ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2564/19 Справа № 197/1332/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2019 року у кримінальному провадженні за № 0000249 від 24.05.2013 року стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Розівка Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, не має зареєстрованого місця проживання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 07.12.2016 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за наступних обставин.
В період часу з 01.05.2013 року по 10.05.2013 року ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, таємно, із корисливих мотивів викрав лом чорних металів загальною вагою 200 кг, що належав ОСОБА_9 , а саме: два металевих корита, два металевих стовпчика, металевий стелаж (зварений з кутників), металева сітка, металевий кутник довжиною 4 метри, металевий верх з плити, і з викраденим зник, чим заподіяв останній матеріальний збиток на загальну суму 300 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити і призначити більш м`яке покарання, а також зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 липня 2019 року по день прийняття рішення апеляційним судом. Зазначає, що до вчинення крадіжки у травні 2013 року злочинів не вчиняв та був не судимим, вину визнав у скоєному злочині та щиро розкаявся, викрадене майно повернуте потерпілій. Вважає призначене покарання надто суворим.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити покарання, зменшивши строк остаточного покарання у виді позбавлення волі. Судом не здійснено правову оцінку ступеня тяжкості та кримінально-правового характеру вчиненого ним злочину. Не враховано, що вчинений злочин не відноситься до категорії тяжких чи особливо тяжких злочинів, насильницьких та корисливо-насильницьких злочинів. Судом не в повній мірі враховано ряд суттєвих обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків злочину, також відсутні обставини, що обтяжують покарання та кваліфікуючі ознаки злочину, що свідчить про низький ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого та інкримінованого йому злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилаючись на їх безпідставність, просив відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений та його захисник про місце, дату та час розгляду їх апеляційних скарг повідомлені належним чином, клопотань від обвинуваченого щодо його особистої участі у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не надходило. Захисником подано клопотання про здійснення апеляційного розгляду за його відсутності, апеляційній скарги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.
Потерпіла померла згідно з актовим записом про смерть №30 від 08.06.2015 року (т. 1 а.с.163).

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, сторонами в апеляційних скаргах не оспорюються з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, а доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, спричинену матеріальну шкоду відшкодував частково, раніше судимий та судимість не погашена, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується негативно, відсутність обставин, що обтяжують покарання. До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Апеляційний суд, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та всі обставини справи, вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень. А тому вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через суворість апеляційний суд підстав не вбачає.
Неспроможними є доводи апеляційних скарг сторони захисту, що судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, оскільки згідно з вироком такі обставини були враховані судом при призначенні покарання та з урахуванням всіх обставин справи, даних про особу обвинуваченого, у тому числі те, що він раніше судимий та судимість не погашена, негативну характеристику, суд обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України.
Також при визначенні остаточно покарання судом було правильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та частково приєднано покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2016 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
За наведених обставин апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що призначене покарання у виді позбавлення волі повністю відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатнім для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.
Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині не зарахування йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу ухвалення вироку судом першої інстанції до набрання ним законної сили.
Так, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26.11.2015).
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, за яке його визнано винуватим в період з 01.05.2013 року по 10.05.2013 року, а з 24.10.17 року перебував в ДУ Криворізької УВП №3 для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження.
При цьому, у відповідності до пункту ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно з вироком суд першої інстанції ОСОБА_6 , зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 травня 2016 року по 07.12.2016 року включно та з 24.10.2017 року по 09.07.2019 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення № 3352-XII від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За вимогами статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки строк попереднього ув`язнення має бути зарахований по день набрання вироку законної сили, а не на день його ухвалення.
Зважаючи на викладене, вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України та у строк покарання за цим вироком слід зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за період з 10 липня 2019 року по 16 вересня 2019 року включно (на день набрання вироку законної сили) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та часткову обґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення за період з 10 липня 2019 року по 16 вересня 2019 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4