Житомирський апеляційний суд
Справа №289/909/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.406 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №289/909/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України, та
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 406 КК України,
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, вважає цей вирок ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального права України, зокрема, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, порушенням принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів. Звертає увагу, що судом першої інстанції не були безпосередньо в судовому засіданні досліджені надані стороною обвинувачення письмові докази, не були досліджені відеозаписи проведених слідчих експериментів, а також безпосередньо не було досліджено і протоколи проведення слідчого експерименту. Також звертає увагу на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та ряду інших, які суперечать один одному.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор військової прокуратури Житомирської прокуратури ОСОБА_6 вважає апеляційні вимоги останнього безпідставними, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Згідно вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 06.06.2018, приєднавши 1 місяць позбавлення волі, та, остаточно, за сукупністю вироків призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з дня фактичного затримання.
Цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 09.11.2017 призваний на військову строкову службу ІНФОРМАЦІЯ_3 та направлений для її подальшого проходження до військової частини НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 48 від 27.02.2018 старшого солдата ОСОБА_9 призначено на посаду пиляра відділення інженерної техніки роти забезпечення.
Обвинувачений ОСОБА_10 07.11.2017 призваний на військову строкову службу ІНФОРМАЦІЯ_4 та направлений для її подальшого проходження до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 13 від 17.01.2018, старшого солдата ОСОБА_10 призначено на посаду водія - акумуляторника автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення роти забезпечення.
У тій же військовій частині з 04.01.2019 по теперішній час проходить строкову військову службу солдат ОСОБА_16 та інші військовослужбовці з якими старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не перебували у відносинах підлеглості.
Будучи військовослужбовцями строкової військової служби, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 повинні дотримуватись: вимог ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню; кожна людина має право на особисту недоторканість; кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей; вимог ст.ст. 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно яких військовослужбовці постійно повинні бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі у питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви»; ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно яких військова дисципліна досягається шляхом формування високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців, формування правової культури військовослужбовців; військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця дотримуватися Конституції та Законів України, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливим і додержуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Однак, у порушення вищевказаних вимог нормативних актів, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 10.02.2019 близько 23 год. 00 хв., перебуваючи у спальному приміщенні казарми військової частини НОМЕР_1 , за юридичною адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, групою осіб, які заздалегідь домовились про спільне вчинення злочину, з мотивів явної неповаги до військовослужбовців строкової служби, з метою показати свою уявну перевагу над солдатами роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та принизити їх особисту честь та гідність перед іншими військовослужбовцями та у їх присутності, після надання команди «відбій» о 22 год. 00 хв., тобто у нічний час, нанесли на обличчя піну для гоління військовослужбовцям ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які відпочивали.
В подальшому солдат ОСОБА_16 разом з іншими військовослужбовцями пішли до кімнати для вмивання вмити обличчя. Перебуваючи в приміщенні кімнати для вмивання, солдат ОСОБА_16 запитав старшого солдата ОСОБА_9 , який на той час перебував поряд, про причини порушення військової дисципліни. У відповідь старший солдат ОСОБА_9 , знаходячись на порозі кімнати для вмивання, висловлюючись нецензурними висловами, діючи умисно завдав солдату ОСОБА_16 один удар кулаком правої руки в грудну клітину, від чого останній відчув фізичний біль. В цей момент старший солдат ОСОБА_10 , який також перебував у кімнаті для вмивання, схопив обома руками за шию солдата ОСОБА_16 , почав її стискати та намагався повалити на підлогу, чим вчинили відносно ОСОБА_16 фізичний вплив, що відноситься до іншого насильства.
В подальшому, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, групою осіб, з вищевказаних мотивів та мети, поштовхами у спину завели солдата ОСОБА_16 у приміщення світлиці кімнати військової частини НОМЕР_1 , де ображали останнього нецензурними словами та за відсутності між ними та ОСОБА_16 відносин підлеглості, шляхом погрози застосування фізичного насильства, примушували останнього виконувати фізичні вправи, а саме віджиматись від підлоги та присідати, на що останній відмовився виконувати їх незаконні вимоги.
У зв`язку з цим, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_24 нанесли почергово кулаком правої та лівої руки по 4 удари кожен по тулубу в область грудної клітини солдату ОСОБА_16 , тобто нанесли побої та продовжували виражатись в його адресу нецензурними словами та наказували виконувати фізичні вправи, а саме віджимання та присідання, що він і в подальшому відмовлявся виконувати.
10.02.2019 близько 23 год. 30 хв., старші солдати ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 за відсутності між ними та солдатами ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , відносин підлеглості наказали шикуватись в шеренгу та перед останніми публічно звинуватили солдата ОСОБА_16 у невиконані їх так званого «наказу», щодо здійснення ОСОБА_16 фізичних вправ з віджимання від підлоги та присідання, а тому в якості покарання наказали присутнім виконувати фізичні вправи, що виражались у віджиманні та присіданні, що останні виконували протягом 20 хвилин. При цьому, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжували ображати нецензурними висловами і принижувати перед особовим складом ОСОБА_16 .. Продовжуючи свої злочинні дії, старший солдат ОСОБА_10 повторно схопив обома руками солдата ОСОБА_16 за шию, стиснув її та намагався повалити його на підлогу, а старший солдат ОСОБА_9 завдав кулаком правої руки один удар в ліву область обличчя ОСОБА_16 , чим вчинили відносно ОСОБА_16 фізичний вплив, що відноситься до іншого насильства.
Продовжуючи свої злочинні дії, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, групою осіб, з вище вказаних мотивів та мети, принесли до світлиці казарми військової частини НОМЕР_1 протигази та наказали військовослужбовцям ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , надіти їх та змусили цих військовослужбовців виконувати фізичні вправи в протигазах, а саме віджиматися від підлоги та присідати, що вони і робили протягом 20 хвилин, чим спричинили останнім фізичний біль та моральні страждання.
Подавивши волю до опору солдата ОСОБА_16 , старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , із погрозою застосування відносно ОСОБА_16 фізичного насильства, змусили одягнути останнього загальновійськовий захисний комплект та протигаз і за допомогою зубної щітки, які надав старший солдат ОСОБА_9 , піти та прибирати туалет в казармі, що останній, побоюючись насильства над собою, вимушений був зробити.
Після прибирання солдатом ОСОБА_16 туалету, старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наказали йому зайти до світлиці казарми військової частини НОМЕР_1 та пройтись в загальновійськовому захисному комплекті та протигазі декілька разів перед особовим складом роти, який був ними, за відсутності між ними відносин підлеглості, вишикуваний у приміщенні світлиці та наказали військовослужбовцям аплодувати та вітати в такій спосіб солдата ОСОБА_16 , нібито з днем народження, що викликало насмішки у присутніх. Цими діями старші солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 викликали почуття приниження та стресу у потерпілого ОСОБА_16 , чим вчинили глумлення над останнім.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, за який передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 406 КК України порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у завданні побоїв, вчиненні іншого насильства та глумлення над військовослужбовцем, вчинене групою осіб щодо кількох осіб.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, за який передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.406 КК України порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у завданні побоїв, вчиненні іншого насильства та глумлення над військовослужбовцем, вчинене групою осіб щодо кількох осіб.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Згідно до вимог ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження №289/909/19, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 24.07.2019 (т.1 а.п.125) в ході судового розгляду стороною обвинувачення були долучені до провадження відповідні письмові докази.
Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.
Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження, ухвалити відповідне рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції всупереч ст.ст.86, 94, 370 КПК України, під час судового розгляду провадження, належно не досліджено та у вироку мотивовано не усунуто усі наявні суперечності між доказами в кримінальному провадженні, що стосуються показань обвинувачених, потерпілого, свідків, допустимості письмових доказів, які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження про які обґрунтовано звертає увагу обвинувачений в поданій апеляційній скарзі.
За вище наведених обставин, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та невмотивованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів з метою вирішення апеляційних вимог не звертався, то апеляційний суд не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.9 ч.6, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2019 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :