Житомирський апеляційний суд
Справа №279/9526/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/9526/13-к за апеляційною скаргою прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 21 травня 2019 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115, п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.
- за п.6 ч.2 ст.115, п.12 ч.2 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.
Згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В строк відбуття покарання зарахувати строк тримання ОСОБА_8 в СІЗО м. Житомира.
В решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, зазначає, що судом не взято до уваги ряд доказів, досліджених в судовому засіданні, які підтверджують наявність попередньої змови між ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення інкримінованих ОСОБА_8 діянь.
Так, в судовому засіданні досліджено протоколи проведених з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слідчих експериментів з участю їх захисників, під час проведення яких вони дали показання про причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу та вбивства ОСОБА_12 .
Крім того, судом першої інстанції в судовому засіданні було досліджено вирок Коростенського міськрайонного суду від 21.06.2013, яким визнано винним ОСОБА_10 за ст.187 ч.4 КК України та ОСОБА_11 за ст.ст.115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України. Цим же вироком встановлено попередню злочинну змову між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження ( ОСОБА_8 ), направлену на вчинення розбійного нападу. Даний вирок не скасований та набрав законної сили. Проте суд встановленим у вироку від 21.06.2013 обставинам належну оцінку не дав
На думку прокурора під час судового розгляду та з досліджених у судовому засіданні доказів було встановлено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 попередньо домовились про заволодіння майном ОСОБА_12 в будинку останньої шляхом нападу на потерпілу, присутність якої в будинку обвинувачені не виключали.
Крім того, ОСОБА_8 , побачивши непритомну потерпілу ОСОБА_12 , яка лежала на підлозі, хоча і не сприяв застосуванню насильства щодо неї та не застосовував насильство, однак не дивлячись на безпорадний стан потерпілої не припинив своїх злочинних дій і продовжив розбійний напад разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Після вчинення злочинних дій швидку допомогу потерпілій не викликав та залишив ОСОБА_12 в безпорадному стані.
Посилаючись на наведене, вважає, що вирок Овруцького районного суду від 21.05.2019 щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а апеляційні вимоги прокурора є безпідставними, тому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду залишити без змін.
Згідно вироку Овруцького районного суду Житомирської області від 21 травня 2019 року, ОСОБА_8 виправдано за п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки при умові, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 649 грн. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, в суді не доведена належними доказами та обставина, що ОСОБА_8 безпосередньо сприяв застосуванню насильства або скористався ним для заволодіння майном потерпілої, а тому його дії слід перекваліфікувати із ст. 187 ч.4 на ст. 185 ч.3 КК України.
ОСОБА_8 мав умисел на крадіжку чужого майна групою осіб з проникненням у житло та інше приміщення, для чого виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Так, ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки разом з ОСОБА_10 та Кільмішенком, прийшли до будинку потерпілої. Коли ОСОБА_13 намагався проникнути в будинок, він разом з ОСОБА_10 проникли в гараж і намагались зняти з автомобіля акумулятор. Коли ОСОБА_14 , якого покликав ОСОБА_13 , не повернувся, ОСОБА_15 , не знявши акумулятор, також пішов в будинок. Тобто він вчинив всі необхідні дії, щоб заволодіти майном потерпілої, однак, по причинам, що не залежали від його волі, а саме виявивши потерпілу ОСОБА_16 , яка являється його сусідкою, на підлозі у непритомному стані і зрозумівши, що по відношенню до неї застосовано насильство, він не зміг довести злочин до кінця.
Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, з виконанням усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд справи, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили відносно апеляційних доводів прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно до п.1 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається - рішення про визнання особи невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
При цьому, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначено, що під час розгляду провадження в суді не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України і вичерпані можливості їх отримати.
Разом з цим, вже в резолютивній частині вироку, ОСОБА_8 виправдано за п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України за відсутністю в його діяннях складу зазначеного кримінального правопорушення.
Таким чином, висновки суду першої інстанції викладені в мотивувальній частині вироку щодо підстав виправдання обвинуваченого істотно суперечать висновкам резолютивної частини цього вироку.
Згідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, однак із обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому органом досудового розслідування інкриміновано кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням не охоплювалися обставини викрадення майна потерпілої ОСОБА_16 з приміщення її гаража.
Під час судового розгляду, прокурором обвинувачення змінено не було, тому суд першої інстанції в порушення вимог ст.337 КПК України, вийшов за межі судового розгляду, засудивши ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
На думку апеляційного суду, обґрунтованими є апеляційні доводи прокурора, що суд першої інстанції лише формально навів у вироку ряд доказів наданих прокурором на доведеність вини обвинуваченого - протоколи проведення слідчого експерименту від 10.01.2013 проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (т.2 а.п.17-28, 29-41), вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.06.2013 (т.2 а.п.155-156), проте належно ці докази суд не проаналізував, оцінки їм не дав, не спростував, підстави, з яких суд надає перевагу одним доказам та відкидає інші, а саме докази однієї чи іншої сторони, переконливо не навів.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, в даному випадку, мав діяти у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тобто повинен був оцінити докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності, щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень та доведеності чи недоведеності вини у їх вчиненні.
Вище зазначені порушення вимог КПК України та допущені у вироку суперечності, суд апеляційної інстанції вважає істотними та такими, що унеможливлюють прийняти рішення апеляційним судом щодо законності і обґрунтованості прийнятого судом першої інстанції рішення щодо ОСОБА_8 та дають підстави для його скасування і призначення нового судового розгляду відповідно до положень ст.9 ч.6, 22, 26, ч.1 ст.412 КПК України, у зв`язку чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 21 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити дію запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :