Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/366/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2019 року. . м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , та захисника-адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей не має, який не працює, із повною середньою освітою, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 17.10.2018 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358 , ч.4 ст. 358 КК України , та призначено покарання :
-за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.358 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі;
-за ч.4 ст.358 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.10.2018 року , остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 18.12.2018 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 7916 грн.80 коп. за проведення експертиз.
В порядку ст. 100 КПК України визначено долю речових доказів.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника- адвоката - ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_8 .

В апеляційні й скарзі :
Прокурор Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання - за ч. 2 ст. 185 КК України -4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України -6 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України - до 2 роки обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України - до 2 роки обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання, призначене вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.10.2018 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Речення щодо початку строку відбування покарання з 02.10.2017 виключити.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинених злочинах спочатку не визнав повністю, потім перед судовими дебатами вказав, що визнає вину частково, зокрема вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України.
В судовому засіданні пояснив, що до нього додому прийшли два його знайомих, один з яких на прізвище ОСОБА_11 і запропонували йому продати два акумулятори та дві автомагнітоли. Так як йому були потрібні кошти, то він погодився. Знав, що акумулятори крадені, він намагався їх продати, але з балкону акумулятори не викидав. Не визнає також і епізод крадіжки металевого люка. Пояснив, що біля залізничного вокзалу він зустрів хлопця, який попросив його донести люк на приймальний пункт. За допомогу обіцяв йому купити пива. Він особисто люк не ніс, а лише дізнавався по приймальних пунктах, чи приймуть у нього люк. На жодному приймальному пункті люк не захотіли приймати. Його затримали працівники поліції та відвезли в поліцію. Пояснив також, що паспорт знайшов на вулиці, він не пам`ятає, на чиє ім`я він виданий. В подальшому відмовився надавати пояснення по даному епізоду.
Твердження ОСОБА_8 спростовуються показами потерпілого ОСОБА_12 , який зазначив, що неподалік від стоянки до нього підійшла незнайома особа та повідомила, що його речі викрав ОСОБА_8 та потім ОСОБА_8 особисто повернув потерпілому ОСОБА_12 акумулятор без магнітоли. Після цього, перебуваючи неподалік від будинку потерпілий особисто бачив, як ОСОБА_8 з балкону третього поверху викидав речі, а саме акумулятор, два магнітофони та деякі інші речі. Аналогічні покази надав потерпілий ОСОБА_13 .
Покази ОСОБА_8 про те, що він особисто не ніс викрадений люк спростовуються показами свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що у квітні 2017 року перебував за місцем свої роботи у приміщені кабінету по вул. Паризької Комуни, 64 А ТОВ «Кран-Сервіс», звідки видно вулицю та побачив в обідній час як двоє осіб через міст несли люк, спочатку разом, потім по черзі та показами свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що зустрів особу на ім`я ОСОБА_16 (впізнає в ньому обвинуваченого), який ніс люк та допомагав йому донести люк до пункту прийому металобрухту.
Крім того, ОСОБА_8 в судових засіданнях поводив себе зухвало, покази щодо підробки та пред`явлення паспорта належним чином не надав, що виключає визнання вини, намагався під час засідання нанести собі тілесні ушкодження, чим затягував судових розгляд.
Вважає, що посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 та його поведінка в судовому засіданні вказує на відсутність моментуусвідомлення обвинуваченим ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, намагання знизити рівень відповідальності та небажання ставати на шлях виправлення, оскільки його покази спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами та повністю доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів.
Вважає, що судом хоч і перелічено дані, які характеризують особу ОСОБА_8 , але недостатньо їх враховано під час призначення покарання.
Судом недостатньо враховано, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, своїми показами та поведінкою намагався уникнути кримінальної відповідальності і затягнути судовий розгляд, не одружений, не має дітей, не має стійких соціальних зв`язків, не навчається та не працює, не намагався знайти законні засоби для існування та джерела доходів, хоча до цього судимий не був, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 01.04.2014 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України.
Також відповідно до досудової доповіді, результати оцінки обвинуваченого ОСОБА_8 показали високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, а отже беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушення, а також високий рівень ризику, ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Крім того судом зазначено, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, тоді як відповідно до довідки з наркологічного диспансеру останній перебуває на відповідному обліку (страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2017 року).
Судом безпідставно зазначено початок строку відбування покарання з 02.10.2017 року, оскільки у даному кримінальному провадженні необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.12.2018 року.

Захисник-адвокат ОСОБА_17 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 по епізодам передбаченим ст.. 185 КК України не доведена, суд надав невірну оцінку доказам.
Жоден свідок не надав суду покази про те, що бачив ОСОБА_8 на місці скоєння злочину, а по іншим епізодам вина обвинуваченого лише обґрунтовується показами самих потерпілих.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за скоєнні таємного викрадення чужого майна( крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище; таємне викрадення чужого майна( крадіжка), вчинена повторно; підроблення посвідчення з метою використання його підроблювачем; використання завідомо підробленого документа.
ОСОБА_8 , являючись особою, відносно якої в Олександрійському міськрайонному суді розглядалося кримінальне провадження № 0001657 за обвинуваченням у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, діючи умисно та повторно, у період часу з 22 год. 27 січня по 07 год. 28 січня 2017 року з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до автомобільної стоянки « Дальнобій» ПП « Корд» по вулиці Героїв Сталінграду,33 у м. Олександрія Кіровоградської області. Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно , проник на територію огородженої та охоронюваної автомобільної стоянки, де з під капоту припаркованого на стоянці автомобіля ВАЗ 21043, р.н. НОМЕР_1 червоного кольору, таємно викрав акумуляторну батарею марки « Іsta 6СТ-60АзН» вартістю 718 грн.00 коп., яка належала ОСОБА_12 . ОСОБА_8 з салону даного автомобіля таємно викрав авто магнітолу марки «Kenwood KDS - 110 UR» вартістю 1722грн. 36 коп., яка належала ОСОБА_12 . З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2440 грн. 36 коп.
Крім цього, у період часу з 13 год. 27 січня по 07 год. 28 січня 2017 року ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до автомобільної стоянки « Дальнобій» ПП « Корд» по вулиці Героїв Сталінграду,33 у м. Олександрія Кіровоградської області. Проник на територію огородженої та охоронюваної автомобільної стоянки, де з під капоту припаркованого на стоянці автомобіля ВАЗ 2101, р.н. НОМЕР_2 білого кольору, таємно викрав акумуляторну батарею марки « Forse FB 60» вартістю 989 грн.75 коп., яка належала ОСОБА_13 . ОСОБА_8 з салону даного автомобіля таємно викрав авто магнітолу марки «Pioneer 571» вартістю 359 грн. 86 коп., яка належала ОСОБА_13 . З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1349 грн. 61коп.
Крім цього, 27 квітня 2017 року близько 14 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 . З виступаючої поверхні над асфальтним покриттям оглядового колодязю телефонної мережі ПАТ « Укртелеком», таємно викрав металеву кришку люка вартістю 500 грн. 00 коп., що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень 00 копійок .
Крім цього, в травні 2017 року( точної дати не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому місці, знайшов паспорт громадянина України , серії НОМЕР_3 , виданий Тернівським РС у м. Кривий Ріг ГУДМС України в Дніпропетровській області 31.03.2015 року на ім`я ОСОБА_18 . ОСОБА_8 , переклеїв власну фотокартку в знайдений ним паспорт громадянина України , серії НОМЕР_3 , виданий Тернівським РС у м. Кривий Ріг ГУДМС України в Дніпропетровській області 31.03.2015 року на ім`я ОСОБА_18 , підробивши своїми діями паспорт громадянина України.
Крім цього, 06 червня 2017 року приблизно о 18 год.40 хв. ОСОБА_8 біля будинку №31 по вул.. Садовій м.Олександрії Кіровоградської області був зупинений працівниками сектору реагування патрульної поліції Олександрійського ВП. При пред`явленні законної вимоги надати документ , який посвідчує його особу, ОСОБА_8 надав попередньо підроблений ним паспорт громадянина України , серії НОМЕР_3 , виданий Тернівським РС у м. Кривий Ріг ГУДМС України в Дніпропетровській області 31.03.2015 року на ім.»я ОСОБА_18 , в який вклеїв свою фотокартку та представився особою на ім.»я ОСОБА_18 , тим самим використавши завідомо підроблений документ.
В судовому засіданні захисник-адвокат ОСОБА_17 подала заяву в якій остання відмовилася від поданої апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_8 та просила вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2019 року залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заяву в якій відмовився від апеляційної скарги свого захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_17 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, в апеляційній скаргі не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Перевіривши матеріалів справи в межах апеляційних вимог, колегія суддів істотних порушень процесуального закону під час досудового і судового слідства у справі, які б призвели до ухвалення незаконного вироку - не встановила.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, яке законом класифікується, якзлочини невеликої, середньої тяжкості та тяжкими злочинами, особу ОСОБА_8 , який на час вчинення даних злочинів вважався особою, що не має судимості, проте вчинив дані злочини під час розгляду в суді кримінального провадження за вчинення злочинів проти власності, у вчинених злочинах не розкаявся, не працює, не одружений, скарг на нього по місцю проживання не надходило. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено. Відповідно до висновку органу пробації щодо обвинуваченого результати оцінки обвинуваченого ОСОБА_8 показали високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення. Ризик небезпеки для суспільства оцінено також як високий. На думку органу пробації, виправлення ОСОБА_8 не можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, характеристику обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в умовах ізоляції від суспільства з урахуванням ст. 70 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Вирішуючи питання викладені в апеляційній скаргі прокурора про неправильно зазначений початок строку відбування покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.10.2018 р. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч.2 ст.186 К України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_19 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 роки позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 залишено без змін.
Згідно ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 11.12.2018 р. апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_17 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишено без задоволення. Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2018 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2018 року набрав законної сили 11.12.2018 р.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.12.2018 року тимчасово залишено засудженого ОСОБА_8 в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» до закінчення розгляду в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області справи відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України.

Колегія суддів вважає слушним твердження прокурора в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення помилково зазначив початок строку відбування покарання з 02.10.2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування призначеного ОСОБА_8 покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 18.12.2019 року по 29.07.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
За таких обставин, в строк відбуття покарання необхідно зарахувати строк перебування під вартою за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2018 року з 02.10.2017 по 11.12.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 12.12. 2018 року по 17.12.2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З урахуванням вищевикладеного, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2019 року підлягає зміні в частині розрахунку початку строку відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Змінити резолютивну частину вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2019 року в частині розрахунку початку строку відбуття покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 02.10.2017 року.
Строк відбуття покарання рахувати з 18.12.2018 року з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
В строк відбуття покарання зарахувати строк перебування під вартою за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2018 року з 02.10.2017 по 11.12.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та з 12.12.2018 року по 17.12.2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2