Номер провадження: 11-сс/813/1707/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року у кримінальному провадженні № 0001089, внесеному до ЄРДР 11.08.2017 р., якою відсторонено від посади:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в у м. Тульчин, Вінницької області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , та відносно підозрюваного ОСОБА_7 продовжено дію заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади на 2 місяці.
Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя посилався на те, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 під час досудового розслідування підтверджується показами свідка ОСОБА_9 , а після визнання його потерпілим і показами ОСОБА_9 наданими у якості потерпілого, показами свідка ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події, протоколами обшуків та іншими доказами, зібраними в ході проведення досудового розслідування.
У поданому клопотанні прокурор достатньо обґрунтував, а в судовому засіданні довів наявність конкретних підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 перебуваючи на посаді прокурора Білгород-Дністровського місцевої прокуратури Одеської області, може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати і здійснювати тиск на свідків, заявника, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
- відповідно до клопотання про продовження строку досудового розслідування від 23 липня 2019 року у кримінальному провадженні, заступником прокурора Одеської області ОСОБА_11 строк слідства у справі було продовжено до 6 місяців, тобто до 04.10.2019 року. Відповідно до вимог статей 219, 294-296 КПК України строк слідства у подальшому не було продовжено, а тому слідчий суддя ОСОБА_12 мав право винести ухвалу щодо відсторонення ОСОБА_7 від посади в межах строку досудового слідства, тобто до 04 жовтня 2019 року;
- 01 жовтня 2019 року підозрюваному ОСОБА_7 повідомлено про зміну підозри, а тому пояснення прокурора в судовому засіданні про те, що прокурор ОСОБА_13 01.10.2019 року буде повідомляти про закінчення досудового слідства та відкриття матеріалів кримінального провадження, не може бути підставою щодо відсторонення від займаної посади підозрюваного поза межами строку досудового розслідування;
- відповідно до клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_7 від 30 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, прокурор ОСОБА_6 в резолютивній частині зазначив, що керується статтями 40, 131, 132, 176-178, 182, 183, 194, 199 КПК України, які стосуються повноважень слідчого і процедури обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 . Однак, ці кримінально-процесуальні статті кодексу не мають жодного відношення до відсторонення від посади. Процедура відсторонення від посади передбачена главою 14, ст. 154-158 КПК України;
- слідчий суддя після розгляду клопотання від 30.09.2019 року про відсторонення від посади у цьому кримінальному провадженні в порушення вимог ст. 376 КПК України щодо проголошення судового рішення, в нарадчу кімнату не виходив, рішення не проголошував.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти скарги захисника та просив в ній відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Згідно до положень ч. 1 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 156 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу.
Окрім того, відповідно до ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:
1) правову підставу для відсторонення від посади;
2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;
3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; порядок виконання ухвали.
Як вбачається із ухвали слідчого судді вона не в повній мірі відповідає зазначеним вище нормам кримінального процесуального права з огляду на те, що прокурором не повністю дотримано вимог щодо клопотання про відсторонення від посади з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.
Окрім того, у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; посада, яку обіймає особа; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.
До клопотання також додаються:
1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.
Так, відповідно до клопотання прокурора ОСОБА_6 ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України у тому, що реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення шляхом обману ОСОБА_9 , не маючи будь-яких процесуальних повноважень у кримінальному провадженні № 0001892 від 03.04.2018, використовуючи вагомість статусу працівника прокуратури у його сприйнятті ОСОБА_9 , через відповідну функцію мобільного додатку для смартфонів «Telegram» о 17 год. 30 хв. 04.04.2019 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що зміна йому запобіжного заходу на домашній арешт є його заслугою, та ОСОБА_9 винен йому грошові кошти у сумі 5000 доларів США, які він має віддати працівникам правоохоронних органів, які приймали рішення щодо зміни йому запобіжного заходу та повідомив про можливість вирішення питання щодо зміни запобіжного заходу на домашній арешт ОСОБА_14 , який є тестем ОСОБА_9 . Після чого, 07.08.2019 р. близько 13 год. ОСОБА_7 , шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будинку № 11 по вул. Академічній в м. Одесі, в салоні автомобіля Mercedes - Benz державний номерний знак НОМЕР_1 одержав від ОСОБА_9 , грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США.
До свого клопотання прокурор долучив документи, якими обґрунтовував необхідність такого відсторонення, а саме: витяг з ЄРДР, протокол затримання та освідування ОСОБА_7 , протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 , допиту його в якості свідка, протокол огляду місця події, протокол затримання ОСОБА_7 та повідомлення про підозру.
Колегія суддів вважає, що прокурором надано достатньо доказів, а слідчим суддею враховані такі докази, які вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються.
Натомість, з долучених документів вбачається, що вони були отримані прокурором на початковій стадії досудового розслідування, а інших, будь-який доказів, які б свідчили про те, що існують підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином на момент застосування такого заходу кримінального провадження, прокурором в клопотанні з посиланням на відповідні докази не зазначено.
Більш того, прокурор у своєму клопотанні лише посилався на загальні фрази щодо необхідності забезпечення заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.
В свою чергу, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що у поданому клопотанні прокурор достатньо обґрунтував, а в судовому засіданні довів наявність конкретних підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 перебуваючи на посаді прокурора Білгород-Дністровського місцевої прокуратури Одеської області, може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати і здійснювати тиск на свідків, заявника, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання від 01.10.2019 р. (а.п. 57), саме засідання по розгляду клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади тривало 2 хвилини, при цьому клопотання, яке міститься на 7 аркушах, прокурор оголосив за 1 хвилину, після чого вислухавши заперечення сторони захисту, слідчим суддею було оголошено рішення, що свідчить про формальний підхід слідчого судді під час судового розгляду клопотання прокурора.
Більш того, є незрозумілим, коли саме прокурором в судовому засіданні були доведені конкретні підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді прокурора Білгород-Дністровського місцевої прокуратури Одеської області, може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати і здійснювати тиск на свідків, заявника, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань, оскільки саме клопотання та додані до нього матеріали, таких відомостей не містять.
Також, слідчий суддя в своїй ухвалі послався на одну із підстав, що слугує необхідністю у відстороненні ОСОБА_7 від займаної посади, як виконання вимог ст. 290 КПК України, однак, ні клопотання, ні матеріали, долучені до клопотання, ні аудіо запис судового засідання не містять таких відомостей.
Відтак, колегія суддів вважає, що слідчим суддею передчасно прийняте рішення щодо задоволення клопотання прокурора, оскільки на думку апеляційного суду прокурором не виконано вимоги ст. 155 КПК України, а слідчим суддею формально розглянуто вказане клопотання, без з`ясування всіх обставин справи, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 155-158, 176-178, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року, якою ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні № 0001089, внесеному до ЄРДР 11.08.2017 р., відсторонено від посади скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про відсторонення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні № 0001089, внесеному до ЄРДР 11.08.2017 р, від посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4