Постанова
Іменем України
4 червня 2019 року

м. Київ
справа № 127/20921/16-к

провадження № 51-591км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфереції касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004062, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 березня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк покарання визначено обчислювати з 15 березня 2017 року.
Запобіжний захід змінено з домашнього арешту на взяття під варту, ОСОБА_9 взято під варту в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 16691,25 грн у рахунок відшкодування витрат на лікування, 203 грн витрат потерпілих на проїзд, 200 000 грн моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 200 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та на користь держави 7760,40 грн витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
ОСОБА_9 близько 23:00 30 травня 2016 року, не маючи посвідчення водія категорії «А», керуючи мотоциклом «Віпер ЗС250-Р-І», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись в напрямку вул. Гоголя по проїзній частині вул. Пирогова в м. Вінниці зі швидкістю 107,3 км/год, порушив вимоги пунктів 1.5, 2.1(а), 4.16(а), 12.4, 18.1, 12.3 Правил дорожнього руху України (далі ПДР) та, наближаючись до перехрестя на вул. В. Стуса, не надав переваги в русі, не зменшив швидкості та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_7 , яка перетинала проїзну частину по розмітці нерегульованого пішохідного переходу справа наліво по ходу руху мотоцикла. Порушення зазначених правил ПДР мають причинно-наслідковий зв`язок із виникненням цієї дорожньо-транспортної пригоди.
Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_7 отримала тяжкі тілесні ушкодження, а ІНФОРМАЦІЯ_2 померла у Вінницькій ОДК.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16 червня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду колегією Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 червня 2018 року задоволено касаційну скаргу прокурора та частково задоволено касаційну скаргу захисника. Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасовано у зв`язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статті 419 КПК та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції розглядаючи апеляційні скарги прокурора, потерпілих та засудженого, 27 вересня 2018 року ухвалив новий вирок, яким вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 березня 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасував у частині призначеного покарання.
З мотивувальної частини вироку виключено пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.
ОСОБА_9 призначено покарання за частиною 2 статті 286 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з 15 березня 2017 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-7) ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 15 березня по 16 червня 2017 року та з 7 червня по 27 вересня 2018 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судовий збір у розмірі 736,40 грн за цивільний позов ОСОБА_8 .
У решті вирок міського суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений просить змінити судові рішення і призначити йому покарання за правилами статті 69-1 КК у розмірі не більше 5 років та 4 місяців позбавлення волі, попередньо включивши до судового рішення посилання на його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.
Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно виключив з вироку районного суду посилання на його щире каяття та призначив покарання, яке не відповідає загальним засадам його призначення і є занадто суворим не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Крім того, засуджений вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст таких порушень обґрунтовує тим, що суддя ОСОБА_10 , перебуваючи в нарадчій кімнаті під час постановлення рішення судом апеляційної інстанції в цьому кримінальному провадженні, одночасно брав участь у кримінальному провадженні № 148/1425/17 щодо ОСОБА_11 , розгляд якого призначений також на 27 вересня 2018 року на 09:30 та прийнято процесуальне рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку потерпілих та прокурора, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, однак судове рішення підлягає зміні в порядку частини 2 статті 433 КПК, на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до частини 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання та призначив занадто суворе покарання, при цьому неправомірно виключивши пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, що позбавило суд можливості застосувати вимоги статті 69-1 КК та призначити більш м`яке покарання.
Однак колегія суддів не погоджується з позицією засудженого, виходячи з такого.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Зі змісту статті 69-1 КК убачається, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи прокурора і потерпілих щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання та з огляду на тяжкість вчиненого засудженим діяння (хоча і вчинено воно з необережності), на непоправні наслідки, врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, які було встановлено в суді першої інстанції, та зважив на те, що винний керував транспортним засобом, не маючи права, рухався зі швидкістю 107,3 км/год у населеному пункті та здійснив наїзд на неповнолітню дівчину, яка здійснювала рух по пішохідному переходу і внаслідок отриманих тілесних ушкоджень померла в лікарні.
Також апеляційний суд, визначаючи строк покарання, врахував те, що ОСОБА_9 не заперечує факту наїзду на пішохода, але під час апеляційного розгляду та в суді першої інстанції зазначав, що ним було вжито усіх заходів для уникнення наїзду на пішохода, при цьому не погодився зі встановленим перевищенням швидкості руху його транспорту та виправдовував свою поведінку поганим освітленням дороги. Крім того, суд зазначив, що поведінка винного як у суді першої так і апеляційної інстанції не свідчила про його щире каяття, оскільки за час перебування справи у різних інстанціях упродовж 2 років він вибачився перед потерпілими тільки в суді апеляційної інстанції, а завдана потерпілим шкода так і не відшкодована, тому суд дійшов висновку про виключення такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття у вчиненні протиправного діяння.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед має виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен бути відображений у матеріалах кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, хоча з його показань убачається, що він і раніше керував мотоциклом, не маючи відповідного дозволу на це, однак характеризується з позитивного боку як за місцем проживання так і на роботі, частково відшкодував завдану шкоду. На такі й інші дані особи винного у сукупності з обставинами вчинення кримінального правопорушення, відношенням винного до скоєного обґрунтовано зважив суд апеляційної інстанції та дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції частини 2 статті 286 КК, однак наближеної до її максимальної межі.
Також суд апеляційної інстанції врахував вказівки Верховного Суду, який своєю постановою скасував попередню ухвалу апеляційного суду від 7 червня 2018 року та вказав, що в разі невстановлення при новому розгляді інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене вироком місцевого суду покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Тобто суд апеляційної інстанції в повному обсязі врахував встановлені у суді першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу винного, його поведінку впродовж всього кримінального провадження й обґрунтовано визначив вид та розмір покарання, з яким погоджується і колегія суддів і яке є справедливим заходом примусу, співмірним з вчиненим злочином та даними про особу засудженого, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вимоги касаційної скарги засудженого щодо застосування під час призначення покарання статті 69-1 КК є непереконливими, оскільки апеляційний суд правомірно виключив пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а на підтвердження добровільного відшкодування шкоди суду належних підтверджень не надходило, при цьому потерпілі як в суді першої, так і апеляційної інстанції наполягали на найсуворішому покаранні засудженому та не вказували на відшкодуванням їм шкоди.
Також не підтверджено посилання засудженого на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суддя ОСОБА_10 , хоча і брав участь у розгляді кримінального провадження №148/1425/17, яке також розглядав апеляційний суд 27 вересня 2018 року, і, як убачається з інформації Немирівського районного суду Вінницької області, у провадженні якого перебуває вказане кримінальне провадження, під час апеляційного розгляду суддя ОСОБА_10 дійсно був у складі колегії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , однак відповідно до журналу судового засідання від 27 вересня 2017 року Апеляційного суду Вінницької області таке судове засідання розпочалось о 15:37, тобто вже після проголошення ухвали у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , а не о 9:30, як на це посилається у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 .
Тобто твердження засудженого про порушення суддею ОСОБА_10 таємниці нарадчої кімнати є безпідставним.
Суд касаційної інстанції в порядку, передбаченому частиною 2 статті 433 КПК може вийти за межі касаційної скарги засудженого, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час вирішенні судового позову апеляційний суд, пославшись на статтю 3 Закону України «Про судовий збір» зазначив, що за подання позовної заяви, передбаченої процесуальним законом, справляється судовий збір. При цьому вказавши на частину 3 статті 88 Цивільного процесуального кодексу України та пункт 35 постанови Пленуму ВССУ від 17 жовтня 2014 року№10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах». зазначив. що у разі коли позивача звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави.

Однак така позиція суду не узгоджується з висновками Верховного Суду висвітленими у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року, зі змісту якої убачається, що при вирішенні в межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам частини 5 статті 128, статтями 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених цим Кодексом.
Тому колегія суддів з огляду на вимоги частини 2 статті 433 КПК вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку апеляційного суду рішення про стягнення на користь держави судового збору з ОСОБА_9 у розмірі 736,40 грн за цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення, дійшла висновку проте, що призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, однак вважає за необхідне в порядку частини 2 статті 433 КПК змінити вирок апеляційного суду виключивши з його резолютивної частини посилання суду про стягнення з ОСОБА_12 судового збору за подання позову потерпілою.

З огляду на наведене, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду в порядку частини 2 статті 433 КПК підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_9 в порядку частини 2 статті 433 КПК змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з ОСОБА_13 на користь держави судового збору в розмірі 736,40 грн за цивільним позовом ОСОБА_8 .
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
___________________ _______________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3