Справа № 372/1851/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1765/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.162, ч.1 ст.125,
ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 березня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 07.11.2011 року Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 28.03.2018 року по відбуттю покарання, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки; за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі та строк 3 (три) роки.

На основі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки., передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу змінено з утримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО» на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти у залі судового засідання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Обухова Київської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні двох дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 12.10.2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 22.12.2017 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На основі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено з утримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО» на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти у залі судового засідання.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.125 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив ряд умисних злочинів щодо недоторканності житла та проти здоров`я особи за таких обставин.

Так, 07.05.2018 року, близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_7 прийшли до готелю «Обухів-Комфорт», розташованого за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Каштанова, 16, до кімнати №22, де мешкав їхній знайомий ОСОБА_11 .

На їх стук у двері потерпілий не відчинив. Після чого ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, в порушення вимог ст.30 Конституції України, тобто з метою порушення конституційного права на недоторканність житла іншої особи, з метою незаконного проникнення до кімнати гуртожитку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та перебуває у володінні громадянина ОСОБА_11 та його матері ОСОБА_12 на підставі усної домовленості з адміністрацією готелю «Обухів-Комфорт», всупереч їхньої волі, шляхом пошкодження вхідних дверей плечем, разом з ОСОБА_7 проник до приміщення кімнати №22, після чого був помічений потерпілим ОСОБА_11 , тобто незаконно проник до житла останнього.

Далі, ОСОБА_9 07.05.2018 року, близько 13 год. 05 хв. незаконно проникнувши та перебуваючи в кімнаті №22 за адресою: АДРЕСА_4 , підійшовши до ліжка, на якому знаходився потерпілий ОСОБА_11 , та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, що були викликанні знаходженням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в кімнаті №22, діючи з прямим умислом, спрямованим на заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , наніс останньому два удари правою рукою в область лівої лицьової частини обличчя, а саме під око та в щелепу, в результаті чого ОСОБА_11 отримав легкі тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної-експертизи №55 від 22.06.2018 року у ОСОБА_11 виявлене тілесне ушкодження у вигляді садна на обличчі. Вказане тілесне ушкодження утворилось від дії тупого(-их) твердого(-их) предмета(-ів) з обмеженою травмуючою поверхнею, за часом утворення може відповідати терміну вказаному в ухвалі слідчого судді і відноситься до легких тілесних ушкоджень. Виявлене у потерпілого ОСОБА_11 тілесне ушкодження могло утворитися внаслідок дій, викладених у протоколі слідчого експерименту від 17.06.2018 року, проведеного з ОСОБА_11 .

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.186 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив ряд умисних злочинів щодо недоторканності житла та проти власності особи за таких обставин.

Так, 07.05.2018 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийшли до готелю «Обухів-Комфорт», розташованого за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Каштанова, 16, до кімнати №22, де мешкав їхній знайомий ОСОБА_11 .

На їх стук у двері потерпілий не відчинив. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 діючи з прямим умислом, в порушення вимог ст.30 Конституції України, тобто з метою порушення конституційного права на недоторканність житла іншої особи, з метою незаконного проникнення до кімнати гуртожитку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та перебуває у володінні громадянина ОСОБА_11 та його матері ОСОБА_12 на підставі усної домовленості з адміністрацією готелю «Обухів-Комфорт», всупереч їх волі, шляхом пошкодження вхідних дверей ОСОБА_9 плечем, разом з ним проник до приміщення кімнати №22, після чого був помічений потерпілим ОСОБА_11 , тобто незаконно проник до житла останнього.

Далі, ОСОБА_7 07.05.2018 року, близько 13 год. 05 хв. перебуваючи незаконно в кімнаті №22 за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Каштанова, 16, діючи з прямим умислом, повторно, відкрито, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, розуміючи, що в кімнаті гуртожитку знаходяться потерпілий, який сидів обличчям до ОСОБА_7 та не перебував у безпорадному стані та обвинувачений ОСОБА_9 , який почав наносити тілесні ушкодження потерпілому, від чого останній почав прикриватись руками, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «DOOGEE X10», що знаходився на ліжку біля потерпілого ОСОБА_11 та в подальшому з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим майном на власний розсуд, тобто спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №12-4/1064 від 01.06.2018 року, ринкова вартість вживаного мобільного телефону марки «DOOGEE X10», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , станом на 08.05.2018 року становить 1133 грн. 33 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 21.03.2019 року скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 200 годин, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, районним судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше тричі судимий за вчинення умисних, у тому числі тяжких злочинів проти власності, незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, за що двічі відбував покарання у місцях позбавлення волі; ОСОБА_9 вп`яте притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в аналогічних сферах та злочини у сфері експлуатації транспортних засобів і громадської безпеки, за що також двічі відбував покарання у місцях позбавлення волі. При цьому, обвинувачені, які раніше вже звільнялися судом від відбування покарання з випробуванням, відповідних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисні злочини. Вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Водночас, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не працевлаштовані, іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займаються, що спонукає їх переслідуючи корисливі мотиви, систематично вчиняти злочини проти власності. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим є рецидив злочинів. За таких обставин, звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, місцевий суд не навів належних і переконливих доводів, які б вказували на можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити вирок Обухівського районного суду Київської області від 21.03.2019 року щодо нього без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що згідно даних характеристик за місцем проживання, він характеризуюся виключно позитивно, має сім`ю, двох малолітніх дітей, у вихованні яких бере активну участь, визнав повністю свою вину, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував збитки та судові витрати, працевлаштувався за договором, має проблеми зі здоров`ям. Зазначені обставини суд першої інстанції врахував у повному обсязі та призначив йому покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України. Із огляду на це, доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до ОСОБА_7 судом першої інстанції положень ст.75 КК України є безпідставними.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_9 га ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 11.03.2019 року прокурором було змінено обвинувальний акт в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 із ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України. 12.03.2019 року під час судового засідання прокурором до матеріалів судової справи долучено змінений обвинувальний акт, у зв`язку з чим судовий розгляд відклали з метою підготовки сторони захисту до зміненого обвинувачення. При цьому, суд наголосив потерпілому ОСОБА_11 , що його участь в наступному судовому засіданні (21.03.2019 року) є обов`язковою, оскільки йому необхідно висловити свою думку щодо обсягу підтримуваного обвинувачення. У судове засідання від 21.03.2019 року потерпілий ОСОБА_11 не прибув, але суд першої інстанції, порушуючи права потерпілого, передбачені ч.3 ст. 338 КПК України, провів судове засідання та ухвалив оскаржуваний вирок без його участі. Крім того, технічний носій інформації, на якому зафіксований хід та результат судового засідання від 21.03.2019 року, у матеріалах провадження відсутній.

Із журналу судового засідання від 21.03.2019 року вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вину згідно нового обвинувачення визнали повністю. Відтак, районний суд провів судовий розгляд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України. Однак, у порушення вказаної процесуальної норми наслідки скороченого розгляду кримінального провадження обвинуваченим не були роз`яснені.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну з доповненнями , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як видно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Положеннями ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів було встановлено відсутність на технічних носіях інформації звукозаписів судових засідань від 16.01.2019 року, 22.01.2019 року, 29.01.2019 року, 21.03.2019 року. Водночас, технічний носій інформації зі звукозаписами судових засідань від 22.02.2019 року, 28.02.2019 року не взагалі відтворюється.

Апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду 11.03.2019 року прокурором було змінено обвинувальний акт в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 із ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України. 12.03.2019 року прокурором подано на розгляд районного суду обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зі зміненим обвинуваченням. Із метою забезпечення прав учасників суд першої інстанції відклав розгляд справи на 21.03.2019 року, при цьому наголосивши на обов`язковій участі потерпілого ОСОБА_11 , оскільки йому необхідно висловити свою думку щодо обсягу підтримуваного обвинувачення.

У судове засідання від 21.03.2019 року потерпілий ОСОБА_11 не прибув, однак суд першої інстанції, порушуючи права потерпілого, передбачені ч.3 ст.338 КПК України, провів судове засідання та ухвалив оскаржуваний вирок без його участі. Крім того, технічний носій інформації, на якому зафіксований хід та результат судового засідання від 21.03.2019 року, у матеріалах провадження відсутній.

Відомості про те, що потерпілий ОСОБА_11 не заперечував проти судового розгляду кримінального провадження без його участі у матеріалах кримінального провадження відсутні. Вказане свідчить про наявність підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених положеннями ст.ст.412, 414 КПК України.

Частиною 3 ст.349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації протиправних дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення учасниками провадження цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Із журналу судового засідання від 21.03.2019 року вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вину згідно нового обвинувачення визнали повністю. Відтак, районний суд провів судовий розгляд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України. Проте, всупереч вказаним положенням кримінального процесуального закону, наслідки скороченого розгляду кримінального провадження обвинуваченим та учасникам кримінального провадження, до яких згідно з п.26 ч.1 ст.3 КПК України відносяться сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, роз`яснені не були.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції, всупереч положень п.3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 місцевий суд враховуючи тяжкість та характер кримінальних правопорушень, дані особи обвинувачених, ставлення до скоєного, повне відшкодування збитків, думку потерпілого, який не має претензій до обвинувачених, прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, а ОСОБА_9 обмеження волі із застосуванням відносно обвинувачених положень ст.75 КК України, тобто звільнення їх від відбування призначеного покарання за умови виконання покладених судом обов`язків.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 суд визнав активне сприяння розкриттю злочинів, наявність у ОСОБА_7 на утриманні двох малолітніх дітей. Обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Водночас, визначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вид і міру покарання та звільняючи їх від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою, що ОСОБА_7 раніше тричі судимий за вчинення умисних, у тому числі тяжких злочинів проти власності, незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, за що двічі відбував покарання в місцях позбавлення волі; обвинувачений ОСОБА_9 вп`яте притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в аналогічних сферах, та злочини у сфері експлуатації транспортних засобів і громадської безпеки, за що також двічі відбував покарання в місцях позбавлення волі. Однак, обвинувачені, які раніше вже звільнялися судом від відбування покарання з випробуванням, відповідних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисні злочини. Вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Також встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не працюють, іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займаються, що, на думку сторони обвинувачення, і спонукає обвинувачених переслідуючи корисливі мотиви систематично вчиняти злочини проти власності. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим є рецидив злочинів.

Із огляду на вказане, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора слід задовольнити, вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.9, ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, ч.3 ст.415 КПК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :