ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2499/19 Справа № 182/830/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 369 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року було повернуто прокурору обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0003976 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 369-2 КК України, у зв`язку із його невідповідністю вимогам КПК України.
Як встановлено судом, згідно наказу №8-К5 від 08 січня 2013 року ОСОБА_8 був прийнятий на роботу до відділення організації санітарно-гігієнічних досліджень відокремленого структурного підрозділу «Нікопольський міськрайонний відділ лабораторних досліджень ДУ «Дніпропетровський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України» на посаду лікаря з комунальної гігієни.
21 липня 2017 року між Центром в особі завідувача ОСОБА_9 (Виконавець) та ФОП ОСОБА_10 в особі ОСОБА_10 (Замовник) був укладений договір №299 02 про надання послуг. Предметом договору було надання послуг «Виконавцем» за завданням «Замовника» відповідно до Специфікації, а саме: проведення аналізу об`єкта дослідження - «вода питна доочищена». По результатам досліджень питної води, яку надав «Замовник», «Виконавцем» був складний протокол №390 від 27 липня 2017 року. Висновок лікаря з комунальної гігієни ОСОБА_8 був наступний: «Проба води за дослідженими показниками відповідає вимогам «Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною» ДСан ПІН №2.2.4-171-10 (зі змінами)». Тобто, ОСОБА_8 надав позитивний висновок на той об`єм води, який надав для дослідження ФОП ОСОБА_10 .

При видачі вказаного протоколу, між лікарем з комунальної гігієни ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулась зустріч, в ході якої ОСОБА_10 розповів ОСОБА_8 про намір оформити технічні умови на питну воду, яка ним виробляється (очищується). Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вирішення питання щодо розроблення технічних умов та їх погодження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, маючи намір вплинути на службову особу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, що в силу службових повноважень має можливість вирішити питання щодо надання позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, повідомив ОСОБА_10 про те, що вказане питання окрім нього вирішити в м. Нікополь ніхто не зможе і для розроблення технічних умов та отримання позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, останній має передати йому грошові кошти в сумі 50000,00 грн., та у разі ненадання вказаних коштів, ОСОБА_10 взагалі не отримає відповідних документів та не зможе здійснювати свою підприємницьку діяльність відповідно до вимог чинного законодавства.

ОСОБА_10 розуміючи, що без передачі вказаних коштів, він не зможе самостійно розробити технічні умови та отримати позитивний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, погодився передати ОСОБА_8 вказані грошові кошти.

Також ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_8 , що в подальшому вказане питання з останнім буде вирішувати партнер ОСОБА_10 по бізнесу ОСОБА_11

04 жовтня 2017 року о 08.16 години ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_8 поблизу будівлі ВСН «Нікопольський міськрайонний відділ лабораторних досліджень ДУ «Дніпропетровський обласний лабораторний центр» МОЗ України, за адресою м. Нікополь вул. Першотравнева, 26-а, де ОСОБА_8 в чергове повідомив, щоб ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зарахували на картковий рахунок вказані вище грошові кошти в сумі 50000 гри. так як в противному випадку їх питання не буде вирішене позитивно. В цей же день, ОСОБА_10 , виконуючи вимогу ОСОБА_8 , зарахував на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «А-Банк» грошові кошти в сумі 50000 грн.

Під час телефонної розмови, що відбулася 06 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 про те, що він готовий зустрітись з останнім в кафе «Пікнічок», що розташоване в м. Нікополь вул. Патріотів України, 128-а та забрати картку з обумовленими на її рахунку коштами в сумі 50000 грн.

Після чого, ОСОБА_8 06 жовтня 2017 року о 12 год. 26 хв., зустрівся в кафе «Пікнічок» по вул. Патріотів України, 128-а в м. Нікополь з ОСОБА_11 , де останній передав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 50000 грн., які знаходились на картковому рахунку банківської карти № НОМЕР_1 банку ПАТ «А-Банк», за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за розроблення технічних умов та отримання позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Вказана банківська карта знаходилась в поліетиленовому пакеті, де також знаходився чек та банківська довідка про зарахування на вказаний картковий рахунок грошових коштів в сумі 50000 грн.

