Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004558 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Білоцерківського міського суду Київської області

від 23.08.2002 року за ч.1 ст.263, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України

на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Білоцерківського міського суду Київської області

від 18.03.2003 року за ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 03.11.2008 року за ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України

на 2 роки позбавлення волі;

4) вироком Таращанського районного суду Київської області

від 01.11.2011 року за ст.395 КК України на 4 місяці арешту;

5) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 05.03.2013 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

6) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 28.03.2013 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України

на підставі ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

__________________________________________________
Справа № 11-кп/824/1313/2019
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1
7) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 03.08.2016 року за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_14 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 3 січня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.01.2019 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження. Як стверджує ОСОБА_12 , суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_15 про те, що нібито свідок стояв біля сходів другого поверху і бачив, як обвинувачений разом з начальником охорони йшов затриманий і при комусь з них була пляшка віскі, що не відповідає дійсності, оскільки начальник охорони підійшов до обвинуваченого вже на першому поверсі, де останній забирав свої речі, які здав на зберігання, і при ньому пляшки віскі Jack Daniels не було.

ОСОБА_12 категорично наполягає на тому, що залишив пляшку в торговому залі і умислу на вчинення крадіжки не мав, а тому висновки суду про те, що він злочин до кінця не довів, оскільки його дії були помічені та припинені охоронцями магазину, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Охорона до нього не направлялася, що б могло спонукати його залишити товар у торговому залі. Представник потерпілого ОСОБА_10 підтвердив, що віскі при ньому не було. В подальшому цю пляшку за вказівкою начальника охорони принесли в службове приміщенні і працівникам поліції сказали, що він хотів її викрасти.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 висуває вимоги, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі її підзахисного. На переконання захисника, суд взяв до уваги сумнівні докази і необґрунтовано не врахував показання обвинуваченого, який згадав, що не має при собі платіжної картки, а тому самостійно прийняв рішення повернутися до торгового залу, повернув пляшку віскі, а затриманий був вже на першому поверсі, не маючи при собі товару.

При цьому вказує, що запис камер відеоспостереження магазину, на який суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_12 , є скомпонованим і не відображає повну картину. На ньому зафіксовано лише моменти, коли обвинувачений бере пляшку з полиці магазину і перетинає зону кас. Запис того, як ОСОБА_12 повернувся до торгового залу, де поклав товар на місце, повернувся на сходи та був затриманий, відсутній, як і запис того, яким чином пляшка віскі Jack Daniels опинилася в приміщенні охорони. Крім того, в справі відсутні докази процесу вилучення запису камер відеоспостереження, протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення містить виправлення, протокол огляду місця події відображає лише огляд службового приміщення магазину, в якому присутній ОСОБА_12 і наявна пляшка віскі, яка у її підзахисного не вилучалася. Відсутні в справі і докази належності товару потерпілому.

Також захисник звертає увагу на те, що до її підзахисного безпідставно не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_14 на підтримку поданих ними апеляційних скарг; доводи представника потерпілого ОСОБА_10 і прокурора, які не вбачали підстав для задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_12 вчинив замах на крадіжку майна, належного ПП Дівіал-2000, за наступних обставин.

16 квітня 2017 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні магазину Дари моря за адресою: м. Київ, вул. Павлівська, 23, вирішив таємно викрасти майно, яке належало ПП Дівіал-2000.
Реалізовуючи злочинний намір, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, обвинувачений у вказаний час взяв з полиці магазину пляшку віскі Jack Daniels 0,7 л, вартістю 483 гривні 08 копійок, яку сховав у кишеню своєї куртки. Після цього ОСОБА_12 , вважаючи, що він залишився непоміченим, пройшов повз каси магазину, не сплативши за товар, намагався з місця вчинення кримінального правопорушення зникнути та у подальшому розпорядитися викраденим на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений завдав потерпілому ПП Дівіал-2000 матеріальної шкоди на суму 483 гривні 8 копійок, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені охоронцями магазину.

Дії ОСОБА_12 судом кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

На підтвердження встановлених обставин суд у вироку навів показання представника потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_15 , які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, дані, які містяться в записі камер відеоспостереження, протоколі заяви про вчинення кримінального правопорушення, протоколі огляду місця події, довідці ПП Дівіал-2000 про вартість товару.

Так, представник потерпілого ОСОБА_10 дав показання про те, що раніше 7 квітня 2017 року обвинувачений вже намагався викрасти в магазині такий же алкогольний напій, однак його дії виявила касир та на вимогу останньої ОСОБА_12 повернув пляшку віскі на місце. У подальшому 16 квітня 2017 року обвинувачений сховав пляшку віскі під одяг, пройшов повз каси, побачивши охоронця, злякався, повернувся до торгового залу, де залишив віскі на полиці. На момент затримання охоронцями у обвинуваченого віскі не було.

Свідок ОСОБА_15 показав, що 16 квітня 2017 року обвинуваченого затримав начальник охорони за крадіжку спиртного. Свідок спостерігав за цими подіями по відеомонітору, тому бачив, як ОСОБА_12 взяв пляшку віскі, сховав її під одяг і, не сплативши за товар, вийшов за межі касової зони. Про ці дії свідок повідомив начальнику охорони. У зв`язку з цим один з охоронців магазину направився назустріч обвинуваченому, через що той повернувся до зали та залишив викрадене на полиці.

Як зафіксовано записом камер відеоспостереження, ОСОБА_12 під час виходу з торгового залу дій, які б свідчили про намагання здійснити оплату товару, не вчиняв. Швидко пройшовши повз касира, він направився в бік сходинок на перший поверх, однак через короткий час повернувся до торгового залу (т.1 а.с.116-125).

Згідно з протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 повідомив, що 16 квітня 2017 року невідома особа намагалася вчинити крадіжку пляшки віскі Jack Daniels, 0,7 л (т.1 а.с.52).

Згідно з протоколом огляду місця події від 16.04.2017 у службовому приміщенні магазину Дари моря, в якому на момент огляду перебував обвинувачений, виявлена пляшка віскі Jack Daniels, 0,7 л (т.1 а.с.53-62).

Відповідно до довідки ПП Дівіал-2000 роздрібна вартість віскі Jack Daniels, 0,7 л, становить 483 гривні 08 копійок (т.1 а.с.69).

При цьому суд не взяв до уваги показання обвинуваченого, який стверджував, що не мав наміру викрадати чуже майно. Як показав ОСОБА_12 , пляшку віскі він, дійсно, брав, і сховав її в кишеню, побоюючись розбити. Проходячи касову зону, не показував товар касиру і не повідомляв про намір купити алкогольний напій. Але, перетнувши лінію кас, згадав, що не має при собі ні готівкових коштів, ні банківської картки, тому повернувся до торгового залу, де залишив вказану пляшку на полиці. Однак на сходах він був зупинений працівниками охорони магазину.

Крім того, на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, містяться показання ОСОБА_12 , який, крім викладеного у вироку, показав, що коли проходив зону кас, то згадував, де платіжна картка, і, зрозумівши, що вона залишилася вдома, одразу ж повернувся в торговий зал і виклав віскі. Направляючись до виходу, до нього ніхто не підходив, а коли він вже забрав речі в камері зберігання, підійшов начальник охорони, завів у службове приміщення і сказав, що він намагався викрасти віскі. Хтось приніс цю пляшку, поставив біля нього і викликали поліцію.

Розцінивши ці показання як спосіб захисту від висунутого обвинувачення, суд зауважив, що дії ОСОБА_12 не є добровільною відмовою від злочину, оскільки він був позбавлений можливості довести злочин до кінця через те, що його дії були виявлені працівниками охорони.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту було повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, допитаний свідок ОСОБА_15 та досліджено запис камер відеоспостереження магазину Дари моря, який є додатком до протоколу огляду відеозапису від 25.06.2017 (т.1 а.с.125).

Свідок ОСОБА_15 показав, що, знаходячись біля службового входу, почув, як по рації охорона передала, що чоловік сховав пляшку у штани та пройшов повз каси. Коли він прийшов у службове приміщення, то побачив обвинуваченого та пляшку віскі, яка стояла на столі. Далі викликали наряд поліції, і коли він прибув, начальник охорони ОСОБА_16 розповів, що затримав обвинуваченого. Вже після затримання ОСОБА_12 він передивлявся запис відеокамер та бачив, як той ховає пляшку в штани та проходить каси. Що було далі, він не дивився. Також приблизно за тиждень до цих подій обвинувачений намагався винести пляшку, але його зупинив касир.

Відповідно до переглянутого відеозапису ОСОБА_12 бере з полиці магазину пляшку, кладе її у внутрішню кишеню куртки і проходить зону кас, не сплачуючи на товар.

Таким чином наявними в справі доказами, зокрема, показаннями обвинуваченого, представника потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_15 , а також іншими доказами, які суд поклав в основу вироку, беззаперечно доведено, що 16 квітня 2017 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи на другому поверсі в приміщенні магазину Дари моря за адресою: м. Київ, вул. Павлівська, 23, взяв з полиці магазину пляшку віскі Jack Daniels 0,7 л, вартістю 483 гривні 08 копійок, яку поклав у кишеню своєї куртки, і пройшов повз каси магазину, не сплативши за товар. Однак одразу після цього обвинувачений повернувся до торгового залу, де залишив пляшку, і при виході з магазину на першому поверсі був затриманий охороною.
При цьому колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що докази викликають сумніви, оскільки наявність виправлень у протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення в частині вартості пляшки віскі не тягне за собою визнання доказу недопустимим, тим більше, що вартість товару і його належність ПП Дівіал-2000 ніким з учасників судового провадження не оспорювалася. А відсутність у справі даних на підтвердження вилучення запису об`єктивно пояснюється тим, що запис разом з іншими документами був наданий директором ПП Дівіал-2000 на запит слідчого, що узгоджується з вимогами ч.2 ст.95 КПК України.

Між тим, суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Згідно з ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Як визнав доведеним суд, дії ОСОБА_12 були вчинені з метою таємного викрадення майна ПП Дівіал-2000, однак довести свій злочинний намір до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені охоронцями магазину.
Одночасно з цим суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_12 не є добровільною відмовою, якою згідно з ч.1 ст.17 КК України є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позиція ОСОБА_12 свідчить не про добровільну відмову, як це помилково розцінив суд, а про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення з огляду на те, що умислу на вчинення крадіжки він не мав, взагалі. За показаннями обвинуваченого, він повернув товар до торгового залу, оскільки згадав про відсутність засобів для розрахунку, а не тому, що його дії нібито були помічені та припинені охороною.

Цим показанням обвинуваченого суд першої інстанції належної оцінки не дав і сторона обвинувачення не надала достатніх доказів на їх спростування. Показання представника потерпілого та свідка про те, що вони на записі камер відеоспостереження бачили, як ОСОБА_12 повернувся до торгового залу, тому що йому назустріч пішов охоронник, якому по рації передали про вчинення крадіжки, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки долучений до справи відеозапис таких даних не містить. Вказаний охоронник під час судового провадження в суді першої інстанції допитаний не був. У суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 , взагалі, показав, що, проглядаючи запис відеокамер, бачив лише, як обвинувачений ховає пляшку в штани та проходить каси, а що було далі, він не дивився.

При цьому показання представника потерпілого та свідка про намагання вчинити ОСОБА_12 крадіжку 7 квітня 2017 року не є предметом цього кримінального провадження, а тому згідно з ч.1 ст.88 КК України вони є недопустимим доказом у відповідній частині на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_12 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для його скасування.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Доводи обвинуваченого і захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з огляду на викладені вище обставини є обґрунтованими, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і тим, що вичерпані можливості їх отримати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 і обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 3 січня 2019 року щодо ОСОБА_12 скасувати і закрити кримінальне провадження, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_12 з-під варти в залі судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3