ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1460/19 Справа № 216/6088/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0001933, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 травня 2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді одного року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався.
При обставинах встановлених судом І інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 травня 2018 у справі № 216/3659/17, його засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Вказаний вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 травня 2018 відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 18 червня 2018 року.

04 липня 2018 року з метою виконання покарання у виді 150 годин громадських робіт, до якого засуджено ОСОБА_7 , прийнято до виконання Центрально-Міським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

В період часу з 04 липня 2018 року по 10 вересня 2018 року місцезнаходження засудженого ОСОБА_7 працівникам Центрально-Міського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області було невідоме, оскільки останній, за адресою місця мешкання був відсутній та до Центрально-Міського РВ філії Державної установи «Центр пробації» не з`являвся. У зв`язку з чим, 03 вересня 2018 року начальником Центрально-Міського РВ філії Державної установи «Центр пробації» ОСОБА_10 внесено подання про передачу матеріалів для проведення подальших розшукових заходів стосовно засудженого ОСОБА_7 , місцезнаходження якого не встановлено, на адресу начальника відділу кримінальної поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11

10 вересня 2018 року місцезнаходження засудженого ОСОБА_7 встановлено та у той же день у приміщенні Центрально-Міського РВ філії Державної установи «Центр пробації» за адресою: вул. Першотравнева, 14 м. Кривого Рогу, старшим інспектором Центрально-Міського РВ філії Державної установи «Центр пробації» капітаном внутрішньої служби ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_7 під підпис ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт. Також, у той же день, засудженого ОСОБА_7 попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від вказаного покарання та вручено направлення до Комунальної установи «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) у Центрально-Міському районі» Криворізької міської ради, розташованого за адресою: вул. Гданцівська, 15К, м. Кривого Рогу.

Будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від вказаного покарання, засуджений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , умисно, маючи на меті ухилення від відбування покарання, без поважних причин, у період з 11 вересня 2018 року по 25 жовтня 2018 року не приступив до відбування покарання у виді 150 годин громадських робіт, до якого останнього засуджено за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 травня 2018 у справі №216/3659/17, тобто ухилився від покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ст. 71 КК України, із застосуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді одного року вісімнадцяти днів обмеження волі.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 прокурор вважає, що вирок суду є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд І інстанції не призначив покарання за сукупністю вироків, яке підлягає застосуванню, та не взяв до уваги, що на час ухвалення вироку обвинувачений не відбув покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року, тому прокурор зазначає, що звільнення від відбуття покарання ОСОБА_7 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, та не відповідає засадам і меті покарання, визначеним у статтях 50, 65 КК України.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала подану апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність встановлених фактичних обставин в кримінальному провадженні, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не є предметом перегляду апеляційним судом.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків апеляційний суд вважає правильними.
Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В роз`яснення, які містяться у п. п.25 та 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту частину будь - якого основного покарання.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у виді сто п`ятдесяти годин громадських робіт. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив в період з 11 вересня 2018 року по 25 жовтня 2018 року і невідбута частина покарання за вироком від 16 травня 2018 року складає сто п`ятдесят годин громадських робіт, що підтверджується обліковою карткою №5/ 2018 начальника Центрально-Міського районного відділу ФДУ Центру пробації у Дніпропетровській області ОСОБА_10 (Т.1 а.с.7)
В порушення вимог ст.ст. 71 та 72 КК України, суд не призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, а тільки призначив покарання за ч.2 ст. 389 КК України, тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, що судом І інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційний суд також вважає обґрунтованими доводи прокурора, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не врахувавши його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та скоїв злочин в період невідбутого покарання. Разом з тим, рішення про застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не мотивовано, не зазначено які саме дані про особу та інші обставини суд врахував і дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, необхідно скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Апеляційний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин скоїв в період невідбутого покарання за попереднім вироком, не працює, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебував, з лютого 2006 року перебував під дисциплінарним наглядом у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності(а.с.62-64).
Обставинами, які пом`якшують покарання, передбаченими п.1 ч.1 ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які б обтяжували покарання, передбачених ч.1 ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст. 389 КК України та відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України слід приєднати невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України, у виді 150 годин громадських робіт, із розрахунку вісім годин громадських робіт на один день обмеження волі.
Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості вчиненого злочину і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупність вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невітбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, до сто п`ятидесятий годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 18 (вісімнадцятьом) дням обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік вісімнадцять днів.
В решті вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2019 року - залишити без змін.
Вирок вступає в законну силу з моменту проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4