Номер провадження: 11-кп/813/668/19
Номер справи місцевого суду: 494/106/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.12.2018 року, в кримінальних провадженнях: №0000620, внесеному до ЄРДР 12.11.2016 року, №0000038, внесеному до ЄРДР 23.01.2017 року, №0000041, внесеному до ЄРДР 26.01.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Софіївка, Березівського району, Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацює, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.05.2015 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. 09.03.2016 року звільнений на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеса по відбуттю строку покарання;

- 21.03.2017 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Березівського районного суду Одеської області від 21 березня 2017 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.

Вироком також вирішене питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 23.01.2016 року, приблизно о 00:20 годині, він, разом із невстановленою судом особою, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою та з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою через огорожу проникли на подвір`я вказаного домоволодіння, де знаходився автомобіль ВАЗ-2105, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 . Із внутрішнього боку двору, заздалегідь заготовленим ключем, вони відчинили навісний замок воріт та відкрили їх, щоб в подальшому виїхати на автомобілі з двору. Через незачинені двері вони проникли до середини салону вказаного автомобілю, ключі від якого знаходились в замку запалювання. На вказаному автомобілі запрацювала сигналізація та почали блимати лампочки поворотів. В цей же час, почувши сторонні звуки на подвір`ї та побачивши блимання світла поворотів свого автомобіля, з будинку вибіг ОСОБА_10 . Побачивши господаря, ОСОБА_7 разом із невідомою особою вирішили втекти з місця злочину та через відчинені ворота вибігли на вулицю та почали втікати з місця злочину.

В кінці липня 2016 року, точна дата судом не встановлена, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту, з подальшим виготовленням та зберіганням наркотичних засобів, прибув до території, що розташована на відстані 300 м на захід від смт Раухівка Березівського району Одеської області, та на відстані 10 м від автодороги Раухівка-Ставкове, де росли дикорослі рослини коноплі. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який без мети збуту став зберігати в занедбаній будівлі колишньої РЕМ Раухівського ЖКГ, що розташована на відстані 500 м від вул. Садова в с. Новоселівка Березівського району Одеської області. Шляхом вільного доступу ОСОБА_7 проник до середини зазначеної будівлі, де з метою незаконного виготовлення без мети збуту, діючи умисно, висушив та подрібнив листя коноплі, тобто умисно виготовив готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який 25.01.2017 року було виявлено та вилучено в ході виконання доручення слідчого у кримінальному провадженні. Вага канабісу в перерахунку на висушену речовину становила 53,41 г.

Крім того, 11.11.2016 року, ОСОБА_7 був доставлений до Березівського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області для складання адміністративного протоколу за ст.178 КпАП України. При складанні адміністративного протоколу, в присутності двох понятих, при огляді верхнього одягу ОСОБА_7 витяг з лівої кишені своєї куртки коробку з-під цигарок «Montekarlo», при огляді якої виявлено речовину рослинного походження в висушеному та подрібненому стані, зелено-бурого кольору, яку співробітниками поліції вилучено. Вилучена в приміщенні Березівського відділення поліції в ході огляду ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Вага канабісу в перерахунку на висушену речовину становила 14,003 г. У подальшому ОСОБА_7 запропоновано пройти освідування в Березівській ЦРЛ на наявність алкогольного сп`яніння. В ході проведення лікарем наркологом освідування ОСОБА_7 та в присутності двох понятих з штанів останнього випав паперовий згорток, при огляді якого виявлено речовину рослинного походження в висушеному та подрібненому стані, зелено-бурого кольору, який співробітниками поліції вилучено. Вилучена в приміщенні Березівської ЦРЛ вказана речовина в ході освідування ОСОБА_7 є канабісом, вага якого становить 25,872 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність прийнятого рішення, порушує питання про зміну вироку в частині призначення йому покарання, а саме просить застосувати до нього дію ч. 5 ст. 72 КК України та перерахувати йому строк відбування покарання з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та просить призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що, суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, так як під час судового розгляду обвинувачений змінював свої покази та позицію щодо визнання своєї провини; судом не досліджено обставин, на які посилався обвинувачений у своїх показах, що мають істотне значення для встановлення істини; поза увагою суду залишились обставини, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 не одружений, стійких соціальних зв`язків не має, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, продовжив злочинну діяльність та вчинив новий умисний тяжкий злочин.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Дослідженням оскаржуваного вироку встановлено, що судом першої інстанції не дотримано повністю вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства України та Конвенції.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати в учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Однак, судом першої інстанції зазначені вимоги не дотримані.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не визнав своєї вини повністю, його показання суперечать обставинам справи, встановленим під час досудового розслідування, показанням потерпілого та свідків, допитаних в судовому засіданні (т. 1 а. с. 27, 81, 122-125, 128-129, 161).

Згідно ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
З журналу судового засідання від 21.02.2018 року в судовому засіданні суду першої інстанції було змінено порядок дослідження доказів та ухвалено розглядати справу в загальному порядку, в зв`язку з чим було допитано потерпілого, свідків та долучено письмові докази (т. 1 а. с. 128-129, 160-162, 165-167, 187-188, т. 2 а. с. 52).

При цьому, згідно журналу судового засідання від 13.12.2018 року, не зрозуміло чи досліджувались письмові докази кримінального провадження, так як зазначені відомості не відображені в журналі судового засідання, а лише зазначено про те, що обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою позицію в судовому розгляді, визнав себе винуватим повністю в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, судом завершено судове слідство та суд перейшов до судових дебатів (т. 2 а. с. 52-53).

Крім цього, згідно матеріалів кримінального провадження в судових засіданнях районного суду були допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак, їх показання, так само як і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначені в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 про зміну вироку в частині призначення йому покарання, а саме застосування до нього дії ч. 5 ст. 72 КК України та перерахування йому строку відбування покарання з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, апеляційний суд вважає необґрунтованими, так як згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, рішення про залік досудового тримання під вартою вирішується судом під час ухвалення вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Відповідно до ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, суд, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 серед іншого обвинувачується в скоєнні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна, раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, що свідчить про наявність в ньому стійкого умислу на продовження злочинної діяльності. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що запобігти зазначену ризику шляхом застосування менш суворих запобіжних заходів неможливо, а тому приходить до висновку про необхідність продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Будь-яких перешкод для продовження строку тримання обвинуваченого під вартою апеляційним судом не встановлено, жодних доводів з цього приводу учасниками провадження не надано.

З огляду на викладене апеляційний суд, приходить до висновку, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 в кримінальних провадженнях: №0000620, внесеному до ЄРДР 12.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, №0000038, внесеному до ЄРДР 23.01.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 289 КК України, №0000041, внесеному до ЄРДР 26.01.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а обвинуваченого залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Комінтенівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.12.2018 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 в кримінальних провадженнях: №0000620, внесеному до ЄРДР 12.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, №0000038, внесеному до ЄРДР 23.01.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 289 КК України, №0000041, внесеному до ЄРДР 26.01.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, до вирішення цього питання судом першої інстанції в підготовчому судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4