ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/917/15-к Номер провадження 11-кп/814/7/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001034 від 10.12.2014 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 . проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 08.02.2016 року

за участі
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за :

- ч.1 ст.289 КК України на три роки обмеження волі;

- ч.1 ст.309 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на прибуток держави 1 964, 16 грн. на відшкодування процесуальних витрат.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 шкоду, завдану злочином: майнову 12 309 грн., моральну 2 000 грн., витрати пов`язані з правовою допомогою в розмірі 2000 грн., а всього 16 309 грн., в решті позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 04.08.2014 року, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу „Центру волонтерської допомоги товариства сприяння обороні України, що розташований за адресою: Полтавська область, м. Комсомольськ, вул. Гірників, буд.№5, дізнавшись від ОСОБА_12 , який являється головою громадської організації „Комсомольська міська організація товариства сприяння обороні України, що останній відмовляється ставити на баланс вищевказаної організації переданий ОСОБА_13 легковий автомобіль марки „ВАЗ моделі „21013, синього кольору, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який, за проханням ОСОБА_13 та з дозволу ОСОБА_11 , який являється користувачем вказаного автомобіля, він пригнав до „Центру волонтерської допомоги товариства сприяння обороні України, для подальшого його постановки на облік, у останнього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, маючи при собі передані йому ОСОБА_13 , документи на легковий автомобіль марки „ВАЗ, моделі „21013, синього кольору, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , користувачем якого є ОСОБА_11 та ключі від нього, незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 12 309 грн.

16.02.2015 року, в період часу з 08.30 год. до 11.00 год., у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні вищевказаної квартири, працівниками міліції було виявлено, оглянуто та вилучено: полімерний пакет з сухими гілками та листям рослинного походження, зеленого кольору, які відповідно до висновку експерта №353 від 21.02.2015 року мають ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 46,3 г.

Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконного придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах та зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається, що вона вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Вважає, що суд неправильно встановив фактичні обставини справи, надав неправильну оцінку наданим стороною захисту доказам та дійшов помилкових висновків щодо доведеності вини ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Крім того, апелянт стверджує, що судом не дотримано положень ч.4 ст.309 КК України, безпідставно не взято до уваги довідки, видані Полтавським обласним наркологічним диспансером та сертифікат лікаря-нарколога, які свідчать про добровільне лікування ОСОБА_8 від наркоманії та його повне одужання від пагубної звички, що виключає можливість його засудження за ч.1 ст.309 КК України.

Просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України та прийняти нове рішення, яким виправдати обвинуваченого або ж закрити кримінальне провадження в цій частині за відсутністю складу кримінального правопорушення та невстановлення достатності доказів для проведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримання. За ч.1 ст.309 КК України просить звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора, із внесеними змінами, вбачається, що він просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, неправильним звільненням від відбування покарання з випробуванням, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що судом за ч.1 ст.289 КК України безпідставно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі та звільнено від призначеного покарання з випробуванням, не надано оцінки обставинам, які характеризують обвинуваченого, зокрема тому, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, під час досудового розслідування вину у вчиненому не визнав в повному обсязі, жодним чином не сприяв розкриттю злочину, ніде не працює та не має законних джерел для існування.

Водночас вважає, що суд мав звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
Позиція інших учасників провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційні вимоги свого захисника.

Захисник ОСОБА_7 підтримала свої апеляційні вимоги та не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.

Прокурор ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу із внесеними змінами та заперечував щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ..

Потерпілий ОСОБА_11 підтримав апеляційні вимоги прокурора. Проте в подальшому, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи в судові засідання неодноразово не з`являвся та не висловив своєї думки щодо змін, внесених прокурором до своєї апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Перевіривши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, виходячи з такого.
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, як встановлено під час апеляційного перегляду, вирок суду щодо ОСОБА_8 таким вимогам не відповідає.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України за обставин встановлених судом, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 вилучив транспортний незаконно, всупереч волі користувача транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 21013, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 - ОСОБА_11 ..
Водночас, як вбачається з змісту вироку в основу якого покладені, в тому числі, показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, вище зазначений транспортний засіб фактично перебував в користуванні ОСОБА_13 , яка й передала його добровільно ОСОБА_8 разом з документами та ключами для потреб волонтерської діяльності.
Під час апеляційного перегляду вироку, вище зазначені особи були повторно допитані й пояснили, що спірний транспортний засіб приблизно за 1,5-2 роки до інкримінованих ОСОБА_8 подій потерпілий ОСОБА_11 передав в користування ОСОБА_13 за що отримав приблизно 700 доларів США.
Про те, що ОСОБА_8 займався волонтерською діяльністю як в суді першої, так і апеляційної інстанції підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 .. Ці ж свідки підтвердили, що сама ОСОБА_13 добровільно виявила бажання передати свій автомобіль волонтерам для потреб АТО, що й зробила передавши автомобіль, техпаспорт до нього та ключі ОСОБА_8 ..
Ту обставину, що транспортний засіб марки ВАЗ, моделі 21013, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 був в належному технічному стані та міг використовуватись за призначенням для потреб волонтерів, ніхто, окрім самої ОСОБА_13 та ОСОБА_11 не підтвердив. Натомість, свідок ОСОБА_14 - чоловік ОСОБА_13 пояснив, що автомобіль був в стані 30-ти річної «копійки», міг рухатися самостійно. З ОСОБА_8 обговорювалися два варіанти використання цього автомобіля: робота на ньому в місті або - на ремонт автомобіля ОСОБА_8 , який на той час представляв «Волонтерський центр».
Доводи ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 мав поставити вище зазначений автомобіль на баланс волонтерської організації при ТСОУ (колишній ДОСААФ) є лише її припущенням.
Так, свідок ОСОБА_12 який на той час був директором ТСОУ пояснив, що він надавав кімнату в приміщенні ТСОУ для потреб волонтерського центру і не міг поставити на баланс ТСОУ спірний автомобіль, який віддала ОСОБА_13 .. Натомість, він підтвердив, що ОСОБА_13 казала, що віддає цей автомобіль безповоротно та безкоштовно на потреби ТСОУ і волонтерського руху. Свідок особисто один раз бачив цей автомобіль який був у жахливому стані та не годився для їзди. За висловом свідка, це був металобрухт. Свідок неодноразово бачив ОСОБА_8 на зборах волонтерів. Оглянувши це авто, свідок запропонував ОСОБА_8 обміняти це авто і авто ОСОБА_8 на один нормальний автомобіль.
Аналогічні показання щодо добровільної передачі ОСОБА_13 свого старого автомобіля ОСОБА_8 для потреб волонтерського руху та щодо неналежного технічного стану цього автомобіля в суді першої інстанції дали свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ..
Як вбачається зі змісту вироку, суд який безпосередньо сприймав пояснення вище зазначених свідків не піддав їх аналізу та разом із письмовими доказами (заявою ОСОБА_11 від 16.10.2014 року про незаконне заволодіння ОСОБА_8 його автомобілем, довіреністю ОСОБА_22 яка уповноважує ОСОБА_11 користуватись та розпоряджатись належним їй автомобілем, довідками про те, згідно бази даних УДАІ УМВС Центру надання послуг автомобіль зареєстрований за ОСОБА_22 та в період з 27.07.2014 року по теперішній час не перереєстровувався та не знімався з обліку, висновком експерта згідно якого ринкова вартість транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 21013, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 становить 12309 грн., заявами ОСОБА_13 про те, що вона передавала ОСОБА_8 автомобіль в тимчасове користування у волонтерських цілях, який став предметом шахрайства, витягом зі Статуту Комсомольської міської організації Товариства сприяння оборони України та довідкою цієї організації про те, що ОСОБА_8 не був і не є членом організації, тощо) визнав їх належними, допустимими, взаємо узгодженими та достатніми доказами, які доводять вину ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом. Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.1 ст.289 КК України.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.
Диспозиція ч.1 ст.289 КК України передбачає кримінальну відповідальність особи за незаконне заволодіння транспортним засобом.
Згідно Примітки 1 до ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Виходячи зі змісту довіреності, якою ОСОБА_22 уповноважує ОСОБА_11 самостійно користуватись та розпоряджатися автомобілем марки ВАЗ, моделі 21013, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.1 а.с.138-139), ОСОБА_11 не мав права передовіряти користування зазначеним автомобілем іншим особам. Отже передавши зазначений автомобіль в користування ОСОБА_13 та отримавши від неї за це грошові кошти, ОСОБА_11 фактично розпорядився цим автомобілем. За таких обставин, на думку колегії суддів, як орган досудового розслідування, так і суд помилково визнали ОСОБА_11 потерпілим від інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
У той же час, як встановлено під час апеляційного перегляду вироку, свідок ОСОБА_13 сама створила ситуацію, коли у оточуючих, в тому числі і у ОСОБА_8 , склалося враження про те, що вона має право законно, самостійно розпоряджатися транспортним засобом марки ВАЗ, моделі 21013, 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Вона прилюдно оголосила про своє рішення й добровільно, з власної волі , безоплатно передала зазначений транспортний засіб з технічним паспортом та ключами ОСОБА_8 для використання в волонтерській діяльності, що дало право обвинуваченому на законних підставах вважати себе належним володільцем цього транспортного засобу.
Як зазначено у вироку суду, згідно характеристики уповноваженого представника організації волонтерів м. Комсомольська, ОСОБА_8 особисто їздив в зону проведення анти терористичної операції для передачі гуманітарного вантажу військовим, зарекомендував себе сміливим, чесним, добросовісним виконавцем загальних рішень, направлених на виконання задач по транспортуванню вантажів солдатам.
Доказів того, що ОСОБА_8 шахрайським чи будь-яким іншим шляхом незаконно заволодів транспортним засобом законним користувачем якого є ОСОБА_11 суду не надано, а наведені у вироку докази є недостатніми для встановлення в діях ОСОБА_8 складу злочину й постановлення щодо нього обвинувального вироку.
За таких обставин, на думку колегії суддів, висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.1 ст.289 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу цього кримінального правопорушення.
З огляду на вище наведене, апеляційні вимоги захисника щодо скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України та закриття кримінального провадження підлягають задоволенню.
Крім того, вирок суду підлягає скасуванню в частині задоволення цивільного позову потерпілого, який з огляду на підстави скасування вироку має бути залишений без розгляду.
Оскільки судом апеляційної інстанції прийнято рішення щодо скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України й закриття в цій частині кримінального провадження не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Водночас, підлягають задоволенню апеляційні вимоги як захисника, так і прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.
Як вбачається зі змісту вироку та не ставиться під сумнів сторонами кримінального провадження, висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України є правильними.
Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.
Згідно з ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
При цьому, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясувати факт наркотичної залежності, реальну потребу засудженого в лікуванні, факт звернення до лікувального закладу за допомогою, порядок проходження лікування (добровільний чи примусовий) та мету його проходження (вилікуватися від наркоманії чи ухилитися у такий спосіб від відповідальності за вчинений злочин).
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_8 пояснював суду, що давно вживає наркотичні засоби, під час поїздок в зону АТО він часто перебував у стресовому стані та курив коноплю. За твердженням ОСОБА_10 , він добровільно пройшов курс лікування від наркоманії та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.
Відмовляючи в задоволенні клопотання обвинуваченого та його захисника про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України суд послався на те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_8 страждав чи страждає на наркоманію та що звернення обвинуваченого до лікаря-нарколога не було добровільним, а зумовлене саме викриттям його участі у вчиненні злочину та мало на меті уникнення від кримінальної відповідальності.
Проте, такі висновки суду є суб`єктивними й такими, що зроблені передчасно без належного аналізу безпосередньо досліджених судом документів.
Так, зі змісту довідки № 517 від 05.02.2016 року Полтавського обласного наркологічного диспансеру вбачається, що ОСОБА_8 пройшов стаціонарне лікування з 23.02.2015 року по 23.03.2015 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання каннабіоідів. Синдром залежності, в даний час утримання, але в запобіжних умовах».
Водночас, згідно заяви від 28.04.2015 року, ОСОБА_8 , посилаючись на ст.28 Конституції України відмовився від проходження медичної комісії.
Проте, як вбачається із встановлених судом обставин справи, за місцем проживання ОСОБА_8 був вилучений каннабіс, а згідно наявного у обвинуваченого діагнозу він має психічні та поведінкові розлади саме внаслідок вживання каннабіоідів.
Відтак, висновки про те, що ОСОБА_8 не страждає на наркоманію є лише припущенням суду, а за відсутності висновку медичної комісії про те, що ОСОБА_8 потребує примусового лікування висновки суду про те, що звернення ОСОБА_8 до лікаря-нарколога не було добровільним також є лише припущенням.
Крім того, нічим не спростовані твердження ОСОБА_10 про те, що він добровільно звернувся до лікувального закладу з метою вилікуватись від наркоманії, а не ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.
Під час апеляційного перегляду вироку, ОСОБА_10 наполягав на тому, що звертаючись до Полтавського наркологічного диспансеру він хотів вилікуватись від наркоманії, на даний час він не вживає наркотики й просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України.
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, оскільки він добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії.
Таким чином апеляційні вимоги захисника та прокурора підлягають задоволенню, а ОСОБА_8 звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,409,411,412,413417,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 08.02.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України закрити на підставі пункту 2 частині 1 статті 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

На підставі частини 4 статті 309 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за залучення експерта віднести на рахунок держави.

Речові докази приєднані до кримінального провадження постановою слідчого від 23.02.2015 року знищити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4