Дата документу 18.07.2019 Справа № 310/1154/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1090/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1154/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покровське (Іллічевське) Першотравневого району Донецької області, громадянина України, українця, має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, працюючий у ТОВ «Донецьк- ліфт», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання з 23 січня 2017 року, зарахувавши відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі з моменту його затримання до 20.06.2017 року включно, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_7 залишено без змін до набрання чинності вироком.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 4269,04 грн.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 21732 грн., у відшкодування моральної шкоди 15 000 грн., та витрат на правову допомогу 5500 грн.
В решті позову відмовлено.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 19.01.2017 року в м. Бердянську Запорізької області ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком (далі Особою), та невстановленою особою на скоєння квартирної крадіжки за адресою АДРЕСА_3 , де мешкає сім`я ОСОБА_10 .
У період з 19.01.2017 по 22.01.2017 року ОСОБА_7 , Особа та невстановлена особа декілька разів приїжджали до будинку АДРЕСА_4 , де вивчали майбутнє місце скоєння злочину та можливі способи проникнення у квартиру.
23.01.2017 року приблизно о 8 годині ОСОБА_7 з Особою та невстановленою особою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації спільного злочинного умислу на таємне викрадення з квартири ОСОБА_11 належного його сім`ї майна, на невстановленому в ході досудового слідства автомобілі приїхали до будинку АДРЕСА_4 , де стали очікувати, поки ОСОБА_11 та члени його сім`ї залишать квартиру.
Того ж дня приблизно о 8 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , Особа та невстановлена особа побачили, як ОСОБА_11 разом зі своїм малолітнім сином вийшов з будинку і поїхав на власному автомобілі.
Після цього, діючи відповідно до раніше узгодженого між собою плану злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 та Особа зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , невстановленим в ході досудового слідства предметом Особа відкрила двері квартири АДРЕСА_5 , після чого разом проникли до квартири.
Невстановлена особа залишилася чекати в автомобілі.
Проникнувши у квартиру, ОСОБА_7 і Особа виявили, що в ній перебуває ОСОБА_9 , яка знаходилася в ліжку у спальній кімнаті.
Особа із застосуванням насильства, небезпечного для життя, напала на потерпілу, приставила до її шиї канцелярський ніж та стала вимагати повідомити місце знаходження в квартирі грошей та ювелірних цінностей.
ОСОБА_7 , скористувавшись тим, що Особа утримує потерпілу ОСОБА_9 із застуванням насильства, небезпечного для життя (застосування ножа), виконав свої дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої.
В процесі відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_7 та Особа відшукали в квартирі та заволоділи майном, яке належить потерпілій, а саме грошовими коштами в сумі 1300 грн., фотоапаратом «Canon 600D» вартістю 5898 гривень, золотими кварцовими часами «Чайка» 585 проби вагою 15 грам вартістю 25000 гривень, каблучкою з діамантами вартістю 16800 гривень, золотим хрестиком 585 проби вагою 5 грам вартістю 5000 гривень, золотим ланцюжком 585 проби вагою 5 грам вартістю 5000 гривень, золотим хрестиком 585 проби вагою 5 грам вартістю 5000 гривень, золотою каблучкою 585 проби вагою 1 грам вартістю 1200 гривень, золотим ланцюжком 750 проби вагою 13, 41 грам вартістю 20115 гривень, золотим ланцюжком 585 проби вагою 5,41 грам вартістю 5410 гривень, золотим браслетом 585 проби вагою 10,43 грам вартістю 10430 гривень, золотою каблучкою з діамантами 585 проби вагою 1,78 грам вартістю 5780 гривень, парою жіночих сріблявих сережок 925 проби вагою 1,58 грам вартістю 95 гривень, золотою сережкою 585 проби вагою 1,42 грам вартістю 1420 гривень, срібною печаткою 875 проби вагою 3,8 грам вартістю 228 гривень, хрестиком та підвіскою, які для потерпілої майнової цінності не становлять.
Відразу після цього ОСОБА_7 та Особа покинули місце злочину з викраденим майном, чим завдали потерпілій майнову шкоду на суму 108676 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.186 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України. Крім того, просить змінити вирок в частині цивільного позову, відмовити у задоволенні позову в частині відшкодування матеріальної шкоди та витрат на правову допомогу, а в частині моральної шкоди задовольнити частково в розмірі 5000 гривень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не доведена.

Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги певні обставини вчиненого кримінального правопорушення, які свідчать про відсутність у ОСОБА_7 злочинного умислу на вчинення розбою.

Так, ОСОБА_7 мав умисел на вчинення крадіжки з квартири і був впевнений, що в ній нікого немає. Заходячи до квартири та зачиняючи двері, обвинувачений не знав, що в ній знаходиться потерпіла ОСОБА_9 . Коли обвинувачений побачив, що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сидить зверху на потерпілій та утримує її, він не знав, що в той момент у цієї особи був у руках якийсь предмет. ОСОБА_7 думав, що оскільки особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, просто утримує потерпілу, то йому необхідно швидко оглянути кімнату, викрасти дорогоцінності з грошима та піти. Коли обвинувачений обшукував шафу, то він стояв спиною до ліжка. Після цього особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишив ОСОБА_9 одну на ліжку, а сам пішов в іншу кімнату, тому з цього моменту потерпілу ніхто в ліжку не тримав. ОСОБА_7 не збирався спричинювати будь-які тілесні ушкодження потерпілій, при вчиненні злочину її не бив, словесно не погрожував, будь-якими предметами також її не лякав і не погрожував. Коли обвинувачений та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовлялися вчинити крадіжку, між ними не було будь-яких домовленостей про застосування насильства щодо будь-кого, він не знав, що у іншого співучасника є ніж, і перед вчиненням крадіжки ця особа ніж йому не показувала.

Також зазначає, що проаналізувавши показання потерпілої ОСОБА_9 можна прийти до висновку, що вона фактично підтвердила факти, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 .

Так, само особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сів на потерпілу зверху та утримував її, приставивши ніж до горла. Обвинувачений оглядав шафу та меблеву стінку, звідки викрав дорогоцінності і по іншим кімнатам не ходив. Будь-яких предметів в руках ОСОБА_7 , якими можливо спричинити тілесні ушкодження, потерпіла не бачила.

З огляду на все вищевикладене зазначає, що ОСОБА_7 особисто не сприяв вчиненню насильства зі сторони особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що підтвердила сама потерпіла в судовому засіданні, оскільки обвинувачений їй не погрожував, не бив та навіть руками не торкався.

Також ОСОБА_7 не користувався погрозами застосування насильства зі сторони особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, для заволодіння майном потерпілої, оскільки ОСОБА_9 знаходилась на ліжку, їй ніхто не погрожував, і саме в цей момент він разом з іншою особою почав обшукувати шафу в кімнаті, після чого інша особа взагалі вийшла з кімнати, в якій знаходилась потерпіла.

Вважає, що висновок суду про те, що обвинувачений вчинив саме розбій, ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілої, яка плуталась у своїх поясненнях, змінювала їх, була не послідовною, та повідомила, що ОСОБА_7 міг бачити ніж в руках особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, є припущенням.

Крім того, суд першої інстанції не об`єктивно сприйняв показання обвинуваченого щодо третього учасника зазначених подій, який був за кермом автомобіля, оскільки його особу було встановлено, допитано в якості свідка в ході досудового розслідування, однак в обвинуваченні він залишився невстановленою в ході слідства особою.

Також, в судовому засіданні не вивчались правовстановлюючі документи на квартиру, в яку проникли ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а тому твердження про те, що вона належить свідку ОСОБА_11 є припущенням, так як даний факт в суді документально не підтверджений.

Крім того, у вироку було зазначено точну вартість золотих та срібних виробів, які були викрадені з вищезазначеної квартири, хоча ці вироби ніхто не оцінював та товарознавчу експертизу не проводив, а тому існують сумніви щодо їх якості та фактичної вартості.

Також зазначив, що після затримання ОСОБА_7 в під`їзді, він викинув на підлогу всі дорогоцінності, які потім були вилучені та повернуті ОСОБА_9 , тому фактично обвинувачений повернув потерпілій все викрадене ним майно.

Також вважає, що суд при постановленні вироку керувався недопустимими докази, грубо порушуючи вимоги ст.ст. 85, 86, 89, 94 КПК України.

Так, протокол огляду місця події від 27 січня 2017 року був проведений за участі фізичного підприємця ОСОБА_12 , який не є судовим експертом чи оцінювачем виробів з дорогоцінних металів, тому суд обґрунтовував вирок висновками особи, яка не має відповідної кваліфікації.

Крім того, відеозапис слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року за участю потерпілої та відеозапис слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року за участю обвинуваченого, які зберігались на дисках, не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, а тому у відповідності до ч.3 ст.107 КПК України є недопустимими доказами.

Також суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не взяв до уваги те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем якого характеризується позитивно, проживає з цивільною дружиною, хворою матір`ю та бабусею, яка є інвалідом та особою похилого віку, до того ж, на момент затримання ОСОБА_7 працював та за місцем роботи характеризувався позитивно.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що суд першої інстанції допустив грубі порушення норм кримінального процесуального законодавства.

Так, під час підготовчого судового засідання 22 березня 2017 року, представником потерпілої було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_13 , яке було задоволено судом першої інстанції, проте під час судового розгляду зазначений свідок до суду так і не викликався.

Крім того, у вироку суду не зазначено, які саме предмети були оглянуті під час огляду місця події від 23 січня 2017 року та огляду місця події від 27 січня 2017 року, не вказано їх кількість та індивідуальні ознаки.

Також зазначає, що представник потерпілої ОСОБА_14 не мав права пред`являти та підписувати цивільний позов в інтересах ОСОБА_9 , до того ж, остання не підтвердила свої позовні вимоги. Крім того, суд першої інстанції не аргументував, чому полягає стягненню саме такий розмір моральної шкоди, а витрати на правову допомогу документально підтверджені не були.

Всі інші доводи в обґрунтування своїх вимог, зазначені в доповненні до апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є аналогічними тим, які були викладені безпосередньо в його апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.186 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на доводи, які є аналогічними тим, які викладені в апеляційній скарзі його захисника.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання, в якому він просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги, в яких вона зазначає, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив всі обставини справи, надав належну оцінку доказам та прийняв правильне і справедливе рішення щодо виду і розміру покарання, обґрунтовано вирішив питання в частині цивільного позову, врахував дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Згідно п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вирок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції не досліджує докази, а перевіряє та дає оцінку тим обставинам, які встановлені судом першої інстанції на підставі досліджених доказів.
Аналізуючи зміст вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що засуджуючи ОСОБА_7 за ст.187 ч.3 КК України, суд першої інстанції припустився невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого вирок підлягає зміні. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження полягає в тому, що формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не підтверджується доказами, наведеними в мотивувальній частині вироку. А саме, виклавши у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, дії ОСОБА_7 з ознаками грабежу, суд кваліфікував його дії, як розбійний напад та призначив покарання за ч.3 ст.187 КК України.

Повно та всебічно дослідивши під час судового розгляду надані сторонами докази, суд першої інстанції частково погодився з результатами досудового розслідування, викладеними в обвинувальному акті. Так, формулюючи фактичні обставин події, суд зазначив «діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації спільного злочинного умислу на таємне викрадення з квартири ОСОБА_11 належного його сім`ї майна, на невстановленому в ході досудового слідства автомобілі приїхали до будинку АДРЕСА_4 , де стали очікувати, поки ОСОБА_11 та члени його сім`ї залишать квартиру…., відповідно до раніше узгодженого між собою плану злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 та Особа зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , невстановленим в ході досудового слідства предметом Особа відкрила двері квартири АДРЕСА_5 , після чого разом проникли до квартири», що повністю узгоджується з формулюванням наведеним в обвинувальному акті.

Проте, суд змінив формулювання фактичних обставин, викладених органом досудового розслідування та замість фрази «під час нападу ОСОБА_15 сів зверху на потерпілу ОСОБА_9 та діючи в присутності ОСОБА_7 …. приставив до її шиї канцелярський ніж, та погрожуючи потерпілій його застосуванням….. став вимагати повідомити місце знаходження грошей та ювелірних цінностей. В процесі розбійного нападу ОСОБА_7 та ОСОБА_15 відшукали та заволоділи майном, яке належить потерпілій.» суд використав таке формулювання « ОСОБА_7 , скористувавшись тим, що Особа утримує потерпілу ОСОБА_9 із застуванням насильства, небезпечного для життя (застосування ножа), виконав свої дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої. В процесі відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_7 та Особа відшукали в квартирі та заволоділи майном, яке належить потерпілій».

Таким чином, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, не співпадає з формулюванням обвинувачення, наведеного в обвинувальному акті та не містить обов`язкових ознак розбійного нападу, а напроти відповідає ознакам, передбаченим диспозиції ст.186 КК України.

Фактичні обставини, які суд виклав у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, підтверджуються також і доказами, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 . Так, покази потерпілої ОСОБА_9 не мають вказівки на те, що ОСОБА_7 застосував до неї насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, або погрожував таким насильством. Покази про те, що ОСОБА_7 «знаходився в кімнаті та все бачив» не спростовують тверджень сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак складу нападу з метою заволодіння майном. Інші докази: покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , а також протоколи огляду місця події від 23.01.2017 року, проведення слідчих експериментів від 10.02.2017 року, огляду місця події від 23. 01. 2017 року та від 27.01.2017 року, впізнання від 26.01.2017 року, пред`явлення особи для впізнання від 24.01.2017 року, проведення слідчого експерименту від 26.01.2017 року, не містять в собі відомостей про скоєння ОСОБА_7 таких дій, які б мали ознаки нападу, тобто розбою.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 об`єднані єдиним спільним умислом з діями особи, направленими на розбійний напад.
Колегія суддів вважає, що формуючи свій висновок про наявність єдиного спільного умислу, суд знову, як і в формулюванні обвинувачення, використовує диспозицію ст.186 КК України, а не ст.187 КК України, а саме відкрите заволодіння майном, тоді як для визнання винним у скоєнні розбою (ст.187 КК України) мав би застосувати ознаки напад з метою заволодіння чужим майном.
Враховуючи встановлені судом та викладені в формулюванні обвинувачення фактичні обставини події, а саме наявність умислу на таємне викрадення чужого майна, переростання такого умислу на відкрите заволодіння чужим майном під впливом раптово виниклих обставин у виді наявності власника майна, колегія суддів вважає, що в умовах короткого проміжку часу між проникненням до житла та виконанням ОСОБА_7 дій, що утворюють об`єктивну сторону злочину, висновок суду про те що його дії об`єднані єдиним умислом на скоєння розбою, ґрунтуються на припущеннях. Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б спростовували наявність в діях особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, ексцесу виконавця. Твердження суду першої інстанції, про наявність спільного умислу на вчинення розбійного нападу у ОСОБА_7 з особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, зазначенні в формулюванні обвинувачення, не відповідають доказам наведеним у вироку.
Висновок суду про наявність єдиного умислу на вчинення розбою та узгодженість дій ОСОБА_7 та особи, не відповідають фактичним обставинам провадження та є суперечливими.
Таким чином, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що під час виконання злочинних дій у складі групи ОСОБА_7 продовжив виконувати заздалегідь обумовлені дії, направлені на відкрите викрадення майна, в той час як особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження вийшов за межі заздалегідь спланованих дій та застосував до потерпілої насильство небезпечне для життя та здоров`я, тобто вчинив дії, які спільним з ОСОБА_7 умислом не охоплювались.
Диспозиція ч.3 ст.187 України передбачає напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Склад злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України тобто грабежу, визначено в законі як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Таким чином, судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії щодо відкритого викрадення чужого майна, згідно показів обвинуваченого та самої потерпілої, судом встановлено, що до потерпілої ОСОБА_9 застосування насильства було з боку особи, в той час як ОСОБА_7 жодних дій на застосування насильства чи погрози його застосування до потерпілої не вчиняв.

