Справа № 463/2090/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/391/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/2090/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 140 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

представника
потерпілих - адвоката ОСОБА_13 ,
потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
представника цивільного
відповідача ОСОБА_16 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_12 та представника цивільного відповідача ОСОБА_17 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 11 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 11 червня 2018 рокуОСОБА_5 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення права обіймати посади у сфері медицини та займатися медичною діяльністю на строк 5 років. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Цивільний позов задоволено. Ухвалено стягнути з Львівської обласної клінічної лікарні на користь ОСОБА_18 300 000 грн відшкодування моральної шкоди; 26 043,80 грн відшкодування матеріальної шкоди, 649,73 грн відшкодування матеріальної шкоди; завданої смертю потерпілого з виплатою вказаної суми щомісячно та довічно.

Ухвалено стягнути з Львівської обласної клінічної лікарні на користь ОСОБА_14 200 000 грн відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнана винною в тому, що вона працюючи на посаді лікаря-анестезіолога реанімаційно-анестезіологічного відділення №1 Львівської обласної клінічної лікарні, будучи лікарем-анестезіологом, яка надавала медичну допомогу ОСОБА_19 в ургентній операційній Львівської обласної клінічної лікарні, що за адресою: м. Львів, вул. Чернігівська, 7, під час обстеження та анестезіологічного забезпечення операції, неналежно виконувала свої професійні обов`язки, внаслідок недбалого ставлення до них, що, як наслідок, спричинило тяжкі наслідки (смерть) для хворого ОСОБА_19 .
Так, 28 червня 2014 року о 15.10 год., ОСОБА_19 поступив у відділення щелепно-лицевої хірургії Львівської обласної клінічної лікарні, що на вул. Некрасова, 4/6 у м. Львові, де після проведеного огляду, був госпіталізований в ургентному порядку із виставленням діагнозу: одонтогенна флегмона дна порожнини рота зліва, що потребувало оперативного втручання під загальним знечуленням. З метою анестезіологічного забезпечення оперативного втручання ОСОБА_19 було залучено лікаря-анестезіолога ОСОБА_5 , яка в цей день була черговим лікарем-анестезіологом по ургентній операційній. О 20.05 год. цього ж дня ОСОБА_5 оглянула хворого ОСОБА_19 і після чого, о 20.55 год. вона розпочала його передопераційну підготовку.
У подальшому, продовжуючи спостереження за станом хворого ОСОБА_19 та лікування у вигляді анестезіологічного забезпечення, лікар-анестезіолог ОСОБА_5 , врахувавши прогностичні критерії тяжкої інтубації, а саме набряки, маленьку відстань між зубами за умови максимального розкриття рота, погане розгинання шиї, товсту коротку шию, чоловічу стать, вік 45 років, однак недбало ставлячись до своїх професійних обов`язків, порушуючи вимоги Наказу МОЗ України № 430 від 03.07.2006 року «Про затвердження протоколів надання медичної допомоги за спеціальністю «Анестезіологія та інтенсивна терапія», несучи відповідальність за якість проведення інтубації як лікар-анестезіолог, який провів первинний анестезіологічний огляд та обрав алгоритм дій за умови вибору рішення про інтубацію, провела більше двох невдалих спроб інтубації, при першій з яких відбулась неправильна постановка ендотрахіальної трубки в стравохід, що негативно вплинуло на стан здоров`я хворого ОСОБА_19 .
Крім того, ОСОБА_5 , несучи персональну відповідальність, як лікар-анестезіолог за проведення лікування хворого ОСОБА_19 у вигляді анестезіологічного забезпечення, своєчасно не прийняла рішення про хірургічну інтубацію (трахеостомію) та після проведення нею більше двох невдалих спроб інтубації допустила до проведення додаткових спроб інтубації інших двох лікарів-анестезіологів, які теж виявились невдалими, тим самим відтермінувала накладення трахеостоми хворому ОСОБА_19 , що в кінцевому результаті призвело до смерті останнього, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 о 22.15 год., в ургентній операційній реанімаційно-анестезіологічного відділення №1 Львівської обласної клінічної лікарні, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Чернігівська, 7.
Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_12 та представник цивільного відповідача ОСОБА_17 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі.

