Рівненський апеляційний суд
_____________________________________________копія:_________
У Х В А Л А
Іменем України

12 червня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000095 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 23 травня 2018 року) відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Макаревичі, Ківерцівського р-ну, Волинської обл., зареєстрований у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року за ч.2 ст.121, ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.186; ч.1 ст.70; ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України;
За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора Бернадської ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 (далі прокурор) на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року відносно його підзахисного ОСОБА_4 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити та постановити рішення, яким ОСОБА_4 вважати засудженим за ст.391 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі та, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції визнано ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. У відповідності з вимогами ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Термін відбуття покарання встановлено рахувати з моменту проголошення вироку, а саме - з 02 жовтня 2018 року.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , так як судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що засуджений ОСОБА_4 не був заздалегідь ознайомлений з графіком чергування, про існування якого він дізнався лише 17 травня 2018 року в службовому кабінеті начальника відділення соціально психологічної служби №8, а стороною обвинувачення, в свою чергу, не було надано суду достатніх доказів для підтвердження того, що ОСОБА_4 попередньо був ознайомлений з даним графіком. Додає, що з обвинувального акта та вироку суду засудженому ОСОБА_4 було запропоновано провести прибирання о 10 год. 20 хв., при цьому, його підзахисний ОСОБА_4 в присутності працівників адміністрації неодноразово просив викликати адвоката для роз`яснення правомірності дій працівників адміністрації, однак, суд першої інстанції, в порушення ч.1 ст.107 КВК України, дійшов висновку, що для виконання законних вимог працівників адміністрації, участь захисника не передбачається, що в свою чергу, потягло за собою незаконне засудження його підзахисного за вчинення злісної непокори вимогам адміністрації установи виконання покарань.

Прокурор в апеляційній скарзі в основу висловленого прохання про зміну вироку вказує, що судом першої інстанції невірно було застосовано ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 , що, у свою чергу, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що невідбута частина покарання ОСОБА_4 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року становить 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 2 (два) дні позбавлення волі, а тому, в порушення ст.71 КК України, а також роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, при призначенні за оскаржуваним вироком покарання ОСОБА_4 за ст.391 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, судом першої інстанції було визначене занадто суворе остаточне покарання за сукупністю вироків, а саме у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, що суперечить зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність.

За вироком суду ОСОБА_4 , будучи засудженим і відбуваючи міру покарання в ДУ «Катеринівська виправна колонія (№46)» з 13 травня 2015 року, неодноразово попереджався адміністрацією установи про дисциплінарну та кримінальну відповідальність за порушення режиму утримання, правил внутрішнього розпорядку та за здійснення проявів злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, однак, незважаючи на всі заходи виховного та профілактичного характеру, які проводились із засудженим ОСОБА_4 , він на них навмисно не реагував і на шлях виправлення не став.
Так, ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2017 року до засудженого ОСОБА_4 застосовано захід стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу установи строком на 1 (один) місяць.
Після відбування зазначеного стягнення засуджений ОСОБА_4 на шлях виправлення не став та продовжив систематично порушувати режим відбування покарання.
Так, 17 травня 2018 року приблизно о 10 год. 20 хв. в службовому кабінеті начальника відділення соціально-психологічної служби №8 засудженому ОСОБА_4 представником адміністрації доведено, що згідно затвердженого графіка чергувань засуджених відділення СПС №8, відповідно до вимог ч.5 ст.118 КВК України, він є черговим по прибиранню жилих та підсобних приміщень відділення, а також прилеглої локальної дільниці відділення СПС №8. Вищевказаному засудженому запропоновано провести прибирання кімнати для прийому їжі, а саме: підмести сміття та зробити вологе прибирання. Для виконання цієї роботи засудженому ОСОБА_4 видано необхідний інвентар (віник, відро, совок, спецодяг, засоби захисту, відро з водою та швабру з ганчіркою). Однак ОСОБА_4 , будучи забезпечений в повному обсязі, одягненим за сезоном, взутим, нагодованим згідно норм та за станом здоров`я маючи можливість виконувати законні вимоги адміністрації колонії щодо проведення дорученої роботи, відмовився виконати вказану йому роботу по прибиранню кімнати прийому їжі посилаючись на те, що йому не зрозуміло чому він зобов`язаний виконувати їх вказівки, та просить викликати адвоката. При цьому, 15 травня 2018 року засуджений ОСОБА_4 комісією при начальнику установи був попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст.391 КК України «Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправних установ».

Після цього, 17 травня 2018 року приблизно о 10 год. 40 хв. засудженому ОСОБА_4 , повторно запропоновано приступити до прибирання кімнати прийому їжі, про те останній знову відмовився виконувати дану роботу, посилаючись на те, що йому не зрозуміло чому він зобов`язаний виконувати їх вказівки, та просить викликати адвоката. Будь-яких поважних причин для відмови від роботи засуджений ОСОБА_4 не висловлював. Причин, які б зумовлювали участь захисника за таких обставин не наведено.

Згідно довідки, виданої лікарем медичної частини ОСОБА_10 17 травня 2018 року, після проведення огляду засудженого ОСОБА_4 встановлено, що він практично здоровий та за станом здоров`я виконувати роботи по благоустрою установи може.
Злісність намірів засудженого ОСОБА_4 підтверджується також тим, що за період часу з 01 вересня 2016 року по 17 травня 2018 року зафіксовано загалом 26 (двадцять шість) порушень останнім вимог режиму утримання, за що він обґрунтовано притягувався до дисциплінарної відповідальності, у тому числі 8 (вісім) разів поміщався до ДІЗО та 1 (один) раз переводився до ПКТ.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_11 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені прокурором та адвокатом ОСОБА_8 в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити із таких підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 та п.п. 1, 4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду скарги на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок і змінює його, зокрема, і у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що у даному кримінальному провадженні під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_4 за вчинений ним злочин, судом не було дотримано правил призначення покарання за сукупністю вироків, що є підставою для зміни судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення прокурором та адвокатом ОСОБА_8 , з цих підстав.

Резолютивною частиною оскаржуваного вироку підтверджується, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, та призначив йому покарання за цей злочин - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Також, у відповідності з вимогами ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року, суд вирішив призначити остаточне покарання ОСОБА_4 - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Такі висновки суду першої інстанції суперечать вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Судом апеляційної інстанції у ході апеляційного розгляду скарг прокурора та адвоката ОСОБА_8 було встановлено, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції, тобто станом на 08 жовтня 2018 року, невідбута частина покарання обвинуваченого ОСОБА_4 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року становила 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 2 (два) дні позбавлення волі.

Згідно з положеннями ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_4 за вчинений злочин, згідно оскаржуваного вироку за злочин, передбачений ст.391 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та застосувавши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що становила на момент ухвалення вироку 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 2 (два) дні позбавлення волі, призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців , яке є занадто суворим та суперечить правилам призначення покарання за сукупністю вироків, які закріплює ст.71 КК України, у зв`язку із чим, вирок суду з цих підстав підлягає зміні, а остаточне покарання обвинуваченому - пом`якшенню та приведенню у відповідність вимогам закону.

Посилання прокурора на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року також є доцільним, оскільки Пленум ВСУ з приводу призначення кримінального покарання обвинуваченій особі за сукупністю вироків у п.25 надав судам відповідні роз`яснення, які враховуються колегією суддів у даному кримінальному провадженні при призначенні покарання ОСОБА_4 ..

При цьому, оскільки ОСОБА_4 , до ухвалення оскаржуваного вироку судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року за ч.2 ст.121, ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.186; ч.1 ст.70; ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, тобто станом на момент ухвалення вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року відбув більше половини строку призначеного покарання судом за попереднім вироком, то колегія суддів вважає частково приєднати з вказаного вироку частину покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та остаточно визначити за сукупністю вироків ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, яке буду , на думку колегії суддів достатнім та необхідним для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, з урахуванням усіх обставин кримінального правопорушення та обставин даного кримінального провадження.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_8 про скасування вироку та закриття кримінального провадження, то колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до вимог ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Жодних, визначених у ст.284 КПК України підстав, з яких суду апеляційної інстанції можливо було би закрити дане кримінальне провадження, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі суду апеляційної інстанції не вказав.

Так, доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_4 не був ознайомлений з графіком чергування, про існування якого дізнався лише 17 травня 2018 року у службовому кабінеті начальника відділення соціально-психологічної служби №8 спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, графік чергування засуджених відділення СПС №8 по прибиранню жилих та підсобних приміщень відділення, а також прилеглої локальної дільниці відділення СПС №8 на травень місяць 2018 року був затверджений начальником ДУ «Катеринівська ВК (№46)» 27 квітня 2018 року та яким підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_4 повинен був чергувати, згідно даного графіку, саме 17 травня 2018 року.

Окрім існуючого графіка, незважаючи на те, чи був ОСОБА_4 з ним ознайомлений, в службовому кабінеті начальника відділення соціально-психологічної служби №8 приблизно о 10 год. 20 хв. 17 травня 2018 року було вказано, що він у цей день є черговим і, відповідно до вимог ч.5 ст.118 КВК України він зобов`язаний виконати доручену роботу, а саме прибирання кімнати для прийому їжі відділення СПС№8, а тому посилання адвоката ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, висновків суду не спростовують.

Крім того, судом першої інстанції були допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є працівниками виправної установи, та які підтвердили обставини, викладені в обвинувальному акті.

Крім того, згадані свідки показали суду та підтвердили, що обвинувачений ОСОБА_4 є злісним порушником режиму утримання, про що свідчать й інші, досліджені та встановлені судом першої інстанції у судовому засіданні докази.

Підстав сумніватися у достовірності, належності та допустимості досліджених та наявних у матеріалах кримінального провадження доказах причетності ОСОБА_4 до вчинення інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, у колегії суддів немає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, місцевий суд врахував, як тяжкість вчиненого ним злочину, передбаченого ст.391 КК України, санкцію даної норми закону України про кримінальну відповідальність та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, зокрема і його особу, у порядку ст.ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, на переконання колегії суддів апеляційного суду, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , з наведених у ній доводів та пред`явлених вимог, до задоволення не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000095 змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим по даному вироку за ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2015 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 протягом такого ж строку, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1