Дата документу 07.11.2019 Справа № 333/5560/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1302/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/5560/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.149 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000275, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Запоріжжі, громадянки України, має неповну середню освіту, не одруженої, не працевлаштованої, перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживала без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у с. Новогупалівка Вільнянського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, має неповну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року:

- ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна обвинуваченої.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 10 000 грн. задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень, в іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за залучення експертів на проведення судових експертиз суму у розмірі 4 461 грн. 60 коп.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 ухвалено залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_9 строк її попереднього ув`язнення з 31.07.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що вказаний злочин вчинений обвинуваченим.

Звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі судового засідання негайно.

Скасовано арешт на майно, а саме на грошові кошти у сумі 5 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 03.08.2017 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22.07.2017 року, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , не маючи бажання виховувати, піклуватись та забезпечувати належні соціальні, побутові умови проживання для своєї дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою продати іншим особам за грошову винагороду вказану малолітню дитину, без укладання будь-яких передбачених законодавством України угод та складання документів щодо усиновлення, в магазині «АТБ», розташованого по вул. Космічній у м. Запоріжжі, познайомилась з ОСОБА_14 , якій запропонувала придбати у неї дитину.

В той же день ОСОБА_9 , за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 продемонструвала ОСОБА_14 свого малолітнього сина ОСОБА_13 , повідомивши, що згодна передати їй останнього за грошову винагороду в сумі 5 000 доларів США.

В подальшому, ОСОБА_14 , усвідомлюючи дії ОСОБА_9 як готування до вчинення торгівлі малолітньої дитини, добровільно повідомила про це правоохоронні органи та добровільно надала згоду приймати участь в контролі за вчиненням даного злочину, відповідно до вимог ст. 271 КПК України.

Після отримання згоди від ОСОБА_14 щодо отримання малолітньої дитини за вказаних умов, ОСОБА_9 домовилась з останньою про зустріч 31.07.2017 року для здійснення продажу ОСОБА_15 .

31.07.2017 року, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 разом зі своїми дітьми: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , навпроти будинку №8 по вул. Броньовій в м. Запоріжжя сіли до службового поліцейського автомобілю «ЗАЗ Vida» срібного кольору.

У вказаному транспорті ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел, направлений на торгівлю малолітньою дитиною, діючи з корисливих мотивів, умисно, незаконно та протиправно, безповоротно передала ОСОБА_14 малолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та свідоцтво про його народження, серії НОМЕР_1 , видане Вільнянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області 17.11.2016 року, за що отримала від останньої грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, що станом на 31.07.2017 року, згідно офіційного курсу Національного Банку України становило суму у розмірі 129 577 гривень 95 копійок, тобто здійснила продаж малолітньої дитини.

У подальшому, отримані гроші ОСОБА_9 сховала в одязі ОСОБА_17 , з яким після вчинення злочину вийшли з вказаного автомобіля та направились до торгового кіоску по АДРЕСА_4 , де о 13 год. 55 хв. 31.07.2017 року остання була затримана працівниками ГУНП в Запорізькій області.

Також органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, за таких обставин.

22.07.2017 року приблизно о 19 год. 00 хв. мешканка м. Запоріжжя ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , не маючи бажання виховувати, піклуватись та забезпечувати належні соціальні, побутові умови проживання, для спільної малолітньої дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою продати іншим особам за грошову винагороду, вказану малолітню дитину без укладання будь-яких передбачених законодавством України угод та складання документів щодо усиновлення, познайомились з мешканкою м. Запоріжжя ОСОБА_14 , якій запропонували придбати в них дитину.

В той же день ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 , який повністю підтримував її наміри, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , продемонстрували ОСОБА_14 свого малолітнього сина ОСОБА_13 , запевнили її про добрий стан його здоров`я та повідомили, що згодні передати їй вказану дитину за грошову винагороду в сумі 5 000 доларів США.

В подальшому, ОСОБА_14 , усвідомлюючи готування до вчинення торгівлі малолітньої дитини, добровільно повідомила про це правоохоронні органи та добровільно надала згоду на участь в контролі за вчиненням даного злочину, згідно із ст. 271 КПК України.

Після отримання згоди від ОСОБА_14 на умови передачі малолітньої дитини, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 домовились про зустріч 31.07.2017 для здійснення незаконної угоди щодо її продажу.

31.07.2017 о 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом з малолітніми дітьми ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 навпроти будинку №8 по вул. Броньовій в м. Запоріжжя сіли до службового поліцейського автомобілю ЗАЗ Vida срібного кольору, де діючи за попередньою змовою, узгоджено між собою, для досягнення встановленої мети, реалізуючи умисел на передачу дитини з корисливих мотивів, діючи умисно, незаконно та протиправно, здійснили незаконну угоду, об`єктом якої є людина, а саме: малолітня дитина, тобто, передали ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та свідоцтво про його народження (серія НОМЕР_1 , видане Вільнянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області 17.11.2016) ОСОБА_14 , за що отримали від останньої грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що станом на 31.07.2017 року, згідно офіційного курсу Національного Банку України становило загальну суму 129 577 гривень 95 копійок, які сховали в одязі малолітньої дитини ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після вчинення вказаного злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом з малолітньою дитиною ОСОБА_16 , в одязі якого вони переховували отримані від продажу малолітньої дитини грошові кошти, вийшли з автомобілю та направились до торгового кіоску по АДРЕСА_4 , де о 13 год. 55 хв. 31.07.2017 були затримані працівниками ГУНП в Запорізькій області.

Суд першої інстанції, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено вину обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, у зв`язку із чим виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненому злочині та кваліфікацію її дій, вважає вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої ОСОБА_9 внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, при постановленні вироку суд не врахував, що ОСОБА_9 свою провину у скоєному злочині не визнала, розкриттю злочину не сприяла, не розкаялась, скоїла особливо тяжкий злочин відносно своєї малолітньої дитини, у ході судового розгляду не встановлено будь-яких обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченої. Крім того, вважає, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_10 . Так, аналізуючи показання, надані у суді ОСОБА_10 , встановлено, що він з першої зустрічі був обізнаний про намір передачі дитини ОСОБА_14 , що призвело до конфлікту, та ОСОБА_10 на цьому підґрунті вигнав ОСОБА_14 з подвір`я. В подальшому, ОСОБА_10 забороняв ОСОБА_9 спілкуватись з ОСОБА_14 . Також ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_14 зверталась до нього з приводу написання документу про відмову від прав на батьківство щодо ОСОБА_13 , на що він відмовив. Між тим, ОСОБА_10 був присутній та чув зміст розписки, яку писала ОСОБА_9 перед передачею коштів. Поводив себе спокійно, усвідомлював, що відносно його дитини скоюють злочин, не попередив його, не зупинив ОСОБА_9 , не повідомив про вказаний факт правоохоронні органи. ОСОБА_10 безпосередньо отримав кошти від ОСОБА_14 та у подальшому передав їх ОСОБА_9 . Окрім цього, ОСОБА_10 показав, що в день його затримання ОСОБА_9 запропонувала йому направитися до автомобілю з ОСОБА_14 для того, щоб забрати грошові кошти у розмірі 5 тисяч, але в якій валюті обвинувачена не повідомила. Тобто, ОСОБА_10 усвідомлював той факт, що здійснюється оплатна угода відносно його дитини. Вказані обставини підтверджуються допитом у суді ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і матеріалами НС(Р)Д, а саме: протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 01.08.2017 року відносно ОСОБА_10 , протоколами аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Вважає посилання суду на порушення вимог ст. 290 КПК України щодо ознайомлення сторони захисту та обвинувачених з матеріалами кримінального провадження та подальше визнання недопустимими доказами усіх матеріалів НС(Р)Д незаконним, оскільки ознайомлення з матеріалами провадження відбулось як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду в порядку положень ст. 290 КПК України. Вважає визнання судом недопустимими низки доказів без встановлення факту порушення процедури їх здобуття істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, та призначити їм покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що їм належить. Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. На думку захисника, стороною обвинувачення під час розгляду справи не надано достатньо належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність умислу при вчиненні обвинуваченою торгівлі людьми, вчиненої відносно малолітнього, що являє собою склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України. Суд в повній мірі не взяв до уваги докази, що свідчать про відсутність у діях обвинуваченої умислу на вчинення торгівлі людьми, а виникнення умислу на шахрайські дії щодо отримання грошових коштів у ОСОБА_14 , до того ж, остання постійно провокувала обвинувачену на вчинення протиправних дій та надавала неправдиві покази в суді, які різняться з показами, наданими під час розгляду колегією суддів у іншому складі. Так, допитана обвинувачена в суді пояснила, що ОСОБА_14 самостійно звернулася до неї за місцем мешкання обвинуваченої та відразу запропонувала придбати дитину, а ОСОБА_9 , не маючи коштів на надання медичного обслуговування дітей та забезпечення достатніх умов їх проживання, та, переконавшись у високому матеріальному достатку ОСОБА_14 , шахрайським шляхом намагалась заволодіти кошами останньої. Вважає, що у даному випадку наявна провокація вказаного злочину, а обвинувачення ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_14 , яка є особою, що вчиняла відносно ОСОБА_9 провокацію злочину, а також показаннями понятих, які були присутні лише при наданні грошових коштів ОСОБА_14 для проведення закупки дитини та під час вилучення грошових коштів та предметів під час обшуку ОСОБА_9 . Вважає, що в діях обвинуваченої ОСОБА_9 відсутня суб`єктивна сторона злочину, суд не прийняв до уваги активні дії працівників поліції та свідка ОСОБА_14 щодо схиляння ОСОБА_9 до вчинення злочину. Суд не взяв до уваги, що на теперішній час, внаслідок провокації злочину з боку працівників поліції, обидві дитини обвинуваченої позбавлені батьківського піклування та перебувають у спеціалізованих дитячих закладах. Вказує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 визнавала свою вину за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме мала на меті шляхом обману та зловживання довірою свідка ОСОБА_14 заволодіти грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що вирок постановлений без об`єктивного з`ясування обставин, без підтвердження їх доказами, без дослідження їх під час судового розгляду, докази не оцінені відповідно до ст. 94 КПК України, не наведені належні та достатні мотиви ухвалення вироку. Вказує, що колегією суддів порушено вимоги ст. 94 КПК України. Вважає, що колегія суддів не була у змозі бути переконаною, що поведінка ОСОБА_9 становила кримінальне правопорушення, яке б підпадало під кваліфікацію ст. 149 КК України, оскільки обвинувальний акт побудований без будь-яких доказів на підтвердження вчинення нею кримінального правопорушення відповідно до ст. 149 КК України. Крім того, вказує, що прокурором під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2017 року та слідчим під час складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.08.2017 року було порушено ст. 271 КПК України, чим допомогли ОСОБА_9 вчинити злочин, який вона би не вчиняла. Також ОСОБА_14 , яка знаходилась під контролем працівників правоохоронних органів та отримувала від них вказівки, неодноразово підбурювала її до вчинення злочину та охоче передала свої грошові кошти працівникам правоохоронних органів для того, щоб вони мали можливість завершити задуманий ними злочин. Також зазначає, що не було ніяких наявних та достатніх підстав вважати, що готується вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, про що слідчий та прокурор безперечно знали, але порушуючи вимоги ст. 271 КПК України, задіявши громадянку ОСОБА_14 , спровокували її до здійснення злочину та виконали для цього усі необхідні дії. Своїми діями правоохоронні органи замість того, щоб попередити можливий злочин, якого могло б і не бути, спровокували та довели його до кінця. Також слідчим були порушені вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, чим було порушено її право на захист. Виконуючи вказівки правоохоронних органів, ОСОБА_14 втрутилася у її приватне життя та послідовно провокувала на протиправні дії, чим разом з правоохоронними органами порушила вимоги ст. 15 КПК України. Також колегія суддів допитала свідка ОСОБА_18 та побудувала на його свідченнях свою кінцеву думку, хоча знала, що співробітники правоохоронних органів, які брали участь у цьому кримінальному провадженні, не можуть бути допитані як свідки.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачену ОСОБА_9 , зокрема і в останньому слові, яка прохала задовольнити свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу її захисника та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника адвоката ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу своєї підзахисної та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_11 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника; представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині виправдання ОСОБА_10 ; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні,обвинуваченої ОСОБА_9 таїї захисника адвоката ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, тобто торгівля людьми, вчинена за попередньою змовою групою осіб щодо малолітнього.

