Дата документу 21.05.2019 Справа № 336/3132/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/852/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/3132/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.199, ч.ч.1, 3 ст.204 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.204, ч.3 ст.204, ч.1 ст.199 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч.3 ст.204 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст.199 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.1 ст.204 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави в особі управління Державної казначейської служби України в Шевченківському районі м. Запоріжжя процесуальні витрати з проведення судових експертиз в сумі 4139,20 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, у період часу з грудня 2015 року по січень 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно з метою збуту, транспортування та зберігання з цією ж метою, а також для подальшого виготовлення з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, поєднане з використанням підроблених марок акцизного податку України в порушення ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», якою передбачено, що виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, ліцензуються відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а також ст.ст. 1, 2, 3, 9, 10, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», не маючи ліцензії на право придбання та зберігання етилового спирту, виготовлення та реалізацію алкогольних напоїв, незаконно придбав у невстановлених в ході досудового розслідування осіб незаконно виготовлені інші підакцизні товари (етиловий спирт) з метою збуту та інші предмети, необхідні для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв (пляшки, пластикові гвинтові ковпачки для закупорки). Після чого вказані незаконно виготовлені підакцизні товари (етиловий спирт) з метою збуту перевіз на автомобілі марки Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований за ОСОБА_9 , до гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі. У подальшому вказані незаконно виготовлені підакцизні товари (спирт) зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

У грудні 2015 року січні 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор - 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі, шляхом розведення незаконно виготовлених підакцизних товарів (етилового спирту) водою, незаконно виготовляв спиртовмісні суміші фальсифіковані алкогольні напої з метою збуту, які зберігав з метою подальшого збуту за зазначеною адресою. Також ОСОБА_7 на автомобілі Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_1 незаконно виготовлені алкогольні напої перевіз для зберігання з метою збуту до нежилого приміщення гаражного типу по АДРЕСА_3 .

Продовжуючи умисел, направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_7 перевіз на вказаному автомобілі алкогольні напої у приміщення будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера Б за адресою: АДРЕСА_4 , де збув 10 пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_10

09.02.2016 року співробітниками СУ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя під час проведення обшуку у приміщенні будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера Б за адресою: АДРЕСА_4 вилучено скляну ємкість об`ємом 0,7 літри з вмістимим, заповнену на з етикеткою з надписом «Златогор, зубрівка, настоянка»; скляну ємкість об`ємом 0,5 літри з вмістимим, заповнену менш ніж на з етикеткою з надписом «Nemiroff, настоянка, журавлина на коньяку»; скляну ємкість об`ємом 0,5 літри з вмістимим, заповнену на з етикеткою з надписом «Zubrowka zlota, настоянка»; 3 скляні пляшки ємкістю 0,5 літри з етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія», закорковані металевим ковпачком золотистого кольору, заповнені прозорою рідиною без марок акцизного податку.

09.02.2016 року співробітниками СУ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя під час проведення обшуку у приміщенні гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд,20 «З» у м. Запоріжжі вилучено 278 скляних пляшок об`ємом 0,5 літри, заповнені прозорою рідиною, обклеєних етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія», закоркованих металевими ковпачками золотистого кольору та обклеєних марками акцизного податку України; пластмасові ємкості об`ємом 5 літрів, заповнені рідиною з характерним запахом спирту у кількості 8 одиниць; пластмасову каністру об`ємом 30 літрів, заповнену на 1/5 рідиною з характерним запахом спирту; пластмасову каністру об`ємом 30 літрів з остаточним характерним запахом спирту; пластикову лійку для розливу зеленого кольору; металевий пристрій з засобами кріплення; пластикові гвинтові ковпачки для закупорки у кількості 70 одиниць.

09.02.2016 року співробітниками СУ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя під час проведення обшуку у нежилому приміщенні гаражного типу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 65 вилучено 20 скляних пляшок ємкістю 0,5 літри з етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія», закоркованих металевими ковпачками золотистого кольору, заповнені прозорою рідиною, обклеєні марками акцизного податку; картонну коробку (порожню) з паперовою етикеткою з надписом «Ковпачки алюмінієві з дозатором… «Хлібний дар»…570 штук.

Вилучені під час обшуків спиртовмісні суміші у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі, у нежилому приміщенні гаражного типу по вул. Перемоги, 65 у м. Запоріжжі, у приміщеннях будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера Б за адресою: м. Запоріжжя, вул. Кузнецова, 32 у м. Запоріжжі «зразки рідини (об`єкти дослідження № 15, 16, 28, 47-49, 50-52) є спиртовмісними розчинами фальсифікованими алкогольними напоями, зразок рідини (об`єкт дослідження № 27) є етиловим спиртом. Зразки рідини (об`єкти дослідження № 15, 16, 28, 47-49) не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками, міцності (36,7 %, занижена), лужності (3,7 см-3; завищена), масовій концентрації альдегідів (8,5 -8,6 мг/дм-3; завищена), масовій концентрації сивушних масел (5,2 мг/дм-3; завищена), за об`ємною часткою метилового спирту (0,025 %об.; завищена).

Зразок рідини (об`єкт дослідження № 27) не відповідає фізико-хімічним показникам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» за органолептичними показниками, масовій концентрації сивушного масла (9,6 мг/дм-3; завищена), масовій концентрації вільних кислот (18,7 мг/дм-3; завищена) за об`ємною часткою метилового спирту (0,05 %об.; завищена) та не витримує проби на чистоту і окиснюваність. Зразки рідини (об`єкти дослідження № 50-52) не відповідають вимогам ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро - горілчані. Технічні умови» за органолептичними показниками та вмісту етилового спирту. Зразки рідини (об`єкти дослідження № 15, 16, 28, 47-49, 50-52) є фальсифікованими ( не відповідають назві зазначеного у маркуванні напою), кустарно виготовленими алкогольними напоями. Зразки рідини (об`єкти дослідження № 15, 16, 28, 47-49), які вилучені в ході обшуків у приміщеннях за адресою: АДРЕСА_5 , у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008»; у нежилих приміщеннях гаражного типу по АДРЕСА_3 ; у приміщеннях будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , - за визначеним якісним та кількісним складом мікрокомпонентів мають загальну групову належність та могли бути виготовлені з етилового спирту (об`єкт дослідження № 27), який був вилучений у ході обшуку у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу Авіатор 2008» по АДРЕСА_5 .

Таким чином, ОСОБА_7 упродовж грудня 2015 року січня 2016 року, діючи умисно без отримання відповідної ліцензії, здійснював придбання незаконно виготовлених інших підакцизних товарів (етилового спирту) з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи умисел, направлений на незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров`я людей, діючи умисно упродовж грудня 2015 року січня 2016 року у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі, здійснював незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров`я людей шляхом розведення незаконно виготовлених недоброякісних підакцизних товарів (етилового спирту) водою. В подальшому незаконно виготовлені алкогольні напої розливав у заздалегідь підготовлені скляні пляшки об`ємом 0,5 літри, використовуючи спеціальне обладнання, закупорював металевими ковпачками та обклеював марками акцизного податку України.

Так, ОСОБА_7 , не маючи ліцензії на право придбання та зберігання спирту етилового, виготовлення та реалізацію алкогольних напоїв, діючи умисно, незаконно придбав у невстановлених в ході досудового розслідування осіб незаконно виготовлені інші підакцизні товари (спирт етиловий) з метою збуту та інші предмети, необхідні для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв (пляшки, пластикові гвинтові ковпачки для закупорки). Після цього вказані незаконно виготовлені підакцизні товари (спирт етиловий) з метою збуту перевіз на автомобілі марки Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований за ОСОБА_9 , до гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор -2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі. У подальшому вказані незаконно виготовлені підакцизні товари (спирт) зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

Після цього у грудні 2015 року січні 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі, шляхом розведення незаконно виготовлених підакцизних товарів (етилового спирту) водою, незаконно виготовляв спиртовмісні суміші фальсифіковані алкогольні напої з метою збуту, які зберігав з метою подальшого збуту за зазначеною адресою. Також ОСОБА_7 на автомобілі марки Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_1 , незаконно виготовлені алкогольні напої перевіз для зберігання з метою збуту до нежилого приміщення гаражного типу по АДРЕСА_3 .

Продовжуючи умисел, направлений на незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров`я людей, ОСОБА_7 перевіз з метою збуту на автомобілі марки Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_1 , незаконно виготовлені алкогольні напої у приміщення будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера Б за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснив збут 10 пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_10 .

У вилучених під час обшуків зразках містяться окрім спирту етилового, альдегіди та сивушні масла, що перевищують за масовою концентрацією вимоги відповідних ДСТУ, а також у зразках має місце підвищена об`ємна частка метилового спирту…Отже, метиловий спирт, альдегіди та сивушні масла відносяться до речовин, вживання яких в їжу е небезпечним (у певних кількостях) для життя та здоров`я людини.

Вилучені під час обшуків спиртовмісні суміші є зразками алкогольних напоїв, штучно виготовлених з етилового спирту і води, не містять у своєму складі коньячний спирт, відносяться до інших напоїв, що містять спирт. Згідно УКТЗЕД відповідають характеристикам товарної позиції 2208. Об`єкт дослідження № 27 не зразок спирту етилового не денатурованого, який придатний для інших цілей. Згідно УКТЗЕД відповідає характеристикам товарної позиції 2207.

Таким чином, ОСОБА_7 упродовж грудня 2015 року січня 2016 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, не маючи відповідної ліцензії, здійснював незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров`я людей.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи умисел, направлений на незаконне виготовлення, зберігання, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров`я людей, здійснював придбання, зберігання, перевезення з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного податку за наступних обставин.

В період часу з грудня 2015 року січня 2016 року ОСОБА_7 при невстановлених обставинах придбав у невстановлених в ході досудового розслідування осіб підроблені марки акцизного податку України, які перевіз на автомобілі марки Skoda Oktavia, державний номер НОМЕР_3 у гараж № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі, де незаконно виготовляв алкогольні напої з метою збуту, обклеїв кожну пляшку незаконно виготовлених алкогольних напоїв придбаними підробленими марками акцизного податку України та зберігав незаконно виготовлені алкогольні напої, обклеєні підробленими марками акцизного податку України з метою збуту у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З», нежилому приміщенні гаражного типу по вул. Перемоги, 65 у м. Запоріжжі.

Так, 09.02.2016 року під час проведення обшуку у приміщенні гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі вилучено 278 скляних пляшок об`ємом 0,5 літри, заповнені прозорою рідиною, обклеєних етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія», закоркованих металевими ковпачками золотистого кольору та обклеєних марками акцизного податку України; пластмасові ємкості об`ємом 5 літрів; пластмасову каністру об`ємом 30 літрів, заповнену на 1/5 рідиною з характерним запахом спирту; пластмасову каністру об`ємом 30 літрів з остаточним характерним запахом спирту; пластикову лійку для розливу зеленого кольору; металевий пристрій з засобами кріплення; пластикові гвинтові ковпачки для закупорки у кількості 70 одиниць.

09.02.2016 року під час проведення обшуку у нежилому приміщенні гаражного типу по вул. Перемоги, 65 у м. Запоріжжі вилучено 20 скляних пляшок ємкістю 0,5 літри з етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія», закоркованих металевими ковпачками золотистого кольору, заповнених прозорою рідиною, обклеєних марками акцизного податку; картонну коробку (порожню) з паперовою етикеткою з надписом «Ковпачки алюмінієві з дозатором…»Хлібний дар»…570 штук.

На вилучених під час обшуків скляних пляшках ємкістю 0,5 літри з етикеткою з надписом «Горілка Пшенична Олександрія» марки акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, зразка 2013 року; код регіону «26», серія АААД, місяць (рік) «09/14», акцизний збір «14,106», з серійними номерами: 863707, 508617, 508632, 781246, 781258, 863262 виготовлені не за технологією підприємства «Держзнак ПК «Україна», яка застосовується при виготовленні марок акцизного податку. Марки акцизного податку код регіону «26», серія АААД, місяць (рік) «09/14», акцизний збір «14,106», з серійними номерами: 863707, 508617, 508632, 781246, 781258, 853262 виготовлені з використанням форм для плоского друку, а також із застосуванням наступних способів друку високий друк».

