Справа № 359/5923/19
Провадження №1-в/359/237/2019
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 липня 2019 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю засудженого ОСОБА_3 , його захисника адвоката ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , та представника колонії ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією в режимі відеоконференції з ДУ «Бориспільська виправна колонія №119» клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до терміну призначеного покарання,
в с т а н о в и в :
До суду надійшло зазначене клопотання, в якому заявник просить суд зарахувати засудженому ОСОБА_3 до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, на підставі ст.72 ч.5 КК України.
В судовому засіданні засуджений та його захисник клопотання підтримали та просили суд його задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні проти задоволення клопотання не заперечував.

В судовому засіданні представник адміністрації БВК підтримав думку прокурора.

Заслухавши думку прокурора, представника адміністрації БВК, пояснення засудженого та його захисника, дослідивши матеріали клопотання, суд приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_3 засуджено вироком суду Борисовського району Мінської області Республіки Білорусь від 30.05.2017 року:
-за ч. 2 ст. 285 Кримінального кодексу Республіки Білорусь (далі - КК РБ) за участь у злочинній організації до 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна;

-за ч. 4 ст. 328 КК РБ за незаконні з метою збуту придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене організованою групою, до 14 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна;

-за ч. 4 ст. 228 КК РБ за переміщення через митний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів, вчинене з приховуванням від митного контролю, організованою групою, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

-за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 328-1 КК РБ за замах на незаконне переміщення через Державний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів за відсутності ознак злочину, передбаченого ст. 228 КК РБ, вчинене організованою групою, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК РБ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна з відбуванням покарання у виправній колонії посиленого режиму.

Ухвалою апеляційною Мінського обласного суду від 06.10.2017 року вирок суду від 30.05.2017 року відносно ОСОБА_3 залишено без змін.
Вирок суду від набрав законної сили 06.10.2017 року.

Ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 14.05.2018 року вирок суду Борисовського району Мінської області Республіки Білорусь від 30 травня 2017 року стосовно громадянина України ОСОБА_3 приведено у відповідність із законодавством України.

ОСОБА_3 вважається засудженим:

за ч. 1 ст. 255 КК України до п`яти років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 307 КК України до дванадцяти років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 305 КК України до восьми років позбавлення волі.

На підставі ч.1 та ч.2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначених покарань ОСОБА_3 вважається засудженим до покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 відповідно до вироку суду Борисовського району Мінської області Республіки Білорусь від 30.05.2017 року рахується з 30.05.2017 року. Зараховано в цей строк строк його попереднього ув`язнення з 27.04.2015 року по 29.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вищезазначеного вироку та ухвали засуджений ОСОБА_3 відбуває покарання в Бориспільській ВК № 119.

Кінець строку відбування покарання засудженим за даним вироком, приведеного у відповідність до законодавства України згідно ухвали суду 27.04.2030 року.

Відповідно до положень ч.1 ст.7 КК України громадяни України, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України,згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Виконуючи вищевказані вимоги, а також положення ч.3 ст.603 КПК України, якою на суд покладено обов`язок встановити чи дотримані умови, передбачені міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або цією главою КПК України, суд зазначає, що чинними на території України є Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року та Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 25 травня 1970 року, які ратифіковані Україною 22 вересня 1995 року та 26 вересня 2002 року відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.4 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року санкція може виконуватися іншою Договірною Державою тільки у разі, якщо згідно із її законодавством дія, за яку була встановлена санкція, була б злочином в разі її вчинення на її території, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню, в разі якщо вона вчинила б цю дію там.

Пунктом b) ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року передбачено, що компетентні органи влади держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Згідно п.п. а), с), d) ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен враховувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку; повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими ніякі мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачити за вчинення злочину або злочинів.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому, як роз`яснив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих. № 223 20/0/4 16 від 11.01.2016 року про висловлення позиції щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 ЗУ "Про попереднє ув`язнення" закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.3 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

При цьому, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч.1 ст.3 КК України, п.7 ч.1 ст.3 КПК України).

У свою чергу, Європейським судом з прав людини зауважено, що статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ("Ніякого покарання без закону") закріплено важливу складову принципу верховенства права, яка допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.

На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед ухваленням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 року, справа № 10249/03).

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року по справі № 180/746/16-к, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Відповідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).»

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається матеріалів особової справи, засудженого ОСОБА_3 затримано 27.04.2015 року, що підтверджується протоколом затримання за підозрою у вчиненні злочину та 29.04.2015 року обрано відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Суд вважає, що на підставі п. "с" ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб, до якої Україна приєдналася згідно Закону України від 22.09.1995 року, та вищезазначеної практики судів з метою поліпшення становища засудженого ОСОБА_3 , останньому підлягає зарахуванню в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що засудженому ОСОБА_3 , згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання, необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 27 квітня 2015 року (з моменту його затримання) по 06 жовтня 2017 року (по день набрання вироком законної сили), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи зазначене, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до внесення змін згідно Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 року) та керуючись ст.ст. 376, 536-539 КПК України, суд -

у х в а л и в :
Клопотання адвоката ОСОБА_4 , - задовольнити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбуття покарання, призначеного за вироком суду Борисовського району Мінської області Республіки Білорусь від 30.05.2017 року, приведеного у відповідність до законодавства України згідно ухвали Житомирського районного суду Житомирської області від 14.05.2018 року, період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 27.04.2015 року по 06.10.2017 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду на протязі 7 днів з дня проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Бориспільський міськрайонний суд Київської області.

Оголошення повного тексту ухвали суду здійснено 17.07.2019 року.

Суддя ОСОБА_1