КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

19 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003549 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, судимого 09.11.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Відповідно до ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України суд постановив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 13 грудня 2018 року близько 17 год. 10 хв. ОСОБА_6 , маючи судимість за крадіжку та перебуваючи в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету «Ашан», розташованого в м. Києві по вул. С. Сосніних, 17, діючи повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме: продукти харчування (ковбаса, риба, кава) загальною вартістю 1 017 грн. 70 коп., які належать ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», і намагався винести їх з торгівельного залу, не розрахувавшись за них. Проте, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для повторного здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з торгівельного залу був затриманий, а привласнене ним чуже майно повернуто власнику.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.11.2018 у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу 850 грн.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09.11.2018 виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, апелянт посилається на те, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.

При цьому, апелянт звертає увагу на те, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., вчинив новий злочин у період не відбутої частини покарання за цим вироком, у зв`язку з чим, призначаючи йому покарання за останнім вироком, суд першої інстанції хоча і призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак, у порушення вимог абз. 5 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», звільнив засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Разом з тим, обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 вид та міру покарання,суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, оскільки допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно вироку, який оскаржується встановлено, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не сплативши штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., до якого його було засуджено на підставі вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року.
Незважаючи на це, суд першої інстанції, не визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання, призначеного за новий злочин з випробуванням і лише після цього, посилаючись на вимоги ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України, зазначив про те, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, слід виконувати самостійно.
При цьому, ототожнивши такі поняття як призначення покарання і звільнення від покарання та його відбуття, суд першої інстанції, залишив поза увагою ту обставину, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в даному конкретному випадку, могло мати місце лише після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України, яке повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Тобто, в даному випадку остаточне покарання повинно було бути визначено у виді сукупності не відбутої частини покарання за попереднім вироком (штрафу в розмірі 850 грн.) та покарання за новим вироком (позбавлення волі строком на один рік), однак, виходячи з положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основне покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, ці покарання підлягали самостійному виконанню.
Зазначені обставини, а саме необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді штрафу та позбавлення волі на строк не більше п`яти років, дозволяють зробити висновок про те, що суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суперечить вимогам цієї статті, в якій міститься вичерпний перелік видів покарань при призначенні яких, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд вправі звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, яке було призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а також вважає необхідним визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалити рішення про їх самостійне виконання, без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді 1 року позбавлення волі, призначеного за цим вироком та штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року та виконувати їх самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 за цим вироком обчислювати з дня його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1523/2019

Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1