ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/523/16-к
Номер провадження № 11-кп/819/496/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000172 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22 березня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Орлове Високопільського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він на початку березня 2016 року, переслідуючи мету вирощування наркотичних засобів, знаходячись на земельній ділянці (лісосмузі), розташованій за населеним пунктом, на відстані близько 200 метрів від с.Орлове в бік с.Петрівське Високопільського району Херсонської області, викопав рослини роду коноплі в кількості 11 штук, які переніс до місця свого мешкання АДРЕСА_2 , де на території подвір`я вказаного будинку в різних місцях, без передбаченого законом дозволу, незаконно вирощував, шляхом виполювання бур`яну, поливання водою та підв`язування шпагатом дані рослини конопель, які згідно висновку експертизи № 1041-х від 25.07.2016 та № 1042-х від 27.07.2016 визнано рослинами роду коноплі та які є нарковмісними рослинами, які були вилучені працівниками поліції 12.07.2016 під час обшуку його домоволодіння за вище вказаною адресою.
Крім того, ОСОБА_7 на початку червня місяця 2016 року знаходячись на території свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу, незаконно висадив кущі рослини роду коноплі, з яких в подальшому обірвав верхівки рослин та листя коноплі, які переніс на горище нежитлового будинку по АДРЕСА_2 де висушив, після чого знову переніс на територію свого домоволодіння та подрібнивши її шляхом перетирання долонями рук, виготовив речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка:
-згідно висновку експерта № 1044-х від 25.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою вперерахунку на суху речовину 4596,73 г, яку зберігав в рожевому мішку біля підсобного приміщення за вказаною адресою;
-згідно висновку експерта №1043-х від 20.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 4785,3 г, яку також зберігав в рожевому мішку біля підсобного приміщення;
-згідно висновку експерта № 1039-х від 19.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,341 г., яку зберігав в коробку з під сірників в кімнаті спальні будинку за вище вказаною адресою;
-згідно висновку експерта №1038-х від 22.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,28 г., яку зберігав в ситі в приміщенні гаражу вказаного будинку.
Загальна маса вище зазначених наркотичних речовин становить - 9386,651 г, яка відноситься до особливо великих розмірів.
Вище вказану наркотичну речовину ОСОБА_7 зберігав для власного вживання на території вище вказаного домоволодіння, без мети збуту та яку 12.07.2016 було виявлено і вилучено працівниками поліції під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 310 КК України як незаконний посів, вирощування конопель в кількості від десяти до п 'ятидесяти рослин, за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, постановити вирок, яким ОСОБА_7 виправдати та визнати невинуватим за ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні ОСОБА_7 складу вказаних кримінальних правопорушень.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що вина ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах органом досудового розслідування не доведена.
На думку захисника, протокол обшуку від 12 липня 2016 року, проведеного в домоволодінні по АДРЕСА_2 , являється недопустимим доказом, оскільки в протоколі відсутня вказівка про те, що виявлені та вилучені речі і рослини були поміщені в пакети, прошиті нитками та скріплені печаткою, підписами учасників слідчої дії.
Вважає, що існує обґрунтований сумнів того, що пакети і мішки з рослинами, ззовні схожими на рослини коноплі та пристрої для її вживання, які були вилучені під час обшуку, доставлені для проведення експертизи, є тими самими рослинами і пристроями, які були вилучені під час обшуку 12 липня 2016 року з домоволодіння ОСОБА_9 . За цих обставин маса вилучених предметів, а також кількість вилучених ростучих рослин, являється припущенням. Жодними іншими допустимими доказами масу вилучених предметів та кількість ростучих рослин не встановлено.
Крім того, недопустимим доказом являється протокол обшуку від 12 липня 2016 року, проведений в домоволодінні по АДРЕСА_2 , під час якого вилучено наркотичну речовину, ззовні схожу на канабіс. Вважає, що у даному випадку проводився огляд, а не обшук будинку. Зазначена слідча дія проводилася без визначених законом підстав, також в протоколі не зазначено час проведення обшуку та підстави для проникнення до даного приміщення.
Враховуючи, що вищевказані протоколи обшуку від 12 липня 2016 року є недопустимими доказами, всі інші докази, які є похідними, зокрема висновки судових експертиз, постанови про визнання речовими доказами також являються неналежними та недопустимими доказами, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Суд неправильно виклав у вироку покази свідків, допитаних в судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показала, що 11 кущів коноплі знайшли на городі, тоді як згідно протоколу обшуку від 12 липня 2016 року по АДРЕСА_2 , вони були знайдені в різних місцях. Вказала, що під час обшуку по АДРЕСА_2 на горище будинку не підіймалася.
Свідок ОСОБА_11 дав аналогічні покази.
Суд першої інстанції проігнорував той факт, що покази свідків суперечать протоколам обшуків.
Суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , який був запрошений на проведення обшуку в якості спеціаліста-агронома, про те, що під час слідчої дії він присутній не був, його привезли на декілька хвилин, коли обшук вже пройшов, показали приблизно сім рослин, в яких він впізнав рослини роду коноплі. Протокол підписав через декілька днів.
На час винесення слідчим постанов про призначення хіміко-фізичних експертиз, ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного, а тому не був ознайомлений з даними постановами, чим порушено його право на захист.
З протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час ознайомлення з матеріалами провадження ОСОБА_7 речові докази не відкривалися.
Таким чином, органом досудового розслідування не доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді доповідача, захисника, обвинуваченого, прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Положенням ст.59 та п.6 ч.3 ст.129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.»
Як неодноразово вказував ЄСПЛ, «право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони» (п.п.29-30 рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); інші рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands); «Гарсія Руїс проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain); «Кузнєцов та інші проти Росії» (Kuznetsov and Others v. Russia).
Суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції обмежився перерахунком досліджених доказів та не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, хоча право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. та національним законодавством України (ст.ст.7-29, п.2 ч.1 ст.372 КПК).
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказував захисник в поданому під час судового розгляду клопотанні, та про що наголошує в апеляційній скарзі, а саме протоколам обшуків від 12 липня 2016 року, проведених в домоволодінні по АДРЕСА_2 та нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , допустив при оцінці доказів вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. У цій нормі визначається найважливіше значення складу злочину для законності й обґрунтованості кримінальної відповідальності: тільки сукупність усіх передбачених законом ознак складу злочину може бути підставою кримінальної відповідальності. Отже, склад злочину є єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності.
Як видно з мотивувальної частини вироку, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, суд вказав, що вина обвинуваченого в інкримінованих злочинах підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були залучені як поняті під час проведення обшуків 12 липня 2016 року, свідка ОСОБА_12 , рядом проведених в рамках даного кримінального провадження експертиз.
Проте, суд не розмежував якими саме доказами підтверджується вина ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, а якими за ч.1 ст.310 КК України.
При ухваленні вироку судом не розкрито в повному обсязі об`єктивну та суб`єктивну сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КПК України.
В порушення вимог ч.3 ст.415 КПК України, не зважаючи на неодноразові вказівки в ухвалах суду апеляційної інстанції від 19 липня 2017 року та 25 квітня 2018 року, місцевий суд не встановив факт посіву та вирощування обвинуваченим коноплі, не призначив експертизу щодо вирощування коноплі.
Покази свідка ОСОБА_12 , які суд поклав в основу обвинувального вироку, не можуть слугувати беззаперечним доказом вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України, оскільки згідно технічного запису судового засідання від 30 листопада 2018 року, свідок не зазначив фактів, які б вказували на наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, зокрема щодо вирощування ОСОБА_7 коноплі.
Таким чином, суд надаючи перевагу одним доказам над іншими, свого рішення належним чином не мотивував, а обмежився формальним посиланням, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена зібраними та дослідженим у справі доказами.
При цьому, суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Вирок суду не містить висновків щодо оцінки доказів та встановлених обставин, не містить точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційній скарзі захисника.
А також місцевий суд, ухвалюючи вирок, в порушення вимог ч.3 ст.415 КПК України, проігнорував висновки і мотиви, з яких були скасовані вироки Великоолексанрівського районного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року та 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 .
Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.
З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з урахуванням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючисьч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4