Дата документу 05.09.2019 Справа№ 333/1865/17
Запорізький Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1325/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1865/17Суддя-доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 04 червня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

12 листопада 2018 року приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_9 , знаходячись поблизу багатоквартирного будинку №3 по вул.Космічній в м.Запоріжжі, маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до малолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які сиділи на лавочці, поблизу вказаного будинку, після чого, погрожуючи застосувати насилля у вигляді нанесення тілесних ушкоджень, відвів останніх за кут будівлі, де відкрито з кишені куртки ОСОБА_10 витягнув мобільний телефон HUAWEITIT-U02, імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, вартістю 5 200 грн. 00 коп., який на праві власності належить потерпілій ОСОБА_12 , після чого з місця злочину разом з викраденим майном зник, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Йому призначено покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК у виді 6 місяців арешту.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільний позов та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.

03 лютого 2017 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, на автомобілі «BMW» сірого кольору знаходилися біля будинку №12 по вул.Новокузнецькій в м.Запоріжжі, де у них виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном. Далі ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, застосували до потерпілого ОСОБА_7 насильство, яке виразилось у нанесенні потерпілому ударів руками в область тулуба та голови. Після чого ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, посадив потерпілого ОСОБА_7 до вищезазначеного автомобіля марки «BMW», де останньому невстановлена слідством особа почала погрожувати предметом, схожим на пістолет, а ОСОБА_9 , висловлюючи погрози на адресу ОСОБА_7 застосувати насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Iphone SE», в корпусі чорно-сірого кольору, вартістю 12 153 грн. 00 коп. Після цього ОСОБА_9 спільно з невстановленою слідством особою висадили з автомобіля потерпілого ОСОБА_7 на вул.Автозаводській в м.Запоріжжі, а самі зникли з місця вчинення кримінального правопорушення і розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заклавши його до ломбарду «Карат» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Українська, буд.42, отримавши за це грошові кошти у сумі 6 000 грн. 00 коп. Своїми умисними діями ОСОБА_9 і невстановлена слідством особа спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 6 000 грн. 00 коп.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186 КК та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги покази потерпілого ОСОБА_7 , надані останнім в судовому засіданні, проігнорував аргументи потерпілого про відсутність будь-яких зобов`язань фінансового характеру між ним та ОСОБА_9 . При цьому, зайнявши позицію сторони захисту, суд не звернув уваги на те, що версія обвинуваченого щодо наявних грошових зобов`язань потерпілого жодним чином не підтверджена.

Також суд не взяв до уваги, що мобільний телефон, викрадений у потерпілого, здавали до ломбарду обвинувачений разом з ОСОБА_13 . А потерпілий наполягав, що у нього забрали мобільний телефон обвинувачений разом з раніше незнайомим на ім`я ОСОБА_14 , яким відповідно до встановлених обставин може бути свідок ОСОБА_13 . При цьому суд критично не віднісся до показів свідка ОСОБА_13 , який також має особисту зацікавленість у тому, щоб обвинувачений не був притягнутий до кримінальної відповідальності.

Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки вироком суду обвинуваченого визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, а відтак у діях ОСОБА_9 , вчинених ним 12.11.2018 року, відсутня ознака повторності.

Також суд безпідставно застосував ч.1 ст.69 КК при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК, оскільки в судовому засіданні була встановлена обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо малолітньої особи, а застосування положень ст.69-1 КК можливе за відсутності обставин, що обтяжують покарання. Внаслідок застосування судом ч.1 ст.69 КК ОСОБА_9 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, прокурор відповідно до ч.3 ст.404 КПК просив повторно дослідити обставини кримінального провадження та допитати потерпілого ОСОБА_7 . Під час апеляційного розгляду в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

В апеляційній скарзі потерпілий просив вирок в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, скасувати. Визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст.187 КК та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, оскільки його вина доведена в повному обсязі. Його цивільний позов задовольнити в повному обсязі, стягнувши із ОСОБА_9 на його користь 6000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги потерпілий обґрунтував тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що свідок ОСОБА_15 в ході досудового розслідування та судового розгляду двічі змінював свої покази, що свідчить про їх недостовірність та неможливість використання в якості доказу невинуватості ОСОБА_9 . Проте суд не надав оцінки протиріччям, наявним в показах даного свідка.

Також суд не надав оцінки тій обставині, що свідок ОСОБА_13 дав суду недостовірні свідчення з метою виправдати як ОСОБА_9 , так і себе в скоєнні злочину. Покази свідка ОСОБА_13 , надані ним під час судового розгляду, суперечать як показанням потерпілого, так і показанням обвинуваченого в частині послідовності подій, а також відеозапису, наявному в матеріалах провадження. Відтак суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, вчиненим злочином йому було заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 6000 грн., яка пов`язана із викупом телефону із ломбарду, та моральна шкода в розмірі 25 000 грн., яка пов`язана із стражданнями, у зв`язку із заподіяним фізичним болем, його приниженням та розладом психічного здоров`я.

Також потерпілий зазначав, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого злочину, відсутності каяття і відшкодування шкоди, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК немає, а тому обвинуваченому повинно бути призначено покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, потерпілого ОСОБА_7 і його представника, які підтримали кожен свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості висновку районного суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, судова колегія виходила з такого.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_16 зазначив, що вина обвинуваченого повністю підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, які судом не прийнято до уваги і їм дана неправильна оцінка, зокрема:

-свідченнями потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив суду, що ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_13 із застосуванням насильства та погрозою застосування пістолета, заволоділи його мобільним телефоном, при цьому потерпілий пояснив, що у нього не було ніяких боргових зобов`язань;

-документами, які були вилучені з ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», згідно яких вказаний мобільний телефон був зданий в ломбард за 6000 грн.;

-відеозаписом, який було вилучено з ломбарду ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», згідно якого ОСОБА_13 та ОСОБА_9 збули телефон потерпілого;

-заявою потерпілого ОСОБА_7 про скоєння злочину;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2017 та 15.02.2017 за участю свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_16 , згідно яких ОСОБА_13 та ОСОБА_9 були впізнані як особи, які скоїли розбійний напад на потерпілого;

-речовим доказом - мобільним телефоном «Iphone SE».

Прокурор, оспорюючи висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_9 , також виходив лише з того, що суд безпідставно відхилив пояснення потерпілого про відсутність у нього перед обвинуваченим будь-яких боргових зобов`язань. Крім того, прокурор вважав за необхідне критично поставитись до показів свідка ОСОБА_13 , який був зацікавлений в тому, щоб обвинувачений ОСОБА_9 не був притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки потерпілий наполягав на тому, що саме у змові із ОСОБА_13 . ОСОБА_9 здійснив на потерпілого розбійний напад.

Проте до заперечень апеляційних скарг судова колегія ставиться критично з огляду на таке.

Так, дійсно відповідно до ст.ст. 84, 95 КПК показання потерпілого є доказами у справі. Проте відповідно до ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Поставившись критично до показань ОСОБА_7 щодо відсутності у нього боргових зобов`язань перед ОСОБА_9 і примусової передачі йому свого телефону, суд виходив також із показань самого обвинуваченого, який наполягав на наявності такого боргового зобов`язання, яке визнавалось ОСОБА_7 і наявності домовленості про добровільну передачу даного майна. Під час судового розгляду дану обставину підтвердив і знайомий потерпілого - свідок ОСОБА_15 , який заявив, що у лютому 2017 року після 18.00 год. він домовився зустрітися з ОСОБА_7 біля магазину «Брусничка» на зупинці «Ромакс», вул. Новокузнецька, буд. 12, однак потерпілого там не було. Він подзвонив останньому і той сказав підійти до «Аптеки низьких цін». Він підійшов до аптеки, там зустрівся з ОСОБА_7 , який сказав, що у нього невеликі проблеми. ОСОБА_7 був сам, поруч з автомобілем. Вони підійшли до автомобілю «БМВ», було холодно, тому вони сіли в автомобіль. ОСОБА_7 сказав, що він заборгував гроші і попросив його допомогти. В автомобілі сиділи водій, ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і він. При яких обставинах ОСОБА_7 заборгував кошти і яку суму, він йому не казав. Суми, яку просив ОСОБА_7 , у нього не було і він запропонував закласти свій телефон в ломбард. ОСОБА_7 відмовився та сказав, що у нього є свій телефон і він може його закласти. У ОСОБА_7 був мобільний телефон «Айфон». Потім свідок вийшов з автомобілю. Пояснення ОСОБА_7 про нібито вимагання грошей у ОСОБА_15 останній заперечив.

Таким чином, дані пояснення спростовують заяву ОСОБА_7 про те, що в нього примусово під загрозою життя було відібрано телефон перед зустріччю із ОСОБА_15 .

ОСОБА_7 біля автомобіля, в якому сидів ОСОБА_9 , перед зустріччю із ОСОБА_15 перебував сам. В ході розмови з ним сів в автомобіль разом із ОСОБА_15 без примусу бо «було холодно». Таким чином, свідок ОСОБА_15 під час судового розгляду зазначив про намір ОСОБА_7 закласти свій телефон у ломбард і спростував заяву потерпілого про примусове потрапляння останнього до автомобілю.

ОСОБА_7 і його представник зазначили, що ОСОБА_15 на досудовому розслідуванні давав геть інші, протилежні покази, які узгоджувались із показами потерпілого. Проте суд критично ставиться до таких заперечень, оскільки з огляду на положення ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати свої судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім того, свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що взимку 2017 року, десь о 18 год. 00 хв., він зустрівся з ОСОБА_9 біля зупинки громадського транспорту «Ромакс» у м. Запоріжжі. Через деякий час ОСОБА_9 сказав, що йому треба відійти. Потім до нього під`їхав автомобіль, за кермом якого сидів незнайомий йому чоловік, а на задньому сидінні сидів ОСОБА_9 і потерпілий. Він сів на переднє пасажирське сидіння і почув розмову про борг. Мова йшла про те, що потерпілий розбив телефон і якусь техніку обвинуваченого. Потерпілий сказав, що набере свого знайомого. Через деякий час підійшов цей знайомий, якого звуть ОСОБА_17 ( ОСОБА_15 ). Цей знайомий мав віддати борг ОСОБА_7 . ОСОБА_7 просив у ОСОБА_17 гроші у розмірі 6 000 грн., на що той відповів, що у нього таких грошей не має, він може закласти свій телефон на цю суму. ОСОБА_7 сказав, що він теж може закласти свій телефон. Після цього ОСОБА_17 і ОСОБА_7 вийшли в автомобілю, попрощалися. Більше ніхто з автомобілю не виходив. Потім ОСОБА_7 сів до автомобілю і сказав: «Поїхали, закладемо мій телефон». Коли вони їхали до ломбарду, потерпілий був в автомобілі. До ломбарду пішли він і ОСОБА_9 . Коли потерпілий передав їм телефон, він не пам`ятає. Телефон заклали на ім`я ОСОБА_9 , так як у ОСОБА_7 не було паспорту і йому не виповнилося 18 років. За телефон вони отримали кошти у розмірі 6 000 грн. Потім вони повернулися до автомобілю. Коли ОСОБА_9 віддавав потерпілому залоговий квиток, він не пам`ятає.

Встановлено, що в подальшому ОСОБА_7 дійсно отримав від ОСОБА_9 залоговий квиток ломбарду для викупу телефону. Судова колегія відмічає, що дана обставина є вкрай непритаманною для наслідків протиправного заволодіння майном потерпілих внаслідок вчинення щодо них розбійного нападу.

Документи і відеозапис, які були вилучені в ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», згідно яких вказаний мобільний телефон був зданий в ломбард за 6000 грн., а ОСОБА_13 та ОСОБА_9 збули телефон потерпілого за наведених обставин беззаперечно не вказують на протиправність заволодіння даними особами майном ОСОБА_7 в контексті вищенаведених показань свідка ОСОБА_15 і ОСОБА_13 .

Слід також зазначити, що ОСОБА_7 наполягав на тому, що розбійний напад щодо нього було вчинено ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 . В апеляційній скарзі прокурора також зазначено, що у потерпілого (цитата) «забрали мобільний телефон обвинувачений разом з раніше незнайомим на ім`я ОСОБА_14 , яким відповідно до встановлених обставин може бути свідок ОСОБА_13 . При цьому суд першої інстанції критично не віднісся до показів свідка ОСОБА_13 , котрий враховуючи зазначені обставини також має особисту зацікавленість у тому щоб обвинувачений ОСОБА_9 не був притягнутий до кримінальної відповідальності».

Проте орган досудового розслідування висунув підозру у вчиненні розбійного нападу лише ОСОБА_9 . ОСОБА_13 ж було допитано у справі лише як свідка зазначених подій. Дана обставина свідчить про те, що одних лише показів потерпілого щодо винуватості ОСОБА_13 у вчиненні розбійного нападу було вкрай недостатньо під час досудового розслідування. Натомість залишилось незрозумілим, які інші докази, на переконання обвинувачення, є такими, що безумовно доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 КК і при цьому одночасно не доводять винуватість ОСОБА_13 .

Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2017 та 15.02.2017 за участю свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_16 , згідно яких ОСОБА_13 та ОСОБА_9 були впізнані як особи, які скоїли розбійний напад на потерпілого, також не можуть беззаперечно свідчити про вчинення обвинуваченим розбійного нападу, оскільки вони є похідними доказами від показань осіб, які були допитані під час судового розгляд - свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_7 . Проте, надавши правильну оцінку показам зазначених осіб, з якою погоджується і судова колегія, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такі докази не можуть прямо підтверджувати факт вчинення ОСОБА_9 розбійного нападу. При цьому судова колегія вкотре звертає свою увагу, що на переконання потерпілого даними протоколами впізнання також підтверджується й вина ОСОБА_13 у вчиненні розбійного нападу. Однак обвинувачення, не притягнувши дану особу до відповідальності, тим самим опосередковано визнало недостатнім даний доказ для доведеності вини ОСОБА_13 разом із ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Не визнає його достатнім із вищенаведених підстав й суд.

Сам по собі речовий доказ мобільний телефоном «Iphone SE» також не свідчить про вилучення його у ОСОБА_7 внаслідок вчинення саме розбійного нападу.

Заява потерпілого до поліції про вчинення щодо ОСОБА_7 розбійного нападу згідно Глави 4 КПК не є доказом в кримінальному провадженні. Разом з тим, судова колегія відмічає, що заяву до поліції про вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 було подано лише через 3 дні після нібито вчиненого розбійного нападу.

Таким чином, судова колегія погоджується із висновком районного суду про те, що факт протиправного заволодіння ОСОБА_9 майном ОСОБА_7 із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, обвинуваченням поза розумним сумнівом не доведено.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК, судова колегія виходила з такого.

Згідно ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини Кодексу за цей злочин.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

Застосовуючи ст. 69 КК до призначеного ОСОБА_9 покарання, суд зазначив, що ним враховано (цитата) «вік (обвинуваченого), наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також відсутність тяжких наслідків в результаті вчиненого ним кримінального правопорушення і відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілої, її думку щодо призначення не суворого покарання».

Таким чином, на переконання судової колегії, районний суд не дотримався вимог кримінального закону, оскільки суд не зазначив, яким чином повнолітній вік обвинуваченого і які саме декілька невизначених судом обставин, що пом`якшують покарання, істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину. В порушення вимог ст.69 КК суд не навів які саме дані про особу винного було враховано при призначенні покарання, не передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК. Адже суд у своєму вироку лише зазначив, що ним приймаються при призначенні покарання «дані, що характеризують особу винного, раніше не судимий, його вік, стан здоров`я, соціальні зв`язки неодружений, офіційно не працює, має мінливий дохід».

За таких обставин судова колегія підстав для застосування положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_9 покарання не вбачає.

За таких обставин судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК є підставою для скасування судового рішення в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку із призначенням ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК.

Отже, твердження прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК та особі обвинуваченого ОСОБА_9 знайшли часткове своє підтвердження.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК і вирішуючи питання про порядок його відбування, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК є тяжким злочином вчиненим щодо малолітньої особи, викрадене майно було повернуто потерпілій лише внаслідок розкриття даного злочину співробітниками поліції. Проте потерпіла претензій до обвинуваченого не має та просила не призначати суворе покарання. ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК скоїв лише один епізод злочинної діяльності, вину визнав повністю. Дані обставини, на переконання колегії суддів, дають суду право обмежитись при призначенні покарання мінімальним його розміром, передбаченим санкцією ч.2 ст.186 КК.

Підстав для звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК обвинуваченого, який на час апеляційного розгляду утримується у слідчому ізоляторі за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189 і ч.2 ст.146 КК, судова колегія не вбачає, оскільки вважає, що таке звільнення від покарання не сприятиме запобіганню вчинення ОСОБА_9 нових злочинів. Відтак, на переконання суду, виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора і потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 в цій справі в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховувати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування ним покарання час його тримання під вартою з 12.11.2018 року по 04.06.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання ним копії даного вироку суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4