В обґрунтування скарги покликається на те, що вирок суду ґрунтується виключно на висновку судово-медичної експертизи №147 від 30.03.2015. Покази свідків у вироку частково зазначаються, проте їх аналіз не проведений, а всі спростування обвинувачення зі сторони захисту спростовуються вказаним висновком експерта, хоча він не має для суду наперед встановленої сили. Не аналізуються також і протокол патологоанатомічного дослідження № 511 від 30.06.2014 трупа ОСОБА_19 , висновок КЕК МОЗ оцінюється в частині, яка не суперечить висновку СМЕ № 147 від 30.03.2015. Зазначає, що свідок ОСОБА_20 повністю підтвердив все, що вказано у протоколі патологоанатомічного дослідження № 511 від 30.06.2014. Технічні помилки, про які зазначив суд, між протоколом розтину та лікарським свідоцтвом в частині причин смерті (септичний шок) експерт пояснив, що септичний шок це більше клінічний діагноз при розтині який важко встановити, необхідно чекати на результати гістологічного дослідження. Підтвердив, що у ОСОБА_19 , була гнійнонекротична флегмона кореня язика, дна порожнини рота та шиї. Запальні зміни та тромбоз вен мали відношення до набряку мозку. Експерт анестезіолог ОСОБА_21 в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_5 правильно встановила ризики важкої інтубації, викликала лікаря-ЛОР, яка після огляду не виставила показів для трахеотомії перед операцією, і за таких обставин ОСОБА_5 була зобов`язана провести інтубацію ще і повторно після першої невдалої, а якщо хворий продихувався маскою після спроб інтубації, показники тиску, пульсу, насичення киснем при цьому в нормі, то могла залучати інших анестезіологів. Підтвердив, що всі спроби інтубації, які проводили, можна було зробити впродовж 5 хвилин, що повністю спростовує висунуте обвинувачення. В подальшому на запитання чи наступила асфіксія впродовж тих 5 хвилин, коли проводилась інтубація, чіткої відповіді не дав. Суд прийняв версію експерта ОСОБА_22 , що трахеотомія проводилась на помираючому хворому, то чому не спростовані покази ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які показували, що операція пройшла успішно, і після цього хворий ще 15 хвилин успішно продихувався підключеним апаратом. Зазначає про суперечність у показаннях експертів, згідно з якими о 21:05 завершились спроби інтубації і наступила асфіксія, а до 21:15 год. показники кисню у крові потерпілого були в нормі. Вказує, що показники життєдіяльності організму почали знижуватись після розтину трахеї. Експерт ОСОБА_25 зазначив, що лікарями ОСОБА_23 та ОСОБА_24 було вибрано вірне місце для розрізу, а саме робили нижню трахеотомію, оскільки верхня була розташована занадто близько до гнійного вогнища. Натомість, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вказують та є записи, що вони робили верхню трахеотомію. Суд не взяв до уваги долучені стороною захисту докази того, що ОСОБА_23 , не мала права здійснювати практичну діяльність на базі обласної лікарні. Згідно з показаннями свідка ОСОБА_26 , операційної медсестри, до трахеотомії приступила молодий лікар ОСОБА_23 . Їй допомагав інтерн. Лікар ОСОБА_24 приступив до операції після проведеного розрізу лікарем ОСОБА_23 . ОСОБА_24 пояснив, що станом на 2014 рік він був відсторонений від хірургічної практики. Зазначив, що операція пройшла успішно. З висновку експертизи № 147 від 30.03.2015суд вибрав тільки ту частину, яку можна використати для обвинувачення, а та частина, яка повністю спростовує обвинувачення ОСОБА_27 невмотивовано відхиляється, зокрема пункти висновку № 147 від 30.03.2015 № 16, 17, 18, 19, згідно з якими тактика проведення інтубації анестезіологом вибрана правильно, кількість інтубацій правильна, № 10 тактика інтубації з періодичним продихуванням маскою була правильною. Зазначає, що висновок експерта є суперечливим та не узгоджується з іншими доказами по справі.

Представник цивільного відповідача ОСОБА_17 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У мотивах апеляційної скарги зазначає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні, інкримінованого їй злочину, не доведена. Показання свідків містять суперечності. Суд не надав оцінки показанням експертів щодо їхніх технічних помилок, які не відповідають висновкам експертів. Вказує, що суд необґрунтовано зарахував до суми завданої шкоди як матеріальну шкоду погашення заборгованості цивільним відповідачем по банківському кредиту померлого. Крім того, суд порушив вимоги ст. 1201 ЦК України, згідно з якою особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.

На апеляційну скаргу цивільного відповідача КЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 подали заперечення та просять апеляційну скаргу, подану представником ЛОКЛ цивільним відповідачем відхилити у зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 11.06.2018 залишити без змін. Вважають, що судом першої інстанції проведено глибинний аналіз наявних у справі доказів, показань свідків, експертів, письмових і речових доказів та надано їм належну оцінку; не погоджуються з твердженням цивільного відповідача щодо неправомірності відшкодування матеріальної шкоди в частині погашення кредитної заборгованості, оскільки потерпіла ОСОБА_15 , яка є спадкоємцем першої черги за законом, прийнявши спадщину, реалізувала своє право у межах, визначених законом, справно виконала свої зобов`язання, не порушила прав інших осіб, повністю погасила борг свого сина за кредитним договором № SAMDN7462 і має повне право на відшкодування.

Також потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 подали заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , просять залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки такий є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ґрунтується на належних та допустимих доказах, поза всяким сумнівом встановлює подію смерті ОСОБА_19 , у якій є безпосередня вина ОСОБА_5 , адже її дії перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю пацієнта.

У доповненнях до апеляційної скарги, поданих головою комісії з припинення КЗ ЛОР «ЛОКЛ» ОСОБА_28 , останній зазначає, що заявлені позивачами вимоги до ЛОКЛ про відшкодування моральної шкоди є безпідставними, оскільки такі подані до неналежного відповідача. При цьому наголошує, що майнові вимоги позивачів містять вимоги про відшкодування кількох видів матеріальної та моральної шкоди, і їх відшкодування регулюється зовсім іншими нормами ЦК України.

Також, на думку апелянта, витрати на поховання відшкодовуються виключно особою, яка задала шкоди смертю потерпілого і відшкодування такої шкоди не може бути покладено на юридичну особу. Вважає необґрунтованою суму відшкодування в частині задоволення цивільного позову щодо довічного відшкодування витрат батькам, які досягли пенсійного віку.

Не погоджується з рішенням суду щодо задоволення позову в частині відшкодування витрат позивачкою ОСОБА_15 на погашення зобов`язань ОСОБА_19 , за кредитним договором, оскільки, на думку апелянта, процедура успадкування це право особи, а не обов`язок, а тому позивачка, надаючи згоду на прийняття спадщини, чітко розуміла розмір активів і пасивів, які вона отримує внаслідок таких дій і могла від цього відмовитися.

На доповнення до апеляційної скарги цивільного відповідача потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 подали заперечення, у якому зазначають, зокрема, що доповнення до апеляційної скарги цивільного відповідача, як і власне апеляційна скарга, не містять жодних доказів та фактичних обставин, які не були предметом дослідження судом першої інстанції, зокрема і в частині відшкодування моральної та матеріальної шкоди.

В ході апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник адвокат ОСОБА_12 апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та цивільного відповідача підтримали у повному обсязі, покликаючись на викладені в них мотиви.
Прокурор вважає винуватість обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, доведеною, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та цивільного відповідача ОСОБА_17 необґрунтованими.
Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх представник адвокат ОСОБА_13 апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та цивільного відповідача ОСОБА_17 заперечили.
Представник цивільного відповідача ОСОБА_16 підтримав доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_12 та цивільного відповідача.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, потерпілих та їх представника, представника цивільного відповідача, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника цивільного відповідача ОСОБА_17 слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_5 своєї вини, такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: даними в судовому засіданні показаннями потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ; показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_26 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , одночасним допитом свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_37 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 та ОСОБА_23 у судових засіданнях 10 травня 2017 року та 26 липня 2017 року; висновком експерта № 147 від 30 березня 2015 року, даними у судовому засіданні показаннями експерта ОСОБА_38 , експерта ОСОБА_39 , судово-медичного експерта ОСОБА_25 , висновком клініко-експертної комісії МОЗ України за результатами проведення клініко-експертної оцінки якості надання медичної допомоги ОСОБА_19 ; лікарським свідоцтвом про смерть № 607 від 30 червня 2014 року; протоколом патологоанатомічного дослідження № 511 від 30 червня 2014 року та локального протоколу медичної допомоги відділення ЩЛХ Львівської обласної клінічної лікарні.
Також, з медичної карти стаціонарного хворого № 15377/699 ОСОБА_19 , яка була заведена у відділенні щелепно-лицевої хірургії 28 червня 2014 року, зафіксовано надання медичної допомоги ОСОБА_19 . Зокрема, на арк. 1 заключний клінічний діагноз одонтогенна флегмона дна порожнини рота зліва; на арк. 2 ургентна трахеотомія 21.10 год., лікуючий лікар ОСОБА_29 , завідувач відділення ОСОБА_40 ; на арк. 10 запис ЛОР від 28.06.2014 р. о 21.15 год. після кількох невдалих спроб інтубації трахеї хворому було вирішено накласти трахеостому по життєвих показах. Ургентна трахеотомія проведена в типовому місці по серединній лінії шиї; арк. 13. Первинний огляд анестезіолога, лікар ОСОБА_41 , запис інтубації 21.00-21.05 год., трахеостома - 21.05-21.15 год., зупинка серця 21.35 год.; арк. 14 запис у щоденнику «Огляд анестезіолога»: 20.05 год. на час огляду загальний стан хворого середньої важкості; 20.40 год. проведено 2 спроби інтубації, інтубація «всліпу» безуспішна. Викликано анестезіолога, чергового по РАВ №1 ОСОБА_31 ще 2 спроби інтубації безуспішно; 21.05-21.15 год. по життєвих показах хворому накладено трахеостому; 22.15 год. констатовано смерть. Крім того, міститься посмертний епікриз, в якому стисло описано процес надання медичної допомоги ОСОБА_19 .
Окрім цього, відповідно до копії наказу головного лікаря № 133-к від 05.08.2005 з цього часу ОСОБА_5 перебуває на посаді лікаря-анестезіолога реанімаційно-анестезіологічного відділення №1, володіючи І кваліфікаційною категорією за спеціальністю «Анестезіологія».
З посадової інструкції лікаря-анестезіолога анестезіологічно-реанімаційного відділення № 1 ЛОКЛ, затвердженої головним лікарем ЛОКЛ від 21.07.2006 ОСОБА_5 зобов`язана знати і вміти користуватись сучасними методами діагностики і лікування, що дозволені для застосування при гострих порушеннях функцій важливих органів і систем, володіти різними варіантами знеболювання, а також ОСОБА_5 несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків (п. 3, 6).
Згідно з Положенням про реанімаційно-анестезіологічне відділення № 1 ЛОКЛ, основним завданням відділення, а отже і лікарів-анестезіологів є надання спеціалізованої висококваліфікованої допомоги з анестезіології, реаніматології та інтенсивної терапії цілодобово, згідно з протоколами надання медичної допомоги, затвердженими МОЗ України (п. 2.2.1.).
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України і викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 доводи про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, що суд однобоко оцінив докази та дослідив обставини справи, вважає безпідставними й до уваги не бере, як і не погоджується з твердженням цивільного відповідача про незаконність та необґрунтованість вироку.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.
Показання обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що вона не вважає себе винною у скоєному злочину та її дії не призвели до тяжких наслідків, фактичним обставинам кримінального провадження не відповідають, і колегія суддів їх до уваги не бере, оскільки вони спростовуються дослідженими належними й допустимими доказами у справі.
Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ, при цьому, не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів не погоджується з твердженням захисника ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про те, що вирок суду ґрунтується виключно на висновку судово-медичної експертизи № 147 від 30.03.2015.
З матеріалів справи вбачається, що суд в повному обсязі та всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження. Судом у вироку наведено дослідження інших доказів, таких як показання свідків, експертів, документів, у тому числі і Висновку клініко-експертної комісії МОЗ України за результатами проведення клініко-експертної оцінки якості надання медичної допомоги ОСОБА_19 .
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки судово-медичної експертизи у категорії справ, що пов`язані з неналежним наданням медичної допомоги, мають важливе значення та повинні враховуватися як при проведенні досудового розслідування, так і судового розгляду. Так, у рішенні ЄСПЛ у справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 суд зазначив, що при вирішенні справ, що стосуються надання медичної допомоги пацієнту, медичний експертний висновок має вирішальне значення.
Щодо Протоколу патологоанатомічного дослідження № 511 від 30.06.2014, про який зазначає захиснику у апеляційній скарзі, то такий, на думку колегії суддів слід оцінювати критично з огляду на численні зауваженнями щодо нього, які були вказані різними комісіями та експертами, у тому числі і у висновку КЕК ДОЗ ЛОДА, де зазначено, що «клініко-патологічний епікриз є вкрай лаконічним та не містить інформації стосовно зв`язку клінічного перебігу захворювання щ виявленими патологічними процесами та не дає оцінки проведеним маніпуляціям (п.8).
Також, у своїх показаннях, голова КЕК ДОЗ ЛОДА ОСОБА_30 у судовому засіданні зауважила, що усі члени КЕК ДОЗ ЛОДА звернули увагу на те, що висновок патологоанатома є недостатнім для роботи.
У цьому аспекті, твердження захисника ОСОБА_12 про те, що у протоколі патологоанатома, який на його думку є основоположним документом у даній справі, асфіксія ніде не вказувалася, є неспроможними з огляду на численні недоліки у формі та змісті цього документа.
Не погоджується колегія суддів також із твердженням захисника про те, що висновок КЕК МОЗ оцінено судом лише в частині, яка не суперечить висновку СМЕ № 147 від 30.03.2015.
Так, заступник директора Департаменту охорони здоров`я ЛОДА ОСОБА_30 у судовому засіданні 28.10.2016 зазначила, що жодних заперечень чи застережень щодо висновків судово-медичної експертизи в неї немає і підстав недовіряти цьому висновку в неї теж немає. Клініко-експертна комісія Департаменту охорони здоров`я Львівської обласної державної адміністрації не була задоволена якістю документів та матеріалів, які вона отримала від експертів та патологоанатома. Разом з тим, з висновком клініко-експертної комісії Міністерства охорони здоров`я України погоджується, підстав не довіряти такому висновку немає.
У Висновку експерта № 147 від 30.03.2015 зазначено, що патологанатомічний діагноз частково встановлений правильно, але не підтверджений результатами патологоанатомічних досліджень внутрішніх органів трупа, записами історії хвороби, які б засвідчили причину смерті хворого (п. 28). Безпосередньою причиною смерті хворого ОСОБА_19 був набряк мозку внаслідок гострої асфіксії дихальних шляхів (п. 29).
Крім цього, допитана у судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_22 26.06.2017 пояснила, що у випадку пацієнта ОСОБА_19 саме з діями лікаря-анестезіолога, що перший почав проводити інтубацію і настанням смерті хворого ОСОБА_19 є причинно-наслідковий зв`язок. На набряк мозку в пацієнта ОСОБА_19 вплинув не тромбоз судин, а кисневе голодування, яке мало основне значення, призвело до непоборних наслідків смерті пацієнта. Все решту мало супутнє значення.
Щодо показань ОСОБА_20 , на які покликається захисник у своїй апеляційній скарзі, то у своїх показаннях ОСОБА_20 у судовому засіданні 14.11.2016 вказав, що погоджується з висновком КЕК МОЗ України. Щодо розбіжності у діагнозах між протоколом № 511 від 30.06.2014 та лікарським свідоцтвом про смерть № 607 від 30.06.2014, а саме те, що у протоколі № 511 від 30.06.2014 діагноз зазначено одонтогенна флегмона дна порожнини рота зліва, а у лікарському свідоцтві про смерть № 607 від 30.06.2014 флегмона дна порожнини рота, вказав, що це його технічна помилка, що спростовує твердження захисника ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_20 про технічні помилки не говорив.
У висновку експерта № 147 від 30.03.2015 зазначено, що заключний діагноз «одонтогенна флегмона дна порожнини рота зліва» хворому ОСОБА_19 був встановлений правильно (п. 28). Діагноз «одонтогенна флегмона дна порожнини рота» підтвердив у судовому засіданні 10.05.2017 свідок ОСОБА_29 .
Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є покликання захисника на те, що суд обрав лише ту частину висновку експерта № 147 від 30.03.2015, яку можна використати для обвинувачення ОСОБА_5 , разом з тим відхилив ті пункти висновку експерта, які повністю спростовують вину ОСОБА_5 . Зокрема, захисник зазначає, що пункти висновку № 16, 17, 18, 19 вказують, що тактика проведення інтубації анестезіологом вибрана правильно, кількість інтубацій правильна. Проте апелянт невірно передає зміст вказаних положень Висновку експерта № 147 від 30.03.2015. Так, у п. 16 Висновку №147 від 30.03.2015 зазначено, що «попадання повітря в шлунок може бути результатом невдалої інтубації конкретно у хворого ОСОБА_19 ». Крім того, жодний із вказаних пунктів не містить вказівки щодо правильної кількості інтубацій. Про кількість інтубацій зазначено у п. 13 експертного висновку № 147 від 30.03.2015, а саме: «… виходячи із конкретного випадку із хворим ОСОБА_19 очевидно лікарі анестезіологи мали би проводити трахеостомію після 2-3 невдалих спроб інтубації, які негативно вплинули на здоров`я пацієнта». При цьому, у п.18 Висновку № 147 від 30.03.2015 лише зазначено, що інтубація проводилась правильно, трубками різного розміру.
Також, не відповідає дійсності твердження апелянта про те, що інтубацій було три. Таке спростовується записами, зробленими ОСОБА_5 у медичній карті стаціонарного хворого № 15377/699, де остання як і в щоденнику 28.06.2014, так і у «Протоколі загального знеболювання» фіксує 4 спроби інтубації. Необхідність проведення трахеостоми після третьої спроби інтубації підтвердив також експерт ОСОБА_38 під час допиту у суді першої інстанції 26.06.2017.
Захисник ОСОБА_12 вказує, що п. 8 Висновку № 147 від 30.03.2015 заперечує п.п. 7, 9, зазначаючи, що передопераційна підготовка ОСОБА_19 проводилася в повному обсязі та своєчасно залучені анестезіолог та ЛОР. Проте, щодо пунктів 7 та 9 Висновку № 147 від 30.03.2015, слід звернути увагу, що апелянт не цитує повний обсяг позиції експертів, а лише окремі речення, які, на його думку, вказують на протиріччя. Так, у апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 вказав, що «п.7 Висновку вказує, що оперативне втручання при такій патології повинно бути проведено протягом 120 хв., а в п. 9: відсутність анестеологічного забезпечення унеможливила негайне проведення операції хворому ОСОБА_19 ». Однак, у п. 9 Висновку № 147 від 30.03.2015 чітко вказано, що «хворий ОСОБА_19 потребував у той період передопераційної підготовки. У зв`язку з вказаним, операція лікарем ОСОБА_29 аргументовано відтермінована». Ця позиція підтверджується показаннями експертів та свідків, даних ними у судових засіданнях суду першої інстанції.
Так, експерт ОСОБА_21 26.06.2017, ствердив, що у таких випадках операція по вскриттю флегмони мала б проводитися через дві години. Однак, згідно з історією хвороби, там була проблема із залученням анестезіолога. Але це на стан хворого не вплинуло, хворому проводилася передопераційна підготовка, були лабораторні обстеження, консультація ЛОРа. Тобто, цей час на це не вплинув.
Експерт ОСОБА_22 05.05.2017 у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що стан пацієнта був такий, що давав змогу відтермінувати проведення операції.
Ця позиція узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_42 у судовому засіданні 31.08.2016 та ОСОБА_23 26.08.2016.
