ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2869/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/956/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002450 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 вересня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комуна, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.05.2016 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначеному йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.05.2016 року до покарання призначеного за цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 18.05.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 05.10.2016 року, яка діяла до 21.06.2017 року) зарахувано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 24.05.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він на початку листопада 2016 року близько 18 год. 00 хв., переслідуючи прямий умисел, шляхом вільного доступу, з подвір`я розташованого по АДРЕСА_1 , де останній тимчасово проживав, повторно вчинив крадіжку майна, що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: алюмінієвої каструлі ємкістю на 10 л., вартістю 150,00 грн., після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з сарайного приміщення, вчинив крадіжку трьох тен для опалювання, вартістю 225,00 грн., двох саморобних регістрів, вартістю 1 000,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 1 375,00 гривень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить змінити резолютивну частину вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Посилається на те, що приписи ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII передбачають зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

У зв`язку з викладеним вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, а тому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, слід зарахувати період, починаючи з моменту його переведення до установи попереднього ув`язнення, а саме з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 10.06.2018 року по дату набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, які підтверджують обставини перебування обвинуваченого під вартою.

Посилається на те, що на підставі ухвали Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.05.2018 року, ОСОБА_7 було тимчасово залишено в державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 з 10.06.2018 року, на підставі зазначеної ухвали суду першої інстанції перебуває під вартою в установі попереднього ув`язнення під час розгляду в суді кримінального провадження, а тому обвинуваченому у строк відбування покарання має бути зарахований строк попереднього ув`язнення у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомили, заяв чи клопотанняпро відкладення апедляційного розгляду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг , колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України. Не оспорюється законність вироку і в частині визначення ОСОБА_7 виду та міри покарання, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційних скарг лише в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за які засуджено ОСОБА_7 вироком, що оскаржується, вчинений ним на початку листопада 2016 року.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 серпня 2018 року слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ч.1,4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.05.2016 року до вироку цього ж суду першої інстанції від 18 вересня 2018 року.
Вбачається, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 в межах кримінального провадження №0002450, в якому ухвалений вирок, що оскаржується не застосовувався.
Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 травня 2018 року, якою постановлено етапувати ОСОБА_7 до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та тимчасово залишити у цій установі попереднього ув`язнення до закінчення розгляду справи по суті обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч 2 ст. 185 КК України та набрання вироком законної сили за наслідками розгляду кримінального провадження №0002450.
На підставі цієї ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 травня 2018 року ОСОБА_7 було етаповано (переведено) з державної установи «Дар`ївська виправна колонія №10», де він відбував покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.05.2016 року та тимчасово залишено в державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» .
Як видно із відповіді на запит, наданої державною установою «Херсонський слідчий ізолятор», обвинувачений ОСОБА_7 на підставі ухвали Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.05.2018 року прибув до державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» 10.06.2018 року.
Таким чином, обвинувачений утримується в установі попереднього ув`язнення з 10.06.2018 року, за злочин скоєний ним у листопаді 2016 року, тобто в період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а тому цей період підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.
Суд, всупереч цим нормам закону не зарахував цей період попереднього ув`язнення згідно приписів ч 5 ст. 72 КК в редакції, що діяла на час вчинення злочину.
Із вироку видно, що суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 24.05.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 , засудженого вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.05.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України. Обрано відносно ОСОБА_7 до набрання ухвалою законної запобіжний захід у вигляді тримання під вартою , взято під варту із зали суду(т 2, а.п. 220).
Таким чином, ОСОБА_7 затримано у зв`язку із скасуванням звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, тобто у порядку виконання вироку від 20.05.2016 року у межах іншого кримінального провадження, а тому, цей період, не є періодом попереднього ув`язнення .
Разом із тим, в апеляційній скарзі вирок суду в цій частині не оскаржується, а тому суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційних вимог на погіршення становища обвинуваченого
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України в частині обрахування строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні із зарахуванням у строк покарання додатково строку попереднього ув`язнення з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційні скарги підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у провадженні та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині обрахування строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 18.05.2017 року по 24.05.2017 року та з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто 31 жовтня 2019 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2