Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/507/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула дистанційно в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000157 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, працюючого водієм по найму, який є учасником бойових дій, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за:

- ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із визначенням йому іспитового терміну строком на 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, придбанні, перенесенні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу та незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичний засіб без мети збуту, за наступних обставин.
Так, 16 квітня 2017 року близько 06 години ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки майна, належного ОСОБА_10 , прийшов до домоволодіння останнього, що розташоване по АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу з боку сусіднього не жилого домоволодіння пройшов на територію двору домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження вікна проник до приміщення житлового будинку домоволодіння ОСОБА_10 , звідки таємно викрав належний останньому золотий ланцюжок, вартістю з урахуванням зносу 52 231 грн. 62 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим на власний розсуд.
Крім того ОСОБА_8 при невстановлених обставинах незаконно придбав, виготовив та незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту в приміщені господарчої будівлі свого домоволодіння за місцем проживання по АДРЕСА_1 .
29 травня 2017 року працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області на підставі ухвали Онуфріївського районного суду Кіровоградської області було проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого в приміщенні господарчої будівлі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта №597 від 07.06.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 15,183 грама та верхню частини ПЕТ пляшки, на якій згідно висновку експерта №596 від 19.06.2017 року наявні нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,053 грама, які останній незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім того ОСОБА_8 при невстановлених обставинах незаконно придбав, переніс та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання, а саме на горищі господарчої будівлі домоволодіння по АДРЕСА_1 .
29 травня 2017 року працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області на підставі ухвали Онуфріївського районного суду Кіровоградської області було проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого на горищі господарчої будівлі, було виявлено та вилучено 17 предметів, на вигляд зовні схожих на бойові припаси, які згідно висновку експерта № 195 від 13.06.2017 року, являються боєприпасами: 14 предметів є бойовими проміжними патронами центрального запалення, калібру 7,62х39мм (один з яких трасуючої та бронебійно-запалювальної дії), зразка 1943 року, радянського виробництва, виготовлені промисловим способом, які використовуються для стрільби з нарізної зброї центрального запалення, калібру 7,62х39мм (автомати «АК-47», «АКМ», «АКМС» тощо); 3 предмети є пістолетними патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, зразка 1951 року, виготовлені промисловим способом, 1988 року випуску, радянського виробництва, які використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18мм.(пістолети ПМ, АПС, Форт-12, Форт-17), які придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю, які незаконно придбав, переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просив скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що за ч. 1 ст. 263, та за ч. 1 ст. 309 КК України обвинуваченому призначено мінімальне покарання, а за ч. 3 ст. 185 КК України - у розмірі 2/3 від максимального покарання, передбаченого санкцією зазначеної норми. Тобто, призначаючи покарання суд фактично застосував правила призначення покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання, які передбачені ст. 69-1 КК України. Таке застосування закону про кримінальну відповідальність являється невірним так як під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений своєї вини у вчиненні злочинів не визнав, шкоду потерпілому не відшкодував, інших обставин, які пом`якшують його покарання також встановлено не було.

Також, зазначив, що застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, а саме звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком є безпідставним, оскільки обвинувачений вчинив два тяжкі злочини, спричинив потерпілому шкоду на досить значну суму, яку не відшкодував навіть частково, не визнав вину і не розкаявся у вчиненому, а також при відсутності інших обставин, які пом`якшують покарання, звільнення судом обвинуваченого від покарання з випробуванням, із призначенням іспитового строку є безпідставним та надуманим.

За таких обставин, судом без достатніх на те підстав призначено ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, чим залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України.
Свої вимоги обґрунтував тим, що під час подання прокурором доказів суду майже по кожному з поданих доказів захистом заявлялися клопотання про визнання останніх недопустимими з відповідним обґрунтуванням.

Ухвалами суду по кожному із заявлених клопотань було вирішено розглянути останні під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Тобто заявлені стороною кримінального провадження клопотання у будь-якому разі мають бути розглянуті.

З тексту вироку вбачається, що у порушення вимог ст.ст. 89, 350 КПК України жодне з заявлених стороною захисту клопотань про визнання доказів недопустимими судом не було вирішено по суті чим було порушено права обвинуваченого, передбачені п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме суд не дотримався принципу рівності сторін, не надав належної уваги зазначеним посилання захисту , та ніяким чином не висловив своє ставлення щодо недопустимості доказів в кримінальному провадженні, а ні під час дослідження письмових доказів в кримінальному провадженні на які посилалась сторона обвинувачення, а ні при постановленні вироку суду, чим допустив істотне порушення прав людини і основоположних свобод.

Так під час судового провадження захист заявляв клопотання про визнання недопустимими усіх протоколів впізнання за фотознімками поданих стороною обвинувачення суду як докази з підстав того, що обвинуваченням не надано жодного доказу на підтвердження того, що у слідства виникла необхідність провадити впізнання без присутності особи яку впізнають, а відповідно до ч.6 ст.228 КПК України впізнання за фотознімками може провадитися виключно за виникнення такої необхідності. За загальним правилом, впізнання проводиться за участі особи яку впізнають. Таким чином протоколи впізнання за світлинами ОСОБА_11 (існування такої особи взагалі не встановлено) та ОСОБА_12 від 03.05.2017 року є недопустимими доказами й в силу вимог ч. 2 ст.86 КПК України на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Захистом, заявлялося клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку у будинку проживання обвинуваченого, всіх доказів отриманих під час обшуку з підстав того, що дозвіл на проведення обшуку було отримано стороною обвинувачення на підставі підробленого протоколу допиту обвинуваченого та всі заборонені до зберігання речі - предмети було знайдено особами які не мали право на проведення обшуку. Зокрема, на а.с. 25-26 знаходиться ухвала слідчого судді від 24.05.2017 року про надань дозволу на проведення обшуку слідчим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 обґрунтування ухвали покладено відомості з підробленого стороною обвинувачень протоколу допиту ОСОБА_8 (том 2 а.с. 224-236 експертний висновок №166 в 12.07.2018.р. Кіровоградського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2017 року ОСОБА_16 . В той же час існування такої особи як ОСОБА_16 судом так й не було встановлено. До суду вказана особа так й не з`явилась. Протокол допиту вказаної особи та протокол впізнання від 03.05.2017 року не містить відомостей про те, що вказану особу було встановлено за паспортом чи іншим документом.

Суд у вироку зазначив, що за ініціативою захисника до суду витребування копію висновку судово-почеркознавчої експертизи №166 від 12.07.2018 року кримінальному провадженні №0002785 за фактом можливої підробки підпис ОСОБА_8 з якого вбачається, що досліджуваний рукописний запис "Протокол допиту моїх слів записано вірно, мною прочитано ОСОБА_8 " розташовані на останньої1' аркуші протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 03.05.2017 року, вшитого в матеріал кримінального провадження№0002785 за фактом підробки документ виконані не ОСОБА_8 а іншою особою(т.2 а.с.224-249). При цьому до яких висновків дійшов суд досліджуючи вказаний доказ, останній умисно не зазначив у вироку. Суд просто констатував факт наявності відповідного експертного висновку не надавши жодної оцінки останньому. В той же час саме на підробленому протоколі допиту свідка ОСОБА_8 від 03.05.2017 року, вшитого в матеріали кримінальної провадження№0002785 стороною обвинувачення ґрунтувалося клопотань сторони обвинувачення до слідчого судді на проведення обшуку. Саме на підроблені стороною обвинувачення доказах було отримано дозвіл на проведення обшуку у будинку проживання обвинуваченого. З огляду на те, що дозвіл на обшук в помешканні де проживає обвинувачений ОСОБА_8 було отримано на підставі ухвали слідчого судді яку було отримано стороною обвинувачення на підставі підроблених доказів та на показах свідків, існування яких не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, особами які не мали право на проведення обшуку, всі докази здобуті під час останнього є недопустимими. Незважаючи на відповідні обґрунтування сторони захисту як під час подання та дослідження доказів так й під час судових дебатів судом останні було залишено без уваги.

Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на поясненнях свідка ОСОБА_17 яка розповідала про події які вона бачила у власному будинку, а саме обставини викрадення ОСОБА_18 золотого ланцюжка з шухлядки шафи, при цьому свідок показувала де знаходилася шафа та з якої кімнати вона бачила ОСОБА_19 . В той же час надаючи оцінки показам свідка ОСОБА_17 суд не виконав вимоги ч. 1 ст. 94 КПК України. Суд не врахував пояснення свідка ОСОБА_17 (том.3 а.с.46-52 Журнал судового засідання 03.04.2019р.) яка пояснила, що своєму чоловіку повідомила, що бачила ОСОБА_8 під час скоєння останнім крадіжки, ввечері 16.04.2017 року. А під час допиту того ж свідка ОСОБА_17 20.02.2018 року (том. 1, а.с.126 журнал судового засідання 20.02.2018 року ,час запису 10.41.24) остання повідомила суду, що сказала своєму чоловіку, що бачила ОСОБА_8 16.04.2017 року відразу як поїхали поліцейські.

Суд безпідставно, у порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК не врахував пояснення свідка ОСОБА_13 (том 2, журнал судового засідання 29.11.2018р. допит свідка ОСОБА_13 - (14:19:25 - 14:23:00) який пояснив, що 16.04.2017 року зі слів потерпілого ОСОБА_20 йому стало відомо про те, що дружина останнього ОСОБА_21 когось бачила, але він, будучі слідчим не знайшов підстав для допиту з цього приводу осіб які володіли відповідною інформацією та Фіксації цієї інформації !!!

Також суд безпідставно, у порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК не врахував пояснення свідка ОСОБА_22 який пояснив, що свідок ОСОБА_17 впевнилася, що бачила ОСОБА_8 у себе в домі після того як подивилася відеозапис, побачила одяг у якому 16.04.2017 року був одягнений ОСОБА_23 . (том 2 а.с.209 журнал судового засідання 29.11.2018р. допит свідка ОСОБА_22 час 14:33:08 - 14:34:58 ).

Крім того, суд безпідставно, у порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК не врахував пояснення потерпілого ОСОБА_10 наданого останнім у судовому засіданні 09.01.2018р. файл № 3937, який пояснив, що 16.04.2017 року пішов святити паску. Повернувся, двері закриті, постукав у вікно, вибігає дружина й каже що нас обікрали. Я не знав хто украв (час запису на файлі № 3937 25хв.13 сек.), а потім знайшли відео у ломбарді, жінка впізнала, що то був ОСОБА_23 , (час запису на файлі № 3937 25.21сек.).

Будучи допитаною у судовому засіданні 20.02.2018 року свідок ОСОБА_17 не розповідала про нестримний темперамент свого чоловіка й повідомила суду про те, що її чоловік нібито був обізнаний про причетність обвинуваченого до крадіжки вже ввечері 16.04.2017 року. В той же час свідок ОСОБА_13 розповів про обізнаність потерпілого про причетність обвинуваченого до крадіжки, ще до від`їзду оперативної групи з місця вчинення злочину. А свідок ОСОБА_22 який власне безпосередньо фальсифікував усі докази, повідомив суду про те, що у свідка ОСОБА_17 відновилася пам`ять та відкрилися очі лише після сімейного перегляду відеозапису з ломбарду «Свіжа копійка» та подальшого узгодження своїх дій з службовими особами сторони обвинувачення.

Всі ці свідчення свідчать про фальсифікацію стороною обвинувачення доказів вини ОСОБА_8 .. Саме з метою доведення факту фальсифікації доказів стороною обвинувачення за клопотанням захисту до справи було додано протоколи допиту свідка ОСОБА_17 під час досудового розслідування, протоколи допитів заявника ОСОБА_10 , яким суд не надав оцінки.

Суд не звернув уваги на те, що за наявності у сторони обвинувачення пояснень свідка ОСОБА_17 , які остання нібито надала 29.04.2017 року в яких остання повідомляє про впізнання нею ОСОБА_8 безпосередньо під час скоєння крадіжки у слідства не було б потреби підробляти протокол допиту ОСОБА_8 від 03.05.2017 року. Одних пояснень свідка, яка стверджує про те, що особисто бачила крадія на місці вчинення злочину було б достатньо для отримання дозволу на обшук. Більш того, маючи станом на 29.04.2017 року пояснення ОСОБА_17 не було потреби допитувати ОСОБА_8 до проведення обшуку в помешканні де він проживав та у помешканні де проживав його товариш ОСОБА_24 (у якого також було проведено обшук дозвіл на проведення якого було отримано на підставі підробленого протоколу допиту ОСОБА_8 від 03.05.2017 року) аби «злочинці» не позбулися доказів.

Всі перелічені докази свідчать про те, що ОСОБА_17 надавала у суді неправдиві показання та станом на 29.04.2017 року пояснень свідка ОСОБА_17 не існувало. Тільки після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та його товариша ОСОБА_24 , після отримання відеозапису на якому видно у чому був одягнений ОСОБА_8 16.04.2017 року у службових осіб сторони обвинувачення у змові з ОСОБА_17 та ОСОБА_20 виник умисел на повторне службове підроблення та надання неправдивих показань.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_17 підписала протокол її допиту від 29.04.2017 року який був складений у інший день та надала у суді неправдиві свідчення. Єдине, що стало на заваді злочинній групі осіб сторони обвинувачення це надані стороною захисту листа ТОВ "Придніпровський олійноекстраційний завод" №2-18 від 04.01.2018 року з якого вбачається, що ОСОБА_8 керував автомобілем КАМАЗ д.н. НОМЕР_1 з причепом НОМЕР_2 в пункті розвантаження - м. Кропивницький, вулиця Мурманська 53, в`їзд 15.04.2017 року о 21.44год., виїзд 16.04.2017 року о 05.02 год. (т.2 а.с.112, 114) та лист ТОВ "К-автотранс" №343-4 від 31.10.2017 року, з якого вбачається, що касиром Кропивницького автовокзалу №1 ОСОБА_8 16 квітня 2017 року о 6 годині 13 хвилин було продано пільговий квиток на рейс 160 Кропивницький-Дніпро (час відправлення 6-50) до автостанції Олександрія (а.с.113).

В той же час оцінюючи докази надані стороною захисту суд дійшов висновку, що в ході судового засідання не вдалося з достовірністю підтвердити той факт, що ОСОБА_8 16 квітня 2017 року о 5 годині ранку перебував у місті Кропивницькому. Суд дійшов висновку, що наявність інформації про купівлю квитка на проїзд у громадському транспорті не є доказом, що саме особа, яка його купувала скористалася послугами громадського транспорту та перебувала в транспортному засобі з моменту його відправлення від автостанції міста Кропивницький до автостанції міста Олександрія, оскільки ОСОБА_8 не був позбавлений можливості скористатися іншим транспортним засобом, з метою приїзду до селища Павлиш. Відстань від міста Кропивницький до селища Павлиш становить близько 100 кілометрів і подолати її, навіть якщо вірити словам обвинуваченого, що він вибув з місця роботи в місті Кропивницькому о 5 годині ранку 16 квітня 2017 року, можливо до 7 години ранку, 16 квітня 2017 року, це час коли повернувся додому ОСОБА_10 , використовуючи цьому інший транспорт, при цьому швидкість транспорту має становити не менше 50 кілометрів на годину, що є цілком можливим.

На думку сторони захисту суд умисно спотворив обставини, які було підтверджено дослідженими у суді доказами. Зокрема, на а.с.1 том.1 оборот - Обвинувального акту вказано, що ОСОБА_8 16.04.2017 року близько 6.00 год. прийшов до домоволодіння потерпілого. На а.с.75 том 1 міститься витяг з ЄРДР від 18.04.2017 року з якого вбачається, що 16.04.2017 року невстановлена особа проникла до житлового приміщення у період часу з 05 год. до 6 год. 30 хв. На а.с. 126 том 1 журнал судового засідання 20.02.2018 року пояснення свідка ОСОБА_17 - чоловік вийшов з будинку біля 5 години 16.04.2017 року. Почула шорох через 15-20 хв. після того як чоловік вийшов, (тобто біля 5 год. 30 хв.). Тобто крадіжка відбулася у період часу з 5 год. 20 хв. по 6.00 год.

У порушення вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України суд робить припущення можливості використання обвинуваченим іншого транспорту для подолання відстані у 118 км. від м. Кропивницький до сел. Павлиш, умисно взявши період часу у 2 години - з 5 год. по 7 год. Тобто, суд не маючи жодної реальної можливості поставити під сумнів надані стороною захисту докази перебування ОСОБА_8 у період часу з 21.44год. 15.04.2017 року по 6 год. 13 хв. 16 квітня 2017 року в місті Кропивницький за 118 км. від місця вчинення злочину, вдався до спотворення фактів та припущень, які прямо суперечать наявним у справі доказам.

Вказав, що суд зазначив у вироку про неприйнятність показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 оскільки вони є працівниками поліції і можуть бути зацікавленими результатами розгляду справи. При цьому суд не зазначив які саме покази цих осіб є неприйнятними. Свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 було викликано в суд та допитано у суді за клопотанням сторони захисту . Вказані особи по суті надали пояснення які викривають фальсифікацію стороною обвинувачення доказів. Тобто ці особи, будучі безпосередніми учасниками фальсифікацій доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 не можуть бути зацікавленні у викритті вчинених ними же злочинів, а від так висновки суду про неприйнятність наданих ними доказів направлено виключно на приховування злочинів вчинених службовими особами сторони обвинувачення й не мають жодного відношення до правосуддя.

