Справа № 645/1842/17
Провадження № 1-кп/645/73/19

В И Р О К
ІМ Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2019 року м. Харків

Колегія суддів Фрунзенського районного суду м. Харкова у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

секретар судового засідання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леб`яже Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з повного середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Леб`яже Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, інваліда 3 групи з дитинства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_11 05.02.2017 року приблизно о 03.00 годині, перебуваючи біля будинку № 242-А по Салтівському Шосе в Харкові, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом злому запірного пристрою дверей легкового автомобіля LADA 212140, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , проник до салону вищевказаного автомобіля.
Після проникнення до салону, ОСОБА_11 запустив двигун вищезазначеного автомобіля та покинув місце вчинення злочину, тим самим реалізувавши до кінця свій намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_11 розпорядився викраденим автомобілем на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду, яка складає 235870 грн..

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 289 КК України та цивільний позов визнав частково та пояснив, що він перебував в гостях у ОСОБА_10 .. Увечері пішов від ОСОБА_10 , на електричку, щоб їхати в село. Було холодно та йому необхідно було якимось чином добратись додому. Спочатку у нього не було умислу угоняти автомобіль. Умисел виник на заволодіння автомобілем, коли їхав в трамває та думав, як доїхати додому. В АТБ він придбав викрутку, проходячи у дворах будинків, він знайшов припаркований у дворі автомобіль «Ніва». Він викруткою відкрив замок двері автомобіля, сів в автомобіль, розібрав проводи та завів автомобіль. На даному автомобілі він один поїхав в с. Леб`яже, де потім у батьків перебував ОСОБА_10 .. На автомобілі їздив 4-5 днів, їздив в сусіднє село до ОСОБА_17 , дядька ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_10 .. У дворі будинку ОСОБА_17 він зняв болти кріплення двигуна автомобіля, так як вирішив, що з автомобілем необхідно щось зробити, щоб його позбутись. Він привозив горілку, яку пили ОСОБА_18 з дружиною та ОСОБА_10 також приходили односельці, які в подальшому допомогли йому зняти двигун з автомобіля. На двигуні він спіляв номер, щоб скрити злочин. Двигун поклали на санки та він відвіз його у сусідне село та продав ОСОБА_19 , якому повідомив, що двигун продає його знайомий. Двигун продав за 2000-3000 грн., гроші витратив на власні потреби. У ОСОБА_18 вони були до ночі, а потім поїхали в м. Харків. Коли уїзджали автомобіль був цілим. Через декілька днів йому стало відомо, що знайшли кузов автомобіля, хто розібрав автомобіль не знає, напевно односельці. Зазначив, що ОСОБА_10 не приймав участі в угоні автомобіля, про угон нічого не знав. Шкодував про скоєнне.
Колегія суддів відповідно до вимог ст. 349 КПК України визнала доцільним дослідження доказів щодо цих обставин в повному обсязі.

Потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні показала, що 05.02.2017 року був викрадений автомобіль «Ніва» за адресою: м. Харків, Салтівське шоссе, 242А, в автомобілі були особисті речі її сина. Автомобіль був розукомплектований, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які зберігали у себе деталі її автомобіля, приїзджали, просили вибачення та хотіли відшкодувати спричинену шкоду. Зазначила, що злочином їй була спричинена велика матеріальна шкода, автомобіль вона придбала приблизно 300000 гривень. Від автомобіля був знайдений кузов, який опізнав її син. Крім того, була спричинена моральна шкода, яка полягає у моральних стражданнях, так як придбаний автомобіль був новий, придбався для сина, який займався підприємицькою діяльністю, автомобіль використовувався обережно, після викрадення автомобіля бізнес сина рухнув , стан її здоров`я погіршився, завдана шкода відшкодована не була. Заявлений цивільний позов підтримала, просила задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_22 в судовому засіданні показав, що він перебував в лікарні, приїхав до сестри, планував вранці знову їхати в лікарню. Вранці 05.02.2017 року він виявив, що автомобіль «Ніва», що був у нього в користуванні, а належав його матері, був викрадений. Автомобіль він використовував в підприємницькій діяльності, після викрадення автомобіля, його підприємцька діяльність припинилась, так як діяльність була пов`язана із пересуваням на автомобілі, він поніс збитки. Через викрадення автомобіля, стан його здоров`я погіршився. Зазначив, що в автомобілі були його особисті речі: ніж, одеколон, інші речі перелічині в позові. Він подав заяву про викрадення автомобіля в поліцію. Через тиждень йому подзвонили та повідомили, що був знайдений кузов від автомобіля, який він опознав по пошкодженню дирці на стелі салону автомобіля. Особисто він не бачив хто саме викрав автомобіль, сигналізації на автомобілі не було. Підтримав заявлений цивільний позов, просив задовольнити.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 пояснив, що на початку зими 2017 року, точну дату не пам"ятає, до нього звертались ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з проханням їх подвести, ОСОБА_10 був в стані сп"яніння. Оскільки він має у користуванні автомобіль ВАЗ , то іноді односельці просять його подвезти на автомобілі. Також показав, що він бачив ОСОБА_11 за кермом автомобіля "Ніва", синього кольору, на якій він їздив, номера автомобіля не пам"ятає. Потім ОСОБА_11 запропонував йому придбати деталі із автомобіля, які деталі він придбав та за яку суму не пам"ятає. Припустив, що це могли бути деталі із автомобіля "Ніва". Запчастини від автомобіля до нього приніс ОСОБА_11 , скільки було запчастин та які саме точно не пам"ятає, пам"ятає, що привозив двигун від автомобіля, він покликав батька, щоб він подивився на двигун, а потім поставили двигун під навіс у дворі. На двигуні автомобіля номера не бачив, сам номер із двигуна не стирав. Через 2 тижні деталі із автомобіля, які він придбав, у нього вилучили співробітники поліції. Зазначив, що він ніколи не розбирав ніякі транспортні засоби та не відвозив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в с. Пушкарне, з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не розбирав автомобіль. Він не знав, що придбані деталі із викраденого автомобіля.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_23 пояснив, що восени 2017 року до нього у гості приїхали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з якими він знайомий із дитинства. Були в гостях 2 дні, нічого про автомобіль не говорили. За кермом автомобіля ОСОБА_11 та ОСОБА_10 він не бачив, по справі нічого пояснити не може.

Допитана в якості свідка ОСОБА_24 в судовому засіданні показала, що її співмешканець ОСОБА_18 є дядьком ОСОБА_10 .. Взимку приблизно 2-3 роки тому, точну дату не пам`ятає, до будинку, де вона мешкає із співмешканцем ОСОБА_18 , приїхали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , попросили поставити у дворі будинку автомобіль «Ніва» синього кольору. За те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поставили автомобіль у дворі будинку, їй зі співмешканцем привезли спиртні напої. Вони вживали спиртні напої, що було далі з автомобілем не бачила, куди подівся автомобіль «Ніва» не знає, так як була в стані алкольного сп`яніння. Наступного дня у дворі вона знайшла лобове скло від автомобіля, яке викунула вранці, а в ночі до них приїхала поліція.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що до нього в будинок приїхали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на автомобілі «Ніва», синього кольору, він їм відчинив ворота, за кермом був ОСОБА_11 .. Вони попросили поставити у дворі автомобіль, щоб його відремонтувати, сказали, що відремонтують автомобіль та поїдуть. Коли приїхали ОСОБА_11 з ОСОБА_10 свідок був у стані сп`яніння. Із собою ОСОБА_10 привіз спиртні напої, в кухні вони із співмешканкою ОСОБА_24 та ОСОБА_10 випили 5 літрів спиртних напоїв. 2 дні вони із співмешканкою пили та не виходили із кухні. Коли із кухні вийшов, то не бачив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не пам`ятає чи був у дворі автомобіль «Ніва», автомобільні деталі не бачив.

Допитана в якості свідка ОСОБА_25 в судовому засіданні показала, що є сусідкою ОСОБА_18 , взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, у дворі будинку ОСОБА_18 , вона бачила кузов від автомобіля «Ніва». Приблизно через 1-2 тижня свідок бачила, як ОСОБА_24 викидала автомобільні деталі. Коли вона в с. Леб`яже йшла на мікрорайон, то в лісозмузі побачила кузов автомобіля "Ніва", темно синього кольору. Також свідок зазначила, що як завозили автомобіль «Ніва» та ОСОБА_11 з ОСОБА_10 вона не бачила.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, йому подзвонив ОСОБА_19 та повідомив, що він дістав автомобільні деталі та попросив залишити на зберігання. Ввечері на автомобілі «Газель» ОСОБА_19 , один, привіз до нього в будинок якись деталі, які саме деталі привіз не знає, бачив тільки 2 колеса. ОСОБА_19 ходив 3-4 рази та виносив з автомобіля "Газель" детали та складав під навісом. ОСОБА_19 обіцяв, що приїде та забере деталі, але приїхали робітники поліції та вилучили деталі.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_26 в судовому засіданні показав, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, він бачив, як із двору будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_24 викидала деталі автомобіля, ОСОБА_18 був у дворі будинку. Про викрадення автомобілю свідку нічого не відомо. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 свідок не бачив, автомобіль «Ніва», та як розукомплектовували автомобіль не бачив.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_27 в судовому засіданні показав, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, вранці до нього на автомобілі «Ніва» приїхали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , державний номер автомобіля він не пам`ятає. Автомобіль вони залишили біля паркана, а самі підішли до його будинку та запитували, як в автомобілі включити газове обладнання. Про автомобіль нічого не розповідали, куди вони потім поїхали свідку не відомо. Автомобіль придбати йому не пропонували. Свідок повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що в автомобілі «Ніва» є кнопка переключення обладнання.

Крім часткового визнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_11 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується слідуючими дослідженими в суді доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 05.02.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 повідомив, що 05.02.2017 року з 02.00 години до 06.30 години, невідомі заволоділи його автомобілем «Ніва», державний номер НОМЕР_3 ;

- згідно копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 власником автомобіля LADA 212140, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 , є ОСОБА_7 ;
- протоколом огляду місця події від 05.02.2017 року, з фототаблицями, проведеного на ділянці місцевості розміром 3х4 метри за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 242 А, між 2 та 3 під`їздом, на відстані приблизно 15 метрів від будинку, де знаходяться з лівого боку припаркований автомобіль Фольцваген Пасат, а з правого боку контейнер для сміття, більше нічого не виявлено. На поверхні снігу було виявлено сліди протектору шини автомобіля довжиною 1мх19 см, в сліді мається визирунок у виді прямокутної форми, максимальними розмірами 3х2,5 см, прямокутні форми знаходяться по всій поверхні сліду;

- протоколом огляду місця події від 16.02.2017 року, проведеного за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Пушкарне, вул. Садова поблизу будинку № 42, виявлені лобове скло з написом WLTINTED, маркування AS1М461DOTI83, 43 R-000887, 000887 та два бокових скла ТLTINTED 43 R-000881, 000881, деталі з автомобіля, металевий державний номер НОМЕР_5 ;

- протоколом огляду місця події від 18.02.2017 року, проведеного за адресою: Харківська область, Чугуївський район, автодороги між с. Леб`яже та с.Пушкарне, за 300 м. від с. Пушкарне виявлено кузов автомобіля синього кольору, без коліс, дверей, вікон та будь-яких запчастин;

- протоколом огляду місця події від 23.02.2017 року, проведеного в частині лісосмуги, розташованої вздовж полів між с. Пушкарне та с. Леб`яже Харківської області, Чугуївського району, яка прилягає до автодороги, що з`єднує вказані населенні пункти. Безпосередім об`єктом огляду був кузов автомобіля ВАЗ 212140 синього кольору, який перебував в лісосмузі, на відстані приблизно 300-350 м. від вул. Садової с. Пушкарне. Кузов даного автомобіля мав деформацію, у вигляді прогину даху, а також пошкодження лакофарбного покриття на даху. Кузов автомобіля стояв на днищі, ходова частина, колеса, двигун, двері, ляда, салон автомобіля повністю відсутні, підкапотний простір порожній, капот відсутній. Фрагмент кузову автомобіля в місці розташування VIN-номеру відсутній. Обивка даху салону виконана з шкірозамінника світло-сірого кольору, має пошкодження у вигляді наскрізного отвору та декількох повздовжних та поперечні розриви. Потерпілий ОСОБА_8 впізнав вказаний автомобіль LADA 212140, який у нього було викрадено 05.02.2017 року;
- протоколом огляду місця події від 02.03.2017 року, з фототаблицями, місцем огляду був будинок АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_21 , у якого були виявлені та вилучені деталі автомобілів, а саме: 5 коліс з написом «Ніва», 2 передні сидіння чорного кольору, передній та задній бампер, металевий міст, металевий двигун, на якому пошкоджено номерний знак, гідропосилювач керма з гравіровкою ВАЗ, 2 білі полімерні мішки, в яких знаходяться різні автомобільні деталі, а саме стартер, генератор, частини від фар в кількості 2 штук, в другому мішку - головка двигуна та різні дрібні деталі від автомобіля, а також 2 металеви пружини;

- висновком експерта № 5555 від 14.04.2017 року, згідно якого середня ринкова вартість автомобіля ВАЗ 212140-010-40, державний номер НОМЕР_3 на момент вчинення злочину 05.02.2017 року, становить 235870 грн.;
- висновком експерта № 5550 від 28.04.2017 року, згідно якого ідентифікаційний номер двигуна досліджуваного блоку циліндрів двигуна автомобіля LADA 212140, державнй номер НОМЕР_3 , знищений шляхом видаленння шару металу з поверхні номерної площадки, встановити первинний ідентифікаціний номер двигуна не надалося можливим, встановити яким предметом було видалено шар металу з поверхні номерної площадки досліджуваного блоку циліндрів двигуна автомобіля LADA 212140, державнй номер НОМЕР_3 не надалось можливим.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» судам було роз`яснено в п. 15,16,17, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, -
з моменту встановлення контролю над ним.
Заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об`єктивну сторону злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом. Проте не підлягають кримінальній відповідальності за ст. 289 КК особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння ним винною особою здійснили поїздку на ньому.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 289 КК України та п. 3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - на суму понад 250 таких мінімумів.
При вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня. У випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості
автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено. У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.
В судовому засіданні було встановлено, що автомобіль потерпілої було повністю розукомплектовано, залишився тільки кузов, тобто фактично знищено, автомобіль вже не можна використовувати за прямим призначенням, тому розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину.
Аналізуючи вищевикладені докази, колегія суддів, розглянувши справу в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, вважає доведеним, що ОСОБА_11 своїми умисними діями вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, яке завдало великої матеріальної шкоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, і така кваліфікація його дій є вірною.

Судом встановлено, що докази відносно ОСОБА_11 є переконливими, послідовними, співпадають між собою та є такими, що узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для встановлення судом усіх обставин кримінального правопорушення, які підлягають встановленню відповідно до вимог, передбачених ст. 91 КПК України, та жодним чином не спростовуються будь-якими іншими обставинами.
Відповідно до ст. 65 КК України, пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання з послідуючими її змінами, суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку має дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вимоги ст. 50,65 КК України, що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
При визначенні ОСОБА_11 виду та розміру покарання, суд враховує суспільну небезпечність та характер вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, дітей не має, не працює, приймав участь в АТО, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, посередньо характеризується.

Обставин пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_11 судом не встановлено.

В судовому засіданні захисником було заявлено клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України, мотивуючи тим, що сума завданої шкоди в розмірі 235800 грн. не підпадає під великий розмір шкоди в розумінні ч. 3 ст. 289 КК України та примітки до даної статті.

Колегія суддів не погоджується із позицію захисника з наступних підстав.

Згідно примітки до ст. 289 КК України - під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Відповідно до частин другої і третьої цієї статті матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - у разі заподіяння реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2017 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2017 року був встановлений в розмірі 1600 грн..
Згідно ст. 169.1. Податкового кодексу України - перелік податкових соціальних пільг.
З урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги: 169.1.1. у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Станом на 2017 рік податкова соціальна пільга становила 800 гривень.
Тобто розмір є великим, у разі заподіяння реальних збитків на суму понад 200000 гривень (800 грн. х 250), а даним злочином потерпілій була завдана шкода в розмірі 235800 грн..
Таким чином, колегія суддів вважає, що винність ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 289 КК України підтверджується обсягом досліджених в судовому засіданні доказів, які були повно, всебічно та об`єктивно оцінені з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які підтверджують винність обвинуваченого у скоєному та не викликають у суду сумнівів. Будь-яких належних та допустимих доказів захисту на спростування доказів обвинувачення під час судового розгляду суду не надано.
На підставі викладеного, з урахуванням особи ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в ізоляції його від суспільства, із застосуванням покарання, у межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України, у вигляді позбавлення волі, що буде справедливим та відповідати принципам та цілям призначення покарання.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Враховуючи, що при розгляді кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив особило тяжкий, корисливий злочин, корисливий мотив підтверджено продажем деталів викраденого автомобіля, колегія суддів дійшла висновку про наявність законних підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що 05.02.2017 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку № 242-А по Салтівському Шосе в Харкові, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, за попередньою змовою в групі осіб разом з ОСОБА_11 , з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом злому запірного пристрою дверей легкового автомобіля LADA 212140, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , проникли до салону вищевказаного автомобіля.
Після проникнення до салону, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 запустили двигун вищезазначеного автомобіля та покинули місце вчинення злочину, тим самим реалізувавши до кінця свій намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 розпорядились викраденим автомобілем на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду, яка складає 235870 грн..
Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, яке завдало великої матеріальної шкоди.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 289 КК України та цивільний позов не визнав та пояснив, що зимою 2016-2017 року, точну дату не пам`ятає, до нього в м. Харків, де він проживає із родиною дружиною та сином, в гості приїхав ОСОБА_11 .. В гостях ОСОБА_11 був 1-2 дні, очікував надходження на банківську картку грошей за паї та участь в АТО. Так як ОСОБА_10 мешкає із родиною в гуртожитку, тому проживання ОСОБА_11 викликало певні не зручності та він попросив його поїхати, ОСОБА_11 поїхав додому ввечері. Через день на вихідні ОСОБА_10 приїхав в село Леб`яже до батьків. Бачив, як ОСОБА_11 по селу їздив на автомобілі «Ніва» синього кольору, не переховуючись, він також декілька разів їздив із ОСОБА_11 на данному автомобілі, державний номер автомобіля не пам`ятає. Він запитав у ОСОБА_11 звідки даний автомобіль, на що ОСОБА_11 повідомив, що придбав даний автомобіль та ще повністю за нього не розрахувався. Потім вони поїхали до його дядька ОСОБА_18 , в сусіднє село, де він вживав спиртні напої. які узяв із собою, разом із своїм дядьком та його дружиною. ОСОБА_11 з ними невживав спиртні напої, а щось робив біля автомобіля, повідомив, що щось лагодить. Також в село приїздив ОСОБА_19 та був з ОСОБА_11 біля автомобіля, але не розбирав автомобіль. ОСОБА_11 декілька раз уїзджав, та повертався, привіз їм ще горілки. Потім в автомобілі закінчився бензин та ОСОБА_11 поставив автомобіль у дворі будинку його дядька. Ввечері їх із ОСОБА_11 на автомобілі ОСОБА_19 відвіз до м. Харкова, де вони переночювали у ОСОБА_23 .. Зазначив, що коли виїзджали від його дядька, автомобіль, на якому їздив ОСОБА_11 був цілий, на колесах, не розукомплектований, будь-яких окремих автомобільних деталів у дворі будинку не було. Також зазначив, що він бачив, що автомобіль був в гарному стані, ОСОБА_11 заводив автомобіль ключами та він не міг уявити, що автомобіль був викрадений. Він керувати автомобілем не вміє, не приймав участі у викраденні автомобіля.
Колегія суддів, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази приходить до наступного.
Стаття 91 КПК України визначає обставини які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збирання перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Судом були ретельно досліджені всі докази надані стороною обвинувачення та захисту. Із досліджених доказів, а саме: з допиту усіх свідків, обвинувачених та дослідження письмових доказів, не було доведено безпосередньої участі ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення. Допитані в судовому засіданні свідки показували, що бачали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які разом їздили на автомобілі "Ніва", що також не оспорювали і обвинувачені та повідомляли, що вони дійсно катались на викраденому автомобілі, при цьому, що автомобіль викрадений ОСОБА_10 не було відомо, так як ОСОБА_11 йому повідомив, що автомобіль придбав за власні кошти. А разом поїхали до ОСОБА_17 , так як він є дядьком ОСОБА_10 .. Доказів про те, що ОСОБА_10 приймав участь у незаконному заволодіння, а в подальшому і в розукомплектуванні автомобіля, суду надано не було.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В судовому засіданні були дослідженні протоколи проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 ..
Так, протоколом проведення слідчого експерименту від 24.04.2017 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_10 , останній на пропозицію розповісти про обставини вчиненого злочину повідомив, що 05.02.2017 року о 3.00 годині він разом із ОСОБА_11 йшли від його місця мешкання, з метою знайти автомобіль та завести, щоб ОСОБА_11 на ньому міг доїхати додому. Вони дійшли до перехресття Салтівського шосе та пр. Тракторобудівників, зайшли у двори будинків № 240г, 240в та 242 а, які розташовані поблизу перехресття вишевказаних вулиць. У дворі будинку 242А помітили припаркований на узбіччі автомобіль ВАЗ 2121 «Ніва», синього кольору. Перевіривши, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 викруткою, яку взяв заздалегідь із собою, зломав замок двері водія, таким чином відкрив її. Після чого вони із ОСОБА_11 залізли в салон автомобіля. ОСОБА_10 зломав замок запалення та завів автомобіль. Вони поїхали на автомобілі по Салтівському шосе у напрямку окружної дороги, після чого поїхали в с. Леб`яже Чугуївського району Харківської області.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2017 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_10 , останній на пропозицію розповісти про обставини розукомплектування викраденого автомобіля «Ніва», державний номер НОМЕР_6 , розказав та продемонстрував, що 05.02.2017 року вони після викрадення автомобіля «Ніва», синього кольору, приїхали до центру с. Леб`яже до магазину «Олімп» на вул. Миру, де придбали спиртне, після чого через вул. Гагаріна поїхали до місця мешкання ОСОБА_11 , де останній зупинив автомобіль та зайшов в дім. Повернувшись через деякий час, ОСОБА_11 приніс із собою продукти харчування. На викраденому автомобілі вони іздили по селу 3-5 днів. Через деякий час вони зустріли знайомого на ім`я ОСОБА_28 та запропонували йому придбати деталі від автомобіля, за умови, що ОСОБА_28 самостійно демонтує з машини необхідні йому деталі. Після згоди ОСОБА_28 , вони через вул. Миру та Горького в с. Леб`яже пригнали автомобіль на АДРЕСА_5 , де проживав дядько ОСОБА_10 ОСОБА_29 . Вони загнали автомобіль у двір домоволодіння, ОСОБА_10 зайшов в будинок, де почав вживати спиртні напої із дядьком та його співмешканкою. Через деякий час, отримавши гроші, поїхав додому. Демонтаж автомобіля від самого початку до повного розукомплектування проходив у дворі домоволодіння АДРЕСА_5 . Хто саме розбирав автомобіль ОСОБА_10 пояснити не зміг.