Таким чином, ОСОБА_7 упродовж грудня 2016 року січня 2016 року в порушення вимог п.п.226.2, 226.3, 226.9, 226.11 ст. 226 Податкового Кодексу України, Положення «Про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010 року, діючи умисно, придбав підроблені марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва зразка 2013 року з метою використання їх при продажу незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого випливає, що вирок суду першої інстанції є незаконним. Аналіз змісту вироку свідчить про те, що виклад в ньому фактичних обставин кримінальних правопорушень, правова кваліфікація цих правопорушень з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, є фактично такими, які вважав встановленими прокурор, під час підпису обвинувального акту. Однак, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Оскаржуючи вирок суду першої інстанції, апелянт вказує на свою невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено. В обґрунтування скарги зазначає, що під час досудового слідства та судового розгляду було допитано свідка ОСОБА_9 , показами якого спростована версія сторони обвинувачення, однак до цих показів суд поставився критично та не взяв до уваги, натомість викладено судом його покази з суттєвими неточностями. Також судом не взято до уваги та не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_10 .

Крім того, у своїй скарзі обвинувачений вказує, що досудове слідство проведено з порушеннями, а тому всі предмети, вилучені під час обшуку та проведені експертизи цих речей, є недопустимими, і не можуть бути покладені в доведеність його вини. На думку апелянта, протягом усього досудового слідства будь-яких доказів про його протиправну діяльність, на підставі яких можливо зробити висновки про наявність або відсутність інкримінованих правопорушень, передбачених ч.ч.1, 3 ст.204, ч.1 ст.199 КК України, здобуто не було. Також під час досудового слідства не було встановлено таких обставин, як день, місто, час вчинення кримінальних правопорушень, а також кількість отриманих за збут алкогольних напоїв грошових коштів.

Під час огляду речових доказів у судовому засіданні стороною захисту зверталась увага суду на те, що їх пакування не відповідає зазначеному у протоколі, більшість предметів не має будь-якої ідентифікації, зверталась увага на різницю між вилученою кількістю пляшок та тією, що надана до суду.

Таким чином, апелянт вважає, що кримінальне провадження стосовно нього та доведеності його вини, підлягає закриттю через відсутність події злочину, з ухваленням виправдувального вироку.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Вирок має ґрунтуватися на достовірних доказах, мають бути досліджені усі версії як обвинувачення, так і сторони захисту, а суперечності між ними з`ясовані та усунуті.

Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказі.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає, внаслідок невідповідності суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме того, що висновки суду не підтверджені дослідженим доказами поза розумним сумнівом.

Так, в обґрунтування висновків щодо наявності вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на наступні докази: покази потерпілого; свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та документи, а саме:

- протокол обшуку від 09.02.2016, (приміщення гаражного типу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 );

- протокол обшуку від 09.02.2016, (приміщення гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор- 2008» по вул. Військбуд, 20 «З» у м. Запоріжжі;);

- протокол обшуку, проведеного 09.02.2016 (приміщення будівлі торгового павільйону з кафетерієм літера Б по АДРЕСА_4 ;);

- протокол огляду предметів від 10.03.2016, вилучених під час обшуків у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Авіатор 2008» по вул. Військбуд, 20 «З», нежилого приміщення гаражного типу по АДРЕСА_3 ;

- висновок експерта № 173п від 25.03.2016;

- висновок № 28-16 судової експертизи спиртовмісних сумішей від 09.03.2016;

- висновок № 154 судово-товарознавчої експертизи від 22.04.2016;

- висновок комісійної судово-медичної експертизи № 44/к від 18.03.2016

- постанова від 27.04.2016 про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції даючи аналіз переліченим доказам зазначив, що вони узгоджуються один з одним, послідовні, достовірні здобуті у встановленому процесуальним законом порядку, і підстав для визнання їх недопустимими немає.
Судом також надавалась оцінка показам обвинуваченого ОСОБА_7 і його брата - свідка ОСОБА_9 .
Покази ОСОБА_9 суд оцінив критично, а покази обвинуваченого розцінено к вибраний спосіб захисту від обвинувачення.

Наведеним у вироком доказам не дана оцінка судом з огляду відповідності предмету доказування, тому колегія суддів не може погодитись з висновками суду.

Так покази свідка ОСОБА_11 взагалі не мають будь якого доказового значення в сенсі сформульованого обвинувачення.

Щодо решти доказів наданих стороною обвинувачення слід зазначити, що суд лише їх перелічив у вироку, однак не навів мотивованих висновків, які саме фактичні обставини в контексті сформульованого обвинувачення вони доказують, як кожний з них окремо, так і разом у сукупності, або як ними спростовується версія обвинуваченого, щодо його непричетності до інкримінованих йому злочинів.

На переконання колегії суддів документи (протоколи обшуків, висновки експертиз тощо) лише вказували про те, що в певному місці були виявлені і вилучені контрафактні товари і підроблені марки акцизного податку.

В якійсь мірі ці докази можуть вказувати про причетність ОСОБА_7 до злочинів лише в контексті показів свідка ОСОБА_10 , який показав, що купував у ОСОБА_7 алкогольні напої, однак в повній мірі не бути визнані такими, щодо доводять вину останнього з огляду на наступне.

Покази свідка ОСОБА_10 викладені у вироку не в повному обсязі. З їх змісту не можна беззаперечно стверджувати, що пляшки з алкогольними напоями, які були вилученні під час обшуку в його торговій точці, є тими самими, що були придбані ним (зі слів свідка) у ОСОБА_7 . Судом не була допитана реалізатор торгової точки ОСОБА_10 , задля підтвердження чи спростування цього факту (вилучені пляшки були дійсно тими, що раніше купувалися саме у ОСОБА_7 ). Допит цього свідка міг також бути врахований при оцінці версії сторони захисту, що рідина, яка мітилась в вилучених пляшках могла бути залита чи доповнена реаліатором чи іншими особами.

При тому що обвинувачений не визнавав вину, суд не звернуто уваги на ту обставину, що стороною захисту на стадії досудового розслідування заявлялося клопотання про одночасний допит свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 з метою усунення протиріч стосовно особи, яка одного разу продала свідку ОСОБА_10 алкогольні напої ( ОСОБА_7 чи ОСОБА_9 ) у задоволенні якого слідчим було відмовлено. Суд під час судового слідства мав можливість самостійно провести одночасний допит цих свідків, з метою усунення протиріч однак не зробив цього.

Критична оцінка суду показів свідка ОСОБА_9 лише через ту обставину, що останній є рідним братом обвинуваченого, не може вважатися обґрунтованою і вмотивованою.

Також визнаючи ОСОБА_7 винуватим в повному обсязі висунутого обвинувачення, суд першої інстанції не дав аналіз доказів щодо кожного з аспектів обвинувачення, яке сформульовано у вироку як таке що визнано судом доведеним.

Так, суд апеляційної інстанції констатує відсутність посилань на доведеність обвинувачення в частині виготовлення, транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів, а також доведеності факту застосування ОСОБА_7 недоброякісної сировини. Колегія суддів не може погодитись вказівка в експертному дослідженні про відхилення від встановленого ДСТУ норми вилучених зразків рідини, доводить саме цю ознаку інкримінованого злочину.

Крім того, судом залишені без належного обґрунтування і доводи сторони захисту щодо недопустимості ряду доказів (невідповідності кількості вилученого і кількості наданого на огляд суду, відсутність ідентифікаційних ознак тощо).

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду та постановленні вироку суд, ряд доказів дослідив формально, і приймаючи остаточне рішення проігнорував доводи сторони захисту тобто прийняв рішення без дотримання загальної засади кримінального процесуального законодавства змагальності сторін.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнаються істотними і тягнуть за собою його скасування.

Відповідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Стороною захисту було заявлено клопотання про виклик і допит свідків і дослідження інших доказів (вказані у вироку), які покладені в обґрунтування обвинувального вирку.

Вказане клопотання не може бути задоволено з огляду на те, що сторона захисту його мотивує тим, що судом була дана не правильна оцінка цих доказів. Разом з тим зі змісту вироку і апеляційної скарги випливає, що фактично неправильно дана оцінка лише показам ОСОБА_9 , решта же доказів лише перелічена судом у вироку, а оцінка їх доказового значення в контексті сформульованого обвинувачення не дана. Оцінку же показам ОСОБА_9 можна давати виходячи саме із доказового значення згаданих документів, тому допит цього свідка на теперішній стадії процесу не має змісту.

З огляду на вказані обставини суд апеляційної інстанції, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам, які були досліджені, однак не оцінені першої інстанції судом, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що місцевим судом не розглянуто питання допустимості і належності ряду доказів, доводи сторони захисту на предмет відсутності події злочинів розглядалися формально і фактично не спростовані, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційної скарги повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити до Шевченківськогорайонного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4