Вказав, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.263 КН України, ч.1 ст.309 КК України не відповідає фактичним обставинам, ґрунтується на припущеннях, перекручених судом фактах та сфальсифікованих стороною обвинувачень доказах, що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття: Європейської Конвенції з прав людини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 в судовому засіданні заявлялися клопотання про визнання доказів не належними та не допустимими, а саме:
-протоколів впізнання за світлинами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 03.05.2017 року, оскільки обвинуваченням не надано жодного доказу на підтвердження того, що у слідства виникла необхідність провадити впізнання без присутності особи яку впізнають.
-відеозапису відеокамер спостереження ломбарду «Свіжа копійка», який міститься на лазерному компакт-диску, оскільки даний відеозапис здобутий в порушення з порушенням вимог КПК України. Крім того, просив визнати даний доказ неналежним.
-протоколу обшуку 29.05.2017 року, оскільки окрім безпосередньо слідчого ОСОБА_15 жоден з поліцейських, які приймали участь у обшуку 29.05.2017 року прав на участь у обшуку не мали. А від так, всі докази знайдені під час обшуку 29.05.2017 року особою, яка не мала права проводити обшук, отримано в незаконний спосіб з грубим порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до ст.62 Конституції України та ч. 1 ст. 87 КПК України.

Разом із тим, судом першої інстанції дані клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими у вироку не вирішено, оцінку викладеному у клопотаннях про визнання зазначених доказів недопустимими та кожному зібраному доказу у кримінальному провадженні як того передбачає закон не надано.
Крім того, суд у вироку послався як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 3 ст. 185 КК України на відеозапис з камери спостереження ломбарду "Свіжа копійка" міста Кременчук за 16 квітня 2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2017 року у приміщенні ломбарду "Свіжа копійка" за участі ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , протокол обшуку від 29 травня 2017 року та фототаблиці до нього, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді Онуфріївського районного суду від 24 травня 2017 року, в домоволодінні АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_28 , що є дружиною ОСОБА_8 , які сторона захисту просила визнати недопустимими доказами.

Проте, судом першої інстанції дані клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими у вироку не вирішено, оцінку викладеному у клопотаннях про визнання зазначених доказів недопустимими та кожному зібраному доказу у кримінальному провадженні як того передбачає закон не надано, тобто фактично судом не вирішено заявлені захисником клопотання та допущено невмотивованість, неконкретність та необґрунтованість вироку.

Крім того, як вбачається з вироку суду, судом в основу обвинувачення покладено як доказ протокол обшуку від 29 травня 2017 року та фототаблиці до нього, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді Онуфріївського районного суду від 24 травня 2017 року, в домоволодінні АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_28 , що є дружиною ОСОБА_8 . Даний обшук було проведено слідчим ОСОБА_15 за участі співробітників поліції, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .
Проте, суд у вироку не прийняв до уваги як належні докази показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , при цьому зазначив у вироку, що вони є працівниками поліції і можуть бути зацікавленими результатами розгляду справи. На переконання колегії суддів зазначені висновки є суперечливими.

Крім того, суд у вироку зазначив про наявність висновку судово-почеркознавчої експертизи №166 від 12.07.2018 року у кримінальному провадженні №0002785 за фактом можливої підробки підпису ОСОБА_8 з якого вбачається, що досліджуваний рукописний запис "Протокол допиту з моїх слів записано вірно, мною прочитано ОСОБА_8 " розташовані на останньому аркуші протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 03.05.2017 року, вшитого в матеріали кримінального провадження№0002785 за фактом підробки документу, виконані не ОСОБА_8 а іншою особою(т.2 а.с.224-249).
Проте, ніякої оцінки цьому висновку судом у вироку на надано.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 надійшов до Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями був розподілений судді ОСОБА_29 , якою проводився судовий розгляд та досліджувалися докази у справі. Після того, як суддя ОСОБА_29 була звільнена у відставку, кримінальне провадження направлено на повторний розподіл між суддями, та передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_1 , який безпосередньо не досліджував зібрані докази по справі, не розпочав розгляд спочатку, продовжив розгляд. При цьому не надав у вироку всім зібраним по справі доказам належну правову оцінку щодо їх належності, допустимості та достатності, чим допустив невмотивованість, неконкретність та не обґрунтованість вироку, що призвело до порушення права на справедливий суд.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності, а тому апеляційну скаргу прокурора та захисника слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, вирішити всі заявлені клопотання сторонами, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, у тому числі у разі доведеності вини доводи прокурора з приводу призначення м`якого покарання обвинуваченому, із застосуванням ст.75 КК України, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4