Щодо п.8 Висновку № 147 від 30.03.2015, на який покликається ОСОБА_12 в апеляційній скарзі, то в судовому засіданні 04.12.2017, ОСОБА_5 підтвердила факт того, що про пацієнта ОСОБА_19 їй стало відомо не о 20 год. 05 хв., а раніше, ще перед операцією пацієнту Заставному, якому вона також надавала анестезіологічне забезпечення.
Показаннями свідків та експертів спростовуються твердження захисника про те, що були показання для планової трахеостоми. Зокрема з показань експерта ОСОБА_43 у судовому засіданні суду першої інстанції 26.06.2017 вбачається, що у випадку пацієнта ОСОБА_19 не доречно було ставити питання про планову трахеостомію, а рішення про можливість проведення інтубації приймає лікар-анестезіолог. Також, експерт ОСОБА_25 у суді першої інстанції 05.05.2017 пояснив, що остаточне рішення щодо можливості проведення інтубації приймає анестезіолог без залучення ЛОРа. Експерт ОСОБА_25 зазначив також, що трахеостомія це додаткова травма. Зрозуміло, що лікарі намагалися обійтись без трахеостомії, і вже при першій невдачі вони повинні були ставити питання про трахеостомію.
Необхідність планової трахеостоми спростовується також показаннями свідка ОСОБА_23 , у судовому засіданні суду першої інстанції 31.08.2016, яка повідомила, що пацієнт ОСОБА_19 перебував у свідомості, коли з нею розмовляв. Він був у сидячому положенні коли вона його оглядала. Показів до превентивної трахеостоми не було. Дихання було достатнє. Також зазначила, що у випадку, коли немає показів для превентивної трахеостоми, вони виконують вказівки лікарів-анестезіологів. Без показів лікарів-анестезіологів вони не мають права накладати трахеостому, якщо немає якихось ургентних випадків. У випадку ОСОБА_19 таких вказівок від лікарів-анестезіологів не було, вони продовжували інтубувати.
Щодо тверджень захисника ОСОБА_12 про те, що експерт ОСОБА_21 підтвердив, що усі спроби інтубації, які проводилися ОСОБА_19 можна було зробити за 5 хв., що на думку захисника повністю спростовує висунуте ОСОБА_5 , обвинувачення, то слід зазначити що « ОСОБА_5 , несучи персональну відповідальність, як лікар-анестезіолог за проведення лікування хворого ОСОБА_19 у вигляді анестезіологічного забезпечення, своєчасно не прийняла рішення про хірургічну інтубацію (трахеостомію) та після проведення нею більше двох невдалих спроб інтубації допустила до проведення додаткових спроб інтубації інших двох лікарів-анестезіологів, які теж виявились невдалими, тим самим відтермінувала накладення трахеостоми хворому ОСОБА_19 , що в кінцевому результаті призвело до смерті останнього». А тому видається незрозумілим, як саме це спростовує висунуте ОСОБА_5 обвинувачення щодо несвоєчасності накладення трахеостоми, що було у сфері її професійної компетенції. Також, колегія суддів звертає увагу, що під час допиту у суді першої інстанції 26.06.2017 експерт ОСОБА_21 показав, що трахеостомію треба було робити раніше, після 2-ї, максимум 3-ї, спроби.
Крім того, те, що первинною причиною розвитку мехінічної асфіксії були якраз невдалі спроби інтубації, підтвердив 26.06.2017 у суді першої інстанції експерт ОСОБА_44 , який пояснив, що вони давали відповідь про прямий-причинно наслідковий зв`язок. Саме невдалі спроби інтубації привели до гіпоксії головного мозку. Вони вважали, що тих 5 хв. було достатньо для розвитку асфіксії. На момент накладення трахеостоми явища асфіксії уже були. При цьому, експерт зазначив, що вони вважають, що негативним ефектом, який призвів до летального наслідку, була неможливість провести інтубацію.
Про це зазначено і у Висновку № 147 від 30.03.2015: «невдалі спроби інтубації лікарями-анестезіологами і пізнє накладання трахеостоми лікарями ЛОР призвели до розвитку механічної асфіксії і летального наслідку хворого ОСОБА_19 » (п.30)
Також, захисник ОСОБА_12 , зазначає, що жодних записів про стабільний стан немає, в тому є незрозумілим звідки ж висновок експертів про такий.
Проте, з матеріалів кримінального провадження, а саме з медичної карти стаціонарного хворого № 15377/699 вбачається, що у ній містяться, зокрема, такі записи: а) запис у Щоденнику, позначений «Огляд анестезіолога» (28.06.2014 о 20 год. 05 хв.), здійснений ОСОБА_5 : «на час огляду загальний стан хворого середньої важкості; б) запис лікаря приймального відділення, що був зроблений сумісно лікараями ОСОБА_45 та ОСОБА_46 : «загальний стан хворого середньої важкості». Аналогічну оцінку дала і комісія судових експертів, у тому числі враховуючи записи у первинній медичній документації. У Висновку № 147 від 30.03.2015 зазначено: стан хворого був і залишався середньої важкості до моменту спроб інтубації.
Те що операція з накладення трахеостоми була ургентною, тобто за наявності прямої загрози життю, підтверджується також записами у медичній карті стаціонарного хворого № 15377/699 а саме: а) запис у литку огляду та консультації спеціалістами, зроблений ОСОБА_5 : «по життєвих показах хворому накладено трахеостому»; б) запис у Щоденнику, зроблений лікарами-ЛОР: після кількох невдалих спроб інтубації трахеї хворому було вирішено накласти трахеостому по життєвих показах.
Щодо місця проведення трахеостоми, на яке звертає у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , а саме, що ОСОБА_24 та ОСОБА_23 всюди вказуються, і є записи, що робили верхню трахеотомію. Проте, такі доводи спростовуються записами в медичній карті стаціонарного хворого № 15377/699: 1) запис у Щоденнику, роблений лікарями-ЛОР Ургентна трахеостомія: було проведено розріз шкіри в типовому місці по середній лінії шиї; 2) документ, позначений «Операція № 360»: Ургентна трахеостомія: було проведено розріз шкіри в типовому місці по середній лінії шиї.
Твердження апелянта спростовуються також п.п. 21, 22 підсумків Висновку № 147 від 30.03.2015: трахеотомія була проведена правильно, після 4-х невдалих спроб інтубації. Тактика трахеотомії відповідає стандартам надання медичної допомоги; при наявності флегмони у зоні трахеотомії її можна розкрити, але у даному випадку флегмона була розташована значно вище в ділянці дна порожнини рота і верхньої третини шиї. Лікарями було вибране правильне місце для проведення трахеотомії, що відповідає стандартам надання медичної допомоги.
Тобто, з наведеного вбачається, що безпосередньою причиною смерті хворого ОСОБА_19 був набряк головного мозку внаслідок гострої асфіксії дихальних шляхів, як результат невдалих спроб проведення інтубації трахеї хворому. При цьому, фатальним для ОСОБА_19 стало відтермінування трахеотомії, рішення про яку мала ухвалити саме ОСОБА_5 .
У Рішенні Європейського союзу з прав людини «Валерія Фуклєва проти України» від 16.01.2014 суд зазначив: «Перше речення ст. 2 Конвенції зобов`язує державу не лише утримуватися від «умисного» позбавлення життя, а й вживати належних заходів для захисту життя тих, хто перебуває в межах її юрисдикції (Рішення від 09.06.1998 у справі «L.C.B. проти Великої Британії», (L.C.B. v. The United Kingdom), п. 36, Звіти про рішення та ухвали 1998-ІІІ). Ці принципи також застосовують у сфері охорони здоров`я. Зокрема, вони вимагають створення ефективної незалежної судової системи з метою забезпечення встановлення причини смерті пацієнтів, які перебували на лікуванні, як у державному так і в приватному секторі, та притягнення до відповідальності винних (справа «Калвеллі і Чільйо проти Італії» (Calvelli anf Ciglio v. Italy), заява № 32967/96, п. 49, ЄСПЛ 2002-І).
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 11 червня 2018 року є обґрунтованим і вмотивованим, а також таким, що ґрунтується на належних та допустимих доказах, поза всяким сумнівом встановлює подію смерті ОСОБА_19 , у якій є вина ОСОБА_5 , адже її дії перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю пацієнта ОСОБА_19 .
Щодо відшкодування моральної та матеріальної шкоди, про яку зазначає у своїй апеоляціній скарзі цивільний відповідач - Львівська обласна клінічна лікарня, колегі суддів дійшла таких висновків.
При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суди повинні враховувати характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнали позивачі, дотримуючись при цьому засад розумності, виваженості та справедливості. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди свої висновки належним чином мотивував та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення моральної шкоди саме у вказаному розмірі, із урахуванням характеру правопорушення (завдання смерті внаслідок скоєння злочину), наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діями заподіювача та вини останнього в заподіянні, глибину фізичних та духовних страждань позивачів, які втратили близьку людину, які є очевидними, виходячи з вимог розумності та справедливості. При цьому, при визначенні розміру моральної шкоди, суд врахував Акт № 785 амбулаторної судово-психологічної експертизи від 22.10.2015 щодо ОСОБА_15 та Акт амбулаторної судово-психологічної експертизи № 786 від 22.10.2015 р. щодо ОСОБА_14 , які були складені за результатами проведення судово-психологічної експертизи щодо потерпілих, адже в них міститься розмір презюмованої шкоди з прив`язкою до розміру мінімальної заробітної плати.
В апеляційній скарзі апелянт Львівська обласна клінічна лікарня зазначає, що при задоволенні цивільних позовів суд неправильно застосував норму матеріального права в частині визначення судом сторони відповідача по справі та вважає, що відповідно до ст. 1201 ЦК України, особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, усі витрати мають бути покладені на обвинувачену ОСОБА_5 , а не її роботодавця. Колегія суддів з такою позицією погодитися не може. Статтею 1172 КК України передбачено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Згідно з ч. 1 ст. 1191 ЦК України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.
Враховуючи наведене, оскільки ОСОБА_5 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України перебувала у трудових відносинах з Львівською обласною клінічною лікарнею, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що завдана злочином шкода має бути стягнута саме із Львівської обласної клінічної лікарні.
При цьому, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що при наявності спеціальної та загальної норми слід застосовувати принцип lex specialis derogat generalis («спеціальний закон відміняє (витісняє) загальний закон»). Загальна норма врегульовує суспільні відносини в цілому, спеціальна норма встановлює певні особливості порівняно з загальною, тобто врегульовує вужче коло суспільних відносин. Так, ст. 1172 ЦК України є спеціальною, тоді як ст.ст. 1166 та 1167 ЦК України загальними.
Крім того, представник цивільного відповідача в апеляційній скарзі повідомляє, що КЗЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» перебуває у стадії реорганізації шляхом перетворення в Комунальне некомерційне підприємство ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня».
Разом з тим, колегія суддів вважає, що таке перетворення жодним чином не впливає на зобов`язання цивільного відповідача, покладені на нього судом.
Відповідно до п.1.2 Примірного статуту, розробленого Міністерством охорони здоров`я України та схваленого робочою групою з питань реформи фінансування сфери охорони здоров`я України від 14.02.2018, який є визначальним при формуванні установчого документа, новостворене Комунальне некомерційне підприємство ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» є правонаступником КЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня».
Цивільний відповідач не погоджується також з позицією суду першої інстанції щодо розміру частки, присудженій ОСОБА_15 як відшкодування витрат на утримання.
Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції у цій частині законним з огляду на таке.
Відповідно до ст. 1200 ЦК України батькам (усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди.
Оскільки ст. 1200 ЦК України не передбачає порядку обрахунку середньомісячного доходу, то у цьому випадку на підставі ст. 8 ЦК України суд керувався положенням абз. 2 ч. 1 ст. 1197 ЦК України, відповідно до якої середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров`я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати. А тому, відповідно до наданих потерпілою довідкою про доходи ОСОБА_19 , виходячи із засад розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення витрат на відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_15 , завданої смертю годувальника, у розмірі 649,73 грн.
Разом з тим апеляційний суд частково погоджується з позицією цивільного відповідача, викладеною у апеляційній скарзі, в частині відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з вироком судом ухвалено стягнути з Львівської обласної клінічної лікарні на користь ОСОБА_18 26 043,80 грн відшкодування матеріальної шкоди, яка включає витрати, пов`язані з придбання ліків, витрат на поховання, на спорудження пам`ятника та на погашення як спадкоємцем заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.
Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відшкодування матеріальної шкоди, яка включає витрати, пов`язані з придбання ліків, витрат на поховання, на спорудження пам`ятника. При цьому, як вже зазначалося вище відповідно до ст. 1172 КК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Оскільки ОСОБА_5 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України перебувала у трудових відносинах з Львівською обласною клінічною лікарнею, завдана злочином матеріальна шкода має бути стягнута саме із Львівської обласної клінічної лікарні. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 1191 ЦК України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.
Разом з тим, щодо відшкодування матеріальної шкоди, яка включає витрати, пов`язані з погашенням ОСОБА_15 як спадкоємцем заборгованості за кредитним договором, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з цивільного позову потерпілими ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 було придбано лікарських засобів на суму 131,80 грн, понесено витрат на поховання ОСОБА_19 у розмірі 5562 грн та 6500 грн - на спорудження пам`ятника, що разом становить 12 193 грн.

Також, потерпілі зазначають, що ОСОБА_15 є спадкоємцем першої черги за законом. Після смерті сина ОСОБА_15 прийняла спадщину, у тому числі і зобов`язання за кредитним договором №SAMDNFF61 від 06.06.2013 які станом на 11.11.2014 становили 13850 грн.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31.03.1989 при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність причинного зв`язку між вчиненим кримінальним правопорушенням та виконанням потерпілою ОСОБА_15 добровільного зобов`язання за договором кредиту спадкодавця.

При цьому, слід звернути увагу, що у розумінні положень Глави 82 ЦК України зобов`язання за договором кредиту спадкодавця не є шкодою, пов`язаною із смертю потерпілого, яка підлягає відшкодуванню в кримінальному провадженні.
У зв`язку з цим вирок суду в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди підлягає зміні, а апеляційна скарга цивільного відповідача частковому задоволенню.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника цивільного відповідача ОСОБА_17 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 11 червня 2018 рокущодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди змінити.

Стягнути з Львівської обласної клінічної лікарні на користь потерпілої ОСОБА_15 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 12 193, 80 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3