Провадження №11-кп/801/754/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002877 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 05.04.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця см. Крижопіль Вінницької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в розмірі 495 (чотириста дев`яносто п`ять) гривень 00 коп.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.
Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 в період з лютого 2016 року по 01 червня 2017 року винаймав житло та проживав в одній з кімнат квартири АДРЕСА_2 . В інших двох кімнатах даної квартири проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 в період часу з 28.05.2017 по 31.05.2017, більш точного часу не встановлено, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, а саме ювелірних виробів ОСОБА_10 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшов до кімнати ОСОБА_10 та усвідомлюючи протиправність своїх дій, викрав з шкатулки, яка знаходилась на столі у кімнаті вказаної квартири, ювелірні вироби, а саме: золоту каблучку 585 проби із вставкою одного каменю діаманту, золоту каблучку зі вставкою одного каменю цирконію, золотий ланцюг шийний плетіння «Бісмарк», довжиною 45 см, золотий браслет плетіння «Бісмарк», довжиною 18 см, а також золотий підвіс у виді двох сердець.
Після вчинення крадіжки, ОСОБА_7 покинув кімнату, в якій проживала ОСОБА_10 та в подальшому 31.05.2017 вищевказані золоті ювелірні вироби заклав до ПТ «Ломбард Партнер», що по вул. Князів Коріатовичів, 172 у м. Вінниці.
Вартість вище перерахованих золотих виробів, згідно висновку експерта №5481-5485/17-21 від 25.09.2017, станом на 29.05.2017 становила 16202,87 гривні.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України закрити.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевий суд допустив істотне порушення вимог КПК України та постановив вирок переважно на недопустимих доказах.

Вважає, що протокол огляду місця події від 12.06.2017 є недопустимим доказом, оскільки фактично відбувався обшук кімнати, у зв`язку із чим 13.06.2017 слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку. Суд задовольнив вказане клопотання, хоча не перевірив про наявність передбачених ст. 233 КПК України підстав для проведення обшуку. Оскільки відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР лише 13.06.2017, слідчий не мав права здійснювати слідчу дію в рамках кримінального провадження.

Адвокат також вказує про недопустимість як доказу договорів про надання фінансового кредиту №278-0000 11123 та №278-0000 11122, так як вони отримані у невстановлений нормами КПК України спосіб та не підтверджують правовідносини обвинуваченого із ломбардом.

Окрім того звертає увагу, що об`єкти для проведення товарознавчої експертизи експерту надані не були, а направлялась лише копія протоколу допиту потерпілої та копії фотокарток майна.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що після вчинення даного злочину обвинувачений також 01.06.2017 вчинив злочини, передбачені ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за які вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2019 йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 у скоєному не розкаявся, належних висновків для себе не зробив, із потерпілою не примирився, а тому вона наполягала на більш суворому покаранні.
Завдана злочином матеріальна шкода становить 16 202.87 грн., тому призначення штрафу в сумі 1700 грн. вважає несправедливим та м`яким покаранням.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Розглядаючи питання про допустимість доказів, вказаних в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , Суд зважає, що згідно ст.86 КПК України:

1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Що стосується апеляційних доводів адвоката про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 12.06.2017, оскільки слідчий суддя не надавав відповідного дозволу для проведення вказаної слідчої дії, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.

В даному випадку слідча дія була проведена згідно вимог КПК України, оскільки здійснювався саме огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не обшук житла, що виключало необхідність отримання попереднього дозволу слідчого судді. Аналогічної думки також дійшов Верховний Суд у своєму рішенні від 01.02.2018 у справі № 752/17016/16-к.

Згідно ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Тобто даний доказ є допустимим.

Розглядаючи питання про допустимість як доказу договорів про надання фінансових кредитів, отриманих під час огляду, Суд зважає на таке.

Частиною 5 ст. 237 КПК України передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в ході проведення слідчим огляду було виявлено договори про надання фінансових кредитів. Крім того, ухвалою слідчого судді від 16.06.2017 надано дозвіл на проведення обшуку, що здійсненний до постановлення ухвали суду протоколом огляду, а тому доводи адвоката є безпідставними.

Апеляційний суд також вважає допустимим доказом результати проведеної судово-товарознавчої експертизи, яка призначена постановою слідчого від 18.09.2017.

Для проведення вказаної експертизи було направлено протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 та фотокартки викраденого майна.

Відповідно до п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз.

Тобто, для проведення експертизи слідчий міг направити лише фотокопії золотих прикрас. Дані фото та інформацію експерт визнав достатніми для проведення експертизи, про що вказав у своєму висновку, а тому відсутні підстави сумніватись у ньому.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить наступного висновку.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає такі види покарань як штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт і нарешті позбавлення волі. Суд, обираючи вид покарання має мотивувати чому більш м`які види покарання передбачені санкцією статті не можуть бути накладені на обвинуваченого.

На думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 вірно призначено покарання саме у виді штрафу, однак у максимально можливому розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 185 КК України, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Також суд зважає, що обтяжуючих обвинуваченому покарання обставин не встановлено, а наявність на даний час щодо ОСОБА_7 вироку у іншому кримінальному провадженні не є підставою для визнання обвинуваченого раніше судимим чи призначення йому більш суворого покарання у даному кримінальному провадженні враховуючи, що зазначений в апеляційній скарзі прокурора вирок не набув чинності.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3