ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1405/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №633/150/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 13 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новошахтинськ Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз засуджений вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України до 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання за вироком суду з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Печенізького районного суду Харківської області від 22 травня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробування, направлено ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16.03.2017 року,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 125 Кримінального кодексу України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком на 160 (сто шістдесят) годин.
На підставі частини 1 статті 71 Кримінального Кодексу України за сукупністю вироків, та з урахуванням положень частини 1 статті 72 Кримінального кодексу України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, до призначеного за вказаним вироком покарання повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня його фактичного затримання, тобто з 08 (восьмого) червня 2018 року дня направлення ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16.03.2017 року за ухвалою Печенізького районного суду Харківської області від 22 травня 2018 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування ним покарання за цим вироком строк його фактичного перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження як особи, яка вже відбуває покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16.03.2017 року, на підставі ухвали цього ж суду від 07.08.2018 року, а саме з 27.08.2018 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№ 27)- залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Вироком районного суду встановлено, що 14 квітня 2017 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де розпивав спиртні напої зі ОСОБА_9 . Під час вживання спиртних напоїв, на побутовому ґрунті у ОСОБА_8 виник конфлікт зі ОСОБА_9 , в результаті чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, ОСОБА_8 підійшов до сидячого за столом ОСОБА_9 та наніс долонями правої та лівої руки не менше трьох ударів по обличчю ОСОБА_9 . Від ударів ОСОБА_9 впав на підлогу, після чого ОСОБА_8 , носками ніг, взутими у взуття, два рази наніс удари по обличчю ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_8 самостійно припинив свої злочинні дії та конфлікт було вичерпано. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді множинних крововиливів на обличчі, які утворилися від ковзаючого впливу тупих твердих предметів. За ступенем тяжкості множинні крововиливи на обличчі кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження.
Крім цього, 29 жовтня 2017 року близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_8 зайшов на територію приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з раніше знайомим ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому. Реалізуючи який, ОСОБА_8 , діючи умисно, стоячи навпроти ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої руки в область лівої частини обличчя останнього. В результаті чого, потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній повіці лівого ока обличчя. За ступенем тяжкості вказане тілесне ушкодження кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я (менше 6 днів).
Вказаними діями, що виразилися у спричиненні умисних тілесних ушкоджень потерпілим, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений просить змінити вирок, знизити строк остаточного покарання до 4 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що вирок є занадто суворим, він визнав вину, сприяв суду та слідчим органам, давав правдиві показання, щиросердно розкаявся. Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку день за два відповідно;

-прокурор просить змінити вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до 160 годин громадських робіт; на підставі частини 1 статті 71 Кримінального Кодексу України за сукупністю вироків, та з урахуванням положень частини 1 статті 72 Кримінального кодексу України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, до призначеного за вказаним вироком покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року у виді 3 років 5 місяців 25 днів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців 15 днів позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказав, що ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Печенізького райсуду Харківської області від 13.12.2018 р. з 08.06.2018 р., на момент постановлення оскаржуваного вироку невідбута частина покарання за попереднім вироком складала 3 роки 5 місяців 25 днів позбавлення волі. При цьому, всупереч положенням ч. 1 ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання суд приєднав до нового покарання увесь строк покарання за попереднім вироком, замість його невідбутої частини.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 13 грудня 2018 року
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 125 Кримінального кодексу України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком на 160 (сто шістдесят) годин. На підставі частини 1 статті 71 Кримінального Кодексу України за сукупністю вироків, та з урахуванням положень частини 1 статті 72 Кримінального кодексу України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, до призначеного за вказаним вироком покарання повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На час постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 з 08.06.2018 року вже відбував покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16.03.2017 року, яким його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Проте, незважаючи на те, що ОСОБА_8 станом на 13.12.2018 р. вже була відбута частина покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, районний суд при призначенні остаточного покарання повністю приєднав увесь строк покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16.03.2017 року у виді 4 років позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування районним судом при постановленні вироку закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Таким чином апеляційна скарга прокурора в даній частині підлягає задоволенню.
У зв`язку з необхідністю зміни вироку районного суду з наведених вище підстав, строк відбування покарання обвинуваченому належить обчислювати з дати ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 13.12.2018 року.
Аналізуючи апеляційну скаргу обвинуваченого про необхідність пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий, має не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку за попереднім вироком, менш ніж за один місяць з дня ухвалення судом вироку, вчинив новий злочин.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відповідно до статті 66 КК України, суд визнав його щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до статті 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 160 годин та при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України застосував принцип повного складання покарань, перевівши покарання у виді громадських робіт у 20 днів позбавлення волі, з чим погоджується й апеляційний суд.
Крім того, апеляційна вимога обвинуваченого не узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 71 КК України, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в даній частині немає, призначене за ч. 1 ст. 125 КК України покарання та застосування принципу повного складання покарань за сукупністю вироків є справедливим та відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Стосовно апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, колегія суддів зазначає наступне.
В оскаржуваному вироку районний суд з посиланням на положення ч. 5 ст. 72 КК України зарахував строк фактичного перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження з 27.08.2018 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому згідно з ч.ч. 1,2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, один з епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 мав місце 14.04.2017 року.
На час вчинення одного зі злочинів була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, згідно із якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.
Вказані обставини судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано, що свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначені вище порушення є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в даній частині.
У зв`язку з викладеним, керуючись положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку районного суду у цій частині та зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 27.08.2018 р. до набрання вироком чинності із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 13 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання 160 годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного зазначеним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Печенізького районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року у виді 3 років 5 місяців 25 днів позбавлення волі та остаточно призначенити ОСОБА_8 покарання 3 роки 6 місяців 15 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 13 грудня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2018 р. по 26.09.2019 р. із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: