ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/105/19 Справа № 192/1490/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горошків Тетіївського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 20.08.2004 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду за ч. 4 ст. 296 КК України, керуючись ст. 92, 94 КК України, ст. 419, 421, 416 КПК України направлений на примусове лікування РПБ із суворим наглядом; постанова Красногвардійського РС м. Дніпропетровськ від 22.03.2011 року переведений у відділення з посиленим наглядом,

визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 119 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч.1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років;

-за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді громадських робіт строком на 200 годин.

Ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, у виді громадських робіт строком на 200 годин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 20 грудня 2015 року по 20 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 16.50 години 20.12.2015 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , вступив в конфлікт з ОСОБА_9 в ході якого у ОСОБА_7 почав махати ножем в бік ОСОБА_9 . В процесі конфлікту до ОСОБА_9 підійшла потерпіла ОСОБА_10 і ОСОБА_7 ненароком, через необережність, наніс один удар вказаним ножем в ліву частину грудної клітини ОСОБА_10 , внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження, від яких у короткий проміжок часу настала смерть потерпілої ОСОБА_10 .

В той же день 20.12.2015 року, відразу після нанесення удару ножем потерпілій ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , у ході сварки з ОСОБА_9 , умисно наніс останньому один удар ножем, який тримав правою рукою, в грудну клітину, чим спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді ножового поранення грудної клітини, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що при звичайному своєму перебігу має незначні скороминущі наслідки.

Близько 17.15 години 20.12.2015 року ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поблизу магазину «Мінімаркет» ПП «Батюк», по АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклої сварки з ОСОБА_11 , умисно наніс останньому один удар ножем, який тримав правою рукою, в область черева, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.119 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за вчинення злочину передбаченого ч1 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

- за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт 200 годин.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України у вигляд громадських робіт строком на 200 годин, на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у вигляді 7 років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 20 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 21 червня 2017 року по 20 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є занадто м`яким, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого.

Так, на думку апелянта, судом не враховано те, що протягом 1983-2015 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності та проти громадської безпеки, а також проти життя та здоров`я особи, за які засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема, п`ять разів до реальної міри покарання - відповідно до вироків від 03.08.1983 року, 02.07.1984 року, 11.09.1987 року, 18.11.1992 року та 20.08.2004 року. Звільнившись з місць позбавлення волі в 2011 році за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, проти громадської безпеки, а також проти життя та здоров`я особи, ОСОБА_7 20.12.2015 року, тобто менше як через 4 роки знову вчинив ряд злочинів проти життя та здоров`я особи, передбачені ч. 1 ст. 119, ч.1 ст. 121, ч.1 ст.125 КК України з трьома обставинами, що обтяжують покарання.

Вчинення обвинуваченим нових злочинів свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без призначення покарання у позбавлення волі, більш суворішого покарання, ніж призначене судом першої інстанції.

Крім того вказує, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, що набрав чинності 21.06.2017 року, частину 5 статті 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.12.2015 року по 20.11.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто на підставі попередньої редакції ст. 72 КК України, яку змінено вищезазначеним нормативним актом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 119, ч.1 стє121, ч.1 ст.125 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд послався на тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом емоційно нестабільний розлад особистості, імпульсивний тип, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий в тому числі і за злочини проти здоров`я особи.

Суд послався і на те, що по справі не встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Обставинами, що обтяжують його покарання, суд врахував рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та в присутності дитини.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти життя та здоров`я особи, за які засуджений до покарання у виді позбавлення волі.

Звільнившись з місць позбавлення волі в 2011 році за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, проти громадської безпеки, а також проти життя та здоров`я особи, ОСОБА_7 20.12.2015 року, тобто менше як через 4 роки знову вчинив ряд злочинів проти життя та здоров`я особи, передбачені ч. 1 ст. 119, ч.1 ст. 121, ч.1 ст.125 КК України, з трьома обставинами, що обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, а призначене судом покарання в своїй сукупності є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та частковому задоволенню апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої, середньої тяжкості та тяжкого, в результаті якого загинула людина, обставини їх вчинення, дані про особу винного, який який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, вину свою у вчиненому визнав частково, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, характеризується посередньо.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховую рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та в присутності дитини.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання, у такому виді та розмірі, як зазначив прокурора в своїй апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, - у вигляді позбавлення волі на строк 7 років, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Крім викладеного вище, колегія суддів зазначає, що згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 75 КК України, - не допускається.

Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII).

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати, та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.119 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт 200 годин.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України у вигляд громадських робіт строком на 200 годин, на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у вигляді 7 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та його може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4