Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/3016/16-к
Провадження № 1-кс/490/6229/2019
У Х В А Л А
01 жовтня 2019 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі: прокурора - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в місті Миколаєві заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_8 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України, -

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 19 червня 2019 року під час судового розгляду цього кримінального провадження захисник ОСОБА_10 заявив про відвід судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_8 .
В обґрунтування посилався про те, що це кримінальне провадження має здійснюватись судом у складі трьох суддів, проте наразі здійснюється суддею одноособово. Вбачаючи у такому порушення порядку розподілу справи, захисник наполягав на відводі складу суду.

13 вересня 2019 року захисник подав письмові пояснення до цієї заяви, у якій зазначив таке:

"Виходячи зі змісту п.5 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадження у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Згідно ч.3 ст.35 КПК України, визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень та згідно вимог ч. 2, 6 вказаної статті також відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Згідно п.п.2.3.23 цього Положення, якщо судова справа підлягає розгляду колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності), і після визначення головуючого судді автоматизованою системою визначається склад колегії суддів.
Відповідно до вимог ч.12 ст.31 КПК України, кримінальне провадження щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, здійснюється в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років.
Згідно ч.5 ст.216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 2062, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 3661, 368, 3682, 369, 3692, 410 Кримінального Кодексу України, якщо злочин вчинено депутатом обласної ради.
При цьому кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 є таким, що стосується обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, оскільки відповідно до рішення Миколаївської обласної ради № 1 від 03 грудня 2015 року, посвідчення депутата та обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002378, ОСОБА_11 є депутатом Миколаївської обласної ради сьомого скликання з 03.12.2015 року й по теперішній час.
Враховуючи, що інкриміновані ОСОБА_11 протиправні діяння вчинено близько 11 год. 45 хв. 9 грудня 2015 року та близько 10 год. 50 хв. 12 січня 2016 року, у цей період останній був депутатом обласної ради, та відповідно до вимог ч. 12 ст. 31 КПК України судовий розгляд повинен здійснюватись колегіально судом у складі трьох суддів, які мають відповідний стаж роботи на посаді судді, а не суддею одноособово.
Враховуючи вказане, визначення лише одного судді для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 здійснено з порушенням вимог п.п.2.3.23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, а так і ч. 3 ст. 35 КПК України, що є підставою для відводу судді, передбаченою п.5 ч.1 ст. 75 КПК України"

2. У суді захисник заяву про відвід підтримав.

При цьому він звернув увагу суду на таке.

В межах цього кримінального провадження за аналогічних підстав 22 травня 2019 року ним заявлявся відвід судді ОСОБА_12 . Ця заява була розглянута та підтримана суддею ОСОБА_13 , при цьому суддя ОСОБА_13 погодився із тим, що справа є підслідною НАБУ, отже - має розглядатись колегією суддів.

Після цього з аналогічних підстав суддя ОСОБА_13 подав заяву про його / ОСОБА_13 / відвід від розгляду цього кримінального провадження, у задоволенні якої суддею ОСОБА_14 було відмовлено.

Отже, як вказував захисник, у справі висловлено дві правові позиції, та наразі суд має їх оцінити та прийняти справедливе й обґрунтоване рішення.

3. Прокурор під час судового розгляду кримінального також зазначав, що наразі у справі є дві правові позиція - позиція судді ОСОБА_13 , яка була висловлена ним в ухвалі про відвід судді ОСОБА_12 та у поданій ним заяві про самовідвід, та позиція судді ОСОБА_14 ..

При цьому він /прокурор/ вважає позицію судді ОСОБА_14 такою, що ґрунтується на законі та фактичних обставинах кримінального провадження, з цією позицією він згоден.

З огляду на таке прокурор вважав подану заяву такою, що не підлягає задоволенню, але також просив ухвалити у справі законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

4. З 18 листопада 2015 року слідчими Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002378 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України.

5. За наслідками проведеного цим органом досудового розслідування був складений обвинувальний акт, відповідно до якого ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що:

"він, будучи начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Миколаївській області Державного агентства рибного господарства України, депутатом Миколаївської обласної ради сьомого скликання, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, близько 11 години 45 хвилин 9 грудня 2015 року та повторно близько 10 години 50 хвилин 12 січня 2016 року, знаходячись на території заправної станції " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднуючи свої дії з вимаганням, за не створення громадянину ОСОБА_15 перешкод у здійсненні промислового вилову риби, тобто за невчинення дій з використанням наданої влади та службового становища, кожного разу одержав для себе від останнього неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 3.000 грн., а всього в сумі 6.000 грн., тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди".
/том 1, а.с. 3 - 8/.

6. З 01 квітня 2016 року в провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва перебуває кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України.

З цього часу й до 15 січня 2019 року її розгляд здійснювався одноособово суддею ОСОБА_16 .

7. 15 січня 2019 року в зв`язку з відставкою судді ОСОБА_16 був здійснений повторний автоматизований розподіл цієї справи /том 4, а.с. 32/, за наслідками якого для розгляду цього провадження був визначений суддя - ОСОБА_12 .

8. 21 лютого 2019 року поза межами судового засідання захисник ОСОБА_6 подав заяву про відвід судді ОСОБА_12 .

У заяві навів підстави, що є аналогічними тим, що викладені у заяві, яка наразі розглядається.

/том 4, а.с. 40 - 55/

8.1. 21 лютого 2019 року - до проведення першого судового засідання в межах цього кримінального провадження - вказана заява була передана на розгляд судді ОСОБА_13 .

8.2. 11 травня 2019 року Центральним районним судом міста Миколаєва під головуванням судді ОСОБА_13 було ухвалено про задоволення поданої заяви.

В ухвалі зазначалось таке:

"Кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 є таким, що стосується обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України"

/том 4, а.с. 78 - 79/

9. Після цього - 03 червня 2019 року - був здійснений повторний автоматизований розподіл цієї справи /том 4, а.с. 84/, за наслідками якого для розгляду цього провадження був визначений суддя - ОСОБА_13 .

10. 19 червня 2019 року під час судового розгляду цього кримінального провадження захисник ОСОБА_6 заявив відвід головуючому у справі судді ОСОБА_13 з підстав, що є аналогічними тим, що викладені у заяві, яка наразі розглядається.

Одночасно суддя ОСОБА_13 з тих самих підстав подав заяву про його /судді/ відвід від участі у цьому кримінальному провадженні.

/том 4, а.с. 92; 94/.

10. 1. 19 червня 2019 року заява судді ОСОБА_13 про його відвід від участі у цьому кримінальному провадженні була передана на розгляд судді ОСОБА_14 .

10.2. 05 липня 2019 року Центральним районним судом міста Миколаєва під головуванням судді ОСОБА_14 було ухвалено про залишення вказаної заяви без задоволення.

В ухвалі зазначалось таке:

"вирішення питання, яке зазначено як підставу у заяві про самовідвід, можливо лише під час здійснення розгляду обвинувального акту, із дослідженням усіх письмових доказів, в тому числі процесуальних документів, що обґрунтовують предметну підслідність зазначеного кримінального провадження № 0002378. Вирішення ж такого питання в рамках розгляду заяви про самовідвід є передчасним та порушує принцип повноти та диспозитивності судового розгляду, що може бути здійснений головуючим під час судового провадження у справі"

/том 4, а.с. 119 - 121/

10.3. Що ж стосується заяви захисника ОСОБА_6 , то захисник:

-27 червня 2019 року у суді вказував про її подання та наполягав на її розгляді в одному провадженні з цією заявою;

-05 липня 2019 року під час судового засідання вказував, що раніше помилявся, оскільки питання про відвід розглядається вдруге; та він підтримує заяву судді ОСОБА_13 .

11. Після цього кримінальне провадження було повернуте судді ОСОБА_13 для продовження розгляду.

13 вересня 2019 року під час судового засідання захисник ОСОБА_6 зазначав, що 19 червня 2019 року заявляв про відвід судді ОСОБА_13 , та його заява наразі не розглянута. З огляду на таке, захисник наполягав на розгляді цієї заяви та подав пояснення до цієї заяви в письмовому вигляді через канцелярію суду.

За такого судом була оголошена перерва для вирішення заявленого відводу.

/том 4, а.с. 157/

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

12. Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…

13. Відповідно до частини 1 статті 415 Кримінального Процесуального Кодексу України

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема:
1)встановлено порушення, передбачені пунктом 2 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2)в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

При цьому відповідно до пункту 2 частини другої статті 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

14. Відповідно до статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"

"1. Справи в судах розглядаються суддею одноособово, а у випадках, визначених процесуальним законом, - колегією суддів, а також за участю присяжних.
2. Суддя, який розглядає справу одноособово, діє як суд.
3. У судах функціонує Єдина судова інформаційна (автоматизована) система.
4. Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом.
5. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядження, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ."
…
"6. У разі розгляду справи за участю присяжних їх персональний склад визначається за допомогою Єдиної судової інформаційної (автоматизованої) системи, якщо інше не встановлено законом."
…
"9. Автоматизована система не застосовується для визначення судді (складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально) для розгляду конкретної справи виключно в разі настання обставин, які об`єктивно унеможливили її функціонування та тривають понад п`ять робочих днів. Особливості розподілу судових справ у таких випадках визначаються Положенням про Єдину судову інформаційну (автоматизовану) систему."

15. Відповідно до статті 31 Кримінального Процесуального Кодексу України (у редакції закону в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, що діяла станом на момент розподілу справи - на 19 червня 2019 року/:

"1. Кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дванадцятою цієї статті.
2. Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.
3. Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд."
…
"11. Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу."
12. Кримінальне провадження стосовно Президента України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів, членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голови Фонду державного майна України, його першого заступника та заступників, членів Центральної виборчої комісії, народних депутатів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Директора Національного антикорупційного бюро України, членів Національного агентства з питань запобігання корупції, Генерального прокурора, його першого заступника чи заступника, Голови Конституційного Суду України, його заступника чи судді Конституційного Суду України, Голови Верховного Суду, його першого заступника, заступника чи судді Верховного Суду, голів вищих спеціалізованих судів, їх заступників чи суддів вищих спеціалізованих судів, Голови Національного банку України, його першого заступника чи заступника, осіб, посади яких належать до посад державної служби категорії "А", а також щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, здійснюється:
1)в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, а у разі здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, та трьох присяжних;
2)в апеляційному порядку - колегіально судом у складі п`яти суддів;
3)в касаційному порядку - колегією суддів у складі семи суддів.
Кримінальне провадження щодо цієї категорії осіб під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею одноособово, а в разі оскарження його ухвал в апеляційному порядку - колегіально судом у складі не менше трьох суддів.
…
14. Кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.
У разі якщо таке кримінальне провадження має здійснюватися судом колегіально, головуючим під час судового розгляду може бути лише суддя, уповноважений згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх".

15.1. Відповідно до абзацу 4 пункту 1 частини 5 статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, зокрема, передбачених статтею 368 Кримінального Кодексу України, якщо злочин вчинено, зокрема, депутатом обласної ради.

15.2. Відповідно до частини 12 статті 31 Кримінального Процесуального Кодексу України /у редакції Закону № 2447-VIII від 07 червня 2018 року, що є чинною з 05 вересня 2019 року та до теперішнього часу/ норма щодо розгляду справ щодо корупційних злочинів у колегіальному складі суду розповсюджується виключно на Вищий Антикорупційний Суд України.

16. Відповідно до частини 3 статті 75 Кримінального Процесуального Кодексу України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

При цьому відповідно до частини 1 статті 35 Кримінального Процесуального Кодексу України автоматизована система документообігу суду забезпечує лише:

1)об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді;

2)визначення присяжних для судового розгляду з числа осіб, які внесені до списку присяжних;

3)надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом;

4)централізоване зберігання текстів вироків, ухвал та інших процесуальних документів;

5)підготовку статистичних даних;

6)реєстрацію вхідної і вихідної кореспонденції та етапів її руху;

7)видачу вироків, ухвал суду та виконавчих документів на підставі наявних у системі даних;

8)передачу матеріалів до електронного архіву.

17. Відповідно до частини 1 статті 75 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1)якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2)якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4)за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5)у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

17.1. Відповідно до статті 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого на ХІ з`їзді суддів України 23 березня 2013 року суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. При цьому суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

17.2. До того ж, відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України кримінальне провадження у справі, зокрема - вирішення питань про відводи слідчого судді - здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; цей принцип застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до сталої практики Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду повинно встановлюватися згідно з:

1)суб`єктивним критерієм - врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі;

2)об`єктивним критерієм - шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Як зазначає далі Європейський Суд з прав людини, "Особиста безсторонність

суду презумується, поки не надано доказів протилежного"

Стосовно об`єктивного Європейський Суд з прав людини наголошує на необхідності: "Визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність [судді]. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими". Іншими словами: "Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів". Далі Суд підкреслює, що: "З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві"

/див., окрім іншого, рішення у справах "Білуха проти України" /пункти 49-53/; "Бочан проти України" /пункт 66/; "Мироненко і Мартенко проти України" /пункт 66/,

а також рішення у справах "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v.

Belgium) /п. 26/; "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain) /пункт 45/, «Fey проти Австрії» /пункти 28 та 30/, "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) /пункт 42/; Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy) та інші/,

Мотиви, з яких виходив суд під час постановлення ухвали.

18. Наведені норми діючого законодавства доводять таке:

-термін "законний склад суду" /"суд, встановлений законом" діючим кримінально-процесуальним законодавством не визначений;

-сукупність норм діючого законодавства дає підстави для висновку про те, що "законним" є склад суду, який одночасно відповідає таким умовам:

1)він є сформованим згідно з вимогами кримінального процесуального закону щодо кількості суддів;

2)він є сформованим з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження;

3)він є сформованим з урахуванням відповідності суддів їх статусу і спеціальним указівкам закону щодо якостей судді;

4)він є сформованим за відсутності обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні чи порушують правила недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні й незмінності складу суду

порядок дотримання якої регулюється окремими нормами кримінального процесуального закону.

При цьому шляхом подання заяви про відвід та її розгляду вирішуються лише питання про наявність передбачених законом обставин, що виключають участь конкретного судді у конкретному кримінальному провадженні чи порушень правил недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні; вирішення у такий спосіб питань, пов`язаних з автоматизованим розподілом судових справ /у разі, якщо таке не є проявом наявної упередженості судді/, а тим більше - питань щодо дотримання вимог закону щодо кількості суддів - діючим законодавством не передбачене.

Принагідно суд відзначає й те, що, як зазначено вище, завданням автоматизованої системи документообігу суду є лише визначення конкретних суддів для розгляду кримінального провадження та не є визначення кількості суддів, що мають розглядати відповідне кримінальне провадження. За такого використання цієї системи та норм, що регулюють її використання, для визначення кількісного складу суду суперечить завданням автоматизованої системи документообігу суду.

12. Повертаючись до обставин розгляду цієї справи суд відзначає, що в цьому випадку шляхом подання заяв про відвід, зокрема - цієї заяви про відвід судді ОСОБА_13 - захисник:

1)з одного боку - ставить питання про визначення кількісного складу суду для розгляду цього провадження у непередбачений законом спосіб;

2)з іншого боку ж - порушує питання про наявність передбачених законом обставин, що виключають участь судді ОСОБА_13 у розгляді цієї справи.

12.1. Оскільки вирішення питання про кількісний склад суду для розгляду цього провадження в межах розгляду заяви про відвід судді діючим законодавством не передбачене, оцінка доводам заявника з цього питання судом не надається, що не позбавляє захисника право висловити аналогічні доводи під час розгляду справи судом, визначеним для розгляду кримінального провадження по суті.

12.2. Стосовно ж питання про наявність передбачених законом обставин, що виключають участь судді ОСОБА_13 у розгляді цієї справи суд відзначає таке.

Захисник під час судового розгляду кримінального провадження просив надати оцінку правовим позиціям з питання про кількісний склад суду для розгляду цього кримінального провадження, що були висловлені, зокрема, суддею ОСОБА_13 .

Надаючи таку оцінку в аспекті наявності передбачених законом обставин, що виключають участь судді ОСОБА_13 у розгляді цієї справи /що, власне, наразі й становить єдиний предмет розгляду/, суд відзначає таке.

11 травня 2019 року цим суддею у непередбачений законом спосіб та без наявності повноважень було вирішене питання про кількісний склад суду для розгляду цього кримінального провадження, яке на той час не розглядалось по суті судом за його участі. Більше того, вирішуючи це питання, суддя ОСОБА_13 без вивчення матеріалів кримінального провадження, наданих сторонами на засадах змагальності під час судового розгляду кримінального провадження, але - лише на підставі матеріалів, залучених до заяви про відвід, вирішив питання про підслідність цього кримінального провадження, що, як слушно вказано в ухвалі від 05 липня 2019 року, "порушує принцип повноти та диспозитивності судового розгляду".
До того ж, з метою надання легітимності такому суддя ОСОБА_13 використав обставини застосування автоматизованої системи документообігу суду всупереч дійсним завданням цієї системи.

Більше того, наразі цей суддя, допускаючи до розгляду повторно заявлений відвід, вчиняє наполегливі дії щодо передачі справи іншому судді, відмовляючись тим самим від відповідального впровадження висловленої ним, всупереч встановленого порядку, позиції.

Таке робить обґрунтованими побоювання у небезсторонності судді ОСОБА_13 , що виключає його участь у розгляді цієї справи.

За такого, суд вважає, що подана заява про його відвід підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 81, 369 - 371, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_8 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України - задовольнити частково.
Відвести ОСОБА_8 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України - передати до апарату Центрального районного суду міста Миколаєва для здійснення його повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_17 =