КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгорода, громадянина України, одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2016 року народження, не працюючого офіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 26.03.2018 року за ч. 15 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, на три роки позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
визнати винним та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двух) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_8 визначити шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити в виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_8 виконувати окремо.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 24.02.2017 року приблизно об 11-30 год., впевнившись у відсутності власника продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що його ніхто не бачить і за його діями ніхто не спостерігає, через відкрите на провітрювання вікно магазину проник у приміщення, звідки таємно викрав грошові 750 грн, що знаходились на прилавку магазину, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 750 грн.
Крім того, 06.04.2017 року близько 09-00 год (точного часу слідством невдалося встановити) ОСОБА_8 , діючи повторно, із торгового залу супермаркету «BILL.A», за адресою: Київська область, м. Вишгород, пр. І. Мазепи, 1-А, таємно викрав майно вартістю 327,00 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 327,00 грн.
Крім того, 26.04.2017 року приблизно о 18-00год. ОСОБА_8 , повторно проник шляхом вільного доступу у приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 ., відчинив касовий апарат звідки таємно викрав 1 014,03 гривень. В результаті викрадення зазначеного майна ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ТОВ «ЛК--ТРАНС» шкоду на загальну суму 1 014,03грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити з резолютивної частини вироку абзац відповідно до якого вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 щодо ОСОБА_8 слід виконувати самостійно, мотивуючи тим, що зазначений вирок виконаний.
Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Під час іспитового строку ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за що засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.08.2017 із застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання в виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців. Оскільки в даному випадку мала місце сукупність вироків, то покарання за вироком вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.08.2017 складене з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.03.2018. В подальшому вироком Хмельницього міськрайонного суду Хмельницької області від 26.03.2018 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1,4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».
На думку апелянта в даному випадку мала місце сукупність злочинів, передбачена ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за вироком суду від 10.08.2017 складено з покаранням за вироком від 26.03.2018 року, а тому не підлягає самостійному виконанню.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин у справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покрання за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та вважає, що саме таке покарання у даному випадку буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року підлягає зміні у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 19 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.
Як убачається із матеріалів справи ОСОБА_8 вироком Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Під час іспитового строку ОСОБА_8 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який засуджений вироком Оболонського районного суду міста Києва від 10.08.2017 на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України.
У подальшому вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.03.2018 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1, 2, 4 ст. 70 КК України, звільнено на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Отже, в даному випадку має місце сукупність злочинів, передбачена ч. 4 ст. 70 КК Украни, а тому покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 10.08.2017 складене з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.03.2018.
Тобто, покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.03.2018 фактично включає в себе покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 10.08.2017, від якого ОСОБА_8 звільнено на підставі амністії.
А відтак, вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13.12.2016 щодо ОСОБА_8 виконаний, а тому не підлягає самостійному виконанню, як про це зазначено у рішенні суду першої інстанції.
Статтею 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно п. 4 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована підлягає задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року як постановлений з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону - зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
ВирокВишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку абзац, в якому вказано, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1492/2019
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1