11-кп/804/114/19
264/6729/15-к

Категорія ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 407 КК України 11-кп /804/114/19
264/6729/15-к
Головуючий у І інстанції: Харитонова Г.Л.
Доповідач: Бєдєлєв С.І.

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2019 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду
у складі: головуючого судді Бєдєлєва С.І.
суддів Преснякової А.А., Сєдих А.В.
при секретарі Меркуловій Я.О.
за участю прокурора Сластіна М.С.
захисника Єфімік О.О.
обвинуваченого ОСОБА_1
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 листопада 2016 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станції Ладожська Усть Лабинського району Краснодарського краю, Росія, громадянина України, раніше неодноразово судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 3 ст. 407 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1(один) рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи.
Цим же вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовець військової частини польова пошта В 0131,
засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 146 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця військової частини польова пошта В0131,
засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1(один) рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_2 , ОСОБА_3 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи.
6 червня 2017 року вирок відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в частині призначеного покарання за апеляційною скаргою прокурора скасований апеляційним судом Донецької області та ухвалений новий вирок, яким ОСОБА_2 призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_3 призначено покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 , визнаний винним та засуджений за те, що він будучи військовослужбовцем, призваним 18 серпня 2014 року на військову службу на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року, та проходячи військову службу з листопада 2014 року у військовій частині польова пошта В 6266, розташованій у с. Широке Запорізького району Запорізької області, на посаді помічника гранатометника 2-го відділення 3-го мотопіхотного взводу 1-ої мотопіхотної роти, з 15 січня 2015 року до 10 квітня 2015 року, тобто понад один місяць не з`явився власно на службу без поважних причин, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . Будь яких заходів для повернення на службу до військової частини польова пошта В 6266 та продовження несення відповідних обов`язків не вживав.
Крім того, ОСОБА_1 , проходячи військову службу з 17 квітня 2015 року на посаді снайпера 2-го мотопіхотного взводу 2-ої мотопіхотної роти військової частини польова пошта В НОМЕР_1 ЗС України, та військовослужбовці 3-го мотопіхотного взводу 3-ої мотопіхотної роти цієї ж військової частини - солдати старші стрільці ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , на початку травня 2015 року з хибно зрозумілих інтересів військової служби вступили у злочинну змову між собою, спрямовану на незаконне затримання та викрадення жителів с. Сартана м. Маріуполя Донецької області, із застосуванням фізичного насильства та зброї, з метою отримання від викрадених осіб інформації про жителів вказаного населеного пункту, які можуть сприяти діяльності незаконних збройних формувань.
Реалізуючи свій злочинний намір близько 12-13 години 7 травня 2015 року ОСОБА_1 будучи озброєним автоматом Калашникова АК-74 № 5499437, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , озброєним кулеметом РПК-74 № БТ9154-88, ОСОБА_3 , озброєним автоматом Калашникова АК-74 № 5487917-88, прибули на автомобілі «Nissan Terrano» із номерним знаком ВП 191 за місцем проживання громадянина ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 , де , демонструючи вказану автоматичну зброю та застосовуючи до нього фізичне насильство, незаконно позбавили його волі та викрали, після чого силоміць, всупереч його волі помістили до автомобілю «Nissan Terrano» із номерним знаком ВП НОМЕР_2 , ОСОБА_6 наділи на його голову камуфльований капюшон з метою, щоб останній не запам`ятав дороги і обличчя осіб, які його затримали та поїхали у напрямку селища Гнутово м. Маріуполя Донецької області.
У цей же день, близько 13 години 50 хвилин ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за попередньою змовою між собою, рухаючись на тому ж автомобілі по вул. Радянська селища АДРЕСА_3 Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області, побачивши раніше не знайомого їм ОСОБА_7 , який рухався на мотоциклі «МТ» та здався їм підозрілим, зупинили останнього біля будинку 13 ОСОБА_8 АДРЕСА_4 вулиці Радянській та застосувавши до нього фізичне насильство, відкрито захопили його, помістивши до багажника вказаного автомобіля. Під час руху у напрямку селища Гнутове м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зупинились біля будинку 4А АДРЕСА_5 , де витягнули ОСОБА_7 з багажного відділення вищевказаного автомобіля. Тоді ж, ОСОБА_2 наніс ОСОБА_7 один удар дерев`яною биткою в область лоба справа та цією ж биткою один сильний удар в область лівого плеча, від яких ОСОБА_7 впав на землю, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді забитої рани правої бромної області у зовнішнього кінця, сінець і садно в лобовій області справа, синець по задній поверхні лівого плеча в середній третині. Відразу після цього викрадачі кофтою зав`язали ОСОБА_7 обличчя та зв`язавши руки гумовим джгутом, знову помістили останнього до багажника вказаного автомобіля та проти його і ОСОБА_5 волі привезли їх на територію дачного кооперативу «Ласточка», розташованого у селищі Гнутове Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області.
