Справа №371/1653/18 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2952/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого в режимі відео конференції ОСОБА_6 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 07 серпня 2019 року визнано винним
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карапиші Миронівського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, має середню освіту, дітей на утриманні не має ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , засоби зв`язку - відсутні, раніше судимого, а саме вироком Апеляційного суду Київської області від 27.12.2017 року за ч.3ст. 185,ч.3 ст.15,ч.3 ст.185; ч.1 ст.309 КК України з застосуванням ст.71ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено шляхом часткового складення вказаного призначеного покарання з призначеним покаранням за вироком Апеляційного суду Київської області від 27.12.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України з застосуванням ч.1 ст.71 КК України і призначено до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_6 05 жовтня 2017 року приблизно о 19 год. 45 хв. шляхом вільного доступу через незамкнені на запираючий пристрій одностворчаті дерев`яні двері зайшов у житловий будинок ОСОБА_8 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з метою провідати останнього.
05 жовтня 2017 року приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_6 перебуваючи всередині вказаного житлового будинку, побачив три пластикових ящика, всередині яких знаходилося 20 кілограмів нечищених грецьких горіхів великоплідного сорту, належних ОСОБА_8 , і в цей час вирішив вчинити таємну крадіжку вказаного майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , одразу ж, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника ОСОБА_8 та сторонніх осіб, перебуваючи в одній із кімнат житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , відшукав синтетичну сумку зеленого кольору та перемістив до неї 20 кілограмів нечищених грецьких горіхів великоплідного сорту вартістю 600 гривень, що належать ОСОБА_8 , після чого залишив житловий будинок і розпорядився викраденим . Злочин вчинений повторно, так як 6.05.2017 року вчинив злочин по ст.185ч.3 КК України і 7.05.2017 року по ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України , що встановлено вироком Апеляційного суду Київської області від 27.12.2017 року.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
ОСОБА_6 24 грудня 2017 року , приблизно о 10 год., зайшов у подвір`я ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заробітку грошових коштів. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 виявив ключ від врізаного замикаючого пристрою до вхідних одностворчатих металевих дверей коричневого кольору житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 і в цей час вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна, належного ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника ОСОБА_9 та сторонніх осіб, через одностворчаті металеві двері коричневого кольору, використовуючи ключ від замикаючого пристрою до вказаних дверей, проник до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де відшукав і таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» модель «SM В105Е», вартістю 430 гривень, що належить ОСОБА_9 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 , завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 430 гривень.
Таким чином ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій та міри призначеного покарання зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить змінити вирок, із вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити посилання на вирок Апеляційного суду Київської області, у резолютивній частині вироку зазначити наступне: «Призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання вказаного призначеного покарання з призначеним покаранням за вироком Миронівського районного суду Київської області від 31.05.2018 року за ч.3 ст. 185 КК України і призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі», в решті вирок залишити без зміни.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_6 востаннє засуджений 31.05.2018 Миронівським районним судом із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, яким враховано вирок Апеляційного суду Київської області від 27.12.2017 року.
Попри це, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, повторно склав покарання, призначене вироком Апеляційного суду Київської області від 27.12.2017 року з покаранням за новим вироком, хоча за положеннями ч. 4 ст. 70 КК України суд мав би призначити обвинуваченому остаточне покарання з урахуванням покарань, призначених новим вироком та вироком Миронівського районного суду від 31.05.2018 року .
Тобто, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, що в свою чергу призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК України, що відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку Кагарлицького районного суду від 07.08.2019 року.
При цьому наявність покарання, призначеного судом при постановленні 31.05.2018 року вироку відображено у відомостях про особу обвинуваченого, зазначених у вимозі УІТ ГУ НП в Київській області, а також обвинувальному акті про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України від 26.12.2018, які досліджувались судом першої інстанції.
Попри це, судом першої інстанції при дослідженні матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого та призначенні остаточного покарання не враховано вирок Миронівського районного суду від 31.05.2018 року.
Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити,
обвинуваченого, який не заперечував, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, його правової кваліфікації, доведеності вини ОСОБА_6 , виду і розміру призначеного йому покарання, в тому числі остаточного, в апеляційній скарзі не оспорюються і, відповідно до приписів ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Як зазначено у вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за кожен злочин окремо і остаточне покарання врахував ступінь тяжкості кожного із вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який негативно характеризується по місцю проживання на час вчинення злочину.
Крім того, судом враховано і обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують його покарання судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність засудження ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України і за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі за кожен злочин окремо та призначив покарання по ст.185 ч.2 КК України - 1 рік позбавлення волі, по ст.185ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі.
Разом з тим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено помилку при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини 05.10.2017 року та 24.12.2017 року.
Вироком Миронівського районного суду Київської області від 31 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за злочин, який передбачений ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи покарання, призначене засудженому вироком Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2017 року за ст.ст. 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. До призначеного покарання зараховано покарання, яке було відбуте ОСОБА_6 за вироком Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2017 року за ст.ст. 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1 КК України (а.с. 157-161).
Відповідно до ч. ч.1, 4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів справи, злочини за які ОСОБА_6 обвинувачується в даному кримінальному провадженні вчинені ним до постановлення вироку Миронівського районного суду Київської області від 31 травня 2018 року, а тому при призначенні покарання за сукупністю злочинів необхідно керуватись приписами ч. 4 ст. 70 КК України.
Оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, при цьому апелянт просить застосувати часткове складання призначених покарань, а вироком Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_6 засуджено до 5 років позбавлення волі, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, в частині призначене остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі шляхом повного поглинання менш судового покарання більш суворим.
Згідно ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, тільки якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначення остаточного покарання.

Призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання призначеного покарання призначеним покаранням за вироком Миронівського районного суду Київської області від 31.05.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4