Номер провадження: 11-кп/813/1358/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0004975 від 29.10.2018 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 24.09.2019 р.;

ОСОБА_9 , дані щодо особи обвинуваченого в розпорядженні Одеського апеляційного суду відсутні;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком до 24.09.2019 р. із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 26.07.2019 р., в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0004975 від 29.10.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком до 24.09.2019 р. із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 24.09.2019 р.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- продовження строку запобіжного заходу в даному випадку є незаконним, оскільки такою є первісна ухвала Суворовського райсуду м. Одеси від 31.05.2019 р. про обрання його підзахисному запобіжного заходу у зв`язку із її ухваленням незаконним складом суду, зокрема, через те, що одного із суддів-члена колегії було відведено від розгляду зазначеного провадження 11.07.2019 р.;
- суд не врахував, що підстав для подальшого утримання його підзахисного під вартою немає, оскільки відсутні будь-які ризики неналежної процесуальної поведінки ОСОБА_8 , передбачені ст. 177 КПК України, натомість, останній має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, страждає низкою хвороб, в тому числі хронічною хворобою серця;
- факт застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_11 під час заволодіння її майном не підтверджується жодними об`єктивними та допустимими доказами.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час доби.
Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, наданого Одеської місцевою прокуратурою №4 до апеляційного суду, на розгляді в Суворовському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 26.07.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Саме із зазначених вище підстав колегія суддів не приймає до уваги та не в праві надавати оцінку доводам сторони захисту щодо недоведеності стороною обвинувачення факту застосування обвинуваченим ОСОБА_8 насилля відносно потерпілої ОСОБА_11 , оскільки вказані обставини встановлюються та доводяться під час судового розгляду кримінального провадження по суті, знаходять своє відображення в судовому рішенні за результатами проведення судового розгляду, а тому не можуть бути предметом перегляду під час оскарження ухвали суду про продовження строку застосування запобіжного заходу.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, який скоєний групою осіб за попередньою змовою та пов`язаний із застосуванням та погрозою застосування відносно потерпілої особи насильства, небезпечного для життя та здоров`я, його характеру, тяжкості та зухвалості, розміру завданої майнової шкоди на загальну суму 534 660, 8 грн., а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не прийнято, існують ризики того, що останній може незаконно впливати на свідків та потерпілу у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що рішення суду про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є незаконним з підстави того, що первісна ухвала суду про застосування відносно останнього такого запобіжного заходу постановлена незаконним складом суду, апеляційний суд наголошує на наступному.

Як стверджує сам захисник в апеляційній скарзі, ухвала Суворовського райсуду м. Одеси про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була постановлена 31.05.2019 р., а одного із суддів-членів колегії суду біло відведено від судового розгляду зазначеного кримінального провадження лише 11.07.2019 р., що свідчить про те, що на момент постановлення ухвали 31.05.2019 р. вона була законною та постановленою законним складом суду, оскільки обставини для відводу судді стали відомі лише після її постановлення.

Окрім того, посилаючись на такі обставини, захисник не надав жодних доказів для підтвердження їх існування, у зв`язку із чим апеляційний суд позбавлений об`єктивної можливості надати їм повну та всебічну оцінку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції в частині продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до 24.09.2019 р. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4