Справа № 463/6457/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/665/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/6457/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниця Республіки Молдова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених даним вироком та вироком Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року, вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 червня 2018 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк відбуття покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з часу фактичного затримання з 14.12.2017 до вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 27 жовтня 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом злому навісного замка, проник у підвальне приміщення, що належить потерпілому ОСОБА_10 , та повторно таємно викрав чуже майно велосипед марки «СПІДО» синьо-сірого кольору, вартістю 2800 грн., що належав ОСОБА_10
27 листопада 2017 року о 21.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом злому металевої скоби вхідних дверей, проник в підвальне приміщення, що належить потерпілій ОСОБА_11 , та повторно таємно викрав чуже майно дитячий скутер марки «Gelby» рожевого кольору, вартістю 2000 грн., що належав ОСОБА_11
30 листопада 2017 року у нічний період доби, в точно невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 зайшов у під`їзд будинку за адресою: АДРЕСА_4 , та, виявивши на сходовій клітці велосипед марки «Winner» чорного кольору, вартістю 4000 грн., який належав потерпілій ОСОБА_12 , зламавши навісний джгутовий замок, повторно таємно викрав велосипед.
14 грудня 2017 року о 14.50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом злому навісного замка проник в гаражне приміщення та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив закінчений замах на повторне викрадення чужого майна, а саме: еластичний бинт в кількості 17 шт. вартістю 850 грн., 8 автомобільних коліс до автомобіля «Toyota Prado» вартістю 8000 грн., 2 рибацькі вудки вартістю 1000 грн. та металеву бочку вартістю 150 грн., що належать ОСОБА_13 . Однак обвинувачений з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий та затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є незаконним. В оскаржуваному вироку зазначено, що вироком Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України йому призначено чотири роки позбавлення волі. Суд першої інстанції не мав підстав постановити вирок із врахуванням того, що вищезазначений епізод та кримінальне провадження №51-6881км-18 перебуває в Касаційному кримінальному суді Верховного Суду від 26 липня 2018 року. Також судом першої інстанції порушено вимоги постанови Пленуму Верховного Суду «Про додержання кримінального процесуального законодавства, яке регламентує розгляд кримінальних справ». Враховуючи те, що Апеляційний суд ухвалив вищезазначену ухвалу як суд першої інстанції, то Личаківський районний суд не мав підстав застосовувати ст. 70 КК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 уточнив апеляційні вимоги та подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду змінити та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.12.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, покликаючись на те, що судом безпідставно не застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції до 20.06.2017, ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 уточнені апеляційні вимоги обвинуваченого підтримала, просить застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Прокурор уточнені апеляційні вимоги щодо зарахування судом на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) строку попереднього ув`язнення обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підтримав.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скаргі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого та призначене покарання учасниками судового провадження не оспорюються.

Вироком Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України (за злочин вчинений 07.05.2017) на чотири роки позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду від 10.04.2019 вирок Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 червня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 185 (за злочини вчинені 25.02.2017, 24.03.2017, 02.05.2017, 04.05.2017, 08.05.2017, 07.07.2017, 23.07.2017, 15.10.2017), ч.4 ст. 70 КК України на три роки один місяць позбавлення волі.

Отже судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі правильно визначене з врахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань за даним вироком та вироками Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року, Галицького районного суду м. Львова від 19 червня 2018 року.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення початку строку відбуття покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно з ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 15 грудня 2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою й строк тримання під вартою постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 14 грудня 2017 року (за злочин вчинений 14 грудня 2017 року).

В оскаржуваному вироку судом першої інстанції ухвалено зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому строк перебування під вартою з часу фактичного затримання, з 14.12.2017 до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 105 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього увязнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з ч.5 ст. 72 КПК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Оскільки ОСОБА_7 з 14 грудня 2017 року по 24 квітня 2019 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебуває в місцях попереднього ув`язнення, брав участь у судовому розгляді кримінального провадження, остаточне покарання йому визначено за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України (в тому числі з врахуваням покарань, призначених за злочини, які були вчинені до 20 червня 2017 року), на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по 24 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 14 грудня 2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по 24 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, обвинуваченим, який утримується під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3