Житомирський апеляційний суд
Справа №288/113/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.12,13 ч. 2 ст.115КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0000407 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 31 липня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капустяни, Тростянецького району, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08.12.2004 року вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч.1 ст.115 КК України до 12 років позбавлення волі, та звільненим постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 06.12.2012 р. на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 10 місяців 12 днів,

07.07.2017 року вироком Брусилівського районного суду Житомирської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12,13 ч. 2 ст.115 КК України,
за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Баранівського районного суду від 31.07.2019, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого п.п.12,13 ч.2 ст.115 КК України та виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Послався на те, що у вироку наведено протирічні підстави для виправдання обвинуваченого. У вироку суд зазначив, що обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а у подальшому у вироку зазначено про відсутність достатньої кількості доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримання, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України повинно тягти закриття кримінального провадження і не є підставою для винесення виправдувального вироку. Резолютивна частина вироку містить вказівку про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Вказане свідчить на невідповідність вироку суду вимогам ст.370, 374 КПК України.

Послався на те, що висновки суду ґрунтуються виключно на показаннях обвинуваченого, без врахування інших доказів, зокрема, протоколів слідчих експериментів з участю свідка ОСОБА_11 та особи, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, що вказує на порушення судом вимог ч.ч.3,4 ст.370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Зазначив, що судом при винесенні виправдувального вироку не враховано вимоги ч.3 ст.337 КПК України, де з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Однак, судом першої інстанції дана норма закону не використана при винесенні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7

Послався на те, що жоден із доказів не визнавався судом недопустимим, проте оцінка зібраним доказам надана неправильна та однобічна. Судом не вірно надано оцінку висновку судово-медичної експертизи №211 від 20.08.2014 року, відповідно до якого у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: садна та гематоми правої кисті, різаної рани четвертого пальця правої кисті. Зокрема, судом вказано, що даний висновок не містить відомостей про те, що вказані ушкодження отримані при завданні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , але узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про отримання вказаних ушкоджень ним при транспортуванні металевої лавочки під час тимчасових заробітків. При цьому поза увагою суду залишено те, що згідно вищевказаного висновку судово- медичної експертизи, ці тілесні ушкодження могли утворитись від не менше 1-го контакту з твердим тупим предметом, що характерно для нанесення ударів кулаком. Вказані докази безпідставно не враховані судом, та мотиви такого рішення суперечать висновку судово-медичної експертизи, що свідчить про порушення вимог ст.374 КПК України.

Також зазначив, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду. Прокурором неодноразово було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_11 , покази якої важливі у даному кримінальному провадженні. Суд задовольнив клопотання прокурора, кілька разів направляв судові повістки на адресу свідка, однак останню не було допитано, в зв`язку з чим сторона обвинувачення була позбавлена можливості допитати цього свідка , яка була очевидцем подій.

Вказав, що суд першої інстанції при розгляді справи вдався до дослідження та оцінки ухвали суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 , не врахувавши, що вказане рішення має преюдиційний характер.

Послався на неналежну оцінку судом показам експерта ОСОБА_14 щодо встановлення причин смерті потерпілого та механізму нанесення йому тілесних ушкоджень.

Зазначив, що аналіз досліджених судом доказів дає підстави стверджувати, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.п.12, 13 ч.2 ст.115 КК України, доведена в повному обсязі.

На апеляційну скаргу прокурора від ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення в яких просить оскаржуваний вирок залишити в силі, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 31 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого п.12, 13 ч. 2 ст.115 КК України та виправдано його за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Всі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення експертиз, віднесено на рахунок держави.

Речові докази: марлевий тампон зі змивом речовини бурого кольору (паперовий пакет №1), лівий гумовий тапок 42 розміру (спецпакет №0797556), простиня білого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору (спецпакет № 0807947), марлевий тампон зі змивом речовини бурого кольору (паперовий пакет № 2), марлевий тампон зі змивом речовини бурого кольору (паперовий пакет №3), марлевий тампон зі змивом речовини бурого кольору (паперовий пакет №4), марлевий тампон із змивом речовини бурого кольору (паперовий пакет №5), уламки дерев"яного стільця з нашаруванням речовини бурого кольору (спецпакет № 2037136), виріз з подушки з нашаруванням речовини бурого кольору (спецпакет № 0530122), виріз з матрацу з нашаруванням речовини бурого кольору (спецпакет 053014), поліетиленову пляшку з надписом «Рерсі» (спецпакет №0807948), пачку з під цигарок (спецпакет № 0896610), ніж з дерев`яною ручкою (спецпакет №0530175), уламки скла (спецпакет №0446955), сорочку з нашаруванням речовини бурого кольору (спецпакет №2046701), одяг трупа ОСОБА_12 - труси та штани спортивні (спецпакет № 2046674), одяг ОСОБА_15 - штани джинсові, кросівки, сорочку та теніску (спецпакет 2046699) - знищено; одяг ОСОБА_7 : гумові тапки, шкарпетки, футболку та шорти зі спецпакету № 2046700, чоловічу сорочку зі спецпакету № 2046686 - повернуто ОСОБА_7 ; кухонний ніж, рушник (спецпакет № 2046686) - знищено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту обвинувачується в тому, що 16.08.2014 року близько 22 години в квартирі АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_16 , під час розпивання спиртних напоїв між ним і ОСОБА_15 ( далі особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю) із однієї сторони та ОСОБА_12 з іншої сторони, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_7 - особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, та особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, умисно наніс чисельні удари руками в обличчя ОСОБА_12 . Після цього до ОСОБА_12 ззаду підійшла особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, який приєднався до злочинних дій ОСОБА_7 , та діючи узгоджено за попередньою змовою групою осіб, з єдиним злочинним умислом із ОСОБА_7 , умисно наніс чисельні удари руками, по спині ОСОБА_12 . В цей же час, ОСОБА_7 умисно наніс дерев`яним стільцем чисельні удари по голові та тулубу ОСОБА_12 , від чого ОСОБА_12 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_7 спільно та одночасно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно наніс руками, ногами, уламками від стільця, а також невстановленим слідством колюче-ріжучим предметом чисельні удари по голові, по тулубу, по ногам та по шиї ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, витягнув ОСОБА_12 з квартири на подвір`я вказаного житлового будинку, де спільно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно наніс чисельні удари руками та ногами в область розташування життєво-важливих органів - по голові, по тулубу, по шиї та інших частинах тіла ОСОБА_12 .

Таким чином ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, діючи узгоджено та з єдиним злочинним умислом із особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно вбили ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до висновку експерта №110 від 01.10.2014 р., смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї тупим предметом, що підтверджується характерними ознаками для даного виду смерті: наявність закритої тупої травми шиї у вигляді перелому під`язикової кістки, крововиливу щитоподібного хряща; легені повітряні; крововиливи під епікард та вісцеральну плевру, венозне повнокрів`я внутрішніх органів, темно-червона рідка кров в порожнинах серця та крупних судин та даними судово-гістологічної експертизи трупа: «ознаки асфіксії в легенях у вигляді емфіземи та вогнищевих крововиливів".

Під час умисного вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно заподіяли потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота - гемоперитонеум (наявність крові в черевній порожнині), розрив підшлункової залози, крововиливи в брижу поперечно-ободової кишки та голівку підшлункової залози, крововиливи в навколониркову клітковину, за критерієм небезпеки для життя, в причинному зв`язку зі смертю не перебувають;

середнього степеню тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки - синець та 10-ть саден лівої половини передньої грудної стінки, перелом 10-го та 11 -го ребер зліва з розривами парієнтальної плеври, за критерієм тривалості розладу здоров`я, в причинному зв`язку зі смертю не перебувають;

легкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани лівої гомілки, різаної рани передньої поверхні шиї, садна правого стегна, масивної підшкірної гематоми навколо правого ока, масивної підшкірної гематоми навколо лівого ока, поверхневої забійної рани на верхній повіці лівого ока, забійної рани правої лобної ділянки голови, забійної рани слизової оболонки верхньої губи, крововиливу та дрібної забійної рани слизової оболонки нижньої губи, травматичної екстракції 1-го зуба верхньої щелепи зліва та травматичного вивиху 2-го зуба верхньої щелепи справа, підшкірних гематом в лівій тім`яній ділянці та в потиличній ділянці справа, 22-х саден задньої поверхні тулубу, крововиливу в м`які тканини голови, які в причинному зв`язку зі смертю не перебувають.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за п.12,13 ч.2 ст.115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, та за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки доказів колегія суддів вважає неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.2 ст.327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.
Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що умисне вбивство ОСОБА_12 було вчинене саме цим обвинуваченим ОСОБА_7 .
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно наведення судом суперечливих підстав для виправдання обвинуваченого, є неспроможними.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких обвинувачується ОСОБА_7 , суд у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку і дійшов до однозначного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Посилання прокурора на те, що висновок суду першої інстанції ґрунтується виключно на показах обвинуваченого, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, суд проаналізував показання ОСОБА_7 , який, не визнаючи вини у пред`явленому обвинуваченні, зазначав, що не наносив ударів в область живота та шиї потерпілого, стверджував, що вдарив ОСОБА_12 по плечах ззаду, щоб розборонити його бійку з ОСОБА_17 . Більш ударів потерпілому не наносив.

Визнаючи ці показання обвинуваченого достовірними, суд послався на інші, безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази.

Судом допитані у якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також потерпіла ОСОБА_25 та встановлено, що жоден з цих осіб не був безпосереднім свідком нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, в тому числі тих, які стали причиною його смерті, вони не містять жодних відомостей, які підтверджували винуватість ОСОБА_7 у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому, та які б знаходилися у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_12 . Вказані свідки лише підтвердили присутність обвинуваченого ОСОБА_7 16.08.2014 року в АДРЕСА_3 ; вживання спиртних напоїв ним, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 ; наявність конфлікту, який виник між ОСОБА_15 та потерпілим ОСОБА_12 , ще до того як між ними почалась бійка; намагання ОСОБА_7 викликати поліцію; факт смерті потерпілого ОСОБА_12 , а також те, що під час проведення слідчих дій, на учасників слідчих експериментів не здійснювалося жодного тиску. Зазначені обставини узгоджуються і з показами обвинуваченого.

Висновок суду щодо недоведеності участі ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується також на оцінці безпосередньо досліджених у судовому засіданні письмових доказах, наданих стороною обвинувачення, а саме протоколу огляду місця події від 17.08.2014 року та додаткового протоколу огляду місця події від 17.08.2014 року, протоколу огляду трупа від 17.08.2014 року, які не свідчать про заподіяння саме обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого, з чим погоджується й апеляційний суд.

Також суд дав належну правову оцінку висновку судово-медичної експертизи №110 від 01.10.2014 року, висновку додаткової судово-медичної експертизи №222/2 від 07.11.2014 року та показам експерта ОСОБА_14 , наданим в судовому засіданні.

Апеляційний суд погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою вказаних доказів стосовно того, що ці докази підтверджують тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 , та механізм їх утворення, проте не є доказами того, що тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого, спричинені саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Як вбачається з вироку, судом також надано оцінку дослідженим під час судового розгляду висновкам судово імунологічних експертиз №1100, №1098, №1097, №1092, №1094 від 30.10.2014 року, №1096 від 01.10.2014 року, висновку медико криміналістичної експертизи №145-МК від 13.11.2014 року, якими предметами були нанесені пошкодження потерпілому ОСОБА_12 , висновку судово трасологічної експертизи №1/1336 від 27.11.2014 року, висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №437 та №439 від 12.01.2015 року, та дійшов до обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що встановлені у них дані не спростовують показів обвинуваченого та не містять жодних відомостей, які б прямо або опосередковано підтверджували вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства потерпілого ОСОБА_12 .

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на показах обвинуваченого, колегія суддів визнає неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Не є слушними й доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом висновку судово-медичної експертизи №211 від 20.08.2014року, відповідно до якої у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження.

Суд, оцінюючи цей доказ, зазначив, що виявлені у ОСОБА_7 під час проведення експертизи тілесні ушкодження узгоджуються з показаннями обвинуваченого про отримання ним вказаних ушкоджень при транспортуванні металевої лавочки під час тимчасових заробітків та не підтверджують, що вказані ушкодження були отримані при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відео і аудіофіксації судового засідання судом першої інстанції в судовому засіданні переглянуті відеозаписи слідчих експериментів, проведених із обвинуваченим ОСОБА_7 , з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю - ОСОБА_15 , та зі свідком ОСОБА_11 (т.8 а.п. 58-60, 70-71). Ухвалюючи вирок, суд кожному з цих доказів дав належну правову оцінку з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами кримінального провадження а дійшов до обгрунтованого висновку, що вказані докази не підтверджують участь ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Не впливають на висновки суду доводи прокурора стосовно того, що під час судового розгляду не було допитано свідка ОСОБА_11 .

Тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення ( ч.1ст.92 КПК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі і стороні обвинувачення.

Судові засідання за клопотанням прокурора неодноразово відкладалися для виклику свідка ОСОБА_11 з направленням на адресу свідка судових повісток. Задовольняючи клопотання прокурора про виклик вказаного свідка обвинувачення, суд поклав на прокурора обов`язок забезпечити присутність цього свідка в судових засіданнях.

У судові засідання, призначені на 23.11.2018 року, 30.11.2018 року, 21.12.2018 року, 18.01.2019 року, 15.02.2019 року, 15.03.2019 року, 05.04.2019 року, 03.05.2019 року, 31.05.2019 року, 05.07.2019 року та 26.07.2019 року свідок не з`явився. Клопотань щодо здійснення приводу прокурор не заявляв. Крім того, як вбачається з аудиозапису фіксування судового засідання від 03.05.2019р. після неодноразової неявки свідка ОСОБА_11 та незабезпечення стороною обвинувачення його участі, прокурор зняв вказане клопотання ( т.8 а.п.80-83).

Отже, суд першої інстанції вжив усіх необхідних заходів для повідомлення свідка ОСОБА_11 та забезпечення явки до суду, однак через її неодноразову неявку, суд був позбавлений можливості провести її допит та ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні, у тому числі протоколу проведення слідчого експеримента з участю свідка ОСОБА_11 , відеозапису вказаної слідчої дії та у вироку надав цим доказам належну правову оцінку.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд має вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

Також є безпідставні доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції вимог ч.3 ст.337 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Посилання прокурора на те, що судом не враховані вимоги ч.3ст.337 КПК України є безпідставними, оскільки відповідно до вказаних вимог кримінального процесуального закону суд має право має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Враховуючи, що обвинувачений повністю заперечував свою причетність до скоєння інкримінованого злочину, а прокурор відповідно до вимог ст.338 КПК України не змінював обвинувачення, суд ухвалив вирок на підставі аналізу тих доказів, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження.

Не спростовують висновки суду першої інстанції й доводи прокурора стосовно того, що суд не прийняв до уваги ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 , не врахувавши, що вказане рішення має преюдиційний характер.

Відповідно до ч.2ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проаналізувавши вказаний доказ, суд визнав його неналежним, оскільки згідно цієї ухвали не встановлена винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_15 у скоєнні умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб, а було закрито кримінальне провадження у зв`язку зі смертю ОСОБА_15 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про неправильну оцінку судом доказів обвинувачення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання, призначеного йому за попереднім вироком Брусилівського районного суду від 07.07.2017року, строк попереднього ув`язнення на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» період з 19.08.2014 по 06.02.2017рр. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в апеляційному порядку переглядається виправдувальний вирок Баранівського районного суду від 31.07.2019року. Крім того, відповідно до ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається: до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6,7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні),13-1, 14 частини першої статті 537 цього Кодексу і у разі незгоди з прийнятим рішенням місцевого суду, його може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: