Справа №759/7366/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3169/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Івано-Франківськ, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-16.02.2010 р. Івано-Франківським міським судом за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-26.04.2012 р. Святошинським районним судом у м. Києві за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.
21.03.2019 р. приблизно о 17 год. 50 хв. ОСОБА_6 разом зі своїм товаришем ОСОБА_10 знаходився поблизу дитячого садка, що за адресою: м. Київ, вул. Василя Кучера, 4-А, де побачив свою колишню цивільну дружину ОСОБА_11 , яка йшла разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Побачивши ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 обурився поведінкою ОСОБА_11 та відчуваючи почуття ревнощів, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , пішов до свого місця проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де взяв дерев`яну биту, обмотав її поліетиленовим пакетом та повернувся до дитячого садка.
Приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_6 , відчуваючи до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 раптово виниклу неприязнь, маючи умисел на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, нічого не пояснюючи, підбіг до ОСОБА_12 та усвідомлюючи, що голова є життєво важливим органом, умисно наніс йому один удар дерев`яною битою в область голови, заподіявши тяжке тілесне ушкодження, від якого останній впав на землю та втратив свідомість. Після чого, не реагуючи на прохання ОСОБА_15 припинити свої дії, ОСОБА_6 підбіг до нього та почав наносити останньому тілесні ушкодження, а саме удар дерев`яною битою в область правої руки, якою ОСОБА_13 прикривав голову, з метою захисту свого життя та здоров`я, а саме удар в область правого ліктьового суглобу, заподіявши ОСОБА_13 тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_6 припинили сторонні особи, після чого ОСОБА_6 втік з місця вчинення злочину, а дерев`яну биту викинув неподалік від вказаного місця у сміттєвий бак.
З урахуванням викладеного, суд прийшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України, а також вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України.
Захисник обвинуваченого, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На думку апелянта, судом не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, який під час досудового розслідування пожалкував про свій вчинок, а під час судового розгляду щиро попросив пробачення у потерпілих за скоєне, добровільне відшкодував потерпілому ОСОБА_12 завдану шкоду. При цьому, обвинувачений сприяв досудовому розслідуванню та судовому розгляду у з`ясуванні обставин вчинення зазначених кримінальних правопорушень.
Апелянт, вважає, що зазначені обставини є підставою для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Апелянт підкреслює, що судом при призначенні покарання не врахована думка потерпілих, зокрема потерпілий ОСОБА_12 просив обвинуваченого суворо не карати та не позбавляти його волі.

Захисник обвинуваченого вказує, що судом визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, проте обвинувачений не був раніше засуджений за злочини проти життя за здоров`я особи, а тому відсутній зв`язок обтяжуючої обставини, а саме рецидиву, зі вчиненими злочинами.
Крім того, апелянт зазначає, що судом не враховано характеризуючи дані про особу винного, зокрема, що обвинувачений є батьком спільної зі свідком ОСОБА_11 малолітньої дитини сина, який знаходиться на його утриманні, а також те, що обвинувачений до моменту затримання неофіційно працював.
Захисник обвинуваченого вважає, що наявність обставин, що пом`якшують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного, відшкодування завданої шкоди потерпілому, думка потерпілих свідчить про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити;
прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого і просила вирок суду залишити без змін;
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Фактичні обставини справи та кваліфікація кримінального правопорушення учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України не оскаржується учасниками процесу.
На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, наразі перебуває у розшуку за обвинуваченням у вчиненні іншого кримінального правопорушення, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, пом`якшуючу обставину щире каяття, та прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів без ізоляції його від суспільства та правомірно призначив йому покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України з застосуванням ст. 70 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Аналіз зазначеної норми кримінального закону свідчить про те, що її застосування можливе лише за умови наявності у особи обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 Кримінального кодексу України, а саме: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди, оскільки такі обставини судом не встановлено, отже за наявності обставини, що обтяжує покарання, підстави для застосування ст. 69-1 КК України, відсутні.
Враховуючи вищезазначене, доводи, на які захисник обвинуваченого посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме те, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі відповідальність обставини є безпідставними, оскільки зазначені в апеляції обставини були перевірені судом першої інстанції та ним була надана оцінка, про що зазначено у вироку суду.
Як вбачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_12 подав до суду письмову заяву, де зазначив, що отримав від обвинуваченого ОСОБА_6 компенсацію на витрати на лікування, претензій не має (а.с. 174).
Проте, ОСОБА_6 також визнано винним у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , відомостей щодо відшкодування йому шкоди матеріали справи не містять.
Доводи апеляційної скарги, щодо наявності на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 малолітнього сина та те, що він до моменту затримання неофіційно працював не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження цих фактів.
За таких обставин, вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого про застосування до ОСОБА_6 ст. 69-1 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, є необґрунтованими.
В той же час, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Згідно вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
В обвинувальному акті обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України зазначено не було, при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурор не скористався своїм правом зміни обвинувачення згідно ст. 338 КПК України.
Враховуючи, що встановлена судом у вироку обставина, що обтяжує покарання погіршує становище обвинуваченого, а відповідна обставина органами досудового розслідування обвинуваченому не висувалась, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправомірно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочину.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи зазначене, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року в цій частині підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 , у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4