Провадження № 1-кс/752/7489/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2019 року Голосіївський районний суд міста Києва

у складі слідчого судді - ОСОБА_1
за участю секретаря ОСОБА_2
за участю представників власника
майна ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_5 про арешт майна, подане в рамках кримінального провадження №0000471 від 07.10.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, слідчий суддя, -
Встановив
В зазначеному клопотанні прокурор просить накласти арешт на майно третьої особи - ТОВ «Магред» (), а саме на (80 біг-бегов), що вилучено з контейнерів HLBU 1910709 та HLBU 2472783 на території Дочірнього підприємства «Контейнерний термінал Одеса» Компанії «Ейч Ейч Ел ЕЙ Інтернешнл ГМБХ» (Код ), за адресою: Одеська область, м. Одеса, площа Митна, 1, із забороною ТОВ «Магред» та іншим особам відчуження, користування та розпорядження вказаним майном.
В обґрунтування зазначає на отримання інформації від оперативного підрозділу ГУ БКОЗ СБ України на доручення слідчого органу щодо можливого нанесення шкоди економічним інтересам держави при здійсненні зовнішньоекономічних операцій в зоні діяльності Київської міської митниці ДФС.
Так, ТОВ «Магред» (Київська обл., с. Тарасівка, вул. Київська, 77/5) за сприяння невстановлених службових осіб Київської міської митниці ДФС здійснює вивезення за межі митної території України товарів (електронних плат), які фактично заборонені до експорту (Україною встановлено квоту 0 грам).
З метою обійти вказані заходи нетарифного регулювання, що унеможливлюють експорт подібних товарів, службові особи ТОВ «Магред» декларують при митному оформленні товарів переробку українських товарів за межами митної території України (митний режим передбачений гл. 24 Митного кодексу України «Переробка за межами митної території»).
Однак, постановою КМУ № 1136 від 27.12.2018 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2019 рік». передбачено, що на «відходи або брухт дорогоцінних металів чи металів, плакованих дорогоцінними металами; інші відходи або брухт із вмістом дорогоцінних металів чи сполук дорогоцінних металів, використовувані для добування дорогоцінних металів» встановлено квоту на імпорт/експорт в розмірі 0 грамм (фактично заборонено).
Так, ТОВ «Магред» декларує вивезення з України на переробку товару «відходи електронного брухту у вигляді плат від електронної, побутової, обчислювальної техніки, що містять дорогоцінні метали (золото, срібло, паладій)» за кодом УКТ ЗЕД 7112 99 00 00 (дорогоцінні метали, метали плаковані дорогоцінними металами відходи або брухт дорогоцінних металів чи металів плакованих дорогоцінними металами; інші відходи або брухт з вмістом дорогоцінних металів чи сполук дорогоцінних металів, використовувані головним чином для добування дорогоцінних металів).
Середня задекларована фактурна вартість однієї товарної партії складає близько 6240 Є за 15000 кг товару (0,417Є/кг).
Згідно наданих митному органу документів, одержувачем (та переробником) зазначених плат виступає турецький резидент «Ser Den Denizcilik Tasimacilik Ticaret Ltd.» (Istanbul, Bagcilar, Mahmutbey tasocagiyolu cad.agaoglu my office 212B blok № 3/20 34218).
В той же час, отримані данні свідчать, що обсяги дорогоцінних металів (золота, срібла), що в наявності у експортованих електронних платах фактично значно вищі ніж декларуються митному органу (крім того, інші вартісні елементи як мідь та алюміній не декларуються взагалі).
Зокрема, для економічної доцільності переробки електронних плат для вилучення з них дорогоцінних металів, їх вміст у платах повинен складати (мінімально) 50 гр. золота на тонну сировини чи 100 гр. срібла на тонну сировини (відповідно при 10 тоннах вивезеної сировини повинно ввезтись чи 1 кг срібла, чи 0,5 кг. золота).
В той же час, ТОВ «Магред» протягом 2018-2019 років вивезено за межі митної території України з метою переробки (в порядку гл. 24 Митного кодексу України) 330 000 кг електронних плат, а ввезено лише 8,03 кг золота та 30 кг срібла (що не відповідає економічно обґрунтованим коефіцієнтам).
Крім цього, ст. 165 Митного кодексу України передбачає, що «поміщення товарів у митний режим переробки за межами митної території допускається з письмового дозволу органу доходів і зборів за заявою власника цих товарів або уповноваженої ним особи». Зазначене вказує на участь у вказаний протиправній схемі службових осіб митних органів, які надали дозвіл ТОВ «Магред» на зовнішньоекономічні операції на підставі недостовірних документів.
Також встановлено, що ТОВ «Магред», при переробці брухту, що містить дорогоцінні метали, постачає сировину в режимі ЕК 61 (переробка за межами митної території) контрагенту «Ser Den Denizcilik Tasimacilik Ticaret Ltd.», фактична ж переробка сировини здійснюється на потужностях німецького підприємства «Aurubis AG» (велике високотехнологічне підприємство).
За попередніми даними, на підприємство «Aurubis AG» брухт дорогоцінних металів з України потрапляє не в якості української сировини на переробку, а в режимі ІМ40. Тобто, в митних органах Німеччини декларується ввезення сировини на територію вказаної держави у режимі класичного імпорту (а не переробки українських товарів).
Тобто, «Aurubis AG» придбає вказану сировину у власність, переробляє її, а готовими матеріалами (драгметалами) розпоряджається на власний розсуд, а не повертає їх «Ser Den Denizcilik Tasimacilik Ticaret Ltd» (Туреччина) чи TOB «Магред» (Україна).
Факт переходу права власності на вказані електронні плати до «Aurubis AG» підтверджується тим, що вказаний резидент Німеччини сплачує за результатами імпорту українських товарів всі необхідні митні платежі (ПДВ, ввізне митно тощо).
Поряд з цим встановлено, що службові особи ТОВ «Магред», з метою завершити режим переробки українських товарів за межами митної території, здійснюють ввезення в Україну несуттєвих (порівняно з фактично вивезеними) обсягів дорогоцінних металів, які мають зовсім інше походження ніж отримання від переробки українських електронних плат. Ввезені в Україну дорогоцінні метали ТОВ «Магред» передаються до НБУ.
Таким чином, на думку прокурора, наявні данні свідчать, що службові особи ТОВ «Магред», при здійсненні митного оформлення товарів в зоні діяльності Київської міської митниці ДФС, надали недостовірні данні про начебто переробку дорогоцінних металів за межами митної території України.
Фактично ТОВ «Магред» здійснює експорт товару (чим порушено заходи нетарифного регулювання передбачені Постановою КМУ № 1136).
Також, ТОВ «Магред» приховано реальну кількість дорогоцінних металів, які отримані внаслідок переробки українських товарів.
Зокрема, задекларована експортером митна вартість однієї з товарних партій (МД UA100110/2019/472911) на рівні 6 240 Є за 15 000 кг товару не відповідає ринковій, оскільки (враховуючи середньоринкові ціни на аналогічний товар в Україні та фактичний вміст дорогоцінних металів) реальна вартість зазначеної товарної партії складає близько 120 000 доларів США.
Останні 2 поставки товару здійснені на підставі МД №UA100110/2019/472911 (контейнер HLBU 1910709) та МД №UA100110/2019/472913 (контейнер HLBU 2472783).
Вказані контейнери в теперішній час перебувають в зоні діяльності Одеської митниці ДФС, а саме на території Дочірнього підприємства «Контейнерний термінал Одеса» Компанії «Ейч Ейч Ел ЕЙ Інтернешнл ГМБХ» (Код ), за адресою: площа Митна, 1, м. Одеса, Одеська область.
Відповідно до своїх посадових обов`язків службові особи митного посту зобов`язані здійснювати перевірку правильності класифікації товарів, правильності визначення митної вартості та самостійну оцінку ризиків за поданими ТОВ «Магред» митними деклараціями.
В ході перевірки митних декларацій, поданих ТОВ «Магред», службові особи митного посту використовуючи своє службове становище в інтересах ТОВ «Магред», умисно не здійснили перевірку його вартості за даними електронних системи (Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності УТЕ ЗЕД) та (автоматизованої системи аналізу та управління ризиками - АСАУР).
В результаті вказаних умисних дій службових осіб, які виражались у застосуванні невірної вартості товару, ТОВ «Магред» отримали можливість сплачувати мито за заниженою ціною.
Прокурор посилається, що постановою слідчого ОСОБА_6 вказаний товар визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні як предмети незаконних правочинів, зокрема, визначення митної вартості товарів під час проведення митного контролю та перевірки числового значення заявленої митної вартості.
Правовою підставою для застосування арешту майна прокурор зазначає п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України - з метою забезпечення збереження речових доказів.
В судове засідання прокурор не прибув. Про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.
Представники власника майна директор ТОВ «Магред» ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_4 заперечували проти задоволення клопотання. Послалися на те, що ряд ухвал слідчих суддів про арешт майна третіх осіб у даному кримінальному провадженні був скасований судом апеляційної інстанції. Зазаначили, що є формальною постанова слідчого про визнання речовими доказами майна ТОВ «Магред» та що майно не має відношення до предмету доказування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, з приводу якого внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та здійснюється досудове розслідування.
Заслухавши пояснення, дослідивши клопотання із залученими матеріалами та додатково надані в судовому засідання, слідчий суддя дійшов таких висновків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання, в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльности ТОВ «Магред», на які послався в клопотанні.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Положеннями ч.3 ст. 170 КПК України визначено, що у такому випадку, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
З витягу з ЄРДР, залученого до матеріалів клопотання, вбачається, що територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснюється досудове розслідування за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Київської митниці ДФС України з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, діючи всупереч інтересам служби не здійснили контрольно-перевірочних заходів відносно суб`єкта господарювання за наявності на те законних підстав та повноважень, передбачених Податковим кодексом України, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді ненадходження обов`язкових платежів на суму понад 3,7 млн. грн., а також не вжито заходів щодо складення протоколів про порушення митних правил суб`єктом господарювання на загальну суму 5,9 млн. грн., тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 364 КК України, зловживанням владою або службовим становищем, є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про те, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт у вказаному кримінальному провадженні, а саме: 80 біг-бегів (без зазначення їх вмісту), що вилучено з контейнерів HLBU 1910709 та HLBU 2472783 на території Дочірнього підприємства «Контейнерний термінал Одеса» Компанії «Ейч Ейч Ел ЕЙ Інтернешнл ГМБХ», не може відповідати ознакам ст. 98 КПК України у даному кримінальному провадженні.
За такого, є формальною постанова слідчого від 24.07.2019 року про визнання речовими доказами вищевказаного майна (із зазначенням вмісту 80 біг-бегів відходи електронного брухту від електронної, побутової та обчислювальної техники). У вказаній постанові взагалі не визначені передбачені ст. 98 КПК України критерії, за якими слідчий вважає вказане майно належним до речових доказів. В ній міститься лише загальне посилання на те, що вказані речі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадженні.
Таким чином, змістом вказаної постанови слідчого не підтверджено посилання прокурора в клопотанні на те, що вказаний товар визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні як предмети незаконних правочинів, зокрема, визначення митної вартості товарів під час проведення митного контролю та перевірки числового значення заявленої митної вартості.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
З урахуванням викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який за викладених у клопотанні обставин явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170-173, 309 КПК України, слідчий суддя-
Ухвалив
Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_5 про арешт майна, поданого в рамках кримінального провадження №0000471 від 07.10.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, а саме:

в арешті майна третьої особи - ТОВ «Магред» () -80 біг-бегів, що вилучено з контейнерів HLBU 1910709 та HLBU 2472783 на території Дочірнього підприємства «Контейнерний термінал Одеса» Компанії «Ейч Ейч Ел ЕЙ Інтернешнл ГМБХ» (Код ) за адресою: Одеська область, м. Одеса, площа Митна, 1, із забороною ТОВ «Магред» та іншим особам відчуження, користування та розпорядження вказаним майном.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення
Слідчий суддя