Справа № 351/1861/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/331/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 351/1861/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 289 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , прокурора на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 357 КК України на два місяці; за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу затримання з 26.09.2016.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у редакції чинній на час обрання запобіжного заходу, зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення до 20.06.2017р. включно, що становить вісім місяців двадцять чотири дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою, але на строк не більше 60 днів.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 19 червня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року в законну силу.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 25 вересня 2016 року близько 19 год. 50 хв., перебуваючи на вул. Зеленій у с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу підійшов до автомобіля марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким на підставі довіреності володів та розпоряджався ОСОБА_12 , власником автомобіля відповідно до свідоцтва про реєстрацію даного транспортного засобу є ОСОБА_13 , та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив дверцята автомобіля й проник у салон автомобіля.

В салоні автомобіля, побачивши портмоне для документів, в якому знаходились свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 24.10.1995 на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1985 року випуску, синього кольору, кузов № НОМЕР_3 , а також поліс №АЕ/5122714 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що є важливими особистими документами, втрата яких істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння важливим особистим документом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно незаконно заволодів важливими особистими документами свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 24.10.1995 на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 та полісом №АЕ/5122714 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , які належали ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії, 25 вересня 2016 року близько о 20 год., перебуваючи на вул. Зеленій в с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, переслідуючи корисливу мету незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, усвідомлюючи та розуміючи, що він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ-2105» реєстраційний номер НОМЕР_4 , 1982 року випуску, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів даним транспортним засобом «ВАЗ-2105», яким за довіреністю користувався ОСОБА_14 та який на праві власності належить ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено. Злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, відноситься до категорії тяжких. Суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи непогашену судимість, повторно вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у редакції чинній на час запобіжного заходу, обвинуваченому в строк відбування покарання позбавлення волі строк відбутого попереднього ув`язнення до 20.06.2017 зараховано 8 (вісім) місяців 24 (двадцять чотири) дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Не враховано судом і те, що потерпілому ОСОБА_16 не відшкодовано 2277 грн. Вчинивши злочини, ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ-2105» намагався втекти від працівників поліції, які його переслідували безпосередньо з моменту вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_8 виправдати у зв`язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадженні і були досліджені під час судового розгляду, і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, в їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у скоєнні ним злочинів, передбачених ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 289 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, суд першої інстанції посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які, на його думку, є належними та допустимими засобами доказування участі підсудного у скоєнні злочину. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 плутались у своїх свідченнях, вказували різні швидкості руху викраденого автомобіля, різну відстань, з якою переслідували автомобіль, різну відстань між машиною, яка викрадена, та машинами, які переслідували, а також розміщення двох автомобілів, які рухалися за викраденим автомобілем. Також працівники поліції вказували, що при переслідуванні викраденого автомобіля бачили саме ОСОБА_8 , однак це неможливо, оскільки в період часу, коли велося переслідування, було темно і бачити, хто за кермом машини, яка рухається, неможливо, а штучного освітлення місця, де було знайдено автомобіль, не було і свідки, які бачили, що саме ОСОБА_8 виходить з автомобіля, говорять неправдиво, оскільки на відстані 7-15м в темну (як вони вказували в своїх показаннях), неосвітлювану пору доби бачити могли лише силует чоловіка. Щодо свідчення вищезгаданих свідків, які є працівниками поліції, при відсутності інших доказів по справі, то такий допит в судовому засіданні є недопустимий, оскільки працівники поліції є особами зацікавленими в результаті кримінальної справи. Свідок ОСОБА_21 , який бачив безпосередньо автомобіль, який викрали, коли останній проїжджав біля нього, не впізнав, що саме ОСОБА_8 сидів за кермом такого автомобіля. 04.04.2017 стороною захисту подавалося клопотання про виклик експерта ОСОБА_22 для допиту з приводу роз`яснення і уточнення та доповнення висновку, проте суд безпідставно відмовив у задоволенні даного клопотання. Під час судового розгляду не був присутній потерпілий ОСОБА_12 , відомості про його належне повідомлення про день та час судових засідань в провадженні відсутні. При цьому в суді прокурором подана довідка про те, що потерпілий тимчасово перебуває за кордоном. Показання потерпілого ОСОБА_12 є важливими, оскільки під час досудового розслідування він брав участь як понятий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та повернути справу на розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: винним у скоєнні даних злочинів себе не визнає; в суді неодноразово вказував на вчинення тиску та побиття працівниками поліції. Під час розгляду справи його позбавили можливості ознайомитись з матеріалами кримінальної справи та можливості захисту. Конвоєм його позбавлено медичного лікування та піддано побиттю. Кримінальна справа розглянута не в повному обсязі, не допитано всіх свідків та не розглянуто усіх обставин справи.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подані апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять їх задоволити; апеляційну скаргу прокурора заперечили.

Прокурор апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 заперечив, апеляційну скаргу прокурора підтримав, просить ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_23 , захисника ОСОБА_11 , прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , протоколами огляду місця події від 25.09.2016, висновком експерта №4.5-74/16 від 25.10.2016, висновком експерта № 1.3-841/16 від 17.10.2016, висновком експерта №1.3-878 від 26.10.2016, висновком експерта №2.2-0074/16 від 31.10.2016, протоколом огляду від 27.09.2016, протоколом огляду місця події від 30.09.2016, довіреністю від 11.08.2007.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність, необґрунтованість, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх, належних та допустимих доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом повторно та незаконно заволодів важливими особистими документами.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Натомість судом першої інстанції були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 та ОСОБА_20 колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.

Суд правильно покликався у вироку на показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , оскільки такі є послідовними й у сукупності з іншими доказами доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Суд першої інстанції критично оцінив показання ОСОБА_8 про непричетність останнього до вчинення злочинів, фальсифікації матеріалів кримінального провадження та вчинення щодо нього неправомірних дій з боку працівників поліції й дав їм оцінку. Згідно з повідомленням заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_29 від 11.07.2017, висновком службового розслідування за зверненням ОСОБА_8 від 07.04.2017, висновком перевірки за зверненням ОСОБА_8 від 11.04.2017 проведеною перевіркою встановлено, що факти, викладені у клопотанні обвинуваченого ОСОБА_8 щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження та незаконного застосування щодо нього насильства, не знайшли свого підтвердження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при судовому розгляді в суді першої інстанції допущено не було.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України, є обгрунтованим та вмотивованим і сукупність зібраних у кримінальному провадженні належних і допустимих доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Щодо покарання, з яким прокурор не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, позиції потерпілих, які поклалися на розсуд суду; відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги про неврахування судом при призначенні покарання тяжкості кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, через м`якість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.

На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів і підстав для ухвалення нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому не вбачає.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , прокурора не містять правових підстав для скасування вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки ОСОБА_8 з 26 вересня 2016 року по 07 січня 2018 року та з 18 липня 2018 року по 24 квітня 2019 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував у місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2016 року по 07 січня 2018 року та з 18 липня 2018 року по 24 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , прокурора без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2016 року по 07 січня 2018 року та з 18 липня 2018 року по 24 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4