Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003975 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою,
одруженого, працюючого адміністратором системи в ОСББ Дім-2,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.03.2010 року

за ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2010 року
за ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України
на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Ковпаківського
районного суду м. Суми від 19.12.2013 року звільненого
умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 13 днів,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 8 червня 2018 року,

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/2091/2019
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 08.06.2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги негативні відомості про особу ОСОБА_9 , який двічі судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. Однак застосовані до нього досить жорсткі заходи кримінальної репресії не виявилися достатніми і не сприяли виправленню та перевихованню, і після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_9 вчинив новий умисний злочин, що, на переконання прокурора, свідчить про прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, категоричне небажання стати на шлях виправлення, і не дає підстав для застосування до нього положень ст.75 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_12 вказує, що всупереч доводам прокурора суд першої інстанції дотримав загальних засад призначення покарання і мотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання. Тому просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропної речовини, предметом якого був амфетамін у великих розмірах, за наступних обставин.

10 вересня 2017 року близько 23 години 40 хвилин ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, з метою повторного незаконного придбання психотропної речовини без мети збуту, за адресою: м. Київ, вул. Урицького, 1, через електронний термінал Приватбанк перерахував невстановленій досудовим розслідуванням особі 1 200 гривень та через мережу Інтернет отримав інформацію про місцезнаходження психотропної речовини.

11 вересня 2017 року близько 1 години 40 хвилин, прибувши за вказаною на сайті адресою, ОСОБА_9 взяв під лавкою біля першого під`їзду будинку № 90 на пр-ті Правди в м. Києві дев`ять прозорих полімерних пакетиків з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 2,423 грами, що є великим розміром, після чого переніс незаконно придбану психотропну речовину у свій автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , де незаконно зберігав та перевозив. Того ж дня близько 2 години 5 хвилин біля будинку № 104 на пр-ті Правди в м. Києві ОСОБА_9 був зупинений працівниками поліції, яким під час огляду добровільно видав психотропну речовину амфетамін.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, предметом яких була психотропна речовина у великих розмірах, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, у тому числі їх збут, і до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом визначеного судом іспитового строку він знову вчинив умисний тотожний злочин. Після умовно-дострокового звільнення від покарання і до погашення цих двох судимостей обвинувачений знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу психотропних речовин, і така систематичність свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_9 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, обставини його вчинення, зокрема, предмет амфетамін у великих розмірах. Що стосується особи винного, то він, як вказано раніше, має дві непогашені судимості, одружений, має малолітню дитину, 2007 року народження, пройшов курс лікування від психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психостимуляторів (амфетаміну), через рік після вчинення злочину працевлаштувався і на даний час працює адміністратором системи в ОСББ Дім-2, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 8 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3