Справа № 145/893/18
Провадження №11-кп/801/700/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000080, №0000129 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 18 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє 12.05.2017 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.390, ст.71, ст.72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, звільненого 27.10.2017 року з Вінницької ВК №1 по відбуттю строку покарання,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, в останнє 30.01.2018 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, в останнє 20.04.2011 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.71 КК України приєднано 8 місяців невідбутого строку покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.06.2009 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців, звільненого 09.01.2014 року з Вінницької ВК № 1 умовно-достроково, з невідбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 7 днів,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 , попередньо домовившись із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вирішили здійснити крадіжку металевих частин виявленого ними металевого каркасу споруди фундаменту будинку, що розміщений на приватній дачній земельній ділянці № НОМЕР_1 колишнього садового товариства «Загар», площею 0,6 га, яка належить ОСОБА_12 та розміщена в межах кар`єру та річки Південний Буг у м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області.

Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та наслідки за їх вчинення, з ранку та на протязі дня 23.03.2018 року ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебуваючи на вказаній земельній ділянці, використовуючи підручні знаряддя, а саме: кисневий балон синього кольору № 1 з маркуванням на корпусі «МС 5 9-1»; кисневий балон синього кольору № 2 з маркуванням на корпусі «20 МПа/4/»; газовий балон червоного кольору, на якому наявні затерті маркування у вигляді цифр, букв та символів; газовий різак з шлангом та лічильником без маркувальних позначень; кайло без маркувальних позначень; дві аналогічних штикових лопати без маркувальних позначень; молот без маркувальних позначень та лом без маркувальних позначень, навмисно, таємно, з корисливих спонукань, за допомогою газового різака демонтували з металевого каркасу споруди бувшого фундаменту будинку три металевих пластини, розмірами 1,70 м. х 1,76 м., 1,0 м. х 1,35 м. та 1,80 м. х 1,70 м., які завантажили до транспортного засобу «RENAULT MASTER» білого кольору, тип фургон, державний номерний знак « НОМЕР_2 », під керуванням ОСОБА_13 та з викраденим покинули місце скоєння злочину, тим самим здійснивши крадіжку.

Надалі, близько 15:00 год. 23.03.2018 року, вказаний транспортний засіб під керуванням ОСОБА_13 , з пасажирами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з наявними в середині викраденими трьома металевими пластинами, було зупинено співробітниками Гніванського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області.

Згідно протоколу зважування від 23.03.2018 встановлено, що сумарна вага викрадених трьох металевих пластин, розмірами 1,70 м. х 1,76 м., 1,0 м. х 1,35 м. та 1,80 м. х 1,70 м., становить 380 кг.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2473/18-21 від 08.05.2018 року встановлено, що ринкова вартість 380 кг. брухту чорного металу станом на момент вчинення злочину 23.03.2018 року складала 2 523,20 грн.

Тим самим встановлено, що ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , своїми злочинними корисливими діями завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, мотивуючи свої вимоги тим, що під час досудового слідства та судового розгляду він вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, всю заподіянню шкоду потерпілому відшкодував і останній немає до нього ніяких претензій, цивільного позову до нього не заявлено, крім того, потерпілий просив не позбавляти його волі, по місцю проживання характеризується позитивно.
Згідно досудової доповіді №1846 від 23.08.2018 року складеної Тиврівським районним відділом з питань пробації, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_10 оцінюється як середній, орган пробації вважає, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства.
За час проведення досудового слідства та судового розгляду він пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, оскільки захисник ОСОБА_7 через перебування в іншому судового засіданні не зміг прибути 21.12.2018 року на розгляд провадження щодо його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_11 , в даному судовому засіданні обвинувачений без погодження із захисником погодився на розгляд клопотання про затвердження угоди у справі за відсутності захисника. Ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.11.2018 року відмовлено в затвердженні такої угоди. Після цього суд першої інстанції продовжив судовий розгляд та перейшов до судових дебатів в яких вислухав сторону обвинувачення та захисту без присутності захисника ОСОБА_7 та згоди обвинуваченого на розгляд справи у відсутність захисника.
Враховуючи заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 щодо виступу в дебатах за відсутності захисника суд першої інстанції відклав судовий розгляд на 27.12.2018 року про що належним чином захисника ОСОБА_7 не повідомив. 27.12.2018 року суд першої інстанції прийняв ухвалу про призначення іншого захисника обвинуваченому ОСОБА_11 через неявку захисника ОСОБА_7 , з огляду на що суд першої інстанції намагався усунути захисника від справи, а тому порушив право обвинуваченого на захист, оскільки КПК України не передбачає такої підстави для заміни захисника через його неявку в засідання.
В судових дебатах 18.02.2019 року захисник ОСОБА_7 зауважив суду першої інстанції, що не чув виступи в дебатах сторони обвинувачення, проте суд першої інстанції не поновив судові дебати з початку, чим позбавив його та обвинуваченого належним чином відповісти на обвинувальну промову прокурора в судових дебатах.
Крім того, захисник зазначає, що відповідно до ч.2 ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна відбувається виключно в присутності захисника.
Також сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не врахував характеризуючі дані обвинуваченого та обставини справи, а саме: не враховано думку потерпілого, щоб не позбавляти волі обвинувачених; потерпілому добровільно відшкодовано моральну шкоду (в матеріалах справи є відповідно заяви); висновок органів пробації є рекомендаційним та жодних інших аргументів щодо необхідності призначення покарання у виді арешту, за відсутності обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не зазначено; призначення покарання з випробуванням не є звільнення від відповідальності чи покарання, а навпаки покладає додаткові обов`язки у разі порушення яких покарання стане реальним.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу сторони захисту підтримав частково в частині скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Частиною 1 ст.47 КПК України передбачено, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
При цьому, право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст.129 Основного Закону.
Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011та №5463-V1 від 16.10.2012, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст.46 Конвенції.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 користувався допомогою захисника ОСОБА_7 , який призначений обвинуваченому судом першої інстанції через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області (т.1 а.с.25).
Разом з тим, суд першої інстанції в судовому засіданні від 21.12.2018 року (т.1 а.с.199), в порушення вимог ст.ст.363, 364 КПК України, закінчив з`ясування обставин провадження та перевірки їх доказами, та, відповідно, й провів судові дебати, без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_7 , який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду (в матеріалах кримінального провадження не міститься рекомендованого повідомлення), крім того, обвинувачений просив суд відкласти судові дебати, оскільки в судовому засіданні не було його захисника, проте суд першої інстанції продовжив судові дебати (згідно звукозапису судового засідання від 21.12.2018 року), натомість вислухав сторону обвинувачення та іншу сторону захисту, а тому суд першої інстанції не забезпечив процесуальні права захисника ОСОБА_7 , гарантовані нормами КПК України.
Крім того, суд першої інстанції в судовому засіданні від 27.12.2018 року прийняв ухвалу, якою просив призначити іншого захисника обвинуваченому ОСОБА_11 , через неявку захисника ОСОБА_7 , який вже призначений обвинуваченому через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області (т.1 а.с.25).
В судовому засіданні від 18.02.2019 року в судових дебатах (згідно звукозапису судового засідання) захисник ОСОБА_7 зауважив суду першої інстанції «що не чув виступу в дебатах сторони обвинувачення», проте суд не поновив судові дебати спочатку, чим позбавив сторону захисту належним чином відповісти на обвинувальну промову прокурора в судових дебатах.
Таким чином, враховуючи вище наведені обставини суд першої інстанції фактично на власний розсуд розпорядився правами обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, оскільки провів судові дебати ігноруючи при цьому думку обвинуваченого у відсутність його захисника ОСОБА_7 , тобто, судом першої інстанції були суттєво порушені права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом