Номер провадження: 11-кп/813/695/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 року в кримінальному провадженні №0003853 від 03.10.2018 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тараклія Республіка Молдова, громадянин Молдови, молдованин, з неповною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КПК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Визначено внесену заставодавцем ОСОБА_10 заставу в сумі 528 000 (п`ятсот двадцять вісім тисяч) гривень, відповідно до ухвали Апеляційного суду Одеської області від 11.10.2018 року повернути заставодавцю, в 5 (п`ятиденний) термін з дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 6 435 гривень 00 копійок.
Цивільний позов ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду на підставі ст.257 ЦПК України, роз`яснено ОСОБА_11 , що відповідно до вимог ч.7 ст.128 КПК України, він має право пред`явити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний виним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України, при наступних обставинах.

03.10.2018 року, ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, належне ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке знаходилось в квартирі АДРЕСА_4 вказаного будинку. Після чого, ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 03.10.2018 року в проміжок часу між 09:00 та 13:00 годинами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом заздалегідь приготовлених відмичок відімкнув замок вхідних дверей та проник в приміщення квартири, де мешкають ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , розташованої за адресою АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 на загальну суму 9500 гривень та ОСОБА_12 на загальну суму 300 гривень, після чого, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , точний час та дата органом досудового розслідування не встановлені, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, незаконно придбав глаткоствольну коротко ствольну вогнепальну зброю самозарядний пістолет марки «Sport Voltran Mod.99», який, без передбаченого законом дозволу, вирішив зберігати і носити при собі, тим самим почав незаконно зберігати зазначену вогнепальну зброю без установленого законом дозволу. Після чого, ОСОБА_8 переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу, тримаючи вогнепальну зброю при собі, носив її до 13:30 годин 03.10.2018 року, а саме до його затримання біля будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_6 працівниками поліції Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, у порядку передбаченому ст.208 КПК України, за підозрою у таємному викраденні майна, належного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де під час особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено: придатний для стрільби пістолет, який є гладкоствольною короткоствольною вогнепальну зброю самозарядний пістолет марки «Sport Voltran Mod.99» (заводський номер видалено) калібру 9 мм Р.А., виготовлений промисловим способом, турецького виробництва, з якого можливо використовувати як шумові і газові пістолетні патрони калібру 9 мм Р.А. так і патрони роздільного спорядження (шумовий або газовий калібру 9 мм Р.А. та стандартна свинцева картечна діаметром 5,9мм.)
Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, через м`якість, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити за сукупністю злочинів, шляхом повного складання, призначити йому остаточно покарання у вигляді 11 років позбавлення волі. При цьому прокурор вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, адже суд при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, спосіб вчинення злочину, особисте ставлення до вчиненого злочину, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Також суд не врахував усіх даних про особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме судимий 02.10.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, і хоча відповідно до ст. 89 КК України судимість погашена, проте вчинив новий злочин 03.10.2018 року наступного дня після закінчення іспитового строку, який є тяжким злочином, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, прокурор зазначив, що на даний час Іллічівським міським судом Одеської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, який був скерований до суду 25.01.2017 року, крім того Овідіопольським районним судом Одеської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 410 КК України, також направлені матеріали до Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності за незаконне зберігання та носіння зброї, яка була виявлена у ОСОБА_8 03.10.2018 року, яка не є вогнепальною зброєю. Крім того, ОСОБА_8 є громадянином іншої держави без наявних документів, які дозволяють тривалий час перебувати та території України, зареєстрований в Республіці Молдова, матеріальні збитки не відшкодував, не працює, не має будь-якого виду заробітку, та водночас обрав спосіб власного збагачення вчинення умисного корисливого злочину, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку, за місцем реєстрації не проживає. Також судом належним чином не врахована суспільна небезпека вчиненого, загально-небезпечний, зухвалий характер дій обвинуваченого, не враховані конкретні обставини кримінальних правопорушень, його особисте ставлення до вчиненого, тяжкість злочинів та спосіб їх вчинення. Крім того, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття, оскільки під час досудового розслідування той відмовився від давання показань та не сприяв органам слідства в установленні істини у кримінальному провадженні, а надав покази про вчинення злочину та визнав провину в повному обсязі тільки під час судового розгляду під впливом наявних доказів, протягом досудового розслідування та судового розгляду не вживав жодних заходів до відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди потерпілим. Судом не врахована позиція потерпілих, які обурені поведінкою обвинуваченого та наполягали на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання. Крім того, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , були подані заперечення, в яких він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, вмотивованим, ухваленим у повній відповідності до вимог Кримінального та кримінального процесуального кодексів України, вказав на те, що обвинувачений кається у скоєному, він працює на приватному підприємстві, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, постійно проживає з сім`єю у м. Одесі, матеріальна шкода у справі відсутня, оскільки викрадене майно повернено потерпілим.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченим кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що на теперішній час Іллічівським міським судом Одеської області чи іншим судом здійснюється розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 по іншому обвинувальному акту не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі посилання нічим не підтверджені.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог діючої практики застосування вимог кримінального процесуального законодавства, суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
В судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в скоєнні злочину визнав повністю та просив вибачення у потерпілих за скоєне.

Апеляційний суд вважає, що районним судом вірно визнано в якості пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставин: як щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, задовільну характеристику за місцем проживання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , районний суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, інші обставин справи в їх сукупності, та обставини, що впливають на ступінь суворості покарання.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, у зв`язку із чим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів і своє рішення суд належним чином мотивував.

З огляду на викладене, а також із врахуванням явної невідповідності доводів апеляційної скарги прокурора щодо пропонованої ним міри покарання у вигляді 11 років позбавлення волі обвинуваченому, який відповідно до закону є несудимою особою, а викрадені ним речі повернені потерпілим, ненадання прокурором жодних доказів притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності на даний час у інших кримінальних провадженнях, інших даних про його особу, апеляційний суд не може погодитись із такими доводами апелянта та не вбачає підстав для скасування вироку з цих підстав. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджує про відсутність у обвинуваченого постійного місця проживання, в той же час посилається на направлення органом досудового розслідування матеріалів щодо ОСОБА_8 для притягнення його до адміністративної відповідальності саме за місцем його проживання до Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, що суперечить одне одному. Зазначені непослідовні та голослівні твердження апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийняті апеляційним судом.

Разом з тим, відповідно до приписів ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно із ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
В обґрунтування заявлених майнових вимог потерпілий зазначив, що під час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_8 , проникаючи до його квартири, пошкодив замикаючі пристрої вхідних дверей, а перебуваючи в приміщені квартири під час вчинення злочину частково пошкодив меблі та побутову техніку, спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 25 000 грн. В обґрунтування відшкодування моральної шкоди потерпілий вказує, що зазначена подія стала підставою поганого фізичного та психологічного стану його, та його дружини, яка на теперішній час боїться залишати місце мешкання.
Суд першої інстанції залишивши цивільний позов ОСОБА_11 без розгляду послався на те, що даний позов повинен розглядатися у порядку цивільного судочинства.
Таким чином, суд першої інстанції залишив цивільний позов без розгляду з підстав, взагалі не передбачених чинним КПК України, чим фактично ухилився від його розгляду без обґрунтованих для цього підстав, а апеляційний суд позбавлений переглянути вирок суду в частині цивільного позову, оскільки суд першої інстанції не прийняв за ним будь-якого рішення.
З цих підстав апеляційний суд приходить до висновку, що, залишаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 без розгляду, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка перешкодила йому ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Пунктом 1 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи те, що діючим КПК України не врегульовано питання щодо дій суду апеляційної інстанції у разі, якщо суд першої інстанції без передбачених законом підстав залишив цивільний позов потерпілого без розгляду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині залишення без розгляду цивільного позову, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в частині цивільного позову в іншому складі суду.
При цьому апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції фактично ухилився від розгляду цивільного позову та не ухвалив в цій частині остаточного рішення, що позбавляє можливості апеляційний суд переглянути таке рішення, та ухвалити своє рішення.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині залишення без розгляду цивільного позову.
Керуючись ст.ст.7, 9, 128, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 року у кримінальному провадженні №0003853 від 03.10.2018 року за ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України відносно ОСОБА_8 скасувати в частині залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 без розгляду.
Призначити новий судовий розгляд цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4