ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/3693/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/902/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

- потерпілої ОСОБА_8

- захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з 04.12.2014 року, з моменту затримання.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.12.2014 р. по 25.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-УШ від 26.11.2015 р. зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26.11.2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року згідно із редакцією Закону № 2046-УШ від 18.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області № 27.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз у розмірі 3198 (три тисячі сто дев`яносто вісім) грн. 30 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у сумі 4250(чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн., компенсацію моральної шкоди у сумі 200000(двісті тисяч) грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.

Згідно вироку 03 грудня 2014 р. приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки ДЕУ «Сенс» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_10 під час прямування від буд. 84 по вул. Гв. Широнінців у м. Харкові, проїжджаючи поблизу кафе «Clumba», розташованого по вул. Н.Ужвій, 95 у м. Харкові, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин через заволодіння, зі слів ОСОБА_7 , його телефоном ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді смерті особи та бажаючи їх настання, використовуючи розкладний ніж, який ОСОБА_7 заздалегідь взяв із собою та, тримаючи його в правій руці, наніс ОСОБА_10 два удари ножем в область грудної клітини, яка є життєво важливим органом людини, чим заподіяв останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 395-Ат/14 від 04.02.2015 поверхневу колото-різану рану передньої поверхні грудної клітини зліва, яка за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень; колото-різану рану грудної клітини, яка проникає в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені, серця та судин серця, яка за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Внаслідок отриманого проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини та його ускладненням травматичного шоку, ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 о 8-00 год. помер у приміщенні відділення політравми ХМКЛШНМД ім. О.Ф.Мещанінова.

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, змінивши доводи апеляційної скарги посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 був засуджений Київським районним судома м. Харкова від 08.07.2017 року за ч.1ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт.

Відтак просить призначити ОСОБА_7 за ч.1ст. 115 КК України покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.07.2017 року за ч.1ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що судом необґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання наближено до мінімальної межі встановленої санкцією ч.1ст. 115 КК України, оскільки він вчинив особливо тяжкий злочин та провину свою не визнав, та не розкаявся.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 119 КК України.

При цьому зазначає, що не мав прямого умислу на вбивство ОСОБА_10 , а лише здійснював самозахист.

Також вважає, що судом не прийнято до уваги, що його родиною потерпілій ОСОБА_8 відшкодовано шкоду, завдану злочином.

Також зазначає, що судом неправильно застосовано ч.5 ст. 72 КК України, оскільки закон не має зворотної сили.

Потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі та в повному обсязі задовольнити її цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_7 на її користь 335750 гривень моральної шкоди та 4250 гривень матеріальної шкоди.

При цьому зазначає, що дії ОСОБА_11 неправильно кваліфіковані судом, оскільки на думку автора апеляційної скарги при вчинені злочину ОСОБА_7 мав корисливий мотив, а відтак його дії належало кваліфікувати за п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Крім того, покарання яке призначено ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того зазначає, що судом допущено протиріччя у власних висновках, оскільки формулюючи обвинувачення визнане доведеним судом зазначено, що ОСОБА_12 діяв з прямим умислом, в той же час у вироку зазначається також і те, що ОСОБА_7 діяв з непрямим умислом.

Також вказує, що судом помилково зазначено у вироку про відсутність у ОСОБА_7 судимості оскільки він був засуджений Київським районним судома м. Харкова від 08.07.2017 року за ч.1ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт.

Також, автор апеляційної скарги зазначає про неповноту судового розгляду, яка виразилась у невирішені судом її клопотань про накладення арешту на майно обвинуваченого а також призначення експертиз у справі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_8 та заперечував проти скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційних скарги потерпілої та прокурора, та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 ч. 3 п. 2 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

При викладенні формулювання обвинувачення у вироку, яке суд визнав доведеним, допущені істотні порушення зазначених вимог закону.

Суб`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_7 злочину, що виписана у вироку суду першої інстанції містить суперечності.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказані, як встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства ОСОБА_10 та зазначено: «…….маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин через заволодіння, зі слів ОСОБА_7 , його телефоном ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді смерті особи та бажаючи їх настання, використовуючи розкладний ніж, який ОСОБА_7 заздалегідь взяв із собою та, тримаючи його в правій руці, наніс ОСОБА_10 два удари ножем в область грудної клітини….»

Отже, згідно даного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_10 .

В той же час, далі у вироку після наведення доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 судом фактично викладено інше формулювання обвинувачення, згідно якого:

03.12.2014 р. між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 в автомобілі Део виникла суб`єктивно-конфліктна ситуація на фоні сварки за телефон. Під час конфлікту ОСОБА_7 із своєї кишені куртки дістав ніж і, діючи з непрямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді смерті, наніс ОСОБА_10 два удари ножем у життєво- важливу частину тіла, в область грудної клітини зліва. Завдавши ОСОБА_10 ножове поранення не вжив заходів для відвернення наслідків у вигляді її смерті, не звернувся за медичною допомогою.

У наступному, судом сформульовано висновок стосовно форми вини ОСОБА_7 , яка на думку суду має форму непрямого умислу, оскільки ОСОБА_7 повинен був усвідомити, що вдаривши потерпілого ножем в область розташування життєво важливого органу, він може завдати потерпілому смерть, а тому його намір був направлений на позбавлення життя потерпілого.

Визначальним при цьому є встановлене судом суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до наслідків своїх дій, який хоча і не бажав, але, завідомо спричиняючи двічі удар ножем в область грудної клітини для проникаючого пошкодження життєво важного органу, свідомо припускав настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 .

Роблячи такий висновок, суд посилається на ч.3 ст.24 КК України, яка дає визначення непрямому умислу.

Тим самим районний суд допустив протиріччя між формулюванням зазначеного ним обвинувачення, де він зазначив про прямий умисел обвинуваченого, та мотивами і зробленими на їх підставі висновками про те, що ОСОБА_7 , позбавляючи життя потерпілого ОСОБА_13 діяв з непрямим умислом.

Зазначене на думку колегії суддів свідчить про те, що такі висновки суду є неоднозначними, допускають їх різне трактування, формулювання дій обвинуваченого не носять характеру правової визначеності та конкретизації обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Наведена обставина свідчить, зокрема, про порушення права обвинуваченого на захист, в тому числі при апеляційному оскарженні прийнятого по справі рішення, а також про порушення судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Колегія суддів зазначає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на наступне.

З анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 , наведених у вироку, вбачається, що він є не судимим.

В той же час матеріали провадження свідчать про те, що вироком Київського районного суду від 08 липня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.119, та ч.1 ст.125 КК України.

Цей вирок скасовано судом апеляційної інстанції ухвалою від 16 березня 2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, під час нового розгляду суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на момент постановлення вироку, який наразі є предметом апеляційного оскарження, строки передбачені ст. 80 КК України щодо злочину передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, вчиненого ОСОБА_7 не сплинули, а відтак місцевий суд мав застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України, або зазначити про підстави незастосування даних вимог закону.

При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, його посткримінальної поведінки, ставлення до наслідків скоєного, призначення йому покарання у наближенні до мінімальних розмірів слід вважати м`яким.

Крім того, суду належить врахувати положення вимог ст. 80 КК України, щодо вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1ст. 125 КК України.

У зв`язку із скасуванням вироку суду колегією суддів має бути вирішено питання про запобіжний захід ОСОБА_7 .

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Враховуючи, що на даний час не відпали ризики, передбачені ст.177 КПК України, які були встановлені під час обрання та продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не відпали, колегія суддів вважає, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинувачених під час розгляду кримінального провадження і приходить до висновку про необхідність продовжити строку тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжних захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити на 60 днів, тобто до 27 липня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді