Справа № 442/1319/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/475/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, 05.03.2019 р. Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2019 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 (один) рік та зобов`язано в силу п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.03.2019 р. у справі №442/84/19 остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки, зобов`язавши в силу п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами у справі.
За вироком суду 21.12.2018 приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом підбору ключа, із припаркованого автомобіля марки «ЗАЗ 1103» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , таємно викрав магнітофон марки «JVC» чорного кольору вартістю 455 гривень, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Вирок суду оскаржено заступником прокурора Львівської області ОСОБА_8 , який в поданій апеляційній скарзі звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання. Як наголошує апелянт, місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зробив це фактично двічі: спочатку при призначенні покарання за вчинений злочин, а потім ще й після визначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України. На думку прокурора, наведене не відповідає вимогам закону, адже звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України застосовується лише раз після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру. А тому, подвійна вказівка судом у резолютивній частині вироку на ст.75 КК України є зайвою. З цих підстав апелянт просить оскаржуваний вирок суду змінити: виключити посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.03.2019 р. остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки, зобов`язавши відповідно до п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; в решті вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційна інстанція вважає за можливе розгляд справи проводити відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України за відсутності обвинуваченого, явка якого в судове засідання не є обов`язковою.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області ОСОБА_8 апеляційної скарги і її обґрунтування необхідності змін у вироку, які не тягнуть посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У даному випадку прокурором порушено питання про неправильне застосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень ст.75 КК України.

З наведеними обвинувачем апеляційними доводами колегія суддів погоджується. При цьому, враховує, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку місцевим судом двічі зазначено про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням: один раз при призначенні покарання за вчинення злочину, за який ОСОБА_7 засуджено, а другий раз після визначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням наявного щодо нього вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 березня 2019 р.

Таке подвійне застосування положень ст.75 КК України є безпідставним. У разі, якщо особа визнається винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст.70 КК України остаточного покарання. Відповідне роз`яснення міститься у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Наведених вимог суд першої інстанції не врахував і, як наслідок, ухвалив вирок, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2019 р. щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Виключити посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.03.2019 р. остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки, зобов`язавши його відповідно до п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4