За наслідками розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, у зв`язку із чим визнав її винною та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна, а ОСОБА_10 виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із тим, що стороною обвинувачення не доведено його вину у скоєнні інкримінованого йому злочину.

При цьому, у тому числі, на обґрунтування виправдання ОСОБА_10 суд першої інстанції визнав клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 27.07.2017 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із втручанням у приватне спілкування: аудіо-, відеоконтроль осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; доручення слідчого про проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від 11.08.2017 року, а також додані до цих протоколів відеозаписи на носіях інформації оптичних дисках; протоколи оглядів вказаних оптичних дисків, недопустимими доказами.

Як вбачається з матеріалів провадження і про це зазначено у вироку, прокурором в судовому засіданні на обґрунтування доведеності вини обвинувачених були надані, зокрема, такі письмові докази: клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області від 26.07.2017 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 27.07.2017 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із втручанням у приватне спілкування; доручення слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій співробітникам УБЗПТЛ ГУНП в Запорізькій області; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від 11.08.2017 року, а також додані до цих протоколів відеозаписи на носіях інформації; протоколи оглядів від 15.09.2017 року та 16.09.2017 року оптичних дисків.

Визнаючи вказані докази недопустимими суд вказав, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті усі матеріали, а саме: ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 27.07.2017 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій. До цього висновку колегія суддів дійшла, враховуючи, що з вказаних ухвал слідчого судді гриф секретності був знятий лише 09.02.2018 року, тобто коли кримінальне провадження вже перебувало на розгляді суду. Крім того, відсутні відповідні посилання на вказані ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області і у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо недопустимості цих доказів районний суд послався на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року (справа № 751/7557/15-к), яка висловила позицію про відсутність підстав для відходу від висновку, викладеного в п. 11 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16,та вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, Велика Палата Верховного Суду відійшла від раніше визначеного правового висновку.

Так, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Таким чином, визнаючи процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, та самі протоколи НСРД недопустимими доказами, районний суд прийшов до помилкового висновку щодо їх недопустимості саме на підставі того, що слідчим були порушені вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження і про це зазначено у вироку, прокурор в судовому засіданні на обґрунтування своїх висновків з приводу винуватості ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, також посилався на протокол огляду оптичного диску «CD-R, 700 MB PRINCO», наданий свідком ОСОБА_14 під час свого допиту, та протокол огляду оптичного диску з інформацією про вхідні та вихідні дзвінки абонента стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером НОМЕР_2 , які судом першої інстанції були визнані як недопустимі докази.

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, колегія суддів виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення суду про недопустимість доказів повинно ґрунтуватися не на умоглядному висновку, а суд повинен вказати на конкретні порушення, із зазначенням чітких формулювань, що фактично районним судом зроблено не було.

До цього ж, як вбачається з обвинувального акта, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пред`являлося при наявності такої кваліфікуючої ознаки, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб.

Оскільки розгляд питання про наявність або відсутність попередньої змови без з`ясування дій кожного з обвинувачених, що передбачає обов`язковість дослідження доказів по справі, неможливий, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю.

Наведені порушення, а саме ст.ст. 9, 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Судова колегія вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призводить до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджанню забезпечення виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений.

При цьому, суд апеляційної інстанції, не досліджуючи безпосередньо у судовому засіданні всі зібрані у конкретному кримінальному провадженні докази, позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, з урахуванням практики Верховного Суду, перевірити й інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією і обґрунтуванням, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Беручи до уваги, що судом було ухвалено обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченій ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченій до набрання вироком законної сили було залишено без змін, а вирок суду законної сили не набрав через рішення апеляційної інстанції про його скасування, з огляду на необхідність уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, спроби уникнення покарання, у виді виключно позбавлення волі, що загрожує обвинуваченій у разі визнання її винуватою, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченій ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 06 січня 2020 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Комунарськогорайонного суду м. Запоріжжя.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 (шістдесят) днів, тобто до 06 січня 2020 року включно.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4