ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1213/19 Справа № 201/9212/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

скаржника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_7 на дії та бездіяльність уповноважених осіб прокуратури Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0000266, -

ВСТАНОВИЛА:
До Дніпровського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_7 , яка подана в порядку ст. 303 КПК України.
До початку судового розгляду ОСОБА_7 звернувся із заявами (клопотаннями) про відвід складу суддів від 30.08.2019 та від 18.09.2019 року.
В обґрунтування своїх заяв про відвід колегії суддів ОСОБА_7 зазначив, що при розгляді його кримінального провадження колегією суддів упереджено в інтересах своїх та в інтересах сторони обвинувачення, порушуються його права та законні інтереси.

На думку ОСОБА_7 упередженість суддів виражається в тому, що судові засідання за скаргами ОСОБА_7 призначено на 16.09.2019, 11:20, 11:40, 12:00, 12:20 годин, відповідно. Вважає, що судові засідання призначенні з грубим порушенням вимог ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону, порушенням ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.
Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що судові засідання за його скаргами призначенні суддею без врахування, та на думку скаржника навмисно, одночасно на дату призначення Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області попереднього засідання по кримінальному провадженню № 0000266, на 16.09.2019 на 14:00 годин, про призначення якого було вказано особисто мною, та адвокатом-захисником ОСОБА_8 , ще 09.09.2019 в ході іншого судового засідання по справі №11-сс/803/1155/19.
Також в обґрунтування своєї заяви ОСОБА_7 зазначає, що на його думку при винесенні ухвали Дніпровського апеляційного суду від 21.08.2019 по справі №201/8562/19 провадження №11-сс/803/1152/19, про залишення без задоволення заяви (клопотання) про відвід колегії суддів, колегією суддів зазначено перекручені-недостовірні відомості:«... також у своїй заяві ОСОБА_7 зазначив, що упередженість суду, яка проявилась в тому, що за межами судової зали судді зробили йому зауваження з приводу того, що його захисник ОСОБА_8 з`явився після засідання....» В дійсності, у відповідній заяві (клопотанні) про відвід, було вказано зовсім інше, зокрема згідно тексту: «... - після судового засідання, приблизно у 11-15, 11-20 годин, вже в холі Дніпровського апеляційного суду, до мене підійшов адвокат ОСОБА_8 , а згодом, із залу судових засідань, вийшов суддя ОСОБА_2 , який проходячи напроти нас сказав наступне: а, це Ви адвокат Єсауленко, а чому Ви не були присутні у засіданні, ми обов`язково це врахуємо у наступному розгляді скарги.....".
На думку ОСОБА_7 , всі його скарги розглядаються суддями формально, та фактично здійснюється «корпоративний зговір», що полягає у безпідставній відмові та залишенні без розгляду, або взагалі без відкриття судового провадження.
Так, зазначає, що суддею ОСОБА_2 було безпідставно відмовлено у відкритті апеляційного провадження за його скаргами, які були раніше подані до суду:
- за вхідним № 11сс-22938 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 від 19 липня 2019 року по справі №201/6034/19, провадження №1-кс/201/3329/2019 - суддею ОСОБА_2 відмовлено у відкритті провадження на підставі ст. 309, 399 КПК України;
- за вхідним № 11сс-22943 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 від 24 липня 2019 року по справі № 201/7563/19, провадження № 1-кс/201/4124/2019 - суддею ОСОБА_2 відмовлено у відкритті провадження на підставі ст. 309, 399 КПК України;
- за вхідним № 11сс-23503 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 від 29 липня 2019 року по справі № 201/6682/19, провадження № 1-кс/201/3675/2019 - суддею ОСОБА_2 відмовлено у відкритті провадження на підставі ст. 309, 399 КПК України;
- за вхідним № 11сс-24264 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 від 31 липня 2019 року по справі № 201/8517/19, провадження № 1-кс/201/4603/2019 - суддею ОСОБА_2 відмовлено у відкритті провадження на підставі ст. 309, 399 ПК України.
ОСОБА_7 зазначає, що з ухвал суду та відповідних судових справ з відповідними провадженнями вбачається, що по ним суддя Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_2 розглядав й ті ж самі питання щодо його захисника ОСОБА_8 і т.д., а тому цей суддя не мав та не має права і по цій справі-провадженню розглядати вдруге- втретє ті ж самі питання щодо грубого порушення права на захист, захисника ОСОБА_8 і т.д.
У судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав в повному обсязі заяву про відвід колегії суддів та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_8 підтримав заяву ОСОБА_7 про відвід колегії суддів, та вважав що заява підлягає задоволенню, оскільки він не може бути залучений в якості захисника ОСОБА_7 , оскільки дані щодо нього не внесенні до реєстру. Крім того, зазначив, що до Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_7 подано близько 17 апеляційних скарг, з яких 12 з не зрозумілих йому підстав або внаслідок можливого збою автоматизованої системи документообігу суду було розподілено на одну колегію суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ..
Заслухавши думки ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали заяву про відвід, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заяви, вважав, що відсутні підстави для відводу колегії, перевіривши надані матеріали, колегія суддів дійшла такого висновку.

Доводи ОСОБА_7 щодо упередженості суду, яка на думку, апелянта проявилась у порушенні строків призначення до розгляду справи та формальному розгляді його скарг на користь сторони обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу вказана апеляційна скарга надійшла до Дніпровського апеляційного суду 06 вересня 2019 року, та була передана судді-доповідачу 09 вересня 2019 року. В той же день, було з суду першої інстанції було витребувані матеріали справи та призначено розгляд справи.

Положеннями ч. 1 ст. 21 КПК України визначено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
У статті 392 КПК України, наведено перелік судових рішень, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, серед яких і ухвали слідчого судді. Порядок перевірки останніх в апеляційному порядку визначений у ст. 422 цього Кодексу: отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали, не пізніше ніж за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду. Апеляційна скарга на таку ухвалу розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.
Зазначені доводи ОСОБА_7 щодо неупередженості суддів, яка проявилась, на його думку, у безпідставному поверненні його скарг зводяться до його незгоди з прийнятим рішенням. Жодного факту упередженості суддів апелянтом не наведено.

Стосовно доводів заяви ОСОБА_7 щодо порушень при автоматичному розподілі справи, колегія суддів приходить до такого висновку.

Так, згідно інформації з автоматизованої системи "ДЗ" за період з 06.06.2019 року по 06.09.2019 року на адресу суду надійшло 17 справ за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , з яких 12 було передано судді-доповідачу ОСОБА_2 .

Відповідно до п. 21 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року (в ред. 02.03.2018 р.) - Передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів суду першої інстанції, які надійшли у межах одного кримінального провадження (за номером ЄДРДР).
Колегія суддів знаходить частково слушними доводи заяви ОСОБА_7 та думки його захисника ОСОБА_8 щодо інших підстав, оскільки автоматичний розподіл справи відбувся згідно вимог положення про автоматизовану систему документообігу, як таких порушень допущено не було.
З метою недопущення сумніву в об`єктивності та неупередженості розгляду даної справи в учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе задовольнити заяву ОСОБА_7 про відвід колегії суддів з наступних підстав.
Так, ОСОБА_7 неодноразово звертався до Дніпровського апеляційного суду зі скаргами на ухвали слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська. Відповідно до автоматичного розподілу судових справ 12 з 17 апеляційних скарг ОСОБА_7 розподілені на колегію суддів у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Зазначеною колегією суддів здійснювався розгляд апеляційних скарг ОСОБА_7 : - на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2019 року у провадженні № 11-сс/803/1155/19;
- на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2019 року у провадженні № 11-сс/803/1157/19.
Як вбачається з апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого суддів Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2019 року, останній частково порушує питання аналогічні за змістом тим, що були зазначені ним у вищевказаних апеляційних скаргах.
Разом із цим, ухвалами Дніпровського апеляційного суду від 21 серпня 2019 року у провадженні № 11-сс/803/1157/19 та від 09 вересня 2019 року у провадженні №11-сс/803/1155/19 вказані судові рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Отже, судом апеляційної інстанції в цих ухвалах вже висловлено думку щодо розгляду доводів скарги ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого, яку він оскаржує в межах одного кримінального провадження.
Статтями 75-77 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Враховуючи на те, що перелік обставин, які виключають участь судді в розгляді справи, не є вичерпним. Такими можуть бути обставини, які можуть опосередковано чи прямо вплинути на хід і результати судового розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Подача скарги до Вищої Ради Правосуддя в період знаходження справи в провадженні суду та долучення її до заяви про відвід суду із здійсненням зазначеного вище тиску на суд не може свідчити в подальшому про розгляд справи безстороннім та незалежним судом, як того вимагає Конвенція, практика Європейського суду та вимоги національного Законодавства.
У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді», схвалених резолюцією 2006/23 від 27 липня 2006 року зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України», зокрема зазначено, що: «Заявниця скаржилася за п. 1 ст. 6 на небезсторонність Артемівського суду та голови суду, який розглядав її справу».
Під час вирішення даної справи, Європейським судом з прав людини було підкреслено, що відповідно до усталеної практики Суду, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність в даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. серед іншого, рішення у справі «Фей проти Австрії» від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10 червня 1996 року).
З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість, або іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення у справі «Де Кубер проти Бельгії». Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» та рішення у справі «Кастілло проти Іспанії»).
Згідно положень п.4 ст.1 ст.75 КПК України, до обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні віднесено, у тому числі і ті, які викликають сумнів у його неупередженості.
З огляду на викладене, враховуючи ту обставину, з метою недопущення сумніву у незалежного, достатньо поінформованого спостерігача та інших учасників судового провадження щодо неупередженості та об`єктивності розгляду даної справи в учасників судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення заяви.
Керуючись ст.ст. 75 ч.1 п.4, 81 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Заяву (клопотання) ОСОБА_7 про відвід суддів Дніпровського апеляційного суду в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Прийняти заяву про відвід колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду: суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та направити матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 до канцелярії Дніпровського апеляційного суду для визначення складу колегії суддів, в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4