ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
потерпілий ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000084 від 28.02.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернівці, без постійного місця проживання, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 24 червня 2019 року захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

-ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

ЄУНСС №726/508/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження№11-кп/822/352/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 ч.3 КК України

Запобіжний захід у вигляді утримання під вартою ОСОБА_8 - залишено без змін. Строк відбування покарання обраховано з часу фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 02 березня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 суму завданих збитків та моральної шкоди в розмірі 18198 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність обставин та призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, разом з тим вважає, що вирок районного суду в частині неможливості застосування ст. 75 КК України та призначення покарання з випробувальним терміном, а також в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди є необґрунтованим, прийнятим з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, за недоведеності розміру матеріальної та моральної шкоди, що підлягає стягненню, у зв`язку з чим вирок необхідно змінити.

Стверджує, що наявність таких обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 як щире каяття, сприяння встановленню істини правдивими показами, частикове відшкодування шкоди та притягнення до кримінальної відповідальності вперше, дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Звертає увагу на те, що судом помилково задоволено цивільний позов потерпілого в повному обсязі. Оскільки заявлений потерпілим розмір моральної шкоди не підтверджено жодними доказами, зокрема не підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або витрат немайнового характеру, а тому позов в цій частині не підлягав до задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 28.02.2019 року, близько 02:00 год., перебуваючи біля магазину «Vodafone-Садгора», що по вул. Перемоги, 3-А, в м. Чернівці, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом розбиття фрагментом тротуарної плитки скла вхідних дверей, проник до вказаного магазину, звідки умисно, таємно викрав 11 (одинадцять) мобільних телефонів та 1 (один) планшет, а саме: мобільний телефон марки «Prestigio», модель «Muze E7 LTE», синього кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 2299 грн.; мобільний телефон марки «Prestigio», модель «Muze E7 LTE», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 2299 грн.; мобільний телефон марки «Prestigio», модель «Grace P5», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 2099 грн.; мобільний телефон марки «Ulefone», модель «S7 2/16», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 , вартістю 2099 грн.; мобільний телефон марки «Ulefone», модель «S9 2/16», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , вартістю 2699 грн.; мобільний телефон марки «Ulefone», модель «S1 2/8», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , вартістю 1999 грн.; мобільний телефон марки «Samsung», модель «J6+», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_7 , вартістю 5399 грн.; мобільний телефон марки «Samsung», модель «J2 Core», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 , вартістю 2999 грн.; мобільний телефон марки «Samsung», модель «J3 2016», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_9 , вартістю 2699 грн.; мобільний телефон марки «Lenovo», модель «A6010», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_10 , вартістю 3999 грн.; мобільний телефон марки «Huawei», модель «Y5», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_11 , вартістю 2999 грн.; планшет марки «Lenovo», модель «Tab4-7504X», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_12 , вартістю 4999 грн..

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим майном розпорядився на свій власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 36588 грн..

Вимоги і доводи апелянта в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує про наявність підстав для застосування до її підзахисного положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком, а також зменшення суми стягнення матеріальної шкоди та відмови потерпілому в задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_7 , просила вирок районного суду змінити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням. Зменшити суму стягнення матеріальної шкоди до 5698 грн. та повністю відмовити в задоволенні позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди.

Прокурор у судовому засіданні вказав про відповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого, а також про обґрунтованість прийнятого рішення судом щодо вирішення питання цивільного позову потерпілого в повному обсязі, просив вирок районного суду залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_6 просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. Вказав, що в суді першої інстанції він повністю підтримав позов на суму 18 198 грн. Обґрунтування моральної шкоди та матеріальних збитків він навів у письмовому позові і підтримав їх в судовому засіданні. Підсудний беззаперечно визнав позов і нічого не оспорював.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило. Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги сторони захисту, думку захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та наполягала на її задоволенні, прокурора, який заперечив проти поданої апеляційної скарги та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі захисту не оспорюється, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження, і вважає такі висновки суду доведеними.

Крім цього, учасниками провадження не оспорюється законність призначення районним судом обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, проте захисник заявляє апеляційні вимоги з приводу можливості застосування до її підзахисного положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини; враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, районним судом, у відповідності до ст. 65, 50 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому, правдиві показання, які сприяли встановленню істини, часткове відшкодування шкоди.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.

Крім цього, враховано і те, що ОСОБА_8 є особою раніше не судимою, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, а також часткове відшкодування шкоди потерпілому та середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення.

Взято судом до уваги вартість викраденого майна й наслідки після скоєного, думку потерпілого з приводу призначення покарання, яке залишив на розсуд суд, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що ОСОБА_8 може бути призначено покарання нижче він найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та вказані вище обставини, які характеризують його особу, були враховані районним судом як підстави для можливості застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, доводи апелянта про неврахування судом ряду пом`якшуючих обставин та даних, які характеризують особу її підзахисного, які, на думку захисника, давали підстави для застосування положень ст. 75 КК України - є необґрунтованими, адже саме встановлення наявності зазначених вище обставин і послугувало підставою для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, а повторне їх врахування для застосування звільнення від відбування від покарання є неможливим.

Жодних інших обставин, окрім тих які вже були враховані районним судом, захисник в апеляційній скарзі не наводить та апеляційною інстанцією не встановлено, а тому, на переконання колегії суддів, наведені доводи в скарзі захисту не дають підстав для можливості призначення покарання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, ближче до мінімального строку позбавлення волі, визначеного КК України, за своїм видом та розміром є співрозмірним характеру та змісту вчинених ним протиправних дій, їх небезпечності та наслідкам, відповідає визначеній законом меті, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. А тому, колегія суддів не вбачає підстав для застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Що стосується заперечення захисником ОСОБА_7 суми цивільного позову в частині моральної та матеріальної шкоди потерпілого ОСОБА_6 , то вони також не заслуговують на увагу та спростовуються наступним.

Так, суд визнаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, визнав недоцільним досліджувати докази в повному обсязі, скориставшись при цьому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається із звукозапису й журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не заперечували обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому не були проти щодо скороченого порядку розгляду справи. Крім того, під час з`ясування думки учасників судового засідання щодо цивільного позову потерпілого, то обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що з потерпілим не розрахувався та повністю визнає цивільний позов, який підтримала й захисник ОСОБА_7 вказавши, що теж визнає його і в частині моральної шкоди також.

Отже, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства обґрунтовано не досліджував докази, які ніким не оспорювались та не заперечувались, в тому числі й щодо вирішення витання цивільного позову потерпілого.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена права та можливості досліджувати ті докази, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції, а тому вирок в цій частині не може бути переглянутий.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , не вбачає, оскільки доводи захисту викладені в зазначеній скарзі, не спростовують правильності висновків до яких прийшов районний суд.

Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було. Обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно і об`єктивно.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3