Дата документу 11.11.2019 Справа№ 336/2977/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1131/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/2977/18
Категорія ст. 187 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2019 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 квітня 2019 року), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, зареєстрованого та який проживає у АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2012 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11.03.2013 року за ст. 187 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі (звільнився 17.08.2016 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 22 дня),

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. В порядку ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2012 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11.03.2013 року, за ст. 187 ч. 3 КК України покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 18 лютого 2017 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де мешкала потерпіла ОСОБА_9 . Біля будинку ОСОБА_7 вдягнув маску на обличчя та рукавички на руки та, підійшовши до вхідних дверей до будинку, чекав на потерпілу. Потерпіла ОСОБА_9 вийшла з будинку, повернувшись, зачинила двері. Далі ОСОБА_7 постукав у двері, а коли потерпіла відчинила двері, всупереч волі останньої проник до будинку, де напав на потерпілу, нанісши їй лівою та правою руками удари в ліве та праве око, в ліве та праве вухо, а також завдав один удар рукою в область носа.
Далі ОСОБА_7 вхопив ОСОБА_9 обома руками за шию, підставивши ногу, штовхнув потерпілу, від чого вона впала спиною на підлогу у коридорі будинку. Під час боротьби з потерпілою у ОСОБА_7 з рук спали рукавички. Далі ОСОБА_7 , знаходячись зверху над ОСОБА_9 , взяв з поверхні тумби металевий бюст, яким наніс потерпілій не менше двох ударів в область обличчя та тулубу, від яких ОСОБА_9 втратила свідомість, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, ран біля лівої брови, на нижній повіці правого ока, синців в області обох очей, саден в області перенісся, в області голови, крововиливів на білкових оболонках обох очей, які у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Після закінчення нападу ОСОБА_7 заволодів двома золотими обручками, двома золотими сережками, які зняв з непритомної ОСОБА_9 , двома золотими сережками з рубінами, які знайшов у будинку, після чого, забравши рукавички, зник з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 з вироком суду не згоден, вказує, що він даного злочину не вчиняв, його скоїла зовсім інша людина, а саме ОСОБА_10 . Просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд, допитати свідка ОСОБА_10 в присутності потерпілої ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні даного кримінального правопорушення, за яке він засуджений та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції від 05.04.2019 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості.
З вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05.04.2019 вбачається, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, п. 4 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 374 КПК України, на підставі досліджених доказів та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, суд встановив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 який є раніше судимою особою та звільнений з місць позбавлення волі умовно - достроково на 1 рік 2 місяці та 22 дні. Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не одружений, утриманців не має, та вчинив особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України в період умовно - дострокового звільнення. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є рецидив злочину. Також потерпілою від злочинних дій ОСОБА_7 стала жінка похилого віку, яка була залишена непритомною у своєму будинку та зачинена дверима на замок.

Суд першої інстанції не врахував належним чином тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином, однією із складових якого є насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи. Поряд з цим, суд не в достатній мірі врахував особливу небезпеку вчинених обвинуваченим дій, бажання спричинити шкоду потерпілій та розправитися з нею, про що свідчать дії ОСОБА_7 , які полягали у нанесенні численних ударів руками та металевим бюстом по голові потерпілої ОСОБА_9 , наслідки його дій - тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, ран біля лівої брови, на нижній повіці правого ока, синців в області обох очей, в області обличчя, саден в області перенісся, в області голови, крововиливів на білкових оболонках обох очей в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Звертає увагу на той факт, що ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, намагався своїми недостовірними показаннями уникнути від кримінальної відповідальності, а обставини, які були визнані судом такими, що пом`якшують покарання, у своїй сукупності істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Зважаючи на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працевлаштований, офіційного джерела доходу не має та в період умовно - дострокового звільнення вчинив умисний, корисливий і особливо тяжкий злочин, вважаю, що ОСОБА_7 становить особливу небезпеку для суспільства.

Таким чином, призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначене покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2012, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11.03.2013, за ч. 3 ст. 187 КК України, та призначеного у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для виправлення і попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Просить вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна за ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, оскільки показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
У зв`язку з цим, доводи сторони захисту про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки достатніх доказів його вини у вчиненні розбою не має, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що показання потерпілої ОСОБА_9 зокрема про те, що у нападнику вона впевнено впізнала саме ОСОБА_7 , адже вона з ним була знайома, впізнала ОСОБА_7 за взуттям, адже останній ходив в одних і тих чоботях, за курткою та за рисами обличчя (носом та жировиком на обличчі), бюст Нестора Махна, яким ОСОБА_7 наносив їй удари, їй принесли напередодні нападу, а саме вдень 17.02.2017 року, після нападу вона з`ясувала, що у неї зникли зокрема дві золоті каблучки та дві золоті сережки, які були на ній в день нападу, а з другого поверху будинку були викрадено дві пари сережок та дві обручки; узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_12 зокрема про те, що вона придбала бюст Нестора Махна на ринку та 17.02.2017 року приблизно о 12.00 годині привезла цей бюст додому ОСОБА_9 ; так і з показаннями свідка ОСОБА_13 зокрема про те, що він візуально знає обвинуваченого ОСОБА_7 , на обличчі останнього в районі перенісся була ліпома, а також останньому приблизно 10 років тому зламали ніс, на час розгляду справи судом ніс ОСОБА_7 став рівніше, а ліпома видалена;
колегія суддів вважає, що ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2018 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_9 було пред`явлено чотири чоловіка, один з яких ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка здійснила на неї розбійний напад; висновком експерта № 1-466 від 25.04.2018 року, з якого вбачається, що знайдені в ході огляду металевого бюсту, який був вилучений в будинку потерпілої ОСОБА_9 , сліди папілярних узорів пальців рук придатні для ідентифікації та залишені великим пальцем лівої руки та безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 ,
є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту про те, що цей злочин вчинив громадянин ОСОБА_10 .
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що задовольнила клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_10 в якості свідка.
В апеляційному суді був допитаний свідок ОСОБА_10 , який дав зокрема показання про те, що 18 лютого 2017 року він в м. Запоріжжі не знаходився і розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 не скоював.
Таким чином, всі доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним розбою, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 187 КК України.

Між тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 остаточного додаткового покарання за сукупністю вироків тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання конфіскацію майна, яке передбачено санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, районний суд на підстави передбачені ч. 1 ст. 69 КК України не послався.

Колегія суддів вважає, що не призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції недотримався вимог закону, оскільки не навів мотивів свого рішення, а це свідчить про незаконність вироку, в зв`язку з чим вирок щодо обвинуваченого в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 близько до максимального покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України та остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки останній за місцем проживання в цілому характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, а тому колегія суддів, вважає необхідним призначити обвинуваченому за вчинення розбою покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, а за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає, що постановлена судом першої інстанції ухвала від 25.04.2019 року про виправлення описки по цьому питанню, якою обвинуваченому ОСОБА_7 призначено додаткове покарання на підставі ст. 71 КК України (т. 2 а.с. 85-86), не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно, оскільки неправильне застосування норм кримінального закону, допущене судом першої інстанції, віднесено до компетенції апеляційного суду, а тому дана ухвала суду також підлягає скасуванню, як незаконна.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2012 року, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 квітня 2019 року про виправлення описки, скасувати.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: