Номер провадження: 11-сс/813/1438/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.08.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000016 від 06.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.08.2019 року було задоволено клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 та накладено арешт на речі, документи та грошові кошти, які були вилучені 09.08.2019 рокув ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103, а саме на: грошові кошти у сумі 4620 гривень, товарно-транспортні накладні, приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» за лютий 2018 року по липень 2019 року на 332 арк., товарно-транспортні накладні, приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» за серпень грудень 2018 року на 281 арк., книга обліку розрахункових операцій № р/3 ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 79 арк.; журнал реєстрації прибуткових та видаткових касових документів за 2018 рік, з надписом «крамниця №3» - на 50 арк.; книга обліку розрахункових операцій № р/2 ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 79 арк.; блокнот формату А-4 з чорновим записами, де містяться записи (б/нал, каса, суми та дати) - на 80 арк.; блокнот з чорновими записами, який розчерчений та має записи дат, витрат на зарплату та інші потреби підприємства, також вказані суми з підписами отримувачів на 80 арк.; х-звіти, z-звіти і квитанції за липень серпень 2019 року, зошити в клітинку з чорновими записами, з зазначенням дат та сум реалізації товару на 18 арк.; зошит з чорновим записами, з зазначеними датами, сумами та записами «банк», «черная» - на 12 арк. приходні накладні на 16 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 147 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет`на 258 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 264 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет`на 184 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 308 арк., видаткові накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет`на 287 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 378 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 233 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 285 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 276 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 207 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 325 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 127 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 193 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 310 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 290 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 305 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 453 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 253 арк., реєстри та приходні накладні ТОВ «Юк Фреш Маркет» на 357 арк., блокнот з чорновими записами в зеленій обгортці; блокнот з чорновим записами формату А-4, на 96 арк.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є незаконною, належним чином невмотивованою та необґрунтованою, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що стороною обвинувачення не доведено наявність підстав та ризиків, передбачених ст.170 КПК України.

Зокрема, на думку адвоката ОСОБА_6 , слідчий суддя не врахував, що:

- вилучене майно не відповідає критеріям ст. 98 КПК України та не являється речовим доказом,

-ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» ніколи не здійснювало фінансово-господарської діяльності із підприємствами, зазначеними в ухвалі слідчого судді про обшук,

-протокол обшуку та клопотання слідчого не місять в собі відомостей про точне найменування, індивідуалізації ознаки документів, речей на які необхідно накласти арешт.

- накладення арешту на документи позбавляють можливості підприємство завчасно та й повному обсязі здійснювати розрахунки із контрагентами, звітувати до податкової служби та сплачувати податки та збори.

Представник власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвокат ОСОБА_6 подав до апеляційного суду заяву, в якій просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Прокурор також до початку апеляційного розгляду надіслав заяву, в якій просив провести судове засідання без його участі та відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ».

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Згідно з ч.1 ст.406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.4 ст.405, ч.1 ст.406 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_6 без його участі та участі прокурора в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час Головним управлінням ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) в особливо великих розмірах).

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з січня 2017 по грудень 2018 посадові особи ТОВ «Густомаркет» () шляхом безпідставного заниження об`єкту оподаткування внаслідок фінансово господарської діяльності з пов`язаними підприємствами: ТОВ «Сім Морів ЛТД» () та ТОВ «Юк Фреш Маркет» () та задіяними підприємствами з ознаками фіктивності ТОВ «Веліс Маркет» (), ТОВ «Лігерус Лімітед» (), ТОВ «Хлібторгпостач» (), ТОВ «Славія Агротрейд» (), ТОВ «Тріалекс» (), ТОВ «Арматіс» (), ТОВ «Хандел» (), ТОВ «Канцелярській Дім» () та ТОВ «Веселка Літа» () умисно ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах, а саме податку на додану вартість та податку на прибуток всього в сумі 4 527 684,66 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.
Під час досудового розслідування було встановлено, що службові особи ТОВ «Густомаркет» (), ТОВ «Юк Фреш Маркет» () використовують в злочинній діяльності приміщення, розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103.
З метою відшукання доказів, що вказують на факти ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами підприємства ТОВ «Густомаркет», 09.08.2019 року слідчим СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області був проведений обшук офісних, адміністративних, складських, господарських приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103, за результатами проведення якого виявлено та вилучено речі, грошові кошти та документи.
В подальшому слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене в ході даного обшуку майно, зазначаючи, що таке майно містить на собі сліди вчинення злочину та може бути використане у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження. Також слідчий в клопотанні вказував на те, що вилучене майно має бути досліджене шляхом призначення експертиз, оскільки «наявні підстави вважати, що службові особи ТОВ «Густомаркет» та інші задіяні у злочинній схемі особи, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб, задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків».

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 серпня 2019 року було задоволено клопотання про накладення арешту на майно, зазначаючи про наявність достатніх підстав вважати вилучене майно таким, що відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні №0000016.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в ході дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, з витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження №0000016 зареєстровано на підставі відомостей щодо дій посадових осіб ТОВ «Густомаркет», які умисно ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах (а.с.5).

З протоколу обшуку від 09 серпня 2019 року вбачається, що обшук проводився за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103,де розташований магазин «Fresh food market», в якому здійснює діяльність ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ».

В клопотанні слідчого та доданих до нього документах відсутні докази щодо наявності взаємозв`язку діяльності та прямих взаємовідносин цих 2-х підприємств: ТОВ «Густомаркет», щодо дій посадових осіб якого проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000016, та ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ», у приміщенні магазину якого було вилучене майно та накладено на нього арешт.

Таким чином, апеляційний суд вважає недоведеними доводи слідчого про те, що майно, яке було вилучене в магазині ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ», могло зберегти на собі сліди злочину та може мати значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні №0000016, досудове розслідування у якому проводиться щодо дій посадових осіб іншого підприємства - ТОВ «Густомаркет».

Сама лише підозра слідчого, що вилучене майно було використано як засіб чи знаряддя злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, без належного обґрунтування та відповідних доказів розумності даної підозри не може бути підставою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки порушує принцип кримінального провадження, передбачений 7, 16 КПК України, відповідно до яких загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.
Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

В обґрунтування наявності підозри щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Густомаркет» злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, слідчий долучив до клопотання про накладення арешту висновок економічного дослідження №70 від 27 лютого 2019 року, яким була визначена загальна сума заниження ТОВ «Густомаркет» податку на додану вартість та податку на прибуток у сумі 4527684,66 грн. (а.с.11-16).

Апеляційний суд звертає увагу на той факт, що дане дослідження було проведено до внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочину, що суперечить положенням ч.3 ст.214 КПК України, відповідно до якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Таким чином, зазначений висновок економічного дослідження №70 від 27 лютого 2019 року не відповідає критеріям належності та допустимості доказів.

Також являється незрозумілим, на якій підставі дане дослідження проводив фахівець-економіст ОСОБА_8 , яким чином особа, що ініціювала проведення даного дослідження, була уповноважена на вчинення такої дії, та на підставі яких первинних данних проведене дослідження, а також джерело його походження.

Відповідно до Глави 4 КПК України доказом в кримінальному провадженні являється, зокрема, висновок експерта. Порядок та підстави проведення експертизи передбачені статтями 101, 242-245 КПК України.

Слідчим та прокурором в судовому засіданні не наведено належних доводів того, чому даному випадку була проведена не експертиза відповідно до вищезазначених положень кримінального процесуального закону, а економічне дослідження особою, яка не має статусу судового експерта.

Кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за ознаками якого проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000016, в якості негативних наслідків протиправних дій особою являється фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Таким чином, за відсутності інших належних доказів, апеляційний суд вважає недоведеним висновок слідчого та слідчого судді про наявність заниження суми податку на додану вартість та податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету підприємством ТОВ «Густомаркет», в розмірі 4527684,66 грн., що у сукупності з вище встановленими обставинами свідчить про відсутність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення вчинення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Також апеляційний суд звертає увагу на той факт, що на сьогоднішній день у кримінальному провадженні №0000016 підозра нікому не повідомлена.
Оцінюючи все вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність достатніх та належних підстав, передбачених ст.ст. 132, 170 КПК України, для накладення арешту у кримінальному провадженні №0000016 на речі, документи та грошові кошти, які були вилучені 09.08.2019 рокупід час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103.
Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_6 про відсутність підстав для накладення арешту на вилучене майно, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 132, 170-173, 309, 376, 405, 406, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.08.2019 року про арешт майна, вилученого 09.08.2019 рокув ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000016 від 06.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на речі, документи та грошові кошти, які були вилучені 09.08.2019 рокупід час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, будинок 72, приміщення 103, перелік яких зазначений в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3