області від 13 серпня 2018 року за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2, 185 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України стосовно нього виконувати самостійно.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 408, 413 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 29 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Мелітопольского міськрайонного суду Запорізької області від 13 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4