Номер провадження: 11-сс/813/1552/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
слідчого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2019 р. про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000016 від 06.03.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000016 від 06.03.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, виявлене та вилучене в ході проведення обшуку 09.08.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, на грошові кошти: купюри долари США номіналом: 100 доларів 1552 шт.; 50 доларів 3 шт.; купюри євро номіналом: 500 євро 32 шт.; 200 євро 15 шт.; 100 євро 155 шт.; 50 євро 458 шт.; 20 євро 61 шт.; 10 євро 43 шт.; 5 євро 12 шт.; купюри української гривні номіналом: 500 гривень 97 шт.; 200 гривень - 5 шт.; 100 гривень 1 шт.; документи: чорнові записи на 290 арк. з сумами, датами та підписами; блокнот з чорновими записами зеленого кольору 1шт.; блокнот з чорновими записами чорного кольору 1шт.; квитанція №118 на 1 арк.
Обґрунтовуючи відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вказане вище майно, слідчий суддя зазначив, що слідчим не було доведено ризиків того, що вказане майно може бути піддано зміні чи знищенню, та, окрім цього, доцільність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна вже була предметом судового розгляду та ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 19.08.2019 р. арешт із зазначеного майна був знятий.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
На вказану ухвалу слідчого судді прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга, в якій останній не погодився із оскаржуваної ухвалою, посилаючись на її необґрунтованість та незаконність з огляду на те, що слідчий суддя залишив поза увагою те, що на теперішній час є достатні підстави вважати, що вищевказані речі, документи та грошові кошти у разі не накладення арешту можуть бути знищені або приховані, що, в свою чергу, може перешкодити встановленню істини в кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодування у повному обсязі спричинених державі збитків.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою накласти арешт на вилучене в ході проведення обшуку 09.08.2019 року майно, зокрема, на речі, документи та грошові кошти.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 зазначив, що:

- вилучені за місцем проживання ОСОБА_11 грошові кошти належать іншим особам, передані йому тимчасово для зберігання та мають законне походження, зокрема, грошові кошти у сумі 129 000 дол. США та 33 5000 Євро належать на праві власності ОСОБА_12 , частину яких вона передала ОСОБА_13 під розписку 27.12.2018 р., а частину він зняв для неї за довіреністю з рахунку АБ «Південний» ; грошові кошти у сумі 5 500 Євро та 50 000 грн. належать на праві власності ОСОБА_14 , яка передала їх ОСОБА_11 на підставі розписки від 16.05.2019 р.; грошові кошти у сумі 7 600 Євро належать на праві власності ОСОБА_15 та були передані ОСОБА_11 на підставі розписки від 29.07.2019 р.; грошові кошти у сумі 26 100 доларів США, що зберігались в конверті із написом «Аліса», та 12 500 Євро належать на праві власності ОСОБА_16 , дружині ОСОБА_11 , та отримані нею внаслідок заощадження суми від здачі в оренду належній їй на праві власності квартири;

- решта вилученого майна є спільним майном ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , використовується в спільному побуті та містить інформацію особистого характеру;

- 15.08.2019 р. слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси вже один раз накладався арешт на зазначене майно, проте за заявами осіб-власників такого майна ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 19.08.2019 р. був скасований арешт, накладений вищевказаною ухвалою на вилучені речі, тобто було встановлено їх законне походження та зобов`язано слідчих негайно повернути вилучене під час обшуку майно, натомість, не виконавши зазначену ухвалу, слідчий повторно звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на те ж саме майно, чим допустив зловживання своїми правами;

- прокурором не було надано жодних доказів причетності вилученого у ОСОБА_11 майна до незаконної, на переконання слідства, діяльності ТОВ «Густомаркет», а також доказів того, що податкове зобов`язання зазначеного товариства є узгодженим;

- під приводом розслідування кримінального провадження, органом досудового розслідування було вилучено у різних осіб загалом суму грошових коштів, яка у 4 рази перевищує суму податків, від сплати якої за версією слідства ухилялись посадові особи ТОВ «Густомаркет»;

- слідчий пропустив встановлений ч. 5 ст. 171 КПК України строк на звернення до суду із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у зв`язку із чим воно підлягає негайному поверненню власнику.

Посилаючись на викладені обставини, представник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та слідчого, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку представника власника майна, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.ч.1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Як вбачається з аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000016 від 06.03.2019 р.(а.с. 1-3), слідчий в зазначеному клопотанні визначив метою накладення арешту на зазначене майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_11 збереження такого майна як речового доказу, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 170 КПК України, яка загалом визначає підстави накладення арешту на майно.

Окрім того, з клопотання про накладення арешту на майно та витягу з ЄРДР (а.с. 4) видно що, СУ ФР ГУДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Зокрема, було встановлено, що в період за січень 2017 р. грудень 2018 р. посадові особи ТОВ «Густомаркет» () шляхом безпідставного заниження об`єкту оподаткування внаслідок фінансово-господарської діяльності з пов`язаними підприємствами, а саме: ТОВ «Сім Морів ЛТД» () та ТОВ «ЮК ФРЕШ Маркет» () та задіяними підприємствами з ознаками фіктивності ТОВ «Веліс Маркет» (), ТОВ «Лігерус Лімітед» (), ТОВ «Хлібторгпостач» (), ТОВ «Славія-Агротрейд» (), ТОВ «Тріалекс» (), ТОВ «Арматіс» (), ТОВ «Хандел» (), ТОВ «Канцелярський Дім» () та ТОВ «Веселка Літа» () умисно ухилялись від сплати податків в особливо великих розмірах, а саме податку на додану вартість та податку на прибуток всього на суму 4 527 684, 66 грн.

Диспозицією ч. 3 ст. 212 КК України передбачена відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).
Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було надано жодних доказів того, що зазначене майно, вилучене в ході проведення 09.08.2019 р. обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 були здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, зокрема, ухилення від сплати податків, та того, що таке майно зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу органу досудового розслідування на наступні обставини.

З матеріалів провадження, наданих апеляційному суду, вбачається, що ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 15.08.2019 р. в зазначеному кримінальному провадженні №0000016 від 06.03.2019 р.за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, вже накладався арешт на вилучені в ході проведення вищезазначеного обшуку 09.08.2019 р. за місцем проживання ОСОБА_11 грошові кошти та інше майно (а.с. 10), проте ухвалами слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 19.08.2019 р. були задоволені клопотання представника власників вилученого майна ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 та скасовано арешт, накладений на грошові кошти та інше майно вищенаведеною ухвалою слідчого судді від 15.08.2019 р., а також зобов`язано слідчих негайно повернути вилучене майно власникам або їх представникам (а.с. 11, 12, 13, 14 та 15).

При цьому, в зазначених ухвалах від 19.08.2019 р. слідчий суддя як на підставу для скасування накладеного на майно арешту посилається на те, що зазначене майно є приватною власністю ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , зазначені особи не мають жодного відношення до діяльності ТОВ «Густомаркет» та законність знаходження такого майна у володінні ОСОБА_11 підтверджується матеріалами, доданими до клопотань та розписками останнього на ім`я власників.

Окрім того, слідчий суддя також зазначає, що у власності ОСОБА_11 є комерційна нежитлова нерухомість, загальна площа якої складає 2654, 4 кв.м. та вказані нежитлові приміщення останній здає в оренду та отримує легальний дохід.

Більш того, пояснення прокурора ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, про те, що в ході досудового розслідування був проведений комплекс негласних слідчих розшукових дій, які підтверджують причетність власників вилучених коштів до ТОВ «Густомаркет» та інших суб`єктів господарської діяльності, задіяних у схемі ухилення від сплати податків, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки вони не підтверджуються належними та допустимими доказами, які повинні бути додані до клопотання слідчого про накладання арешту на майно.

Натомість, незважаючи на існування зазначених рішень слідчого судді, які вступили в законну силу з моменту проголошення та, відповідно до резолютивної частини, підлягають негайному виконанню, орган досудового розслідування зазначені ухвали не виконав та станом на 19.09.2019 р. вилучені грошові кошти власникам не повернув, а, натомість, 27.08.2019 р. звернувся до слідчого судді із повторним клопотання про накладення арешту на вказане майно в рамках кримінального провадження №0000016 від 06.03.2019 р. за ч. 3 ст. 212 КК України, чим, на переконання апеляційного суду, допустив зловживання своїми процесуальними правами, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не містить положень щодо можливості повторного звернення із клопотанням про арешт майна на одних й тих самих підставах, у зв`язку із чим слідчий суддя дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та повторного накладення арешту на вилучені грошові кошти.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2019 року про відмову в накладенні арешту на майно, перелічене в мотивувальній частині ухвали та вилучене в ході проведення обшуку 09.08.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження №0000016 від 06.03.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4