ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 664/18/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/451/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 ч. 2 КК
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001945за апеляційною скаргою заступника прокуратура Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
03.12.2010 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнився 09.07.2013 року;
15.03.2017 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців, звільнений 31.07.2018 року,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 2 (два) місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановлення іспитового строку в 2 (два) роки. На підставі п.п.1-2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: під час іспитового строку періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , в кінці серпня 2018 року, близько 20:00 години, перебуваючи на лісосмузі поза населеного пункту смт. Брилівка Олешківського району Херсонської області, незаконно придбав без мети збуту, шляхом знайдення верхівок частин суцвіть з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 109,377 грамів, яку у подальшому зберігав за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_3 , до моменту виявлення і вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 06.12.2018 року, в період часу з 11:15 по 13:03 годин.
Окрім цього, ОСОБА_7 , 05.12.2018 року перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, незаконно виготовив предмет з верхньої та нижньої частини пляшки із полімерного матеріалу, який у подальшому незаконно використав для куріння вище вказаної наркотичної речовини канабіс, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,086 грамів та зберігав за місцем свого мешкання з метою особистого використання, без мети збуту до виявлення і вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 06.12.2018 року, в період часу з 11:15 по 13:03 годин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі. З мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше скоїла злочини, передбачені ст. ст. 308, 310, 317 КК України». В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України. Самі обставини скоєного кримінального правопорушення свідчать про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 у сфері обігу наркотичних речовин та істотно підвищують суспільну небезпеку особи засудженого. Крім того, він за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований. Вважає, що судом безпідставно враховано як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів. Крім того, апелянт зазначає, що посилання суду на похилий вік матері обвинуваченого та його хворобливий стан не є підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а можуть бути визнані як пом`якшуючі обставини при призначенні йому покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, але з реальним його відбуттям.

Позиції учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про необхідність виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України кваліфікуючої ознаки злочину «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 308, 310, 317 КК України», колегія суддів виходить з наступного.

За диспозицією ст. 309 ч. 2 КК, за вказаною частиною кримінального закону дії, передбачені частиною 1 цієї статті кваліфікуються зокрема у разі вчинення їх повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Судом першої інстанції встановлено, що незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_7 вчинив у період непогашеної судимості за злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України.
Таким чином суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
При цьому суд вказав на вчинення ОСОБА_7 раніше «одного із злочинів, передбачених ст. 307, 308, 310, 317 КК України», а не всіх цих злочинів.
Таким чином, суд правильно застосував закон про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, тому протилежні доводи прокурора колегія суддів вважає безпідставними і в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Щодо решти апеляційних вимог, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні особу похилого віку, активно сприяв розкриттю злочину, хворіє на тяжкі захворювання.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, вчиненим через місяць після відбуття ним покарання у виді арешту за попереднім вироком, крім того, ОСОБА_7 раніше засуджувався за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, однак на шлях виправлення не ставав та у період непогашеної судимості, продовжує вчиняти злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів,що негативно характеризує його особу як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення.

Висновком органу пробації встановлено, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, виконання покарання у громаді можливо лише у виняткових випадках (а.п.25-26).
Вказані відомості про особу обвинуваченого підвищують суспільну небезпечність вчиненого злочину і свідчить про спрямованість ОСОБА_7 на вчинення умисних злочинів, за місцем проживання він характеризується посередньо, не працює, вживає наркотичні засоби.

Висновок суду про наявність на утриманні у ОСОБА_7 матері похилого віку, як на підставу, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки будь-яких доказів про те, що ОСОБА_7 утримує таку особу або піклується про неї іншим чином, матеріали провадження не містять.

В матеріалах провадження є лише довідка про проживання обвинуваченого разом із матір`ю, що не є тотожнім поняттям її утриманню та відомості про те, що саме ОСОБА_7 проживає за рахунок пенсії своєї матері (а.п.16).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 періодично знаходиться в місцях позбавлення волі, не працює, хворіє на тяжкі захворювання, тому встановлений судом факт утримання ним матері похилого віку не ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні винного непрацездатної особи не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності, не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції, враховуючи висновок органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, звільнення його від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття у вчиненні злочину, активного сприяння у розкритті злочину та відомостей про його незадовільний стан здоров`я дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.03.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2