ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 489/6249/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/819/562/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

іменем України

08 серпня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0005062 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 квітня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сигдаш, район Масалли, Республіки Азербайджан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Миколаївського обласного суду від 13.05.2010 року за ч. 3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що за невстановлених в ході розгляду обставин, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 38,197г в перерахунку на висушену речовину, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.
02.10.2017р. близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в під`їзді № 3 будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 19,358 г в перерахунку на висушену речовину. Залишений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 18,839г в перерахунку на висушену речовину, ОСОБА_8 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.
10.10.2017р. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 18,839г в перерахунку на висушену речовину, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ст.94, ч.3 ст.374 КПК України суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази обвинувачення, однак не дав їм належної оцінки, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи, а вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що висновок суду першої інстанції про порушення права обвинуваченого на захист через те, що ОСОБА_8 не володіє державною мовою та був позбавлений права захищатися від пред`явленого обвинувачення, не відповідає дійсності. Суд не звернув уваги на те, що 10.10.2017 року станом на час проведення обшуку у ОСОБА_8 , він не перебував у статусі підозрюваного в розумінні ст.42 КПК України. Наголошує, що ОСОБА_8 прийнято громадянство України і відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 року він повинен володіти державною мовою або розуміти її в обсязі достатньому для спілкування при цьому такий факт має перевірятися та посвідчується відповідним документом, однак судом першої інстанції ці факти, на які вказувала сторона обвинувачення під час судового розгляду, не прийнято до уваги. Зазначає, що 12.10.2017 року ОСОБА_8 , який перебував у статусі підозрюваного, слідчим вже було залучено перекладача, який був присутній на всіх процесуальних та слідчих діях за участю ОСОБА_8 .. Також не погоджується з висновком суду про неефективний захист підозрюваного через те, що під час досудового розслідування підозрюваному було незаконно замінено захисника, оскільки клопотань з цього приводу ОСОБА_8 не заявляв. Жодних процесуальних підстав заміни захисників не було і ці питання не відносіться до компетенції суду. Визнання судом усіх зібраних доказів обвинувачення недопустимим через порушення права обвинуваченого на захист, є необґрунтованим, оскільки порушення права обвинуваченого на захист не є підставою для ухвалення судом виправдувального вироку, суд мав вирішити питання допустимості та недопустимості всіх інших доказів, зібраних в ході досудового розслідування, які не потребували особистої участі підозрюваного та його захисника. Просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, допитати свідків, дослідити письмові докази. Скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора та ухвалення нового вироку, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без зміни, у дебатах сторони залишились на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допиту свідків, дослідження письмових доказів, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення, яким дано належну оцінку, та які з підстав порушення права особи на захист під час досудового розслідування не прийнято до уваги.

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод ряд діянь, зокрема відповідно до п.3 вказаної норми порушення права особи на захист, що відповідно до ч.1 ст.87 КПК України є підставою для визнання недопустимими доказів, зібраних внаслідок істотного порушення таких прав.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 були порушені вимоги ст.ст.370, 374 КПК України, є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_8 і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, і все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

Суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, та навів мотиви, з яких не взяв до уваги докази обвинувачення, і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у пред`явленому обсязі обвинувачення та пояснив, що 10.10.2017р. в проміжок часу з 11 год. до 12 год. йому подзвонив якийсь чоловік та запросив прийти до Інгульського відділу поліції, начебто для з`ясування питання про дорожньо-транспортну подію за участю його автомобіля. Приблизно через 2 години він прийшов до відділу поліції та його завели до кабінету. В кабінеті почали тиснути на нього та питали, чи збував він комусь наркотичний засіб. Він почав все заперечувати та просити захисника і перекладача. Його почали бити та одягнути кайданки. Через 30-40 хвилин його відвезли до будинку, в якому він проживає. Біля будинку працівники поліції комусь подзвонили та з його під`їзду вийшов чоловік, який відчинив вхідні двері. Після чого, вони зайшли до квартири, де був проведений обшук, під час якого знайшли пакет в якому, як сказали, знаходився наркотичний засіб. Як саме та коли упаковували знайдений пакет, він не бачив. Потім його просили підписати якийсь документ, але він нічого в ньому не розумів та просив викликати перекладача і захисника. Зазначив, що українську мову знає погано, може щось зрозуміти усно, але письмової мови зовсім не розуміє. Після затримання йому було надано захисника, в якого він просив залучити перекладача, але він проігнорував це і сказав, що ніхто йому нічого не надасть. Цей захисник окрім того, що просив підписати документи, нічого не робив. На протязі досудового розслідування він не з`являвся. Потім в нього з`явився захисник ОСОБА_11 , з яким було укладено договір, який розірвано не було. Проте, на час закінчення досудового розслідування в нього знову з`явився первісний захисник. Перекладача також було надано лише на час закінчення досудового розслідування.

Ці доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурором не спростовано, жодних доводів про обґрунтованість та доведеність обвинувачення не наведено.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції дослідив наступні докази, надані стороною обвинувачення, зокрема:

показання свідка ОСОБА_10 який показав, що 02.10.2017р. вранці йому зателефонував товариш, який попросив його щось отримати та передати до суду, що саме не повідомив. Близько 13 - 14 години він вийшов на зупинці біля ринку «Колос» та зателефонував за номером телефону, який надав його товариш, поки він їхав. В цей момент замітив, що на нього дивиться чоловік кавказької зовнішності. Вони зустрілись та пішли до його квартири. Цим чоловіком був обвинувачений ОСОБА_8 . Після того, вони підійшли до багатоповерхового будинку та піднялись на п`ятий поверх. Обвинувачений зайшов до квартири, він в цей час залишився на сходинковій клітині. Той виніс з квартири пакунок та передав йому. Поруч з ОСОБА_8 з моменту їх зустрічі до передачі пакунку, він знаходився близько п`яти хвилин. Після чого, він зателефонував товаришу, який повідомив йому, що пакунок необхідно відвести до Ленінського районного суду міста Миколаєва та передати. Він приїхав до суду, піднявся на другий поверх та почав чекати. Через деякий час побачив, як із зали суду в кайданках виходить людина, якій він передав пакунок. Коли їхав до суду здогадувався, що в пакунку знаходиться наркотичний засіб;
він же, при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка передала йому пакунок;
показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що був присутнім в якості понятого під час обшуку квартири, яка знаходиться по вул. Будівельників біля ринку Колос на п`ятому поверсі, точної адреси не пам`ятає. Обшук почався з того, що вони піднялись на п`ятий поверх будинку, подзвонили у двері та їм відкрила двері дівчини із дитиною. Слідча показала та зачитала ухвалу суду про проведення обшуку. Вони зайшли до коридору квартири та чекали поки привезуть обвинуваченого ОСОБА_8 , якого побачив вже в квартирі, він знаходився в кайданках. З ОСОБА_8 прибули два - три працівники поліції. Понятим роз`яснили порядок проведення обшуку, права та обов`язки. Перед початком обшуку в обвинуваченого запитали, чи є в нього заборонені речі. На що той відповів, що заборонених речей не має. Під час обшуку в залі в шафі виявили та вилучили насіння. Потім на кухні в ніші над виходом виявили та вилучили круглий пакунок зеленого кольору, який розпакували, та він бачив, що в ньому знаходилася помелена рослина зеленого кольору. В ніші була тара, пусті пляшки, і коли їх почали діставати, звідти на підлогу випав вказаний пакунок. На той час він знаходився разом з іншою понятою в приміщенні кухні. Під час обшуку квартири він не бачив щоб хтось виходив з кімнати, поняті та співробітники поліції завжди знаходились в одному приміщенні. Обшук фізично проводив чоловік, слідча була поруч. Спочатку в квартиру зайшли чотири чоловіка, він, інша понята, слідча та оперативний співробітник. До початку обшуку нічого не шукали, по квартирі не ходили;
показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що приймала участь в проведенні обшуку в якості понятої. Восени 2017 року вона близько 09 год. 20 хв. вийшла з коледжу на перерву. На вулиці до неї підійшли працівники поліції та запропонувати прийняти участь в обшуку в якості понятої, на що вона погодилась. У відділі поліції вони чекали у кабінеті на третьому поверсі близько до 14:00 години. Після того, вона з іншим понятим, разом з двома оперуповноваженими поїхали на адресу обшуку. В іншому автомобілі знаходились слідча та обвинувачений ОСОБА_8 .. Прибувши до будинку, вона з двома оперуповноваженими піднялися до квартири. Двері їм відчинила жінка з дитиною. Всі разом вони зайшли до квартири та направились до зали. Після того, в квартиру зайшла дівчина - слідча та обвинувачений. Слідча пояснила, які дії вони будуть проводити в квартирі, як здійснюватиметься обшук, а також зачитала ухвалу суду. Під час обшуку слідча фіксувала хід обшуку. Фізично обшук проводив оперуповноважений, а інший оперуповноважений здійснював відеозйомку. Всі особи, які знаходилися у квартирі, були разом, ніхто не відлучався. На кухні було виявлено згорток, який випав з верхньої антресолі під час обшуку. Згорток підняв оперуповноважений, поклав на стіл, розвернув, що було зафіксовано слідчою. Обвинувачений знаходився з самого початку обшуку в кайданках. Чи просив він перекладача, вона не чула. Обшук тривав близько години. Після того, вони знову поїхали до відділу поліції;
протокол огляду предмету від 10.10.2017, згідно якого було оглянуто мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1 mini», чорного кольору, який добровільно видав свідок ОСОБА_10 ..
В ході огляду свідок ОСОБА_10 заявив про те, що в телефонній книжці в нього записані номери мобільного телефону його знайомого ОСОБА_14 , з яких останній часто телефонував йому. При відкриті папки «Контакты» ОСОБА_10 вказав на три записи: «СМ» номер НОМЕР_1 , «СМЭ» номер НОМЕР_2 , «Смэо» номер , та пояснив, що ці три номери належать ОСОБА_14 , та запис «От Талеха» номер , який належить чоловіку, в якого ОСОБА_10 забирав наркотичний засіб. Окрім того, ОСОБА_10 вказав на папку з назвою «Заметка», в якій 02.10.2017р. зроблено запис « ОСОБА_15 »;
протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.10.2017р., згідно якого ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 02.10.2017р. незаконно збула йому наркотичний засіб;
протокол обшуку від 10.10.2017р., згідно якого під час обшуку у квартири за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих в приміщенні кухні на антресолі, розташованій над вхідними дверима в кухню, серед пластикових пляшок виявлено та вилучено згорток, який випав на підлогу. Згорток у вигляді змотаного поліетиленового пакету, яскраво зеленого кольору, туго обмотаного клейкою стрічкою. При розгортанні згортку всередині виявлено речовину рослинного походження у висушеному і подрібненому стані. Даний наркотичний засіб було упаковано в пакет експертної служби № 2960641;
відеозапис з фіксацією обшуку, який оглянуто під час судового розгляду;
протокол обшуку особи від 10.10.2017, згідно якого було проведено обшук ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон «Nokia 101», з сім-карткою оператору мобільного зв`язку «Лайф» № НОМЕР_3 , та сім-карткою оператору мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_4 ;
висновок експерта № 1890 від 16.11.2017р., згідно якого надана на експертизу в спеціальному пакеті № 2960641 рослина, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 18,839 г;
показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 02.10.2017р. він знаходився у суді під конвоєм. Коли його виводили із зали судового засідання показали якийсь пакунок, який лежав на підлозі. Жодного відношення до цього пакунку він не має;
показання свідка ОСОБА_17 , яка показала, що їй належить квартира за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначену квартиру орендував чоловік на ім`я ОСОБА_18 , який після закінчення строку оренди виїхав та попросив залишити його речі в квартирі, доки він не повернеться. Після нього в квартирі проживав обвинувачений ОСОБА_8 , з яким вона домовилась про те, що той буде робити в ній ремонт та проживатиме. Про обшук в квартирі її заздалегідь не повідомляли;
показання свідка ОСОБА_19 , яка показала, що в день обшуку їй подзвонили у двері квартири, вона відчинила їх та побачила сусіда, двох понятих, дівчину - слідчого. Слідча та поняті зайшли до квартири та розійшлись по ній. В цей час вона пішла до дитини. Близько через 15 хвилин до квартири завели обвинуваченого ОСОБА_8 , з яким вона перебуває у цивільному шлюбі та який знаходився в кайданках. Ухвалу про обшук їй надали, коли зайшли до квартири. Що саме робили всі ці люди вона не знає, оскільки знаходилась з дитиною. Під час обшуку з нею знаходився працівник поліції та фактично обшук вона не бачила. В момент коли знайшли пакунок в кухні, понятий знаходився в коридорі, оскільки кухня маленька та всім розміститись в ній неможливо. У цій квартирі вона проживала разом з ОСОБА_8 та в ній вони робили ремонт. ОСОБА_8 за 12 років сумісного проживання не був помічений у вживанні наркотичних засобів. Також зазначила, що ОСОБА_8 у той день пішов зранку на роботу, та, зателефонувавши повідомив, що йде до відділу поліції на їх дзвінок.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неповно були досліджені докази обвинувачення, яким не було дано належної оцінки, позбавлені підстав.

Що ж до доводі прокурора, що суд безпідставно визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Посилання прокурора на те, що у разі встановлення істотного порушення прав людини і основоположних свобод, суд мав визнати докази недопустимим та оцінити їх в сукупності, достатності та взаємозв`язку, є неспроможними та не узгоджуються з позицією Європейського Суду з прав людини у рішенні «Яременко проти України" (Заява N 32092/02) від 12 червня 2008 року, де в п.75 вказано, що завдання суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті з точки зору національного закону в незаконний спосіб) або чи був заявник справді винуватим.

Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим

провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази.

При цьому має бути оцінена відповідна "незаконність" і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (див., зокрема, "Хан проти Сполученого Королівства" (Khan v. the United Kingdom), N 35394/97, п. 34, ECHR 2000-V; "P.G. і J.H. проти Сполученого Королівства" (P.G. and J.H. v. the United Kingdom), N 44787/98, п. 76, ECHR 2001-IX; і "Аллан проти Сполученого Королівства" (Allan v. the United Kingdom), N 48539/99 п. 42, ECHR 2002-IX).

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що мотиви, з яких було судом першої інстанції виправдано ОСОБА_8 через допущені порушення вимог кримінального процесуального у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, які полягають у порушенні права особи на захист, і не можуть бути усунуті під час судового розгляду, є обґрунтованими та відповідають вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно із ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати право особи на захист істотним порушенням прав та свобод особи.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема права на захист.

Згідно із п.18 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Відповідно до ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Важливою складовою захисту права на захист у кримінальному провадженні є також є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника.
Згідно із п.4 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження з моменту встановлення цього факту.

Як правильно встановлено судом першої інстанції під час першочергової слідчої дії, а саме проведення обшуку від 10.10.2017 року, коли було виявлено та вилучено згорток з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані за місцем проживання ОСОБА_8 , було порушено право особи на захист, оскільки ОСОБА_8 повідомив про те, що потребує участі перекладача та відмовився під підпису складеного документа за результатами проведення вказаної слідчої дій. При цьому, встановивши наявність того, що особа не розуміє мову кримінального судочинства, слідчим на виконання вимог п.18 ч.3 ст.42, п.4 ч.2 ст.52 КК України мав бути залучений захисник та перекладач.

Окрім того, факт необхідності залучення захисника та перекладача у кримінальному провадження встановлено слідчим у відповідних процесуальних документах від 12.10.2017р. та 27.12.2017р..

На спростування встановлених висновків суду прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що на момент проведення обшуку ОСОБА_8 не перебував у статусі підозрюваного, а тому у слідчого не виникло обов`язку для забезпечення його права на захист та залучення перекладача.

Такі доводи прокурора були предметом перевірки в суді першої інстанції та не приймаються до уваги колегією суддів, виходячи з наступного.

Як установлено судом першої інстанції, обшук проводився за участю ОСОБА_8 , у цей час відповідно до вимог ст.208 КПК України його вже було фактично затримано працівниками поліції, він перебував у кайданках, не міг вільно пересуватися, знаходився під наглядом працівників поліції, що підтверджено відеозаписом до протоколу обшуку. Саме в цей час ОСОБА_8 заявив клопотання про залучення для участі в слідчої дії перекладача.

Лише після проведення обшуку будо складено протокол про затримання ОСОБА_8 у порядку ст.208 КПК України.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваного, а отже виконання вимог про залучення перекладача не було обов`язковим, не грунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є не лише особа, якій повідомлено про підозру, але і особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Саме з моменту встановлення, що ОСОБА_8 не володіє державною мовою та відмовляється від підпису в протоколі, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.52 України слідчий мав забезпечити обов`язкову участь захисника у вказаному кримінальному провадженні, а отже допустив порушення права особи на захист.

Тому вказівки прокурора про те, що участь перекладача та захисника було забезпечено 12.10.2017 року, коли ОСОБА_8 перебував у статусі підозрюваного, а отже його права не було порушено, не приймаються до уваги.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 повинен був знати державну мову, оскільки є громадянином України, то вони не є такими, що спростовують наявність істотних порушень прав та свобод особи, оскільки судом було встановлено, на якому рівні ОСОБА_8 володіє державною мовою, де він повідомив, що розуміє її усно, на рівні достатньому для спілкування, однак не розуміє її в письмовому викладі, тобто підтвердив, що не розуміє суть друкованого українською мовою тексту.

З огляду на встановлене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в процесі проведення обшуку та складання відповідного протоколу за результатами проведеної слідчої дії, ОСОБА_8 не розумів зміст, складеного протоколу та обґрунтовано відмовився від його підпису, а тому суд обгрунтовано визнав протоколу обшуку від 10.10.2017 року недопустимим доказом.

В судовому рішенні суд першої інстанції хоча не вказав, але фактично застосував концепцію "плодів отруєного дерева", тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що під час обшуку від 10.10.2017 року було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, а отже похідні від цього докази, зокрема, висновок експерта № 1890 від 16.11.2017 року, згідно якого надана на експертизу в спеціальному пакеті № 2960641 рослина маса є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 18,839г., є недопустимим доказом, отриманим в результаті істотного порушення прав та свобод особи відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.87 КПК України.

