Постанова
Іменем України

18 червня 2019року

м. Київ
справа № 484/600/17
провадження № 51-5735 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 березня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Синюхин Брід Первомайського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 24 лютого 2017 року вироком Апеляційного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2016 року по 17 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 13 грудня 2016 року о 16.00 год, ОСОБА_6 перебуваючи в гостях у ОСОБА_8 , в будинку АДРЕСА_2 , під час спільного вживання спиртних напоїв, помітив в кишені її спортивної кофти грошові кошти в розмірі 375 грн, які таємно викрав, коли потерпіла виходила до іншої кімнати, чим заподіяв їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, на початку грудня 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_9 , який мешкає в будинку АДРЕСА_3 , під час спільного вживання спиртних напоїв, помітив електричний вентилятор марки «Maestro» вартістю 250 грн, який таємно викрав, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Він же, 31 грудня 2016 року о 22.00 год, перебуваючи в гостях у ОСОБА_9 , за вищевказаною адресою, покидаючи будинок після спільного вживання спиртних напоїв, помітив у приміщенні веранди алюмінієвий бідон, 5 кг цукру та 5 кг борошна, якими таємно заволодів, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 511,50 грн.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 12 березня 2018 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінивта постановив вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 січня по 17 березня 2016 року, а також з 13 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і з 25 березня 2017 року по 12 квітня 2017 року, а також з 21 червня 2017 року по 12 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляду у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає про однобічність і неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує на порушенні його права на захист та змагальності сторін через те, що він був позбавлений можливості допитати в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_8 . Вказує на неправильне зарахування йому судом апеляційної інстанції у строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляду у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведено, а висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, у тому числі, на показаннях свідків наданих з чужих слів. Також вказує на порушення принципу безпосередності дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно й кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.
Матеріали провадження свідчать, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційних скаргах сторони захисту. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Мотивуючи висновок про винуватість засудженого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання самого засудженого, який не заперечував, що в момент вчинення інкримінованих йому злочинів знаходився за місцем проживання потерпілих; показаннями свідка ОСОБА_10 , яка зазначила, що ОСОБА_6 під час телефонної розмови пропонував продати алюмінієвий бідон, який викрав у ОСОБА_9 , а також показаннями свідка ОСОБА_11 , котрий підтвердив причетність ОСОБА_6 до вчинення крадіжки в ОСОБА_12 .

Ці показання обґрунтовано підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема за епізодом вчинення крадіжки в ОСОБА_12 - витягом з кримінального провадження від 13 грудня 2016 року; заявою потерпілої, в якій вона прямо вказує, що ОСОБА_6 викрав в неї грошові кошти; протоколом прийняття заяви про злочин та протоколом огляду місця події; за епізодами таємного викрадення майна в ОСОБА_9 витягом з кримінального провадження від 20 січня 2017 року, заявою потерпілого ОСОБА_9 про вчинення в нього крадіжки саме ОСОБА_6 , заявою ОСОБА_6 про добровільну видачу вентилятора викраденого в потерпілого й даними протоколу огляду предметів, а також витягом з кримінального провадження від 31 грудня 2016 року, заявою потерпілого ОСОБА_9 про злочин та даними протоколу огляду місця події й даними висновку експерта товарознавчого дослідження, тощо.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
Отже, суд першої інстанції дав повну і всебічну оцінку доказам у кримінальному провадженні та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК.
Твердження засудженого про порушення принципу змагальності сторін, внаслідок незабезпечення участі в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що спочатку потерпіла направляла заяву про розгляд справи за її відсутності у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, після чого прокурором в судовому засіданні була надана довідка Болеславчицької сільської ради про те, що ОСОБА_12 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Посилання захисника у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційних скарг сторони захисту порушив засади безпосередності дослідження доказів є безпідставними, оскільки судом апеляційної інстанції були дослідженні показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вони давали в суді першої інстанції і їм було надано відповідну оцінку.
За приписами ч 3 ст. 404 КПК, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив, а захисник клопотання про повторний допит зазначених свідків не заявляв, тому апеляційний суд застосував процедуру дослідження матеріалів кримінального провадження, яка відповідала встановленій ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням засудженого про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_13 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).
Зважаючи на наведене, рішення суду апеляційної інстанції про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) при розрахунку строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_6 в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили 12 березня 2018 року, є помилковим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні внаслідокнеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3