Машівський районний суд Полтавської області
Справа № 540/117/16-к
Номер провадження 1-кп/540/3/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2019 Машівський районний суд Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

за участю: секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Машівка кримінальне провадження № 0000586 від 13.08.2014 р. стосовно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, працюючого підсобним працівником на громадських роботах Карлівського виробничого управління ЖКГ, освіта середня-спеціальна, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, -
в с т а н о в и в :

на початку вересня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського району Полтавської області в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі, після чого умисно, незаконно, шляхом зриву, придбав дану рослину та приніс її до своєї квартири розташованої за адресою АДРЕСА_1 , де висушивши перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту.
29 вересня 2014 року, близько 14 години 10 хвилин, працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме господарства за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні вітальні квартири, на полиці металевого вішака для одягу було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, в якому відповідно до висновку хімічної експертизи № 1421 від 06.10.2014 року знаходилася речовина, яка має ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,493 грами. В подальшому при проведенні обшуку у спальній кімнаті на музичній колонці було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка відповідно до висновку хімічної експертизи № 1423 від 06.10.2014 року має ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в висушеному стані становить 0,464 грами. В подальшому при проведенні обшуку у господарському приміщенні (сараї) зліва від входу на дерев`яній клітці були виявлені та вилучені рослини зеленого кольору у висушеному вигляді, які відповідно до висновку хімічної експертизи № 1424 від 07.10.2014 року мають ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,24 грами. Окрім цього, при проведенні обшуку на кухні в пакеті для сміття виявлено та вилучено ін`єкційну голку з захисним ковпачком із медичного шприцу з плямами бурого кольору. Згідно висновку хімічної експертизи № 1425 від 07.10.2014 року на поверхні ін`єкційної голки з захисним ковпачком виявлені сліди особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опію ацетильованого. Маса опію не визначалася в зв`язку з малою кількістю речовини. Також при проведенні обшуку в приміщенні прихожої кімнати квартири з правої сторони від входу виявлено та вилучено два фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору. Згідно висновку хімічної експертизи № 1420 від 13.10.2014 року нашарування речовини темно-коричневого кольору, виявлені на саморобному пристрої для куріння є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,039 грами. В подальшому при проведенні обшуку у кухні квартири у шафі під умивальником виявлено та вилучено два фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору. Згідно висновку хімічної експертизи № 1419 від 13.10.2014 року нашарування речовини темно-коричневого кольору, виявлені на саморобному пристрої для куріння є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,109 грами.
Загальна вага канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_6 становить 44,197 грами. Загальна вага екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_6 становить 0,148 грами. Маса опію ацетильованого не визначалася в зв`язку з малою кількістю речовини. Вказані вилучені речовини та пристрої для її вживання ОСОБА_6 незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.
За таких обставин дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, а саме в зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, пояснивши в судовому засіданні, що на початку вересня 2014 року, перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського району Полтавської області, в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі. Після цього зірвав її та переніс до свого помешкання ( АДРЕСА_1 ), де висушив її, потім перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту. Вказану коноплю було виявлено та вилучено працівниками поліції під час обшуку, її кількість та місцезнаходження не заперечує. Також пояснив, що фактично він проживає у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить його матері, але в паспорті чомусь вказано, що він зареєстрований в квартирі АДРЕСА_3 . На час обшуку проживав у квартирі сам, наркотики належать йому, претензій до проведення обшуку не має.
В скоєному кається, жалкує про вчинене, пояснивши, що готовий нести покарання, але просить не позбавляти волі.
Крім повного визнання обвинуваченим вини по вказаному обвинуваченню, суд уважає, що його винуватість в скоєнні злочині, передбаченому ч.1 ст. 309 КК України, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів:

витягом з кримінального провадження № 0000731 від 11.10.2014р. про внесення до ЄРДР відомостей, з правовою кваліфікацією ст. 309 ч.1 КК України, за фактом вилучення під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_4 рослинної речовини схожої на коноплю вагою близько 40 г (а.с. 161 т.1).
Згідно протоколу від 29.09.2014р. в квартирі ОСОБА_6 АДРЕСА_5 , за участю захисника ОСОБА_7 , було проведено обшук та вилучено речові докази, зокрема: паперові згортки з речовиною рослинного походження в прихожій кімнаті та спальні, в прихожій кімнаті та кухні фрагменти полімерних пляшок з фольгою, металеву тарілку з прозорою рідиною та ватою, голку з ковпачком з плямами бурого кольору. Також в приміщенні сараю було вилучено рослини коноплі у висушеному стані (а.с. 107-114, 213 т.1).
З висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1420 та № 1419 від 13.10.2014, № 1425 та № 1424 від 07.10.2014, № 1423 та № 1421 від 06.10.2014 вбачається, що: на саморобних препаратах із пластикових пляшок вилучених в прихожій кімнаті та кухні виявлено нашарування речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу в перерахунку на суху речовину 0, 039 г та 0, 109 г, відповідно; на поверхні ін`єкційної голки виявлені сліди особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса якого не визначалась; виявлені в сараї речовина рослинного походження має ботанічні ознаки частини рослини конопель, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 43, 24 г; у двох паперових згортках міститься речовина рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у висушеному стані вагою 0, 464 г та 0, 493 г, відповідно (а.с. 120-122, 124-126, 128-130, 132-134, 136-138, 140-142 т.1).
Свідок ОСОБА_8 показав, що в 2014 році був понятим при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого, який був проведений в присутності останнього та його захисника, зауважень не було, під час обшуку в квартирі ОСОБА_6 виявили та вилучили пляшки, пристосовані для куріння коноплі, шприц та коноплю у висушеному стані, місцезнаходження якої показав обвинувачений та повідомив, що коноплю зберігає для власного вживання.
За таких обставин суд вважає, що винуватість ОСОБА_6 у зберіганні наркотичних засобів за місцем проживання цілком доведена.
Разом з тим, згідно обвинувального акту від 24.11.2015р. (а.с. 236-239 т.1) ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 13.08.2014 року близько 12 години, перебуваючи на вул. Кірова м. Карлівка Полтавської області, поблизу свого помешкання, діючи з прямим умислом спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, збув громадянину ОСОБА_9 , 1991 р.н., (відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані), речовину рослинного походження у подрібненому стані за суму 120 гривень, що містилися у двох паперових згортках.
Згідно висновку експерта № 1155 від 18.08.2014 року вказана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,352 грами та 2,047 грами, загальною масою 4,399 грами.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.09.2014 року близько 12 години ОСОБА_6 , перебуваючи у власному помешканні за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, повторно збув громадянину ОСОБА_9 , 1991 р.н., (відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані), речовину рослинного походження у подрібненому стані за суму 320 гривень, що містилися у чотирьох паперових згортках.
Згідно висновку експерта № 1422 від 07.10.2014 року вказана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,101 грами; 2,230 грами; 2,235 грами та 1,484 грами, загальною масою 8,05 грами.
Окрім цього, на початку вересня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського району Полтавської області в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі, після чого умисно, незаконно, шляхом зриву, придбав дану рослину та приніс її до своєї квартири розташованої за адресою АДРЕСА_4 , де висушивши перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту.