ОСОБА_8 , отримавши таким чином зазначені грошові кошти в якості неправомірної вигоди, доводячи реалізацію свого злочинного умислу до кінця, пішов на автобусну зупину, розташовану поблизу кафе «Пікнічок», де був затриманий працівниками поліції.

Дії, ОСОБА_8 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Проте, в обвинувальному акті відсутня вказівка на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. Перелічені окремі положення Законів України у сфері регулювання господарської діяльності та виробництва питної води, але не зазначено ніяких порушень ОСОБА_8 жодного з цих нормативно-правових актів. Слідчим не сформульовано обвинувачення ОСОБА_8 , а лише дослівно викладено зміст підозри в порушення пункту 5 частини другої статті 291 КПК, відповідно до якого обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Також, ОСОБА_8 було повідомлено слідчим СВ Нікопольського ВП ОСОБА_12 листом на електрону пошту про те, що 26січня 2018 року о 08 год. ним буде здійснено виїзд у м. Волноваху для повідомлення про підозру і допиту в якості підозрюваного, а також ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 . Про причини неможливості взяти участь у зазначених слідчих діях, які не були невідкладними, він повідомив слідчого листом на електронну пошту і просив визначити іншу дату проведення зазначених слідчих дій. Однак, слідчий ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 135 ч. 8 КПК України 24 січня 2018 року виніс постанову про доручення для призначення іншого безоплатного адвоката для проведення визначених ним слідчих дій. Крім того, про проведення слідчих дій і про можливість вибору захисника або його заміни ОСОБА_8 взагалі не роз`яснили і позбавили його такої можливості, оскільки підозру було вручено йому за місцем проходження військової служби в зоні проведення бойових дій, без належного сповіщення про виклик до слідчого. Повідомлення про підозру, допит в якості підозрюваного та вручення обвинувального акту відбулося одночасно, без усунення у спосіб, передбачений чинним законодавством захисника, який допущений слідчим до участі у кримінальному провадженні, що на думку сторони захисту, є очевидним порушенням права на захист обвинуваченого. До того ж, захиснику ОСОБА_7 не відкривалися матеріали кримінального провадження для ознайомлення і він був позбавлений в ефективний спосіб здійснювати захист обвинуваченого, зокрема вчасно заявляти клопотання та надавати нові докази.

В обвинувальному акті зазначено, що обвинувальний акт складено 26 січня 2018 року в кабінеті № 37 Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою вул. Станіславського, 1 в м. Нікополі, Дніпропетровської області, що не відповідає дійсності і є порушенням п.9 ч.2 ст. 291 КПК України, оскільки очевидно, що в день складення обвинувального акту слідчим з участю прокурора ОСОБА_13 було оголошено підозру, повідомлено про закінчення досудового розслідування, надано доступ до матеріалів кримінального провадження, повідомлено про проведення НСД у м. Волновахі, за місцем проходження служби обвинуваченим ОСОБА_8 . І вручено копію обвинувального акту, про що свідчить розписка ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_14 .

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 КПК України, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе. Незважаючи на те, що прокурор заперечував проти порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 він не довів, що залучення захисника ОСОБА_14 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_12 від 24 січня 2018 року було необхідним для проведення невідкладної процесуальної дії. Крім того, в порушення вимог п. 8 ст. 135 КПК України особа має право отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. Прокурором не зазначено у наданих запереченнях щодо повернення обвинувального акту, відомості про завчасне повідомлення як обвинуваченого ОСОБА_8 так і його захисника про проведення процесуальних дій. Крім того, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємною частиною обвинувального акту, 25 січня 2018 року слідчим було здійснено перекваліфікацію складу злочину про що захиснику ОСОБА_7 взагалі невідомо, що унеможливило підготовку до захисту від обвинувачення за оголошеною підозрою ОСОБА_8 і є порушенням його права на захист.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини у кримінальному провадженні та визначена правова кваліфікація кримінального правопорушення є важливим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатися від обвинувачення, але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду. Наведені суперечності та неконкретність формулювання обвинувачення позбавляє суд визначити межі судового розгляду щодо обвинуваченого з огляду на положення ч. 1 ст. 337 КПК України. Відповідно до закону, суд не зможе перейти до розгляду справи, якщо прокурор при оголошенні обвинувального акту не зазначить конкретне формулювання обвинувачення.

У наданому суду обвинувальному акті не конкретизовано, в чому саме полягає вина обвинуваченого, оскільки він не містить формулювання обвинувачення з посиланням на обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в кримінальному провадженню, а також відомостей, що характеризують об`єктивну сторону злочину, а це, в свою чергу, порушує право обвинуваченого знати в чому його обвинувачують.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність повернути обвинувальний акт прокурору.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року про повернення обвинувального акту та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і підстав для повернення обвинувального акту прокурору в суду не було, оскільки він оформлений відповідно до вимог КПК України, повністю відповідає положенням ст. 291 КПК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, якою встановлено, що вказаний процесуальний документ має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Повернути обвинувальний акт в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України можливо лише за підстав, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Ознайомившись із матеріалами кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що направляючи обвинувальний акт до суду першої інстанції прокурор вимог ст. 291 КПК України дотримався в повному обсязі та виклав в обвинувальному акті обставини, які вважав встановленими та доведеними, зазначив правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення із відповідним посиланням на положення закону та сформулював обвинувачення.
Висновки суду першої інстанції, які стали підставою для повернення обвинувального акту прокурору, про те, що в обвинувальному акті відсутнє деталізоване формулювання обвинувачення з посиланням на обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також відомостей, що характеризують об`єктивну сторону злочину, що в свою чергу порушує право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують, є необґрунтованими та передчасними, оскільки в такий спосіб під час підготовчого судового засідання по обвинувальному акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції фактично почав з`ясовувати наявність або відсутність складу злочину та інші обставини правопорушення, при тому, що вказані обставини мають бути досліджені під час судового слідства, з вивченням зібраних досудовим слідством доказів та в подальшому надання їм оцінки у нарадчій кімнаті.
Тобто, надаючи оцінку вказаним обставинам та доказам, суд першої інстанції вийшов за межі вирішення питань, які мають розглядатись на стадії підготовчого судового засідання, та почав з`ясовувати обставини, які підлягають з`ясуванню в процесі судового провадження відносно обвинуваченої особи.
Таке надання судом першої інстанції оцінки наявності або відсутності ознак кримінального правопорушення та оцінки доказів до початку судового розгляду, на думку колегії суддів, свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 42 КПК України, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту.
Вказані вимоги в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 були додержані в повному обсязі, порушень кримінального процесуального законодавства України під час складання обвинувального акту та направлення його прокурором до суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для повернення обвинувального акту відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України в суду першої інстанції були відсутні, у звязку з чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Щодо посилань суду в оскаржуваній ухвалі на порушення слідчим вимог ч. 2 ст. 53 КПК України, то слід звернути увагу, що захисник ОСОБА_14 на одну процесуальну дію був залучений у зв`язку із відмовою їхати до м. Волноваха захисника обраного обвинуваченим, про що прямо було вказано в постанові слідчого від 24 січня 2018 року, копія даної постанови була надана суду під час підготовчого засідання, а тому посилання суду першої інстанції на порушення вказаних вимог як порушення прав обвинуваченого на захист є безпідставними.
Щодо інших висновків суду, зокрема, про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування є невід`ємною частиною обвинувального акту і прокурором було порушено триденний строк для виклику захисника обвинуваченого до м. Волноваха, то такі висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а саме насамперед слід зазначити, що реєстр матеріалів досудового розслідування є додатком до обвинувального акту і надсилається до суду прокурором разом з обвинувальним актом, і недоліки самого по собі реєстру матеріалів досудового розслідування не є підставою для повернення процесуального документу обвинувального акту у зв`язку із його не відповідністю вимогам КПК України, як і посилання суду на порушення триденного строку на виклик захисника, такі підстави повернення обвинувального акту положеннями ст. ст. 291, 314 КПК України також не передбачено.
У зв`язку з чим, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 291, 314, 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 369 2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4