Справа № 442/8266/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/207/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002326 від 06.11.2018 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -

за ч.2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою із змінами прокурора ОСОБА_9 та апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 07.12.2018 року та невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20.12.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, і строк відбування покарання рахувати йому з 19.11.2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволити.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 ( ІНД НОМЕР_1 ) заподіяну кримінальним правопорушенням майнову шкоду в розмірі 6.680 грн. та моральну шкоду в розмірі 3 000 грн., а всього 9 680 грн.

Речові докази: кепку пісочного кольору , куртку пісочного кольору та взуття чорного кольору із паралельними білими полосами, які збергаються в камері зберігання Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області , повернути ОСОБА_6 .

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 29.11.2018 року на майно: кепку пісочного кольору, куртку пісочного кольору та взуття чорного кольору із паралельними білими полосами.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 лютого 2019 року виправлено допущені судом описки у мотивувальній та резолютивній частинах вироку Дрогобицького міськрайонного суду Льввської області від 31.01.2019р., по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування №0002326 від 06 листопада 2018 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Вказано, вважати правильним та читати мотивувальну частину вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019р. в такій редакції :

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доведеність вини і така кваліфікація дій обвинуваченого в суду не викликає сумнівів.

В даній справі, суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 при виборі останньому заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, враховує дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому до обставин, які пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вважати правильним та читати резолютивну частину вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019р. в такій редакції :

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 07.12.2018 року та невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20.12.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, і строк відбування покарання рахувати йому з 19.11.2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 ( ІНД НОМЕР_1 ) заподіяну кримінальним правопорушенням майнову шкоду в розмірі 6.680 грн. та моральну шкоду в розмірі 3 000 грн., а всього 9 680 грн.

Речові докази : кепку пісочного кольору , куртку пісочного кольору та взуття чорного кольору із паралельними білими полосами, які збергаються в камері зберігання Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області , повернути ОСОБА_6 .

Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 29.11.2018 року на майно: кепку пісочного кольору, куртку пісочного кольору та взуття чорного кольору із паралельними білими полосами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 05 листопада 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будинку №72 на вул. Грушевського у м. Дрогобичі, Львівської області, шляхом ривка, відкрито заволодів золотими сережками ОСОБА_11 вартістю 6160 гривень, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу та зміни до неї, просить оскаржуваний вирок змінити, у мотивувальній частині вироку зазначити, що обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує вину підсудного ОСОБА_6 - рецидив злочину. У резолютивній частині вироку виключити на підставі ст. 71 КК України та зазначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань приєднати частково невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 07.12.2018 року та невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20.12.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, і строк відбування покарання рахувати йому з19.11.2018 року. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що суд приймаючи рішення у вказаному кримінальному провадженні не врахував час вчинення злочину ОСОБА_6 , а саме 05.11.2018 р., тобто до постановлення вироків Трускавецького міського суду від 20.12.2018 р. та 07.12.2018 р.
Звертає увагу, що у мотивувальній частині вироку суд помилково зазначив, що обставини, які обтяжують вину підсудного ОСОБА_6 в порядку ст.67 КК України судом не встановлені, однак під час досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання є рецидив злочину.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний ним вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Трускавецького міського суду від 07.12.2018 і вироком Трускавецького міського суду від 20.12.2018 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Визначити рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , зазначивши це в мотивувальній частині вироку. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з врахуванням покарання за вироками Трускавецького міського суду від 07.12.2018 р. і 20.12.2018 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Вказана стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку злочин вчинено до постановлення вироку. Натомість суд безпідставно застосував положення ч.1ст.71 КК України, приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України, невідбуту частину покарання за вироками від 07.12.2018 р. і 20.12.2018 р., що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 не повній мірі врахував обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема ті, що обтяжують і пом`якшують покарання обвинуваченого, дані, які характеризують його особу, в тому числі його попередні судимості.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не навів у вироку мотивів неврахування рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , хоча така зазначена у обвинувальному акті, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та частково підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого, захисника, які подані апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_9 слід задоволити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційних скаргах не оспорюються.

Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_6 05 листопада 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будинку №72 на вул. Грушевського у м. Дрогобичі, Львівської області, шляхом ривка, відкрито заволодів золотими сережками ОСОБА_11 вартістю 6160 гривень, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційних скарг вбачається, що апелянти, зокрема, не погоджуються з рішенням місцевого суду в частині не визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину та вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Заступником прокурора Львівської області в апеляційній скарзі оспорюється розмір призначеного ОСОБА_6 судом покарання, проте, на думку колегії суддів, таке призначене місцевим судом із дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Оскільки, як встановлено колегією суддів, при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а саме те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується по місцю проживання, однак шкода потерпілій не відшкодована, будучи неодноразово судимим на шлях виправлення не став, а тому суд вважає, що покарання обвинуваченому слід призначити в межах санкції ч.2 ст.186 КК України та вважає за необхідне обрати міру покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому. Крім того, судом враховано вироки Трускавецького міського суду Львівської області від 07.12.2018 року та від 20.12.2018 року, згідно яких покарання ОСОБА_6 не відбув. Обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, слід вказати, що покликання прокурора про відсутність пом`якшуючої обставини щирого каяття, є безпідставними, оскільки, обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції вказав, що щиро розкаюється, крім того визнав цивільний позов, наголосив, що має намір відшкодувати шкоду потерпілій.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційних скаргах щодо невірного застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України.

Так, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь - який з них, а ст. 71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, вищезазначених вимог не дотримався.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 засуджено вироком Трускавецького міського суду від 07.12.2018 р. за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України (вирок Бориславського міського суду від 30.10.2018), до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Крім цього, ОСОБА_6 також засуджено вироком Трускавецького міського суду від 20.12.2018 р. за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Суд, призначивши вироком від 31.01.2019 обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, у подальшому, на підставі ч.1 ст.71 КК України, до цього покарання частково приєднав невідбуту частину покарань, призначених вироками Трускавецького міського суду від 07.12.2018 р. і 20.12.2018 р., та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

При цьому, злочин за вироком суду від 31.01.2019 ОСОБА_6 вчинено 05.11.2018 р., тобто до постановлення вищезгаданих вироків Трускавецького міського суду від 07.12.2018 р. та 20.12.2018 р., відтак у даному випадку не можуть бути застосовані положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Відтак, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з врахуванням покарання за вироками Трускавецького міського суду від 07.12.2018 р. і 20.12.2018 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Вказана стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку злочин вчинено до постановлення вироку. Натомість суд безпідставно застосував положення ч.1ст.71 КК України, приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України, невідбуту частину покарання за вироками від 07.12.2018 р. і 20.12.2018 р., що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» обставини, які обтяжують покарання, передбачені пунктами 1, З, 4, 5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК, суд залежно від конкретних обставин справи (зокрема, за відсутності зв`язку якоїсь із названих у цих пунктах обставин зі злочином) вправі не визнати обтяжуючими, навівши у вироку відповідні мотиви.

Проте, суд на вищезазначені обставини уваги не звернув і не навів у вироку мотивів неврахування рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , хоча така зазначена у обвинувальному акті.

З урахуванням роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», ОСОБА_6 05.11.2018 р. вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, при наявності у нього непогашеної та не знятої судимості за умисні злочини, передбачені ст.ст. 263, 307, 309, 358, 395 КК України, тобто рецидиву злочинів, і відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України це є обставиною, яка обтяжує покарання.

Відтак, рецидив злочинів слід визначити обставиною, що обтяжує покарання

ОСОБА_6 .

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила :

апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_9 задоволити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначити покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань частково приєднати невідбуте покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 07.12.2018 року та невідбуте покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20.12.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, і строк відбування покарання рахувати йому з19.11.2018 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4