ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/497/19 Справа № 201/5915/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000902, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо визнано винуватими у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення за наступних обставин.

ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, 13 квітня 2018 року приблизно о 02-00 годині, знаходячись біля будинку № 11Ж по вул. Стартовій у м. Дніпрі, маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчиняючи злочин за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднаний з проникненням у інше приміщення, побачили раніше незнайомого їм чоловіка, який знаходився в приміщенні охорони за вищевказаною адресою. Реалізуючи свій виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи та з проникненням у інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, вступили у попередню злочинну змову між собою та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, розподіливши між собою ролі у скоєнні злочину, шляхом злому дверей до кімнати охорони, проникли в середину. Після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, переконавшись, що ОСОБА_11 знаходиться у приміщенні, згідно відведеної співучасникам ролі ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_11 , штовхнув останнього на диван та почав утримувати його, тим самим застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.
Далі співучасник злочину ОСОБА_7 згідно відведеної йому ролі відкрито заволодів майном, яке належить ТОВ «ПХК Союз-Реагент», а саме ноутбуком «Asus» A9RO s 6BN0ACO22221 вартістю 962,50 гривень, касовим апаратом «ІКС-М500» вартістю 1332,50 гривень, металевим сейфом вартістю 413,33 гривень, аудіоцентр-караоке «Daewoo» s A7J3E1716 вартістю 500, 00 гривень, лампою «Спектр 5» вартістю 383,33 гривень, інтернет-модемом «Switch line 8EL» s 040В вартістю 199,17 гривень, модемом «ADSL Zyxel» s S122E24007758 вартістю 320,00 гривень, роутером wi-fi «Asus» s DBIED1026773 вартістю 346,67 гривень, комп`ютерним монітором «Самсунг» Sync master 710N s MJ17HMDL930193Y вартістю 650,00 гривень, комп`ютерним монітором «Самсунг» Sync master 932В s PE19HMQ104089L вартістю 650,00 гривень, внутрішнім блоком кондиціонера «Самсунг» SH18ZWJ s PASL301020F вартістю 625,00 гривень, принтером «HP» LaserJet P2015d s CNBW7D54XH вартістю 525,00 гривень, 7 системними блоками ПК без серійних номерів загальною вартістю 5832,50 гривень, шрейдером «Wollner PPS 0625» вартістю 402,50 гривень. Після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 та з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, завантажили викрадене майно у автомобіль «Москвич» М2140, 1980 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , салатового кольору, за кермом якого був ОСОБА_7 , та місце злочину залишили з викраденим майном, яким в подальшому розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «ПХК Союз-Реагент» матеріальну шкоду на загальну суму 13142,50 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і звільнення від нього та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному. Обґрунтовуючи свої вимоги, не оскаржуючи фактичних обставин провадження, вважає призначене обвинуваченим покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості, при цьому зазначає, що судом не враховано всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину. Вважає, що визнання вини з боку обвинувачених має формальний характер для того, щоб уникнути покарання у виді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення частково, просив вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їх захисники просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису процесу, суд, встановивши факт визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, постановив провести розгляд провадження у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції взагалі не зясовано думку представника потерпілого ОСОБА_12 , зокрема і щодо можливості проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, так як останній жодного разу не зявлявся до суду першої інстанції, був належним чином повідомлений про дату та час усіх судових засідань, проте надав клопотання про розгляд провадження за його відсутності (а.с.62).
Крім того, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
В той же час з матеріалів провадження вбачається, що особу, стосовно якої застосоване насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме ОСОБА_11 , не допитано в якості потерпілого та не з`ясована і його думка щодо можливості проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав потерпілих.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, порушення права потерпілих, призвело до однобічності та неповноти досудового розслідування, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи. Вказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Відповідно до інстанційної підсудності, встановленої ст. 33 КПК України, та повноважень апеляційного суду з перегляду судових рішень суду першої інстанції, апеляційний суд не може підміняти суд першої інстанції та досліджувати докази, які не досліджувались цим судом. В даному випадку судовий розгляд відбувся без дослідження доказів, а тому необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, то покарання, що було визначено за вироком суду від 05 листопада 2018 року, слід вважати невиправдано м`яким.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4