ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 611/74/15 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/310/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року,стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Одноробівка Золочівського району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, пенсіонер, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 05.10.2010 року Близнюківським районним судом Харківської області за ст. 1971 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 5000 гривень
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України з призначенням покарання:
- за ч.3 ст. 190 КК України у виді3 років позбавлення волі;
- за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання та роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 16.01.2013 року в м. Харків був складений та підписаний договір про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000, загальною площею 160 га, розташованих на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, який нібито було підписано між ОСОБА_10 та двісті двадцяти однією фізичною особою (колишніми членами СВК «Харківська овочева фабрика»).
Зазначений договір є підробленим, оскільки зазначені фізичні особи (колишні члени СВК «Харківська овочева фабрика») вказаний договір не підписували, про його існування їм нічого не відомо, належні їм на праві приватної власності земельні ділянки №№ НОМЕР_1 на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області обробляв особисто ОСОБА_8 , а не його син - ОСОБА_10 .
ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що отриманий ним договір про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000, загальною площею 160 га, розташованих на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, є підробленим, вирішив використати вказаний договір з метою уникнення сплати обов`язкових платежів при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження за ЄДРВП № 39405306 по стягненню заборгованості з нього на користь держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації, фізичних осіб - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також виконавчого збору та витрат, пов`язаних з проведенням виконавчих дій на загальну суму 242 000, 00 грн. (в тому числі заборгованість перед Близнюківською РДА у сумі 164503,65 грн.)
Так, ОСОБА_8 в кінці вересня 2013 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливого мотиву, з метою уникнення сплати обов`язкових платежів до бюджету держави в сумі 164503,65 грн. та інших платежів не загальну суму 77496,35 грн., шляхом подання ним договору від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800-2000 на території Алісівської сільської ради Близнюківського району, Харківської області, надав до Близнюківського районного суду Харківської області та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області зазначений договір, та, як наслідок до бюджету держави не надійшли грошові кошти в сумі 164503,65 грн., а іншим потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було відшкодовано матеріальну шкоду на загальну суму 54 908,46 грн. При цьому встановлено, що отримані кошти від подальшої реалізації соняшника та кукурудзи ОСОБА_8 використав на власні цілі, які не пов`язані зі сплатою заборгованості до бюджету та погашення наявної заборгованості у зведеному виконавчому провадженню № 39405306.
Крім того, ОСОБА_8 05.10.2010 року був засуджений Близнюківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 1971 КК України та визнаний винним в тому, що він в квітні 2009 року, маючи умисел на самовільне зайняття земельних ділянок, не маючи правовстановлюючих документів, самовільно зайняв земельні ділянки з земель державного резерву, які розташовані за с. Беспальцеве Близнюківського району на території Алісівської сільської ради Харківської області, загальною площею 181,1 га, які він використовував для вирощування сільськогосподарських культур (кукурудзи, соняшника, гречки), чим завдав значний збиток інтересам держави на загальну суму 164503,65 гривень. При цьому за матеріалами вказаної кримінальної справи був задоволений цивільний позов прокурора Близнюківського району Харківської області в інтересах держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області про відшкодування матеріального збитку, завданого злочинними діями ОСОБА_8 в сумі 164 503,65 грн.
21.10.2010 року до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції Харківської області надійшов виконавчий лист № 1-9/10, виданий Близнюківським районним судом Харківської області щодо примусового стягнення зі ОСОБА_8 на користь Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області в рахунок погашення матеріального збитку, завданого самовільним зайняттям земельних ділянок, в сумі 164503,65 грн. (зведене виконавче провадження № 39405306 від 16.08.2013 року). Під час розгляду вказаного виконавчого провадження (по стягненню заборгованості на користь фізичних осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і держави) державним виконавцем 11.09.2013 року згідно акту опису й арешту накладений арешт на весь належний ОСОБА_8 , на праві власності врожай соняшнику на площі 7,8582 га, соняшнику на площі 105 га та кукурудзи на площі 55 га, вирощеного на земельних ділянках на території Алісівськоі сільської ради поблизу с. Рижове Близнюківського району Харківської області (земельні ділянки №№ 1800 - 2000 колишнього СВК «Харківська овочева фабрика»).
ОСОБА_8 в кінці вересня 2013 року, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з метою уникнення сплати обов`язкових платежів при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження за ЄДРВП № 39405306 по стягненню заборгованості з нього на користь держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації, фізичних осіб - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також виконавчого збору та витрат, пов`язаних з проведенням виконавчих дій, на загальну суму 242 000 грн. (в тому числі заборгованість перед Близнюківською РДА у сумі 164503,65 грн.), надав до Близнюківського районного суду Харківської області та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області підроблений договір від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) щодо сумісного обробітку земельних ділянок №№ 1800 - 2000 загальною площею 160 га, які розташовані на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, на яких було вирощено врожай соняшнику та кукурудзи та на який було накладено арешт з метою відшкодування до бюджету держави та фізичним особам грошей в сумі 242000, 00 грн.
На підставі вказаного підробленого договору від 16.01.2013 року про спільну діяльність без створення юридичної особи (договір простого товариства) в подальшому начальником ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області ОСОБА_13 постановою від 15.10.2013 року знято арешт з врожаю соняшнику та кукурудзи на земельних ділянках площею 105 га та 55 га, який фактично належав ОСОБА_8 , та, як наслідок, до бюджету держави не надійшли гроші в сумі 164503,65 грн., а фізичним особам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не відшкодовано матеріальну шкоду на загальну суму 54908,46 грн. При цьому досудовим слідством встановлено, що отримані кошти від реалізації соняшника ОСОБА_8 використав на власні цілі, які не пов`язані зі сплатою заборгованості до бюджету та перед іншими стягувачами.
Таким чином, наведеними вище умисними протиправними діями вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Барвнінківського районного суду Харківської області від 13.05.2016 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст.ст. 61,75 КК України, а також не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання: за ч.3 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 358 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує, що суд при призначені покарання ОСОБА_8 не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст. 61 та ст. 75 КК України, та всупереч вимогам ч.3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_8 , який є пенсіонером, за ч.4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі, яке відповідно до вказаної статті не застосовується до осіб які досягли пенсійного віку.

Крім того зазначає, що судом не достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за ч.1 1971 КК України на шлях виправлення не став, знов вчинив умисні корисливі злочини, спричинену шкоду не відшкодував. Вважає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190 КК України мінімального покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений та захисник за призначенням ОСОБА_14 в судове засідання не з`явились , про час та місце розгляду кримінального провадження повідомлені належним чином , причини неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надали. Враховуючи тривалий час перебування кримінального провадження на розгляді апеляційного суду, протягом якого обвинувачений зловживає своїми процесуальними правами щодо участі в судовому розгляді та захисту , з метою запобігання порушенню розумних строків розгляду кримінального провадження , колегія суддів вважає можливим розгляд провадження за відсутності обвинуваченого та захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; перевіривши матеріали провадження та оскаржений вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як слідує із матеріалів провадження суд, допустив істотні розбіжності у формулюванні обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України, а саме: у вироку при відображенні фактичних обставин кримінального правопорушення районний суд зазначив про вчинення ОСОБА_8 шахрайства шляхом обману, натомість при кваліфікації діяння вказав про інший спосіб шляхом зловживання довірою.

Між тим, ці способи в юридичному аспекті є різними і мають свої особливості, а принцип правової визначеності вимагає чіткого їх розмежування та конкретизації для забезпечення реалізації права обвинуваченої особи на захист.

Крім, того згідно зі ст.190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман ( повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі її майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Використання підробленого договору з метою ухилення від сплати обов`язкових платежів до бюджету держави не узгоджується з наведеним нормативним визначенням шахрайства.

Отже суд належним чином не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження.

На вказані обставини послався в своїй ухвалі і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 вересня 2017 року, скасовуючи вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ч.2 ст. 439 КПК України , вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів.

Апеляційний суд обмежений в розгляді положеннями ч.2 ст. 394 КПК України , відповідно до якої, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Апеляційна скарга прокурора містить лише прохання щодо ухвалення нового, більш суворого вироку.

Зважаючи на це , колегія суддів позбавлена можливості ухвалити своє рішення по суті обвинувачення і констатує порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 374 , 349 КПК України , які стосуються спрощеного порядку дослідження доказів , що потягло неналежну оцінку судом першої інстанції невідповідності формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, кваліфікації злочину.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_8 , який є пенсіонером, за ч.4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі, яке відповідно до вказаної статті не застосовується до осіб які досягли пенсійного віку також є обґрунтованими.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України також є підставою для скасування вироку.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, дати належну оцінку відповідності формулювання обвинувачення кваліфікації злочину , в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405,407, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді