ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1911/19 Справа № 191/4842/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданий час перебуває в ДУ Синельниківській ВК № 94,
про застосування покарання за наявності кількох вироків, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні судом І інстанції обставини.
Ухвалою суду задоволено клопотання ДУ Синельниківської ВК №94 та на підставі ст. 71 КК України до вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року, який набув законної сили 17 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України, до 5 років позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2016 року, який набрав законної сили 31 березня 2017 року, за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 70 КК України, яким ОСОБА_6 засуджено до 5 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 5 років 9 місяців позбавлення волі.
Своє рішення суд І інстанції обґрунтував тим, що оскільки Новомосковському міськрайонному суду Дніпропетровської області під час ухвалення вироку 27 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, не було відомо про вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 263 ст. 70 КК України, та який не виконано, тому суд керуючись п.11 ч.1 ст. 537, ч.2 ст. 539 КПК України, визначив остаточне покарання засудженому з урахуванням попереднього вироку.
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд в суді І інстанції, обґрунтовуючи це тим, що йому відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України, не надавалися матеріали клопотання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків, а також суд І інстанції не повідомив про розгляд клопотання, чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Позиція учасників апеляційного розгляду.
В апеляційному суді засуджений ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду І інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд І інстанції при постановленні ухвали не дотримався в повному обсязі.
Так згідно до ч.5 ст. 539 КПК України, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
В той же час, матеріалами справи підтверджується, що в порушення вказаних вимог закону суд І інстанції не повідомив належним чином засудженого ОСОБА_6 про місце та час розгляду клопотання начальника Синельниківської ВК №94, оскільки в матеріалах справи відсутнє відповідне повідомлення щодо розгляду справи, яке направлялося або було отримане ОСОБА_6 . Окрім того суд І інстанції в своєму рішенні зазначив, що засудженого в судове засідання не було доставлено, оскільки останній надав до суду заяву про розгляд клопотання без його участі, але під час апеляційного розгляду встановлено, що дана заява в матеріалах справи відсутня. Разом з цим апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 43 КПК України, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Також, апеляційним судом встановлено, що суд І інстанції в порушення вимог статтей 27, 107, 108 КПК України, не здійснив повне фіксування судового засідання, за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а також не вів журнал судового засідання. В своєму рішенні суд І інстанції зазначив, що на підставі ч.4 ст. 107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалося, але фіксування не здійснюється у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб. Вступною та мотивувальною частиною рішення підтверджується, що під час розгляду клопотання начальника колонії в судовому засіданні приймав участь прокурор, який висловлював свою думку щодо клопотання.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені п.п.3, 7 ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, скасувати ухвалу суду І інстанції і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 про застосування покарання за наявності кількох вироків скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4