ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1774/17 Номер провадження 11-кп/814/221/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001007 за апеляційними скаргами прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярославець Кроливецького р-ну Сумської обл., який проживає: АДРЕСА_1 , судимого:
14.03.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене 14.03.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинений обвинуваченим.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, не залишати місце свого проживання та реєстрації, в період часу з 21 години 00 хвилин по 07 годину 00 хвилин, без дозволу суду; повідомляти Комсомольський міський суд Полтавської області про зміну свого місця проживання; прибувати до Апеляційного суду Полтавської області та за необхідності до Комсомольського міського суду Полтавської області на його судові виклики; за наявності здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Контроль за виконанням вироку у частині застосування запобіжного заходу до обвинуваченого у вигляді домашнього арешту покладено на ВП №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в сумі 3064,97 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те що, він незаконно придбав та у подальшому зберігав для особистого вживання і без мети збуту наркотичні засоби у 4 паперових згортках з кристалістичною речовиною, що містить наркотичний засіб метадон обіг якого обмежений, маса метадону становить 0,079 г, 0,082 г, 0,039 г, 0,05г. і в 2 шприцах об`ємом по 10 мл. у яких знаходилась речовина коричневого кольору, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,234 г. та 0,2542 г., які були виявлені та вилучені під час обшуку в автомобілі марки ВАЗ 21011, д.н.з. НОМЕР_1 ,власником якого є ОСОБА_10 , яким користується і керував ОСОБА_7 26.09.2017 у період часу з 15.05 год. до 15.25 год. поруч з гаражним товариством №3 в м. Горішні Плавні Полтавської обл.
15.12.2017 у період часу з 10 год. 36 хв. по 11 год. 54 хв. у квартирі АДРЕСА_2 в якій мешкає ОСОБА_7 , під час обшуку виявлено та вилучено, речі, які являються корпусом ручної осколочної гранати Ф-1, спорядженим вибуховою речовиною та запалом підриву - запалом УЗРГМ до ручних осколочних гранат, що в конструктивному поєднанні являються боєприпасом остаточно спорядженою ручною гранатою Ф-1.
Дії ОСОБА_7 за цим епізодом органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, а саме як незаконне зберігання та придбання боєвих припасів.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції мотивув своє рішення тим, що стороною обвинувачення недоведена вина ОСОБА_7 ..

На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного 14.03.2016 Комсомольським міським судом та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України доведена, доказами наданими стороною обвинувачення суду першої інстанції. При цьому прокурор зазначає, що вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України є законним та обґрунтованим.

В апеляційній скарзі обвинувачений з доповненнями просить вирок змінити та пом`якшити покарання, призначивши йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання, призначеного 14.03.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області і остаточно призначити йому покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

При цьому обвинувачений просить врахувати, що він свою вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, шкоди нікому не завдано, проживає більше двох років однією сім`єю з ОСОБА_11 та її неповнолітнім сином ОСОБА_12 , якого утримує та виховує, офіційно працевлаштований вантажником ТОВ «МСК «ЛАВВ» .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненням з підстав наведених у ній та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який у зв`язку з тим, що прокурор ОСОБА_9 не просив апеляційний суд призначити покарання ОСОБА_7 згідно вимог ст. 70 КК України, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості погіршити становище обвинуваченого, не підтримав подану прокурором ОСОБА_9 апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг..

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини злочину за ч. 2 ст. 309 КК України ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно і обвинуваченим та прокурором не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7«Про практикупризначення судами кри мінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому прокарання за правилами,передбаченими статтями 71,72 КК України.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів і знову вчинив аналогічний злочин, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, за місцем реєстрації скарг нарікань від мешканців будинку та сусідів не надходили, працюючого , відсутність потерпілих, схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, стан здоров`я обвинуваченого, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, поведінку обвинуваченого до і після вчинення злочину та обставину, що пом`якшуює покарання обвинуваченого щире каяття, і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів враховує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свою вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, шкоди нікому не завдав, проживає більше двох років однією сім`єю з ОСОБА_11 та її неповнолітнім сином ОСОБА_12 , якого утримує та виховує, офіційно працевлаштований вантажником ТОВ «МСК «ЛАВВ», але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання обвинуваченому це не впливає.

Обговорюючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, оскільки протягом іспитового строку вчинив новий аналогічний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів.
Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71 КК України, яке не є максимальним відповідно санкції ч.2 ст. 309 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання у тому числі і ті, які просить врахувати в своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 , та відсутності обставин, які обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений та підстав для призначення більш суворого покрання, як просить прокурор без наведення обгрунтувань, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 309 КК України, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Доводи прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України та засудження ОСОБА_7 за цією ж статттею, колегія суддів не перевіряла, через те, що прокурор у апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного 14.03.2016 Комсомольським міським судом та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому прокурор не просив апеляційний суд призначити покарання обвинуваченому за ст. 70 КК України, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості погіршити становище з власної ініціативи.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого з доповненнями задоволенню не підлягають.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Початок строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4