Справа № 131/879/15-к
Провадження №11-кп/801/273/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000009 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18.07.2016, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого
-визнано невинуватим та згідно ч.3 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого, виправдано за ч. 1 ст. 366 КК України.
Судові витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 3072, 00 грн. віднесено на рахунок держави.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що перебуваючи на посаді Жорницького сільського голови с. Жорнище, Іллінецького району, Вінницької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, згідно рішення першої сесії 22 скликання від 15.07.1994 року, діючи з прямим умислом, в інтересах третіх осіб держгоспу «Жорницький», вчинив дії щодо видачі завідомо неправдивого документу.

Так, ОСОБА_7 , з використанням службового становища, всупереч інтересам служби, з порушенням процедури щодо розгляду земельних питань на сесії сільської ради, достовірно знаючи, що питання видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу «Жорницький» с. Жорнище Іллінецького району Вінницької області загальною площею 3048,64 га. на 8 сесії 22 скликання від 15.08.1996 року на голосування депутатів не виносилося та не ставилося, перебуваючи в приміщенні сільської ради, що по АДРЕСА_1 , в листопаді 1996 року підписав та поставив відтиск гербової печатки Жорницької сільської ради на рішенні 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області від 15.08.1996 року «Про видачу державного акта на право постійного користування землею», тим самим надав дозвіл видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу «Жорницький» площею 3048,64 га.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто видача завідомо неправдивого офіційного документу.

Вироку суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України в діянні обвинуваченого.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що показаннями свідків встановлено факт розгляду сесією питання видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу «Жорницький» та прийняття відповідного рішення, що спростовує обвинувачення ОСОБА_7 у видачі завідомо неправомірного документу.

Окрему увагу у вироку звернуто на рішення Немирівського районного суду від 25.05.2015 року про відмову у задоволенні позовної заяви ОСОБА_9 до ПАТ «Жорнище» про визнання Державного акту на право постійного користування земельно ділянкою недійсним, яке відображає те, що питання видачі державного акту на право постійного користування земельною ділянкою площею 3048,64 га держгоспу «Жорницький» дійсно розглядалося на сесії 15.08.1996 року.

Окрім того аргументи сторони обвинувачення про те, що станом на 24.10.1996 року було незаконно видано державний акт І-ВН № 000001 неіснуючій юридичній особі - держгоспу «Жорницький» с. Жорнище є безпідставним, оскільки підприємство було перетворено на СВАТ «Жорнище» лише з 29.08.1997 року.

Вимоги апеляційної скарги прокурора і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, провести судове слідство та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 3072 грн.

Суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які чітких та категоричних пояснень з приводу перебігу 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради від 15.08.1996 та розгляду питання видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу «Жорницький», загальною площею 3048,64 га, суду не надали, посилаючись на тривалий проміжок часу, який минув з моменту прийняття вказаного рішення.

При цьому судом першої інстанції не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що у разі наявності рішення про видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу «Жорницький», загальною площею 3048,64 га, воно мало б зберігатись у сільській раді та в архівному відділі Іллінецької РДА, а вона там відсутня, що підтверджується відповідною довідкою № 2702-3 від 18.03.2015, яка видана РДА.

Невірним є висновок суду, що саме неналежне ставлення секретарем сесії ОСОБА_15 , яка виготовила рішення сесії, до виконання своїх обов`язків спотворило дійсні обставини перебігу 8 сесії Жорницької сільської ради 22 скликання від 15.08.1996, що є припущенням, оскільки ОСОБА_15 судом не була безпосередньо допитана, так як померла, що унеможливило перевірку версії ОСОБА_7 .

Крім того, в матеріалах провадження відсутні докази того, що рішення сесії виготовлено саме секретарем сільської ради ОСОБА_15 , оскільки воно підписано лише головою Жорницької сільської ради ОСОБА_7 , який під час судового розгляду провадження підтвердив достовірність свого підпису, що також підтверджено і висновком судово-почеркознавчої та технічної експертизи №689/690/15-21 від 22.04.2015.

Фактично державний акт на право постійного користування землею видано неіснуючій на той час юридичній особі держгоспу «Жорницький» , оскільки на момент винесення рішення 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради від 15.08.1996 держгосп «Жорницький» не існував, та ще 05.05.1996 був перетворений у СВАТ «Жорнище».

Висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення наявністю рішень Немирівського районного суду та апеляційного суду Вінницької області у цивільній справі № 140/470/15-ц є безпідставним, оскільки ОСОБА_7 участі, як сторона, не приймав, а судові інстанції в порядку цивільного судочинства розглядали позовну заяву ОСОБА_9 до ПАТ «Жорнище» с. Жорнище Іллінецького району про визнання державного акту на право постійного користування земельною ділянкою недійсним.

Також прокурор зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні записи судових засідань від 12.02.2016 та 11.05.2016, що є підставою для скасування вироку.

Позиції учасників судового провадження

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18.07.2016 року відмовити у повному обсязі, а рішення залишити без змін.

Свої заперечення адвокат мотивує тим, що саме секретарем Жорницької сільської ради ОСОБА_15 була допущена помилка через неуважність виготовлення тексту рішення сесії, так як на його думку реєстрацією, підготовкою та виготовленням документів сільської ради займалася секретар.

Адвокат також звертає увагу, що суд вірно зазначив дату перетворення підприємства з держгоспу «Жорницький» на СВАТ «Жорнище» - 29.08.1997.

У судовому засіданні:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу,

обвинувачений та його адвокат заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Керуючись вимогами ст.404 КПК України Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні службового підробленні, що полягає у одній з дій, передбачених диспозицією статті, як видача завідомо неправдивого офіційного документу, а саме: рішення 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області від 15.08.1996 року «Про видачу державного акта на право постійного користування землею».

Згідно ст. 366 КК України видача завідомо неправдивого документу є представлення службовою особою зацікавленій особі підробленого (фальшивого документа), зміст якого не відповідає дійсності.

Об`єктивну сторону складу злочину, видача неправдивих документів це надання фізичним або юридичним особам документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою.

ОСОБА_7 обвинувачення у складанні чи іншому підробленні рішення сесії не пред`являлось, а час та місце видачі неправдивого офіційного документу в обвинувальному акті не зазначено. Враховуючи, що на підставі рішення сільради від 15.08.1996 виготовлено технічну документацію та 24.10.1996 року видано Державний акт на право постійного користування землею, видача завідомо неправдивого офіційного документу відбулась в період з 15.08.1996 по 24.10.1996 року.

Відповідно до ст.4 КК України «Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі»:

2. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

3. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Отже на час скоєння злочину діяв КК України 1960 року, що передбачав кримінальну відповідальність за ч.1 ст.172 - посадовий підлог, тобто внесення посадовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інша підробка документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Тобто диспозиція ч.1 ст.172 КК України 1960 року передбачала як складання так і видачу завідомо неправдивих документів, а не лише видачу, на відміну від диспозиції ч.1 ст.366 КК України. Лише видача завідомо неправдивого документу не утворює складу злочину за ч.1 ст.172 КК України 1960 року.

Це обґрунтовується і правовою позицією касаційної інстанції. Так в ухвалі Верховного Суду України від 26.02.2009 (справа №5-5039км08) зазначається, що статтею 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, яка була аналогічна редакції ст.172 КК України 1960 року) передбачена відповідальність за три види дій, вчинення яких за наявності інших ознак складу цього злочину може кваліфікуватися як службове підроблення: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; учинення службовою особою іншого підроблення офіційних документів; складання й видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

При цьому само по собі складання службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі чи видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, складених іншою службовою особою, складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України, не утворює.

Диспозиція ж ч.1 ст.366 КК України яка передбачає кримінальну відповідальність окремо як за складання, так і за видачу службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу чинна лише з 18.04.2013 року.

Згідно ст.5 КК України «Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі»:

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, ОСОБА_7 не може нести відповідальності за ст.366 ч.1 КК України видачу завідомо неправдивого документу, оскільки на момент вчинення злочину в якому він обвинувачується діяла ч.1 ст.172 КК України 1960 року, яка передбачала кримінальну відповідальність за складання та видачу завідомо неправдивих документів, в чому ОСОБА_7 не обвинувачувався.

Висновок Суду узгоджується з практикою Верховного Суду України щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотна дія це постанови ВСУ від 22.05.2014 року у справі №5-6кс14, а також у справах №5-1кс13, №5-32кс13, №5-41кс13, №5-45кс13.

Окрім того, порівняльний аналіз сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті зі змістом поняття видача та складання дає можливість дійти Суду переконання, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні видачі, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, відсутнє навіть у формулюванні обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року «Абрамян проти Росії» зазначено, що перекваліфікація дій обвинуваченого тягне порушення п. 1 та підпунктів «a» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки порушує право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту.

Суд не має повноважень застосувати закон про більш тяжкий злочин чи обґрунтувати обвинувачення іншими фактичними обставинами. Суд міг продовжувати розгляд справи, якщо зміна обвинувачення стосувалася лише виключення окремих його пунктів або обтяжуючих обставин.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Тому враховуючи, що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційна скарга прокурора про засудження обвинуваченого виключно в межах пред`явленого обвинувачення, Суд не має права, за власною ініціативою, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та постановити вирок, кваліфікувавши дії обвинуваченого за своїм переконанням, оскільки позбавить обвинуваченого можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно нього вже в суді апеляційної інстанції, що безперечно, порушить його право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

В зв`язку з цим, відсутні підстави повторно досліджувати докази щодо доведеності обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, оскільки ОСОБА_7 дане обвинувачення пред`явлено в порушення ст.ст.4,5 КК України, а тому Суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого за ч. 1 ст. 366 КК України.

Що стосується тверджень прокурора про необхідність скасування вироку з підстав відсутності в матеріалах кримінального провадження запису судових засідань від 12.02.2016 та 11.05.2016, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

В матеріалах кримінального провадження міститься довідка складена секретарем судового засідання, що 11.05.2016, фіксування судового процесу не здійснювалось через неявку учасників справи, а розгляд справи відкладено на 31.05.2016 (т.1 а.с. 125), а 12.02.2016 не було судового засідання в зв`язку з перебуванням судді в нарадчій кімнаті (т.1 а.с.75), а тому і відсутній і журнал судового засідання. Таким чином, суд першої інстанції жодних порушень кримінального процесуального законодавства при розгляді справи не допустив.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18.07.2016 щодо ОСОБА_7 без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржений безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4