ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 668/5827/14-к
Номер провадження : 11-кп/819/757/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ст.391 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року вересня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000615 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єревана Вірменія, особи без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.12.2007 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 22.05.2012 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 27.01.2016 року ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2012 року по 08.06.2012 року, та з 18.06.2015 року по 24.11.2015 року з розрахунку передбаченого ч.5 ст. 72 КК України, та звільнено у зв`язку з відбуттям строку покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.11.2015 року, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.05.2012 року та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання рахується з 18.06.2015 року.
Оскільки на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 27.01.2016 року, якою зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2012 року по 08.06.2012 року, та з 18.06.2015 року по 24.11.2015 року з розрахунку передбаченого ч.5 ст. 72 КК України, 04.02.2016 року звільнений з місць відбування покарання, у зв`язку з відбуттям строку покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.11.2015 року, суд прийшов до висновку за можливе обмежитися відбутим та рахувати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув призначене судом покарання.
Вирішено питання щодо судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженим, та в останній раз будучи засудженим за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та з 06.07.2012 року відбував покарання в ПВК № 90 УДПтС в Херсонській області, розташованій за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 234, на шлях виправлення не став, допустив 23 порушення режиму відбування, за кожне з яких притягувався до дисциплінарної відповідальності, у тому числі 29.01.2013 року був переведений до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 2 місяця, 16.05.2013 року був переведений до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 3 місяці та 10.12.2013 року був переведений до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 1 місяць.
Після звільнення 10.01.2014 року з ПКТ, засуджений належних висновків не зробив, продовжував порушувати вимоги відбуття покарання, і у зв`язку з нетактовною поведінкою з представниками адміністрації 23.01.2014 року поміщений до ДІЗО на 15 діб. 28.01.2014 року отримав сувору догану за паління цигарок у відділені та не виконав команду «ВІДБІЙ».
01.02.2014 року ОСОБА_8 був внесений до затвердженого начальником колонії полковником внутрішньої служби ОСОБА_9 «Графік залучення засуджених відділення № 4 до робіт по благоустрою місць позбавлення волі, без оплати їх праці згідно ст. 118 ч.5 КВК України на лютий місяць 2014 року».
Так, 11.02.2014 року близько 14-00 годині начальником відділення соціально-виховної та психологічної роботи старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_10 у відповідності до затвердженого 71;Графіку залучення засуджених відділення № 4 до робіт по благоустрою місць позбавлення волі, без оплати їх праці згідно ст. 118 ч.5 КВК України на лютий місяць 2014 року» від 01.02.2014 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу, засудженому ОСОБА_8 було запропоновано виконати роботи по благоустрою відділення СПС № 4, а саме: підмітання коридорного приміщення відділення, але засуджений в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вказаний день медичним працівником ПВК № 90 УДПтС України вХерсонській області було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_8 , в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.
Згодом, 12.02.2014 року близько 10-30 годині начальником відділення соціально-виховної та психологічної роботи старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_10 у відповідності до затвердженого «Графіку залучення засуджених відділення № 4 до робіт по благоустрою місць позбавлення волі, без оплати їх праці згідно ст. 118 ч.5 КВК України на лютий місяць 2014 року» від 01.02.2014 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу. Засудженому ОСОБА_8 було запропоновано виконати роботи по благоустрою відділення СПС № 4, а саме: підмітання коридорного приміщення відділення, але засуджений в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вказаний день медичним працівником ПВК № 90 УДПтС України в Херсонській області було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_8 , в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.
13.02.2014 року засудженому ОСОБА_8 було винесено офіційне застереження про недопущення порушень встановленого режиму відбування покарання та злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, а саме: що його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 391 КК України. Також додатково роз`яснено положення ст. 107 ч.3, ст. 118 КВК України і глави 13 п. 64 Правил внутрішнього розпорядку.
Однак, не зважаючи на це засуджений ОСОБА_8 13.02.2014 року близько 16-00 годин відповідно до «Графіку залучення засуджених відділення № 4 до робіт по благоустрою місць позбавлення волі, без оплати їх праці згідно ст. 118 ч.5 КВК України на лютий місяць 2014 року» від 01.02.2014 року будучи забезпеченим необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу, в присутності начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_10 до роботи по благоустрою відділення СПС № 3, приступити відмовився не маючи на те поважних причин. У вказаний день медичним працівником ПВК № 90 УДПтС України в Херсонській області було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_8 , в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, в порушення вимог ст.ст. 415, 416 КПК України суд першої інстанції, повторно розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 вимоги, викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції від 23.02.2016, при новому судовому розгляді не виконав.
Крім того, на час ухвалення судом вироку ОСОБА_8 , повністю відбув призначене покарання за попереднім вироком суду від 22.05.2012.
Просить вирок у частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 391 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу, заслухавши судові дебати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів переконалась в тому, що відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд першої інстанції допустив порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Відповідно до ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В порушення вимог ст. 415, 416 КПК України суд першої інстанції, повторно розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 після скасування попередніх вироків від 12.03.2015 та 24.11.2015 судом апеляційної інстанції, погіршив становище обвинуваченого та призначив йому за ст.391 КК України більш суворе покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, ніж було призначено за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 12.03.2015 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, який було скасовано не з підстав м`якості покарання чи застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, та як наслідок вимоги, викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції від 23.02.2016, при новому судовому розгляді не виконано, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, згідно з ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше судимий 22.05.2012 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 27.01.2016 звільнений по відбуттю покарання, новий злочин, передбачений ст. 391 КК України, обвинуваченим вчинено у лютому 2014 році, тобто під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 22.05.2012, але на час ухвалення судом 01.07.2019 року вироку стосовно ОСОБА_8 , останнім повністю відбуте призначене покарання за попереднім вироком суду від 22.05.2012 у зв`язку з чим судом безпідставно призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, чим неправильно застосовано ЗУ про кримінальну відповідальність. Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За вищевказаних обставин, апеляційні скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 в резолютивній частині - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 391 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2