Дата документу 13.06.2019 Справа № 310/7674/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/85/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/7674/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003838, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 14.07.2009 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік;

2) 23.06.2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 304, 69, 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 17.05.2013 року по відбуттю строку покарання;

3) 22.05.2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 20.07.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 8 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Андріївка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків та до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22.05.2014 року, остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено залишити попередній тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання з 19.10.2017 року 18 годин 00 хвилин.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 10 вересня 2017 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах у кімнаті квартири АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до столу, звідки таємно, повторно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung» Galaxy J1 вартістю 2000 грн. з сім-карткою мобільного оператора МТС вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 80 грн. Відразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2130 грн.

Крім того, 19 жовтня 2017 року приблизно о 03 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину «Будинок взуття» по вул. Волі, 24-А в м. Бердянськ Запорізької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, підійшли до ОСОБА_11 та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, яке виразилось у нанесенні рукою двох ударів в область тулуба та одного удару в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_11 впав на землю, в результаті чого йому були спричинені згідно висновку судово-медичної експертизи № 650 від 23.10.2017 року легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, в ділянці попереку зліва, на боковій поверхні грудної клітини. Продовжуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що потерпілий не може чинити супротив ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відкрито, при цьому ОСОБА_7 повторно, супротив волі потерпілого, зняли з ОСОБА_11 належну йому шкіряну куртку вартістю 500 грн., в якій знаходились: грошові кошти в сумі 2000 грн., мобільний телефон «Samsung» Galaxy S4I9505 вартістю 3800 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., на рахунку якої грошові кошти були відсутні та карткою пам`яті об`ємом 16 Гб вартістю 200 грн., розкладну бритву вартістю 150 грн., навушники «Soni» вартістю 150 грн., кредитну банківську картку «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 , запальничку та ключ від квартири, які для потерпілого цінності не мають. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли та розпорядилися майном на свій розсуд, чим завдали ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6 825 грн.

Вирок в частині засудження ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на завідомо неправдиві свідчення учасників судового слідства, не розібрався у повній, об`єктивній, всесторонній позиції усіх сторін та не взяв до уваги усі раніше зазначені факти досудового розслідування. Вважає, що потерпіла ОСОБА_10 його обмовила та надала суду неправдиві свідчення, у зв`язку з чим просить застосувати ст. 384 КК України. Також звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_11 тричі змінював свої показання під час досудового розслідування, у зв`язку з чим вважає, що він надав суду неправдиві свідчення. Суд не взяв до уваги, що слідчий не допитав головного свідка господарку квартири Іру, де відбувся злочин у відношенні ОСОБА_10 . Також слідчий порушив його права, не надавши йому очну ставку з обвинуваченим ОСОБА_9 , який є співучасником у кримінальному провадженні. Також суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , пославшись на те, що вони можуть бути зацікавленими особами у кримінальному провадженні. Також вважає, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою та надала суду завідомо неправдиві свідчення, оскільки є доброю знайомою обвинуваченого ОСОБА_9 .
Враховуючи викладене, просить направити провадження на новий розгляд в іншому складі суду.

Також від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання, в якому останній просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.12.2015 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення день за два з 19.10.2017 року до моменту набрання вироком законної сили.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 на запитання працівників поліції чому вона звинувачує у крадіжці мобільного телефону саме його, пояснила, що її примусили вихователь та слідчий, який приймав заяву про вчинення крадіжки. Також зазначає, що під час спілкування зі слідчим ОСОБА_15 вона йому погрожувала та казала, що таким як він місце у тюрмі. Крім того, зазначає, що не були викликані та допитані свідки з місця злочину, де за словами потерпілої зник телефон, не був проведений слідчий експеримент під час досудового розслідування. Під час судових засідань потерпіла ОСОБА_10 не могла чітко та розбірливо відповісти на поставлені суддею запитання. Стосовно епізоду за ч. 2 ст. 186 КК України зазначає, що суд не взяв до уваги його показання та показання співробітника поліції, який проводив затримання. Вказує, що експертиза обвинуваченим та потерпілому ОСОБА_11 , була проведена з різницею 10 годин, у зв`язку з чим експертиза показала, що він та ОСОБА_9 були у стані алкогольного сп`яніння, а потерпілий ОСОБА_11 тверезий. Тому вважає, що це вплинуло на хід слідства, оскільки потерпілий також вживав алкогольні напої і в момент затримання був нетверезий та міг не пам`ятати усього, що трапилось. Також вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 надав неправдиві свідчення, оскільки згідно протоколу затримання він є фігуруючою особою у вчиненні злочину, про що свідчать сліди злочину на його одязі та взутті (кров потерпілого), а також особисті речі потерпілого, які були відібрані у потерпілого ОСОБА_9 . Також вважає, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою та підставною особою, оскільки раніше про неї ніде не згадувалось. Вважає, що суд несправедливо призначив покарання ОСОБА_9 , оскільки він є головним обвинуваченим, а також ініціатором вчиненого злочину. На думку апелянта, ОСОБА_9 з метою уникнення суворого покарання за скоєне ним правопорушення вступив у групову змову зі слідчим ОСОБА_15 , свідком ОСОБА_14 , потерпілим ОСОБА_11 та адвокатом ОСОБА_8 та надав суду неправдиві свідчення, тим самим обмовивши його.
Враховуючи зазначене, просить визнати вирок районного суду недійсним та скасувати його та визнати його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та звільнити його з-під варти.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 разом з доповненнями до неї підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 усіх вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що 19.10.2017 року приблизно в 22-23 години він разом зі своїм товаришем по вул. Волі, навпроти ТЦ «Сільпо» пили пиво. Через деякий час до них підійшов раніше невідомий потерпілий, представився ОСОБА_16 , став говорити на їхню адресу нецензурні слова, говорив, що вони хочуть його пограбувати, в руках у нього щось блищало. Він йому пояснив, що вони просто відпочивають і п`ють пиво, після чого потерпілий підійшов до них, сховав небезпечну бритву і став з ними пити пиво. Потім вони довели додому його товариша, пішли в місто, купили ще пиво, потім дійшли до магазину «Будинок взуття», присіли на сходи, розговорилися за роботу, вирішили обмінятися телефонами, але оскільки вже всі були п`яні, потерпілий дав йому свій телефон, щоб він в нього вніс свій номер. У цей час повз них проходив раніше невідомий ОСОБА_9 , у якого він запитав сигарети, на що останній відповів, що у нього немає, підійшов до потерпілого і став наносити йому удари. Потерпілий піднявся і побіг, а ОСОБА_9 побіг за ним. В цей час вийшла мати його товариша і намагалася завести до себе додому, але він відмовився. Назустріч йому вийшов ОСОБА_9 , дістав з кишень гроші, ключі і карту, сказав, що побив потерпілого за нецензурні слова. Вони разом пішли на вул. Волі, біля одного з будинків ОСОБА_9 викинув куртку потерпілого. Мобільний телефон потерпілого залишився у нього в руках, оскільки він вносив до нього свій номер, коли ОСОБА_9 почав бити потерпілого. Слідчому цю версію він не викладав, оскільки вирішив розповісти в суді так, як відбувалося насправді. Стверджував, що ОСОБА_9 і ОСОБА_11 його обмовляють. Потерпілу ОСОБА_10 він бачив один раз 10.09.2017 року, коли зустрів її біля пам`ятника «Соняшник», яка була разом з його напарником і дружиною напарника. Вони запропонували випити пиво, але грошей ні у кого не було і потерпіла запропонувала закласти її телефон в ломбард, а потім викупити, на що вони погодилися. Він разом зі знайомим ОСОБА_17 пішли в ломбард, заклали телефон і на гроші купили пиво, сигарети і горішки. Через час він телефон викупив і віддав потерпілій. Стверджував, що потерпіла ОСОБА_10 його також обмовляє. Просив суд його виправдати, оскільки він ніяких злочинів не скоював.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим своєї провини, його вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав суду, що дійсно близько 3 години ночі він йшов додому з кафе «Тамара», проходив повз магазину «Будинок взуття», де побачив раніше незнайомих ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , які пили пиво. Вони попросили у нього сигарети, на що він сказав, що у нього немає і пішов далі. Вони йому щось сказали слідом, він повернувся і вдарив два рази ОСОБА_11 в обличчя, потім потягнув ОСОБА_11 за куртку, останній впав, куртка залишилася у нього в руках, і тоді ОСОБА_7 почав бити потерпілого ногами. Потім, потерпілий якось зміг піднятися та втік від них в сторону військкомату. У куртці були гроші в сумі 500 грн., мобільний телефон і кредитна карта. Мобільний телефон залишився у ОСОБА_7 . Куртку потерпілого він викинув по дорозі. Стверджував, що ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження потерпілому разом з ним, але чого він їх наносив, пояснити не зміг;

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка показала суду, що 09.09.2017 року вона перебувала в гуртожитку, де проживає на час навчання, сиділа біля вихователя. У гуртожиток зайшов раніше їй невідомий ОСОБА_7 , який запитав ОСОБА_18 , вона відповіла, що її немає, потім вона разом з ОСОБА_7 покурили, зайшли до неї в кімнату, випили пиво і пішли на квартиру до ОСОБА_7 . Вранці, 10.09.2017 року, вона прокинулася і виявила, що пропав її мобільний телефон і ОСОБА_7 в кімнаті вже не було, була тільки господиня квартири. Вона намагалася розшукати ОСОБА_7 , але мобільний телефон останнього був вимкнутий, вона розшукати його не змогла, телефон їй був не повернутий, у зв`язку з чим вона 11.09.2017 року звернулася з заявою до поліції;

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який показав суду, що 19.10.2017 року в ТЦ «Дельмар» він купив пляшку, на лавочці побачив раніше невідомих ОСОБА_7 і його товариша, які пили пиво. Він присів біля них, вони розговорилися, товариш ОСОБА_7 сильно сп`янів і вони вирішили відвезти його додому. Потім він купив пиво, вони повернулися до магазину «Будинок взуття», де сіли на сходинки відпочити, він відкрив пиво, але випити не встиг, оскільки поруч проходив раніше невідомий ОСОБА_9 , у якого ОСОБА_7 попросив сигарету, але ОСОБА_9 підійшов до них, сказав, що сигарет немає і між ними почалася сварка. Несподівано ОСОБА_9 завдав йому удар в обличчя, він впав на землю, де його продовжував бити ОСОБА_9 , він спробував вирватися, але підскочив ОСОБА_7 і теж почав його бити. Потім вони зірвали з нього куртку, він вирвався і втік в сторону автовокзалу, де таксист дав йому телефон і він відразу ж викликав працівників поліції. Коли він їздив зі співробітниками поліції, побачив обвинувачених, показав їх співробітникам поліції і їх затримали. Йому повернули частину грошей в сумі 400 грн., мобільний телефон, запальничку і кредитну карту, не було навушників і ключів від квартири. Хтось із обвинувачених показав місце, куди викинули куртку, де її дістали і йому повернули, шапку знайшли на місці його побиття. Стверджував, що свій мобільний телефон ОСОБА_7 він не давав і ОСОБА_7 бачив, що у нього є гроші, коли він купував пиво;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав суду, що 19.10.2017 року з чергової частини надійшов виклик, що на перехресті вулиць Волі і Дзержинського двоє молодих людей б`ють одного. Прибувши на місце, вони побачили на асфальті сліди крові і сліди боротьби на землі. На проспекті Праці вони побачили потерпілого, одягненого в спортивні штани та кросівки, з голим торсом, який був побитий. На перехресті пр. Азовского і вул. Шевченка помітили двох хлопців, які щось робили за ялинками, вони їх затримали, привезли до готелю «Бердянськ», де потерпілий їх упізнав;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка показала суду, що вона йшла з подругою з кафе додому і бачила ОСОБА_9 , з яким познайомилася в кафе. ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 , який сидів з потерпілим. Вона чула, що на вулиці відбувається бійка, бачила як ОСОБА_9 і ОСОБА_7 били потерпілого, потім відтягнули за дерево і зняли куртку. Вони зайшли у двір магазину, де все бачили через прохід у дворі;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка показала суду, що ОСОБА_7 вона знає, як товариша її сина. Приблизно в вересні жовтні 2017 року вона прокинулася від криків, вийшла на вулицю, де побачила ОСОБА_7 , який стояв і спостерігав як один хлопець б`є іншого. Вона спробувала затягти ОСОБА_7 у двір будинку, але він відмовився. Стверджувала, що ОСОБА_7 нікого не бив і в руках у нього нічого не було;

- витягом з ЄРДР № 0003838 від 11.09.2017 року та 19.10.2017 року, який свідчить про внесення обставин скоєного кримінального правопорушення до ЄРДР у відповідності до вимог КПК України (а.п. 55-56);

- постановою про визнання речовим доказом від 25.10.2017 року, якою тряпічна чоловіча шапка, мобільний телефон «Samsung» Galaxy S4I9505 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», карткою пам`яті об`ємом 16 Гб, грошові кошти в сумі 46 грн. та 391 грн., запальничка зеленого кольору, шкіряна куртка коричневого кольору визнані речовими доказами (а.п. 58);

- розпискою ОСОБА_11 про отримання на зберігання речових доказів (а.п. 59-60);

- протоколом огляду місця події від 26.10.2017 року з фототаблицями, яким оглянута кімната 1 квартири АДРЕСА_5 , яку знімав ОСОБА_7 (а.п. 63-64);

- довідкою про вартість мобільного телефону «Samsung» Galaxy S4I9505 з квитанцією вартості (а.п. 65-66);

- протоколом огляду місця події від 19.10.2017 року з фототаблицями, яким оглянута ділянка місцевості біля магазину «Дім взуття», де був скоєний злочин відносно ОСОБА_11 (а.п. 70-73);

- протоколом огляду місця події від 19.10.2017 року з фототаблицями, яким оглянута ділянка місцевості біля готелю «Бердянськ», де був затриманий ОСОБА_7 , у якого були вилучені грошові кошти, мобільні телефони, в тому числі і мобільний телефон, грошові кошти, навушники потерпілого ОСОБА_11 (а.п. 73-64);

- висновком щодо результатів медичного огляду № 1340 від 19.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_11 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 77);

- висновком щодо результатів медичного огляду № 1337 від 19.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 78);

- висновком щодо результатів медичного огляду № 1338 від 19.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_9 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 79);

- довідками щодо вартості мобільного телефону, навушників, карти пам`яті, належних потерпілому ОСОБА_11 (а.п. 80);

- протоколом пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 особи для впізнання від 19.10.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 серед 4 осіб, впізнав під № 4 особу, якою є ОСОБА_7 , яка відносно нього вчинила грабіж, спричинила йому тілесні ушкодження (а.п. 81-85);

- протоколом пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 особи для впізнання від 19.10.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 серед 4 осіб, впізнав під № 3 особу, якою є ОСОБА_9 , яка відносно нього вчинила грабіж, спричинила йому тілесні ушкодження (а.п. 86-90);

- висновком судово-медичної експертизи № 652 від 20.10.2017 року, згідно якого у ОСОБА_7 мають місце: садна на правій верхній кінцівці, в ділянці попереку зліва. Вищевказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмета (тупих предметів), вирогідно в строк вказаний освідоцтвуємим, в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за 1995 рік. ОСОБА_7 було спричинено не менш ніж два ударно-травматичних впливів (а.п. 91);

- висновком судово-медичної експертизи № 651 від 20.10.2017 року, згідно якого у ОСОБА_9 мають місце: рани в ділянці голови, на правій верхній кінцівці. Вищевказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмета (тупих предметів), вірогідно в строк вказаний освідоцтвуємим, в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за 1995 рік. ОСОБА_9 було спричинено не менш, ніж один ударно-травматичний вплив (а.п. 92);

- висновком судово-медичної експертизи № 650 від 23.10.2017 року, згідно якого у ОСОБА_11 мають місце: синці на обличчі, в ділянці попереку зліва, на боковій поверхні грудної клітини. Вищевказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмета (тупих предметів), вірогідно в строк вказаний освідоцтвуємим, в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за 1995 рік. ОСОБА_11 було спричинено не менш ніж три ударно-травматичних впливів (а.п. 93);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 24.10.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого ОСОБА_9 у присутності понятих показав місце скоєння злочину разом з ОСОБА_7 відносно ОСОБА_11 , де вони обидва нанесли потерпілому тілесні ушкодження, заволоділи речами потерпілого та місце, де вони викинули куртку потерпілого (а.п. 94-101);

- протоколом затримання особи від 19.10.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 був затриманий 19.10.2017 року у 18 годині 00 хвилин (а.п. 102-105).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, всупереч доводам обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наведених у вироку їх змісту, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Спростував суд і наведені обвинуваченим під час судового розгляду доводи щодо його непричетності до злочину, належним чином мотивувавши свій висновок в судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 його обмовили та надали суду неправдиві свідчення є неспроможними.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції послідовно розповіла обставини скоєння злочину, в ході досудового розслідування показала квартиру, куди вона приходила разом з обвинуваченим та де ночувала, розповіла про обстановку в цій квартирі, чим повністю спростувала пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про випадкову зустріч з потерпілою у м. Бердянську.

Згідно довідки ПО «Ломбард Оникс» Анохіна, Яценко» 10.09.2017 року ОСОБА_7 заклав у ломбард мобільний телефон «Samsung» Galaxy J1, який у той же день викупив та який належить потерпілій ОСОБА_10 .

Пояснення потерпілої ОСОБА_10 стосовно того, що вона не давала згоду на закладення мобільного телефону до ломбарду, а також про те, що мобільний телефон їй не повернутий, повністю підтверджуються її заявою до Бердянського відділу поліції від 11.09.2017 року об 11 годині (а.п. 62). Цією ж заявою спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про повернення мобільного телефону потерпілій увечері 10.09.2017 року.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні під час розгляду провадження в суді першої інстанції надав пояснення, що тілесні ушкодження йому спричинили обидва обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які заволоділи його майном та після того, як обидва обвинувачених були затримані працівниками поліції у них обох було вилучено його майно.

Обвинувачений ОСОБА_9 під час розгляду провадження міськрайонним судом поясняв, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 він спричинив разом з ОСОБА_7 , після чого вони вдвох забрали майно потерпілого, куртку викинули по дорозі, потім їх затримали працівники поліції.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 давали послідовні покази, не змінюючи їх на протилежні протягом досудового розслідування та судового розгляду, обставин які б давали підстави вважати, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 навмисно оговорюють обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, з матеріалів кримінального провадження також не вбачається, а тому колегія суддів вважає, що не має жодних підстав ставити під сумнів їх показання.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_7 до скоєння обох злочинів з потерпілими та обвинуваченим ОСОБА_9 знайомий не був, а тому ніяких підстав у потерпілих та у обвинуваченого ОСОБА_9 для обмовлення обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Доводи ОСОБА_7 стосовно того, що слідчий ОСОБА_15 погрожувала йому та казала, що таким як він місце у тюрмі ніякими доказами не підтверджуються, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви обвинуваченого ОСОБА_7 з цього приводу.

Доводи апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою, оскільки є знайомою обвинуваченого ОСОБА_9 , є неспроможними, оскільки ніяких обставин або доказів щодо зацікавленості цього свідка стороною захисту не надано, більш того зазначений свідок до початку допиту, була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Твердження обвинуваченого, що експертиза щодо виявлення стану алкогольного сп`яніння відносно нього, обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 , була проведена зі значною різницею у часі, у зв`язку з чим експертиза показала, що він та ОСОБА_9 були у стані алкогольного сп`яніння, а потерпілий ОСОБА_11 тверезий, є неспроможними та спростовуються висновками щодо результатів медичного огляду від 19.10.2019 року, відповідно до яких обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходились в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 77, 78, 79).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що не було проведено слідчий експеримент, не були викликані та допитані свідки з місця злочину, де, за словами потерпілої ОСОБА_10 , зник телефон, не було проведено очну ставку з обвинуваченим ОСОБА_9 , не впливають на висновок суду про доведеність його вини за інкримінованими йому злочинами та не є беззаперечною підставою для скасування правильного по суті рішення суду. До того ж, проведення тих чи інших слідчих (розшукових) дій є правом, а не обов`язком слідчого, прокурора, які самостійно визначають необхідність проведення тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії, в свою чергу, стороною захисту будь-яких клопотань з цього приводу не заявлялось.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , є неспроможними. Так, судом була надана відповідна правова оцінка показанням вказаних свідків, та зазначені підстави, з яких міськрайонний суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_13 , а показання свідка ОСОБА_12 не мають ніякого доказового значення щодо обставин вчинення злочину, оскільки він не був очевидцем подій, а прибув на місце скоєння злочину після надходження виклику з чергової частини про те, що на перехресті вулиць Волі і Дзержинського двоє молодих людей б`ють одного.

Інші доводи апеляційної скарги також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, злочин скоїв через незначний проміжок часу після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною, та призначив майже мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, вважаючи що саме таке покарання найбільше відповідатиме меті його призначення, остаточно призначивши покарання у відповідності з вимогами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Таке покарання і на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 19.10.2017 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 злочини були вчинені після 20.06.2017 року, відтак підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 разом з доповненнями до неї залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4