Отже, суд першої інстанції виклав у формулюванні обвинувачення встановлені обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення таким чином, що дії обвинуваченого підпадають під кваліфікацію саме ч.2 ст.186 КК України, однак суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України.
Суд першої інстанції, посилаючись на положення п.24 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», в якій вказано, що якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров"я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майна потерпілого.
В той же час, суд дійшов помилкового висновку про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, оскільки, формулюючи обвинувачення та вказуючи, що « ОСОБА_7 , скористувавшись тим, що Особа утримує потерпілу ОСОБА_9 із застуванням насильства, небезпечного для життя (застосування ножа), виконав свої дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої. В процесі відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_7 та Особа відшукали в квартирі та заволоділи майном, яке належить потерпілій».
Таким чином, суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за скоєння розбійного нападу, а не того злочину, ознаки якого навів у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним. Оскільки суд апеляційної інстанції усуває недоліки, яких припустився суд першої інстанції не надає своєї оцінки доказам, якими обґрунтоване прийняте рішення, колегія суддів не досліджує докази під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання і роботи, займався суспільно корисною працею, має на утриманні непрацездатну бабусю, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, за ч.3 ст.186 КК України колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання і роботи, займався суспільно корисною працею, має на утриманні непрацездатну бабусю, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, сімейне та матеріальне становище обвинуваченого, поведінку після скоєного злочину.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів та досягнення цілей покарання щодо нього в цілому, не можливе без її ізоляції від суспільства та йому належить призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.186 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбачених ч.3 ст.186 КК України, оскільки саме таке покарання на переконання суду найбільше відповідатиме меті його призначення відповідно до ст.50 КК України тавідповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що представник потерпілої ОСОБА_14 не мав права пред`являти та підписувати цивільний позов в інтересах потерпілої ОСОБА_9 колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.61 КПК України, права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.
Згідно п.1 ч.1 ст.63 КПК України, представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, а з огляду на п.1 ч.1 ст.50, п.1 ч.2 ст.63 КПК України, його повноваження підтверджуються, в тому числі, свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до договору про надання правової допомоги № 7/2 від 16 березня 2017 року, укладеного між ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_14 , останній має право, в тому числі, пред`являти та підписувати від імені потерпілої в її інтересах відповідні позови та заяви.
Вирішуючи питання про стягнення витрат на правову допомогу, суд першої інстанції у вироку навів мотиви в обґрунтування свого висновку щодо наявності підстав для їх відшкодування за рахунок обвинуваченого. Розмір цих витрат 5500 грн. підтверджений доданою до позовної заяви копією квитанції до прибуткового касового ордеру № 1/7 від 16 березня 2017 року.

В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи захисника обвинуваченого на предмет не правильного вирішення цивільного позову.

Приймаючи рішення про стягнення витрат на правову допомогу, суд першої інстанції у навів мотиви в обґрунтування свого висновку про наявність підстав для їх відшкодування за рахунок обвинуваченого. Розмір цих витрат 5500 грн. підтверджений доданою до позовної заяви копією квитанції до прибуткового касового ордеру № 1/7 від 16.03.2017.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди є обґрунтованим, відповідає вимогам цивільного і цивільного процесуального законодавства, постановлено з урахуванням принципів розумності і справедливості, ступеня тяжкості моральних страждань потерпілої та інших негативних наслідків, що настали в результаті злочину, скоєного обвинуваченим.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної захисника обвинуваченого, щодо необґрунтованості рішення суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої про відшкодування майнової шкоди в розмірі 21732 грн.

Так, відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, який кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У відповідності до ч.3 ст.348 КПК України, якщо у кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

Пунктом 3 ч.1 ст.91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а відповідно до п.7 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Враховуючи наведені норми кримінального процесуального закону встановлено, що обставини, викладені у цивільному позові, розмір завданої шкоди, належать до тих, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та з`ясуванню судом під час ухвалення судового рішення.

Згідно матеріалів провадження представником потерпілої подано цивільний позов про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 21732 грн.

В обґрунтування розміру майнової шкоди, заявленої в позовній заяві наведено розрахунок за яким, фактично вказуючи на наявність підстав для відшкодування шкоди в солідарному порядку, представник потерпілої просить стягнути всю суму завданої матеріальної шкоди в дольовому порядку.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про задоволення в повному обсязі позову в частині відшкодування майнової шкоди завданої злочином, зазначив, що наявність та розмір цієї шкоди повністю підтверджено належними доказами.

Натомість, суд апеляційної інстанції встановив, що обвинувачений як під час судового розгляду, та і під час апеляційного розгляду, в цій частині позов не визнав в повному обсязі, а тому рішення суду про задоволення позову в цій частині в повному обсязі повинно ґрунтуватися на досліджених доказах, які на обґрунтування заявленої суми, надані не були та судом першої інстанції не досліджувались.

Враховуючи викладенні, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого суду першої інстанції у відповідності до вимог цивільного та цивільно-процесуального законодавства слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Разом з тим, інші доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Також колегія суддів вважає необхідним уточнити вирок в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення тільки з моменту затримання по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

В той же час, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 по 21.05.2018 включно та з 18.04.2019 по 18.07.2019 включно.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на 6 років.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.05.2018 включно та з 18.04.2019 по 18.07.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди, завданої злочином, скасувати, призначивши новий розгляд цивільного позову в цій частині в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4