В протоколах слідчих екпериментів зазначено, що вони проводилась із застосування фотокамери. Але фотознімки даного слідчого експерименту, як зазначено слідчим в рапорті, не зберігся.

Аналізуючи зазначені докази, а саме протоколи проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 колегія суддів приходить до наступного.
Згідно статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Докази повинні бути належними та допустимими в розумінні ст.ст. 85-86 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Санкція статті 289 ч. 3 КК України передбачає покарання від 7 до 12 років позбавлення волі, тобто є особливо тяжким злочином, згідно ст. 12 КК України.
Згідно ст. 52 КПК України - участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числів: щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
Так судом було встановлено, що слідчі експерименти за участю ОСОБА_10 були проведені без участі захисника 24.04.2017 року та 25.04.2017 року. Органом досудового розслідування, після отриманні судово-товарознавчої експертизи 14.04.2017 року, якою було визначено, що завдана потерпілій шкода становить 235800 грн., встановлено, що дії підозрюваних підпадають під кваліфікацію ч. 3 ст. 289 КК України, але перекваліфікація дій відбулась тільки 26.04.2017 року, після чого будь-яких слідчих дій із підозрюваними не проводилось.
Пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення ґрунтується на проведених за його участі слідчому експерименті, які за переконанням колегії суддів є доказами отриманими із порушенням права підозрюваного на захист, що є підставою для визнання даних доказів недопустимими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що він не вміє читати та писати. Згідно довідки КЗ «Харківська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат № 3» Харківської обласної ради ОСОБА_10 отримав свідоцтво про спеціальну освіту, при цьому навчався тільки протягом 5 років з 2005 по 2010 рік . При цьому сам документ про повну загальну середню освіту суду наданий не був, відомості про те за якими саме предметами навчався та був оцінений, враховуючи навчання протягом 5 років, відсутні.
Відсутність певної освіти та вміння читати та писати була відома органу досудового розслідування, що підтверджується приписом на протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , про ознайомлення із даним протоколом підозрюваного шляхом прочитання протоколу підозрюваному в голос, тобто особисто підозрюваний не був ознайомлений та не прочитав протокол особисто.
Тобто, проведений слідчий експеримент з ОСОБА_10 24.04.2017 року та 25.04.2017 року, як доказ був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки останній є неграмотним, не вміє писати та читати, тому слідчий, достовірно про це знаючи, формально підозрюючи його у причетності до вчиненого злочину, в силу п.п.3, 4 ч.2 ст.52 КПК України, зобов`язаний був залучити для проведення зазначеної слідчої дії захисника.
Перелічені вище докази, а саме протоколи проведення слідчого експерименту, викликають сумніви та суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак виходячи з позиції ЄСПЛ, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину.
Стаття 6 конвенції стосується виключно процедурних гарантій та гарантує право кожному на справедливий судовий розгляд. У світлі обставин кримінального провадження ст.6 конвенції, особливо її п.3, може застосовуватися ще до того, як справу передано до суду, якщо справедливість суду може бути підірвана початковим недотриманням її положень. У свою чергу, гарантії пп.«с» п.3 ст.6 конвенції (забезпечення права особи на захист) є конкретними аспектами права на справедливий судовий розгляд, закріпленого у п.1 цієї статті, які повинні враховуватися у будь-якій оцінці справедливості кримінального провадження.
Виходячи з наведеного, право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо зізнавальні показання, отримані від особи під час допиту правоохоронними органами без забезпечення доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження (рішення Суду від 27.11.2008 у справі Salduz v. Turkey, заява №36391/02, п.55).
Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі, іноді, як «Конвенція») вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КПК України).
Відповідно до п. «c» ч. 3 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Європейський суд з прав людини, у своїх рішеннях, зокрема, у справі «Лазаренко проти України» від 28.10.2010, пункт 57, у справі «Салдуз проти Туреччини», пункт 58, та рішення у справі «Плонка проти Польщі» (Plonka v. Poland), заява № 20310/02, пункти 39-41, від 31 березня 2009 року наголошує, що обмеження права на захист під час первісної стадії, якщо відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення, що вимагало скасування вироку, то цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження.
Відповідно до позиції ЄСПЛ у справі «Омельченко проти України» (Заява № 34592/06), пункт 46, Суд наголошує на тому, що хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду (див. рішення у справі «Кромбах проти Франції» (Krombach v. France), заява № 29731/96, п. 89). Як правило, доступ до захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права (див. рішення від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02, п. 55). Право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо визнавальні показання, отримані під час допиту особи правоохоронними органами без забезпечення їй доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження (див. там само). І хоча підозрюваний або обвинувачений у кримінальному провадженні за різних обставин може відмовитися від свого права на юридичну допомогу, така відмова не повинна суперечити жодному важливому суспільному інтересу, має бути встановлена у спосіб, що не допускає неоднозначності, та має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови (див., наприклад, рішення у справі «Сейдовіч проти Італії», заява № 56581 /00).
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).
Відповідно до частини 2 статті 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист.
Досліджені і перевірені судом докази у справі, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_10 у вчиненому не є узгодженими, достатніми та взаємопов`язаними згідно ст. 94 КПК України.
Згідно ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про недопустимість доказів, а саме: протоколів проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 від 24.04.2017 року та від 25.04.2017 року.
В судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про виклик та допит в судовому засіданні слідчого Пеленчука, а також повторного допиту свідка ОСОБА_19 .. Клопотання було підтримано потерпілими, з посиланням на те, що обвинувачені під час досудового розслідування давали показання, якими визнавали свою провину. Судом у задоволенні клопотання було відмовлено, так як суд вважає допит слідчого, як свідка неналежним доказом, виходячи з приписів ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до якої у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Щодо повторного допиту свідка ОСОБА_19 , то прокурором не було обгрунтовано клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_19 .

Згідно ст. 23 КПК Україин - суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
В судовому засіданні сторона обвинувачення посилалась на те, що на досудовому розслідуванні ОСОБА_10 визнавав свою вину у вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Але суд зазначає, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.ч. 1,2,4 ст. 95 КПК України).
Аналізуючи покази обвинувачених, свідків у судовому засіданні у суду виникає сумнів в тому, що ОСОБА_10 скоїв злочин.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, є інвалідом 3 групи з дитинства, раніше не був засуджений згідно ст. 89 КК України.
Дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані докази з точки зору належності, допустимості, достатності та достовірності, та сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що ці докази не можна покласти в основу обвинувачення.

Відповідно до ч 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Статя 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ухвалюючи вирок, суд, в тому числі, повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням. (ст. 369 КПК України)
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В роз`ясненнях, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» , визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Пунктом 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним, суд постановлює виправдувальний вирок.
Як убачається з матеріалів справи, вони не містять переконливої інформації про вчинення ОСОБА_10 незаконного заволожіння транспортним засобом.

Колегія суддів, заслухавши покази обвинувачених, потерпілих, свідків, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, на підставі вимог ч. 1 п. 2 ст. 373 КПК України.

Враховуючи, що вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення не була доведена в суді, то кваліфікуюча ознака попередня змова групою осіб підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_11 ..

Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. (ст. 128 КПК України)
Статею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно ст.. 1167 ЦК України - моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону. (ст. 1177 ЦК України)
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.1995 року Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. Суд виходить із засад розумності, виваженості та справедливості.
Потерпілою ОСОБА_7 був поданий цивільний позов про відшкодування завданої майнової шкоди в розмірі 235800 грн. та моральної шкоди в розмірі 550000 грн.. Завдану шкоду потерпіла обґрунтувала тим, що злочином їй було спричинено матеріальну шкоду, яка полягає у викрадені її автомобіля, вартість якого 235800 грн.. Також була завдана моральна шкода, яка полягає у тому, що вона втратила єдину власність, на даний автомобіль потерпіла збирала кошти майже усе життя. Автомобіль був єдиним засобом пересування її сина та на якому він возив потерпілу, яка є людиною похилого віку. Внаслідок вчиненого злочину, вона відчуває нервове напруження, неспокій, роздратування, так як потрібно втрачати багато часу та сил на пересування між селищем та містом, був порушений нормальний звичальний стан життя родини.
В судовому засіданні було встановлено, що потерпілій було завдано матеріальну шкоду викраденням автомобіля, який належав їй на праві власності, тому в рахунок відшкодування матеріальної шкоди підлягає стягненню вартість викраденного автомобіля в розмірі 235800 грн.. Також потерпілій була завдана моральна шкода, яка полягає у перенесеному стресі, через втрату майна, що негативно вплинуло на її здоров`я та порушило звичальний стан життя. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості, та вважає за необхідно стягнути із обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої 100000 грн..
Потерпілим ОСОБА_8 був поданий цивільний позов про відшкодування завданої майнової шкоди в розмірі 5820 грн. та моральної шкоди в розмірі 3000 грн.. Завдану шкоду потерпілий обґрунтував тим, що злочином йому було спричинено матеріальну шкоду, яка полягає у викраденні разом із автомобілем його собистих речей, які знаходились в автомобілі, а саме: 2 зарядних пристроїв, одеколону, біноклю, сонцнезахисних окулярів, автомобільного компресора, мишоловки 2 шт., автомобільні запобіжники, поліроль, серватка мікрофібра, навішники, викрутка, алкотестетр, страховий поліс, освіжувач повітря, викрутка, на загальну суму 5820 грн.. Моральні страждання полягають у нервовому напруженні, неспокої, роздратуванні через неправомірне позбавлення його речей, якими він користувався кожного дня, що викликало у нього дискомфорт. А також позбавлення його автомобіля, який він використовував для здіснення підприємницької діяльності
Позов потерпілого в частині відшкодування матеріальної шкоди, завданої викрадення разом із автомобілем майна потерпілого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню через недоведенність позовних вимог. Щодо відшкодування моральної шкоди, то суд приходить до висновку, що потерпілому була завдана моральна шкода, яка полягає у перенесеному стресі, що негативно вплинуло на його стан здоров`я, а також позбавлення його автомобіля, який він використовував на законних підставах, тому позов в частині стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню та вважає за необхідно стягнути із обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого 3000 грн..
Згідно ч. 3 ст. 129 КПК України - у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду. Тому позовні вимоги потерпілих до обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає залишенню без розгляду.

Згідно ч. 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення`від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Так як станом на 20 червня 2017 року обвинувачений ОСОБА_11 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування відносно нього положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршується становище обвинуваченого.
Обвинуваченому ОСОБА_11 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 03.03.2017 року, попереднє ув`язнення ОСОБА_11 з 03.03.2017 року зараховується судом у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання речових доказів вирішити згідно ст. 100 КПК України.

Згідно ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_11 , на користь держави підлягають стягненню витрати на залучення експерта та проведення експертизи № 5555 від 14.04.2017 року у розмірі 990 грн., а також № 5550 від 28.04.2017 року в розмірі 1980 грн., а разом в сумі 2970 грн..

Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту затримання з 03.03.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою в державній установі «Харківській слідчий ізолятор (№ 27)».
Зарахувати в час відбуття покарання ОСОБА_11 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з 03.03.2017 року по день набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави, витрати на проведення експертизи у розмірі 2970 грн..
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на користь ОСОБА_7 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 235800 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 100000 гривень.
Позовні вимоги ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - залишити без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 3000 гривень.
Позовні вимоги ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - залишити без розгляду.
ОСОБА_10 визнати не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та виправдати,у зв`язку недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, на підставі ч. 1 п. 2 ст. 373 КПК України.
Речові докази по справі: кузов автомобіля LADA 212140 «Ніва» синього кольору, фрагмент з номерною частиною якого демонтовано шляхом підпалу, переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8 , вважати повернутими за належністю.
5 металевих дисків з гумою, на якій міститься напис 4х4 RADIAL-185/75 R16,R-156-1, корпус вакуумного підсилювача гальм, на якому міститься маркування 21214-350510-03 два передні сидіння автомобіля, передній та задній бампери, міст з напівосями ,двигун ,номерні знаки якого мають видимі ознаки дії на нього сторонніх предметів, гідро підсилювач руля,на якому міститься маркування НОМЕР_7 , дві пружини, а також два поліпропеленових мішки білого кольору, в яких знаходяться дрібні деталі, що за своїми ознаками та зовнішнім виглядом нагадують корпуси та запчастини стартера, генератора, інших автомобільних вузлів та запчастин що зберігаються в Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області, повернути власнику майна.
Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок відповідно до ст.ст. 393, 395 КПК України може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду, через Фрунзенський райсуд м. Харкова, протягом 30 діб з моменту проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в Фрунзенському райсуді м. Харкова копію цього вироку, подавши відповідну заяву.

Згідно вимог ч. 3 ст. 376 КПК України суд роз`яснює право обвинуваченому, захиснику, потерпілому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, а також право ОСОБА_11 заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3