Постанова

Іменем України

7 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 523/9071/16-к

провадження № 51-6141км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вироки Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня

2017 року та Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007400, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Василівка Дніпропетровської області, жителя м. Одеси, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30 липня 2012 року

за ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 7 жовтня

2015 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187,

ст. 395 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця Березівського району Одеської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя м. Одеси, раніше судимого 15 квітня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 26 червня 2015 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187

КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня 2017 року:

ОСОБА_9 засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту

на строк 2 місяці; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК Укрїни до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2016 року до моменту постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 19 жовтня 2015 року був поставлений на профілактичний облік у Суворівський ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2015 року про встановлення адміністративного нагляду відповідно до п. «б» ст. 3, ст. 6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» на строк 1 рік з обмеженнями, передбаченими спільним наказом ДДУПВП та МВС України від 4 листопада 2003 року № 1303/203 «Про затвердження Інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі», у виді заборони виходу

з будинку (квартири) з 22:00 по 06:00, заборони виїзду за межі місця постійного проживання, реєстрації в міліції чотири рази на місяць. 6 листопада 2015 року ОСОБА_9 припинив з`являтися на реєстрацію до Суворовського ВП

в м. Одесі ГУНП в Одеській області та самовільно залишив місце свого мешкання, припинивши там проживати, що було встановлено при неодноразовому відвідуваннні адреси його проживання дільничними інспекторами міліції в ході здійснення адміністративного нагляду.
14 квітня 2016 року близько 02:10 ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 біля будинку № 10 на вул. Затонського у м. Одесі умисно, з корисливих мотивів, із застосуваннням до потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фізичного насильства, яке не є небезпечним для їх життя чи здоров`я, що виразилось у завданні численних ударів руками та ногами по голові та тілу потерпілих, від яких вони періодично втрачали свідомість, відкрито заволоділи майном ОСОБА_10 на загальну суму

650 грн. і його документами та майном ОСОБА_11 на загальну суму

400 грн. Згідно з висновками судово-медичних експертиз ОСОБА_11 заподіяно легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вироком Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2018 року апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задоволено, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , а також апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задоволено частково.
Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання. Ухвалено в цій частині новий вирок, за яким: ОСОБА_9 вважається засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_13 ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Вирок у частині кваліфікації дій обвинувачених змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України. Ухвалено кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вироки місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність: виключити обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та групою осіб за попередньою змовою.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник

ОСОБА_7 ставлять вимоги про скасування вироків районного та апеляційного судів у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і просять призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначають, що потерпілі не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання в суді апеляційної інстанції. Вважають, що висновки судів про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_9 мали попередню змову про вчинення розбійного нападу на потерпілих не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, згідно з якими потерпілі з самого початку були ініціаторами конфлікту і спровокували їх на бійку. ОСОБА_6 стверджує, що не було задоволено його клопотання про допит потерпілих у суді апеляційної інстанції у зв`язку з протиріччями в їх показаннях. Вважають, що суди необґрунтовано посилаються на корисний мотив злочину, який не підтверджується доказами, а також що суд зобов`язаний був проаналізувати обставини конфлікту, який розпочався в барі між потерпілими і свідками ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Зазначають, що потерпілий ОСОБА_11 страждає на епілепсію, у зв`язку з чим він не зміг згадати про обставини вчиненого, однак суди не дали оцінки цій обставині. Стверджують, що судами не встановлено, ким із засуджених було заподіяно тілесні ушкодження кожному із потерпілих, на досудовому слідстві не було проведено слідчих експериментів з потерпілими, з ним та ОСОБА_9 . Зазначають, що при огляді особистих речей ОСОБА_10 , які було відкрито викрадено у нього, слідів злочину не виявлено. Стверджують про відсутність у потерпілих документів, які підтверджують наявність у них викрадених речей та їх оціночну вартість. Просять на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення

з 14 квітня 2016 року по 19 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вироки районного та апеляційного судів у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що у вироку суду першої інстанції відсутні докази попередньої змови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу на потерпілих. Стверджує, що суд не усунув протиріччя у показаннях потерпілих. Зазначає, що суд першої інстанції не встановив мотиву кримінального правопорушення. Посилається на те, що суд апеляційної інстанцї не перевірив доводів в апеляційних скаргах її

та ОСОБА_9 , не дав на них мотивованих відповідей, не викликав на розгляд потерпілих. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 2 ст. 296 КК України. Просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк йогопопереднього ув`язнення з 14 квітня 2016 року по 19 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали свої касаційні скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи у скаргах засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про невідповідність вироку апеляційного суду положенням

статей 370, 420 КПК України заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.
У силу ст. 370 КПК України вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку випливає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
При перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та

ОСОБА_9 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог, що в силу ст. 412 зазначеного Кодексу є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як видно з мотивувальної частини вироку апеляційного суду, у своїх апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджували, що в ОСОБА_6 та ОСОБА_9 не було умислу та попередньої домовленості про вчинення розбійного нападу на потерпілих, які з самого початку були ініціаторами конфлікту і спровокували їх на бійку. Апелянти зазначали, що судом не було встановлено обставин конфлікту в барі між ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , з однієї сторони, та потерпілими, з іншої, що мало суттєве значення для з`ясування мотиву злочину. Засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначав про відсутність у нього особистих речей потерпілих при його затриманні

та будь-яких слідів злочину на його одязі. Крім того, захисник ОСОБА_8

в апеляційній скарзі просила перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 187

на ч. 2 ст. 296 КК України.
Вказані доводи в апеляційних скаргах обґрунтовувалися посиланням на конкретні докази та потребували належної перевірки з боку апеляційного суду, у тому числі шляхом дослідження їх та оцінки у сукупності з іншими доказами.
Захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, на підставі

ч. 3 ст. 404 КПК України, однак суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання без належного мотивування.
Апеляційний суд за результатами перевірки наведених вище доводів в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не зазначив висновків на їх спростування. При цьому фактично продублював вирок суду першої інстанції, не надав відповідей на доводи в апеляційних скаргах сторони захисту, але дійшов висновку, що судом правильно встановлено обставини кримінального правопорушення та

що винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд апеляційної інстанції, виключаючи з мотивувальної частини вироку місцевого суду кваліфікуючу ознаку «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.
Як видно з обвинувального акта, органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 було кваліфіковано, зокрема, за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб; дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Апеляційний суд, правильно виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність», всупереч вимогам ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення щодо ОСОБА_9 і безпідставно вказав на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій.
Крім того, мотивованими є доводи засудженого ОСОБА_6 та захисників про неналежне повідомлення потерпілих про день, час і місце апеляційного розгляду.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді-доповідача Апеляційного суду Одеської області від 7 серпня 2017 року закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду

на 5 вересня 2017 року.
Листом апеляційного суду від 14 серпня 2017 року учасників судового розгляду, зокрема і потерпілих, повідомлено про те, що розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , обвинувачених

ОСОБА_9 та ОСОБА_6 відбудеться 05 вересня 2017 року. Однак

у вказаний день апеляційний розгляд не відбувся, його було відкладено

на 9 жовтня 2017 року, без повідомлення потерпілих. Наразі апеляційний розгляд відкладався п`ять разів. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення потерпілих, що розгляд провадження переносився на інші дати.
Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд порушив норми кримінального процесуального закону, внаслідок чого потерпілі були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданих апеляційних скарг.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно усунути зазначені недоліки, повно, всебічно й об`єктивно перевірити доводи в апеляційних скаргах, звернути увагу на правильність застосування кримінального закону, а саме ст. 72 КК України, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
У зв`язку з направленням кримінального провадження на повторний апеляційний розгляд з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , всіх обставин справи і тривалості його перебування під вартою колегія суддів вважає можливим звільнити його з-під варти в залі суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_6 , його захисника

ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого

ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі суду.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3