Дата документу 05.06.2019 Справа № 310/164/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/164/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1150/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 червня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)»,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції із приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Микільське Оріхівського району Запорізької області, громадянин України, маючий повну середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 місяців арешту.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 12 грудня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України за наступних обставин.

9 грудня 2018 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята та не погашена, перебуваючи на запрошення власників житла у будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, оскільки власники будинку лягли відпочивати, шляхом вільного доступу таємно, викрав мобільний телефон вартістю 1500 гривень, грошові кошти в сумі 2500 гривень, барсетку вартістю 450 гривень, після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4450 гривень.
Крім того, 9 грудня 2018 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на запрошення власників житла у будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, оскільки власники будинку лягли відпочивати, шляхом вільного доступу під час скоєння крадіжки майна потерпілого, таємно викрав барсетку вартістю 450 гривень, в якій окрім іншого, знаходився паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 . Після таємного викрадення майна потерпілого, в тому числі барсетки, 10 грудня 2018 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , розкривши раніше викрадену барсетку потерпілого ОСОБА_10 , виявив у ній паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , яким незаконне заволодів і маючи можливість розпоряджатися ним на власний розсуд у будь-який час, зберігав у тимчасово орендованому житлі до моменту його вилучення співробітниками поліції.
Повністю погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за фактом заволодіння паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , суд першої інстанції не погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за фактом таємного викрадення належного потерпілому ОСОБА_10 майна та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 за цим епізодом слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України.

За цим злочином суд першої інстанції встановив такі фактичні обставини та сформулював таке обвинувачення.

9 грудня 2018 року близько 1.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи на запрошення власників житла у будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки власники будинку лягли відпочивати, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy A3» в корпусі темно синього кольору, вартістю 1500 грн., грошові кошти в сумі 2500 грн., барсетку чорного кольору, виготовлену зі шкіро замінювача, вартістю 450 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4450 грн.

В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим, а за вчинення 1 грудня 2018 року в м. Мелітополі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, він засуджений не був, у зв`язку з чим, враховуючи положення ч. 4 ст. 32 КК України, в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака складу злочину як «повторність».

З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна без кваліфікуючої ознаки «повторність», а тому його дії необхідно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 185 КК України, за ч. 1 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна і заволодінні паспортом, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, виключивши ознаку повторності у зв`язку з нібито відсутністю вироку за злочин, вчинений обвинуваченим 1 грудня 2018 року в м. Мелітополі.

Вважає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 32 КК України, суд не взяв до уваги факт наявності підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також те, що обвинувальний акт за цим кримінальним провадженням був скерований до суду для розгляду по суті.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна та заволодінні паспортом, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні як кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, так і таємного викрадення чужого майна повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав в повному обсязі, не заперечував факт таємного викрадення чужого майна та заволодіння паспортом, а також те, що у відношенні нього розслідується ще одне кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК України.

Також в суді першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_10 , і підстав не довіряти показанням вищевказаного потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, його показання суд першої інстанції оцінив належним чином, визнавши їх обґрунтованими, оскільки він переконливо повідомив про відомі йому обставини вчинених злочинів, його пояснення також повністю узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі оспорює не встановлені судом фактичні обставини вчинених злочинів, а оспорює лише висновки суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як вчинення її повторно.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні майна ОСОБА_10 , за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.
Що стосується доводів апеляційної скарги в частині невірної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше винила будь-якій із злочинів, передбачених цими статтями або статями 187, 262 цього Кодексу.

Зі змісту обвинувального акту (а.с. 1- 3), наданої суду першої інстанції копії повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в іншому кримінальному провадженні (а.с. 92-94), а також виходячи зі змісту доданих прокурором до апеляційної скарги копії обвинувального акту та ухвали Мелітопольського міськрайонного суду від 4 квітня 2019 року про призначення обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до судового розгляду видно, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що не оспорюються в апеляційній скарзі прокурором, що на час вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 , а саме 9 грудня 2018 року, ОСОБА_7 був особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.

Єдиним доводом апеляційної скарги з приводу невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України є те, що суд першої інстанції не врахував, що 1 грудня 2018 року ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України про що його повідомлено про підозру та обвинувачений акт 28 лютого 2019 року було скеровано до суду.

Однак Бердянським міськрайонним судом Запорізької області було вірно встановлено, що на момент ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні вироку у відношенні ОСОБА_7 в іншому провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України постановлено не було.

Дані обставини в апеляційній скарзі прокурор не спростовує.

Таким чином на час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення суду першої інстанції не було надано обвинувального вироку суду в іншому кримінальному провадженні, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за вчинення корисливих злочинів.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Положеннями ст. 62 Конституції України гарантується, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у чиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вороком суду, що набрав законної сили.

Зі змісту апеляційної скарги є очевидним, що прокурор не заперечує відсутності обвинувального вироку у відношенні ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, в якому він обвинувачується у вчиненні 1 грудня 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, натомість прокурор в апеляційній скарзі вважає, що для кваліфікації дій винної особи за ч. 2 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторність» достатньо самого факту обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні 1 грудня 2018 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на правову позицію, викладену в Постанові Верховного Суду у справі № 545/3663/16-к від 10.07.2018 року, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є невірними, оскільки у вказаній справі Верховний Суд вказав, що місцевий суд безпідставно виключив з обвинувачення осіб за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», оскільки не врахував попередні судимості засуджених за вчинення крадіжок чужого майна.

В даному кримінальному провадженні, як було вказано вище ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України станом на 9 грудня 2018 року був особою, яка не має судимості.

Натомість в іншій постанові Верховного Суду від 19.09.2018 р. у справі № 647/1283/17 викладено правову позицію, згідно якої лише вирок, який набрав законної сили та яким встановлено вчинення корисливого злочину, може бути підтвердженням в іншому кримінальному провадженні кваліфікації іншого корисливого злочинну з ознакою повторності.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції за даних фактичних обставин кримінального провадження прийшов до обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання даним про його особу та обставинам вчинених ним злочинів, то колега суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, суд керуючись дискреційними повноваженнями, врахував вимогами ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також положеннями ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_7 вчинив умисні злочини середньої та невеликої тяжкості, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину визнав у повному обсязі, за місцем реєстрації не проживає, за місцем навчання характеризувався незадовільно, не одружений, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.

На підставі цього, враховуючи тяжкість та обставини скоєних ОСОБА_7 злочинів, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що його обтяжують та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства і за цих обставин призначив його необхідне і достатнє остаточне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4