Крім вищевикладених обставин, суд також дійшов висновку про здійснення неефективного захисту особи у вказаному кримінальному провадженні та вказав, що для розгляду клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було забезпечено участь захисника ОСОБА_20 , оскільки згідно листа Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївської області від 19.04.2019 № 09-164, захисник ОСОБА_21 знаходився у відрядженні.
З часу фактичного затримання ОСОБА_8 10.10.2017 року до залучення перекладача було складено процесуальні документи (повідомлення про підозру, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, протокол обшуку та протокол обшуку особи), від отримання яких ОСОБА_8 відмовився в присутності захисника ОСОБА_21 .. Жодних заперечень захисника щодо необхідності залучення перекладача, на чому з самого початку наполягав ОСОБА_8 , не надходило. Тільки під час застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу був залучений перекладач.
Згідно вказаного листа вбачається те, що захисник ОСОБА_21 повідомляв, що ОСОБА_8 під час затримання повідомив, що не потребує послуг безоплатного захисника, оскільки має власного захисника. Адвокатом було надано акт надання безоплатної вторинної правової допомоги, у якому дія доручення припинена у зв`язку з тим, що 10.10.2017р. під час судового засідання ОСОБА_8 відмовився від послуг захисника ОСОБА_21 ..
Проте слідчим, відповідно до постанови про залучення та допуск захисника, лише 06.11.2017р. був залучений захисник ОСОБА_22 ..
Згідно змісту постанови, договір про надання правової допомоги був укладений із вказаним захисником 18.10.2017р. від імені дружини ОСОБА_8 - ОСОБА_23 ..
На підставі вищевикладеного, сумнівним є той факт, що ОСОБА_8 отримував ефективну правову допомогу під час досудового розслідування з урахуванням обов`язкової участі захисника та перекладача в цьому кримінальному провадженні, що є безумовним порушенням права особи на захист.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якого суд наголошує, що право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду (п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Сальдуз проти Туреччини» від 27.11.2008).
Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27.11.2008 у справі «Сальдуз проти Туреччини» та п.п. 9091 рішення ЄСПЛ від 12.06.2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).
Також суд вказав, що згідно постанови від 27.12.2017р., слідчий залучив захисника до участі у кримінальному провадженні через Регіональний центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївської області для здійснення захисту ОСОБА_8 .. В обґрунтування постанови слідчий не зазначає про факт відмови ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_22 , з яким 18.10.2017р. було укладено договір про надання правової допомоги від імені дружини ОСОБА_8 - ОСОБА_23 , та постановою слідчого 06.11.2017р. був залучений для здійснення захисту ОСОБА_8 ..
Під час судового розгляду прокурором не надано протокол про відмову від захисника, в якому було зафіксовано таку процесуальну дію.
Отже, слідчий, направляючи на досудовому розслідуванні повідомлення підозрюваному ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_21 , який згідно доручення від 27.12.2017 № 014-0003511 був залучений для захисту ОСОБА_8 , про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, суттєво звузив обсяг прав обвинуваченого в частині права на захист, оскільки за відсутністю відмови ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_22 , залучати іншого захисника, відкривати матеріали та ознайомлювати з ними, є істотним порушенням права на захист.
Суд першої інстанції зауважив, що після залучення захисника ОСОБА_21 , ОСОБА_8 відмовився від ознайомлення з матеріалами справи, отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.
З огляду на викладені обставини, суд дійшов висновку про те, що на досудовому розслідуванні було порушено права обвинуваченого на захист, передбачені ст.ст.42, 52 КПК України, за умов його обов`язкового забезпечення, з урахуванням відомостей про те, що обвинувачений не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, а тому він був позбавлений можливості в повній мірі захищатися від висунутого обвинувачення, і доводи прокурора з цього приводу цей висновок суду першої інстанції не спростовують, які лише зводяться до того, що оцінка ефективності захисту особи не відноситься до повноважень суду.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, оскільки висновок про неефективність захисту особи у вказаному кримінальному провадженні здійснено в контексті встановлення наявності істотного порушення прав та свобод особи, зокрема, права на захист, дотримано положення практики ЄСПЛ, викладеної вище, і вказані правові позиції та обґрунтованість їх застосування, апелянтом не спростовано.

Крім того, в прохальній частині апеляційної скарги прокурором ставиться питання про ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_8 та визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, однак стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не наводяться доводи на підтвердження доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Відповідно до вимог ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Отже, доводи прокурора про неповноту судового розгляду та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2