По прибуттю до одного з котеджів у цьому кооперативі витягнули з салону зазначеного автомобіля ОСОБА_5 і провели його до приміщення однієї з кімнат, де зняли з його голови капюшон та погрожуючи зброєю і застосуванням фізичного насильства, залишили останнього у цьому приміщенні під наглядом ОСОБА_3 , який, змусив ОСОБА_5 написати список знайомих жителів селища Сартана, які підтримують зв`язки з членами незаконних збройних формувань. Побоюючись за власне життя ОСОБА_5 написав наздогад список знайомих йому жителів селища ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_3
У свою чергу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 витягнули ОСОБА_7 з багажника автомобіля, завели до гаражного приміщення та погрожуючи зброєю і застосуванням фізичного насильства залишили його у цьому приміщенні. Далі ОСОБА_2 надів ОСОБА_7 на голову мішок і став вимагати назвати відомих останньому жителів Сартани, які підтримують зв`язки з членами незаконних збройних формувань. Після того, як ОСОБА_7 відмовився виконати цю вимогу, ОСОБА_2 завдав йому численних ударів кулаками, в результаті чого заподіяв легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді синця і садна в лобовій області зліва на межі зростання волосся, синця на верхньому віці правого ока, садна на кінчику носа, синця в правій скуловій області, садна в лівій скуловій області, синця по задній поверхні лівого плеча на всьому протязі, захоплюючи область ліктьового суглоба, синця по задній поверхні грудної клітки в області тіла лівої лопатки, частково перехідного на задню поверхню лівого плеча, синця і садна по передній поверхні правої гомілки в середній і верхній третинах, синця по передній поверхні правої гомілки в середній третині, синця в області лівого колінного суглоба, синця по зовнішній бічній поверхні лівого колінного суглоба. Відразу після цього викрадачі залишили ОСОБА_7 у цьому гаражному приміщенні із зв`язаними руками та мішком на голові.
Далі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 наділи на голову ОСОБА_5 капюшон та на своєму автомобілі вивезли його до Сартанського кладовища на перехрестя вулиць Генерала Куркчі та Крайня селища Сартана м. Маріуполя Донецької області і відпустили.
У цей же вечір, близько 20 години зазначені викрадачі погрузили ОСОБА_7 у багажник того ж автомобіля, щоб вивезти його за територію розташування свого підрозділу. Побоюючись бути викритими вони ж, на території того ж дачного кооперативу перемістили ОСОБА_7 з багажника свого автомобіля до багажника автомобіля «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належав військовослужбовцю військової частини польова пошта В6266 ОСОБА_10 . Після цього вмовили ОСОБА_10 , який не був обізнаний про їх протиправні наміри та дії, відвезти ОСОБА_7 до селища Талаковка Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області. Прибувши до вказаного селища, ОСОБА_3 витягнув ОСОБА_7 з багажника автомобіля, зняв мішок з голови, розв`язав йому руки, залишивши у вказаному місці.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 3 ст. 407 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом не враховано підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, а саме що своїми діями він посягнув на авторитет Збройних Сил України та довіру до них з боку населення, особливо в умовах сьогодення, на території поряд із зоною проведення безпосередніх бойових дій.
Зазначає, що будь які факти протиправної діяльності або дій потерпілих відсутні, до кримінальної, адміністративної відповідальності останні не притягувались.
За обліковими даними штабу військової частини В 6266 станом на 07.05.2015 року командуванням сектору «М», УСБУ в Донецькій області доручення, накази, розпорядження, щодо виявлення серед місцевого населення селищ Сартана, Талаковка, Гнутове сепаратистів, осіб, причетних до терористичної діяльності чи таких, які сприяють терористичній діяльності, не надавалися.
Про підвищену небезпеку вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України також свідчить те, що хибно розуміючи інтереси військової служби, із застосуванням фізичного та психічного насильства, зброї, яка видана в першу чергу для захисту громадян України, ОСОБА_1 та його співучасники вчинили кримінальні правопорушення проти мирних жителів с. Сартана, яке перебуває у зоні АТО, при наявності у військовослужбовців безпосереднього конституційного обов`язку захищати громадян України та країну в цілому.
При цьому, після протиправних дій всіх обвинувачених та заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, залишення останнього у с. Талаковка, стали опосередкованою причиною того, що він перебуваючи у стані, обумовленому отриманими тілесними ушкодженнями, став у подальшому жертвою насильницької смерті.
До того ж, прокурор звертає увагу на те, що суд в супереч роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, три рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням, не розкаявся, не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, а навпаки створював перешкоди встановленню істини, давав покази, які у подальшому спростовувались стороною обвинувачення під час судового слідства.
Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною, а рішення суду законним, обґрунтованим і просить залишити його без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів , за які його засуджено, підтверджуються дослідженими, належно оціненими судом доказами і в апеляційному порядку прокурором не оспорюється.
Відповідно до ст. 404 КПК України та за змістом роз`яснень, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення зазначеного Пленума Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування фактичних обставин кримінального провадження. Отже, дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 407; ч. 2 ст. 146 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до положень ст. 65,75 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України № 7 від 24.10. 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказані норми кримінального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом не дотримані.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_1 та звільняючи останнього від його відбуття з випробуванням, суд не достатньо врахував данні про особу ОСОБА_1 і не надав належної оцінки ступеню тяжкості, обставинам та підвищеної суспільній небезпеці вчинених ним злочинів та взагалі не зробив у вироку висновок про можливість його виправлення без відбування покарання.
Зокрема, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, у тому числі три рази був звільнений від відбування покарання з випробуванням, також зухвалий спосіб вчинення злочинів, що дії ОСОБА_1 охоплюються багатьма кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 146 КК України, які носили неодноразовий характер, з погрозою застосування вогнепальної зброї та застосуванням дерев`яної битки під час їх вчинення.
Крім того, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, суд не визначив йому термін іспитового строку.
Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_1 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими. Вирок суду в частині призначеного покарання та застосування інституту звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини кримінального провадження, данні про його особу, обставину, що обтяжує покарання.
Колегія суддів також приймає до уваги положення ст.ст. 3,28,29,68 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканність та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.
Так, ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, вчинив одне із кримінальних правопорушень проти мирного населення із погрозою застосування вогнепальної зброї, яке згідно конституційного обов`язку повинен захищати, чим принизив гідність Збройних сил України, що свідчить про підвищену небезпеку його протиправних дій.
Має малолітню дитину, раніше неодноразово судимий. При цьому три рази був звільнений від відбування покарання з випробуванням.
Невизнання своєї вини, доведеної повністю у судовому засіданні та підтвердженої і детально викладеними у вироку доказами, ухилення від суду апеляційної інстанції свідчить про відсутність щирого каяття.
Обставину, що обтяжує покарання колегія суддів враховую рецидив злочинів.
Крім того колегія суддів враховує зухвалий спосіб вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України групою озброєних осіб, дії яких носили неодноразовий характер, із застосуванням фізичного та психічного насильства, із заподіянням фізичних страждань, з погрозою застосування вогнепальної зброї, яка видана їм, у першу чергу, для захисту громадян України та суверенітету держави, а не для використання проти мирних жителів. При цьому, після протиправних дій ОСОБА_1 , його співучасників та заподіяння потерпілому ОСОБА_7 численних тілесних ушкоджень, злочинці залишили вказаного потерпілого на вулиці у с АДРЕСА_5 , що стало безпосередньою причиною того, що він, перебуваючи у стані, обумовленому отриманими тілесними ушкодженнями, які потягли фізичні страждання, став у подальшому жертвою насильницької смерті.
Незважаючи на те, що за колишнім місцем служби ОСОБА_1 позитивно характеризується та після вчинення кримінальних правопорушень 8 травня 2016 року відмічений почесним знаком, а в подальшому подякою, колегія суддів не може врахувати ці обставини, що пом`якшують покарання, оскільки він ухилився від суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим 30 травня 2017 року був оголошений у розшук. Більш того 11 червня 2018 року йому повідомлено про підозру у вчиненні нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, пов`язаного також з несенням військової служби і обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні 24 квітня 2019 року направлений до суду.( т.2 а.п. 71-72,135-142).

Доводи ОСОБА_1 та його захисника про поважність причин його нез`явлення власно на службу у зв`язку з хворобою його батьків, яка в подальшому призвела до їх смерті, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки він мав можливість повідомити про ці обставини командування військової частини та апеляційний суд, коли справа вже знаходилася в його провадженні.
Наведені вище обставини впливають на розмір покарання і не можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням даних про особу ОСОБА_1 , викладених обставин кримінального провадження, обставини, що обтяжує покарання та наслідків, які настали, колегія суддів вважає, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищуватиме максимальної межі санкцій ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 407 КК України, що буде справедливим і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення у подальшому кримінальних правопорушень. При цьому, в строк відбуття покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Сластіна М.С. задовольнити .
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 листопада 2016 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 3 ст. 407 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_1 у виді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 травня 2015 року по 15 березня 2016 року та з 19 квітня 2019 року по 28 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок Донецького апеляційного суду може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 у той же строк з дня вручення йому його копії.
С У Д Д І:
ОСОБА_11 . Сєдих А.В. Преснякова А.А.