За вказаними епізодами злочинів дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, але суд вважає, що обвинувачення в цій частині не доведено, виходячи з наступного.
Так, за висунутими ОСОБА_6 обвинуваченнями в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів винним себе він не визнає, пояснивши, що придбавав наркотики в «бариг» для передачі покупцям своїм знайомим, за це останні давали йому небагато наркотику для вживання (куріння), оскільки він вживав наркотики, коноплю він придбавав у ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 , з яким він познайомився в барі та зв`язувався з ним по окремому номеру телефону, про який ніхто не знав. Де живе ОСОБА_11 він також не обізнаний, наркотик забирав в обумовленому місці, там же залишав гроші, за ці послуги мав коноплю для власного вживання, потім ОСОБА_11 раптово зник і він придбав коноплю в ОСОБА_12 , з якою був в добрих стосунках та знав, що та торгує таким наркотиком, боргу на той час перед нею не мав, гроші, які вилучили в останньої це кошти за наркотики. З приводу вилученого шприца з слідами опію та миски пояснив, що мав намір зварити опій для власного вживання, як варити дізнався з Інтернету.
Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів надано ряд доказів, зокрема:
- витяги з кримінального провадження № 0000586 та № 0000708 згідно рапортів о/у БНОН та слідчого про те, що 13.08. та 29.09.2014 року під час проведення оперативної та контрольної закупівлі у громадянина ОСОБА_13 , останній збув ОСОБА_9 наркотичну речовину канабіс (а.с. 67, 160 т.1, а.с. 143-144 т.2);
- протокол огляду грошових купюр від 13.08.2014 року для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_14 , де в присутності понятих, в службовому кабінеті № 19 Карлівського РВ попередньо зроблено ксерокопії, купюри номіналом 50 гривень, 20 гривень, 10 гривень (а.с.68-70 т. 1);
- протокол огляду покупця ОСОБА_9 (залегендованої особи) від 13.08.2014 року якому в присутності понятих було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу гроші в сумі 150 гривень (а.с.71 т-1);
- протокол від 13.08.2014 року добровільної видачі залегендованою особою ( ОСОБА_9 ) двох коробок наркотичного засобу, які він придбав у громадянина ОСОБА_6 за кошти в сумі 120 гривень та повернув решту коштів 30 грн (а.с.72, 215 т-1);
- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 08.09.2014 року, згідно якого за результатами проведення УОТЗ за підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_15 № 2112 від 18.06.2014р. щодо ОСОБА_6 відібрані матеріали, які можуть бути використані як джерела доказів, зокрема з 26.06. по 14.08.2014р. зафіксовано 66 телефонних дзвінків та зі змісту розмов видно, що до ОСОБА_6 телефонують певні особи з можливістю придбати «план», «мак», «ацетон», «анашу» та ін., а він вказує про наявність-відсутність, ціну та ін. (а.с.73-90 т-1);
- висновок експерта № 1155 від 18.08.2014 року та фототаблицями, де надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,352 грами та 2,047 грами, відповідно (а.с.92-94 т.1);
- протокол огляду грошових купюр від 29.09.2014 року в присутності понятих, для проведення оперативної закупки наркотичних засобів залегендованою особою (а.с.95-100 т.1);
- протокол огляду покупця ОСОБА_9 (залегендованої особи) від 29.09.2014 року в присутності понятих, якому було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу купюри в сумі 320 гривень (а.с.101 т.1);
- протокол добровільної видачі від 29.09.2014 року в присутності понятих, де у залегендованої особи ОСОБА_9 було вилучено речові докази - чотири коробки наркотичного засобу, які придбав у громадянина ОСОБА_6 за кошти в сумі 320 гривень (а.с.102, 213 т.1).
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 (залегендована особа) повідомив, що йому відомо про торгівлю ОСОБА_6 наркотиками та у серпні 2014 року він зателефонував ОСОБА_6 та запитав, чи немає в нього коноплі, останній сказав що є та вони домовилися про зустріч, під час якої він дав обвинуваченому гроші в сумі 150 грн, видані йому працівниками поліції, а той пішов в сторону дому та приніс наркотик дві сірникові коробочки, загорнуті в газету. У вересні 2014 року вони знову домовились про наркотик та він передав ОСОБА_6 320 грн та останній пішов по коноплю до сусіднього будинку, після чого вони вдома в останнього розгорнули пакуночки, яких було 4, пересвідчились що то конопля. Також повідомив, що він неодноразово купляв коноплю у ОСОБА_6 і в того завжди був наркотик, ніколи не відмовляв продати. Коли вони зустрічалися, ОСОБА_6 при собі наркотику не мав.
Свідок ОСОБА_8 показав, що в 2014 році був понятим при проведенні слідчої дії закупці наркотичних засобів закупному вручили гроші, перед цим оглянувши та перерахувавши їх, останній пішов на закупку, а вони чекали його на кругу, закупний повернувся та повідомив, що придбав коноплю в ОСОБА_6 та показав 4 пакуночки з наркотиком.
З заяви та протоколу огляду місця події від 29.09.2014 року вбачається, що в помешканні громадянки ОСОБА_12 нею добровільно були видані речові докази - кошти в сумі 320 гривень, які їй заборгував та передав підозрюваний ОСОБА_6 (а.с.115-118, 214 т.1).
Свідок ОСОБА_12 показала, що ОСОБА_6 товаришував з її чоловіком та неодноразово позичав гроші в чоловіка, які потім повертав. В кінці вересня 2014 року до її помешкання прийшов ОСОБА_6 і попросив залишити тимчасово пакет, як він сказав із речами, на що вона погодилась, пакет був чорного кольору, які саме там були речі, вона не дивилася. Потім через три дні, в обідній час ОСОБА_6 забрав вказаний пакет, при цьому повернув їй, оскільки чоловік був на роботі в Росії, борг в сумі 350 гривень. Ввечері прийшли працівники поліції і сказали, що вона начебто продала ОСОБА_6 наркотики, вилучили у неї вказану суму грошей, саме тому вона давала покази поліції про те, що продала коноплю ОСОБА_6 .
За постановою слідчого Карлівського ВП від 25.08.2016р. кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч.1, 383 ч.2 КК України (а.с. 209 т.2).
Також стороною обвинувачення надано:
- висновок експерта № 1421 від 06.10.2014 року з фототаблицями, де речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки частин рослини коноплі містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,493 грами (а.с.140-142, т-1);
- висновок експерта № 1422 від 07.10.2014 року та фототаблицями, де речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки частин рослини коноплі містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 2,101, 2,230, 2,235 та 1,484 грами (а.с.144-146, т-1);
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014р. згідно яких ОСОБА_9 29.09.2014р. повинен був придбати, потім придбав у ОСОБА_13 за місцем його проживання наркотичний засіб канабіс за 320 грн (а.с. 162-163 т.1);
Водночас постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 13.08.2014р. суду не надано.
- протоколи за результатами проведення НСРД та оперативно розшукових-заходів від 26.08. та 02.10.2014р. згідно яких факти злочинної діяльності ОСОБА_6 зафіксовано на 4 флеш-накопичувачах та 2 оптичних дисках (а.с. 164-165, 216, 217 т.1);
- повідомлення від 27.11.2014р. на адресу ОСОБА_6 про проведення щодо нього негласних слідчих дій (а.с. 166 т.1).
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 повідомив, що один раз брав попробувати коноплю у ОСОБА_6 , який після отримання грошей приніс звідкись наркотик. З останнім його познайомив ОСОБА_17 .
При апеляційному перегляді попереднього вироку у даній справі прокурором було надано постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.09.2014р., за змістом якої для документації діяльності ОСОБА_6 в період з 16.09. по 15.10.2014р. слід провести оперативну закупку (а.с. 82-83 т.3).
В послідуючому 11.09.2018р. стороні захисту надано доступ до додаткових матеріалів, а саме до листа Апеляційного суду Полтавської області від 22.06.2018р. № 01-54/9918 про те, що слідчим суддею цього суду 11.09.2014р. надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії у виді: аудіо-, відеоконтролю особи терміном два місяці з часу отримання дозволу (а.с. 12-14 т.4).

Під час судового розгляду захисником було подано клопотання про визнання доказів недопустимими, з тих підстав, що вони не були відкриті стороні захисту, зокрема клопотання слідчого до слідчого суддів про проведення НСРД та ОРЗ з додатками, ухвалу слідчого судді за результатами їх розгляду, 2 постанови прокурора про проведення оперативної закупівлі та рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та інші докази отримані на їх виконання. Крім цього, є недопустимим доказом протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , оскільки в ньому зазначена адреса квартир АДРЕСА_6 в той час як за ухвалою слідчого судді значиться квартира 11 (а.с. 37-42 т.4).
Даючи оцінку доводам сторони захисту суд зазначає таке.
Так, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Водночас документи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів є недопустимими доказами, оскільки вони отримані не в порядку встановленому КПК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Чинним кримінально-процесуальним законодавством визначено, що суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

В ч. 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Разом з тим, прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, й ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно, і доведення їх допустимості покладається на нього.

Прокурор, діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення, яке здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5. Інструкції.

Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації за клопотанням прокурора вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.

Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, вирішує питання їх допустимості.

За таких обставин, суд визнає недопустимими докази сторони обвинувачення на підтвердження факту збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів залегендованій особі, з огляду на те, що стороні захисту не були відкриті документи, які слугували підставою для звернення до слідчого судді з метою отримання цього дозволу, доручення слідчого, а документи, які слугували підставою для проведення ОРЗ складені до внесення відомостей до ЄРДР, а відтак отримані на виконання ухвали слідчого судді докази щодо фіксації обставин злочину та документи, які слугували підставою для проведення ОРЗ є неналежними доказами у справі.

Вказаний висновок ґрунтується на висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18 від 16.01.2019р.

З викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативних закупок, похідні від них відомості, встановлені зокрема в: протоколах огляду грошових купюр від 13.08.2014 року (а.с.68-70 т. 1); протокол огляду покупця (залегендованої особи) від 13.08.2014 року (а.с.71 т-1); протокол від 13.08.2014 року добровільної видачі залегендованою особою ( ОСОБА_9 ) наркотичного засобу (а.с.72, 215 т-1); протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 08.09.2014 року, (а.с.73-90 т-1); протокол огляду грошових купюр від 29.09.2014 року (а.с.95-100 т-1); протокол огляду покупця (залегендованої особи) від 29.09.2014 року (а.с.101, т-1); протокол добровільної видачі від 29.09.2014 року (а.с.102, 213 т.1); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014р. (а.с. 162-163 т.1); протоколи за результатами проведення НСРД 26.08. та 02.10.2014р. (а.с. 164-165, 216, 217 т.1);лист Апеляційного суду Полтавської області від 22.06.2018р. № 01-54/9918 (а.с. 12-14 т.4); протокол огляду місця події від 29.09.2014 року (а.с.114-118 т.1) не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.

Предмети злочину, які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по справі.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідка ОСОБА_9 , за участю якого проводилася оперативна закупка наркотичного засобу та показання свідка ОСОБА_8 в частині що стосується результатів оперативної закупки, є похідними від них, а відтак суд дійшов висновку, що дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Стороною обвинувачення не надано суду доказів правомірності залучення для проведення оперативної закупки коштів. В матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документи, які підтверджують факт виділення коштів, як в сумі 150, так і в сумі 320 грн для проведення НСРД у кримінальному провадженні.

Водночас показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також добровільна заяви ОСОБА_18 про видачу 320 грн, які є належними та допустимими доказами не є достатніми на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 17 КПК України підґрунтям законності є стандарт доказування "поза розумним сумнівом", згідно змісту якого доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

За таких обставин, з огляду на недопустимість доказів, які слугували першоосновою для документування злочинної діяльності ОСОБА_6 при вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, що тягне за собою недопустимість інших зібраних доказів на підставі яких ґрунтується обвинувачення, інші докази не є достатніми на підтвердження його винуватості, а відтак за двома епізодами злочинів про обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 307 ч.2 КК України слід визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Виходячи з викладеного, дії обвинуваченого за незаконне зберігання наркотичних засобів слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст. 309 КК України, оскільки така ознака як повторність не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, так як за ст. 307 КК України суд ОСОБА_6 виправдав.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказу протоколу обшуку помешкання обвинуваченого, суд визнає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Так, за ухвалою слідчого судді Карлівського районного суду від 16.09.2014р. було надано дозвіл на проведення обшуку господарства ОСОБА_6 , який проживає за адресою АДРЕСА_4 з метою відшукання наркотичних засобів (а.с. 142 т. 2).
На виконання вказаної ухвали за місцем проживання ОСОБА_6 29.09.2014р. було проведено обшук і в протоколі обшуку квартиру зазначено під № 14.
Водночас в судовому засіданні обвинувачений вказував, що обшук проведено саме за місцем його проживання, вилучені наркотики належать йому, претензій до правоохоронців немає та зазначив, що в паспорті реєстрація значиться під № НОМЕР_1 в той час, як квартира знаходиться під АДРЕСА_7 .
З договору дарування від 21.10.2003р. вбачається, що ОСОБА_20 мати обвинуваченого є власником квартири АДРЕСА_2 , яку отримала від ВАТ «Карлівський Машинобудівний завод» (а.с. 130 т.2).
В той час, з паспорту обвинуваченого видно, що він зареєстрований в АДРЕСА_4 (а.с. 161 т.1).
Таким чином, вказані докази свідчать, що при складенні протоколу обшуку слідчим була допущена описка в частині написання номеру обшукуваного житла, обшук було проведено на правовій підставі, тобто з дозволу слідчого судді, саме в помешканні ОСОБА_6 , а не в будь-якої іншої особи, а тому зазначення квартири обвинуваченого під № 11 та АДРЕСА_6 є звичайною помилкою, у зв`язку з чим підстав для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом суд не вбачає та уважає за необхідне уточнити адресу місця проживання ОСОБА_6 , а саме зазначити номер квартири «10».
Крім цього, в клопотанні захисту вказано про необхідність визнання недопустимими доказами документи, які відсутні в розпорядженні суду та тих, які наявні в матеріалах справи, але захист вважає їх відсутніми, наприклад: заява ОСОБА_12 про видачу коштів в сумі 320 грн (а.с. 115 т.1), рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину (а.с. 82 т.3), аудіо записи прослуховування розмов (а.с. 164-165 т.1).
Але оскільки судом визнано недопустимими доказами, які були отримані на виконання ухвали слідчого судді апеляційного суду, а відсутні в розпорядженні суду докази не можуть бути визнані не допустимими, оскільки їх неможливо дослідити та надати правову оцінку, а наявні докази такі як заява ОСОБА_12 про видачу коштів в сумі 320 грн не може бути недопустимим доказом, оскільки вона помилково вважалася стороною захисту відсутньою, а відтак суд не вбачає підстав для визнання вказаних доказів недопустимими.
За таких обставин, ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України слід виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнає: щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що він проживає в АДРЕСА_1 (реєстрація згідно паспорту у квартирі АДРЕСА_3 ) (а.с. 161, 170, 171 т.1, 130 т.2), одружений з ОСОБА_21 , що підтверджується свідоцтвом серії НОМЕР_2 від 27.10.2015р. (а.с. 30 т.2), депутатом Карлівської міської ради від 01.10.2014р. характеризується посередньо, як такий, що виховувався матір`ю, яка після розлучення з чоловіком не стала для нього авторитетом, після закінчення школи не працював, притягувався до відповідальності, періодично зловживає спиртними напоями, скарг від сусідів не надходило (а.с. 169 т.1), на «Д» обліку у лікарів нарколога та психіатра при Карлівській ЦРЛ не перебуває (а.с. 175 т.1), працює підсобним працівником на громадських роботах Карлівського виробничого управління ЖКГ (а.с. 28 т.2), раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за ст. ст. 185 ч.3, 304, 122 ч.1 КК України, натомість судимості погашені (а.с. 176-186 т.1).

При обранні покарання обвинуваченому, суд у відповідності зі ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який класифікується як середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують його покарання та відсутність обтяжуючих обставин, відношення до вчиненого злочину та його обставини, поведінку до та після вчинення злочину і приходить до висновку, що необхідним та достатнім покаранням обвинуваченому для його виправлення та попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у середньому розмірі.

Разом з тим, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема щире каяття, той факт, що попередні судимості погашені, тобто він вважається раніше не судимим, суд вважає за доцільне застосувати до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України на мінімальний строк, оскільки вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання з покладенням обов`язків, передбачених пп. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений ніде не працює та стабільного доходу немає, суд не вбачає підстав для призначення йому більш м`якого виду покарання у виді штрафу та виправних робіт, оскільки вказані обставини унеможливлять його виконання, а також покарання у виді арешту, оскільки суд прийшов до висновку, про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а також у виді обмеження волі, з огляду на тяжкість злочину, обставини його вчинення та кількість вилученого наркотичного засобу.

Під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 перебував під вартою, зокрема на підставі протоколу затримання від 29.09.2014 року (а.с. 103-106, т.1) до часу обрання йому 01.10.2014р. запобіжного заходу у виді домашнього арешту (а.с. 158-159 т.2), а також за вироком Машівського районного суду у даній справі з 07.09.2016р. до 22.02.2017р., тобто до часу винесення ухвали апеляційного суду Полтавської області за якою вирок суду скасовано, а обвинуваченого звільнено з-під варти (а.с. 97-99 т.3), але суд не вбачає підстав для зарахування вказаного строку до строку покарання в даний час, оскільки покарання йому призначене з іспитовим строком.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України, і вважає, що наркотичні засоби, ін`єкційну голку згідно постанови слідчого від 09.10.2014р. (а.с. 213 т.1) та наркотичні засоби за постановою слідчого від 29.08.2014р. (а.с. 215 т.1) слід знищити; грошові кошти в сумі 320 грн, які використовувалися під час оперативної закупівлі 29.09.2014р. та які були вилучені в ОСОБА_12 та знаходяться в справі (а.с. 115-118, 214 т.1) конфіскувати в дохід держави, з огляду на ненадання доказів про їх походження.

Флеш носії та диски не визнані речовими доказами (а.с. 216, 217 т.1).
За заявою ОСОБА_6 від 25.10.2014р. він зберігає металеву миску та медичну вату, але вони речовими доказами не визнані (а.с. 159 т.1)
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, з обвинуваченого на користь держави слід стягнути витрати на залучення експерта при проведенні експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які проведені в межах обвинувачення визнаного судом доведеним в розмірі 2457 грн (294, 84х7+393, 12 (а.с. 119, 123, 127, 131, 135, 139, 147, 152 т.1), іншу частину витрати компенсувати за рахунок держави.
Цивільний позов у справі не заявлений.
З огляду на призначення засудженому покарання не пов`язаного з позбавленням волі з іспитовим строком, суд не вбачає підстав для застосування до нього запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
У відповідності зі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зобов`язати ОСОБА_6 відповідно до пп. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України в період іспитового строку:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Речові докази:
1)наркотичні засоби, ін`єкційну голку згідно постанови слідчого від 09.10.2014р. та наркотичні засоби за постановою слідчого від 29.08.2014р. знищити;
2)кошти в сумі 320 грн конфіскувати в дохід держави.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 2457 грн.
Іншу частину судових витрат віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду через Машівський районний суд Полтавської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, якщо вирок не було скасовано, він набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору.

Суддя ОСОБА_1