ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2219/19 Справа № 201/3206/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000294 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, незаміжньої, офіційно не працюючої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої відповідно до ст. 89 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено їй покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту її затримання після набрання вироком законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною в тому, що вона 01 лютого 2018 року близько 22 години 11 хвилин перебувала за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_11 .
Знаходячись у вказаний час, у вказаному місці, між обвинуваченою ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на ґрунті неприязних відносин раптово виник конфлікт, який супроводжувався словесними образами з боку обох сторін.
Під час конфлікту, потерпілий ОСОБА_11 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в цей момент сиділа на стільці та своєю рукою схопив її за волосся, після чого, обвинувачена ОСОБА_9 підійнялася зі стільця та обома руками різко штовхнула ОСОБА_11 в область грудної клітини, від цього поштовху останній відхитнувся назад та вдарився о бокову частину дивану та, намагаючись втримати рівновагу, попрямував в сторону обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в цей момент, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , правою рукою схопила зі столу кухонний ніж який мав колото-різальні властивості, при цьому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тримаючи в правій руці кухонний ніж, використовуючи його як знаряддя злочину, умисно нанесла відповідним ножем потерпілому ОСОБА_11 один удар в область шиї з лівого боку, в результаті чого, заподіяла тілесні ушкодження останньому у вигляді: колото-різаного поранення на бічній поверхні шиї ліворуч у верхній третині, з ушкодженням магістральних судин, що перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, є тяжким за ознакою небезпеки для життя, від яких потерпілий ОСОБА_11 помер на місці.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вищевказаний вирок суду піддягає скасуванню з причин істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час судового засідання 12 червня 2019 року в залі суду був відсутній захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 і суд не мав правових підстав для проведення судового засідання без обов`язкової участі захисника. Проте, 12 червня 2019 року суд відкрив судове засідання та надав обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово.
Тож, апелянт зазначає, що відповідно до п.4, ч.2, ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду в частині кваліфікації злочину за ч.1 ст. 115 КК України та призначення покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років є незаконним та необгрунтованим та таким, що не відповідає вимогам кримінально - процесуального закону, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи засудженої і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Зазначає, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, не звернув уваги, що органами досудового розслідування не було встановлено мотиву злочину, а протиправні дії її підзахисної були зумовлені особистими неприязними стосунками, неправильною поведінкою потерпілого, бажанням захистити себе та не містять в собі ознак умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі.
Вказує, що при проведенні судової психолого - психіатричної експертизи питання емоційного стану обвинуваченої ОСОБА_9 в період вчинення нею діяння, за яке вона притягається до кримінальної відповідальності, у тому числі перебування її в стані сильного душевного хвилювання, не було предметом дослідження комісії експертів - психіатрів, а сам експерт ОСОБА_12 на протязі місяця всього один раз декілька хвилин спілкувався з обвинуваченою і в ході судового засідання останній пояснив, що висновок ним був зроблений на підставі матеріалів кримінального провадження. Після цього адвокатом в судовому засіданні було заявлено клопотання про призначення повторної психолого - психіатричної експертизи відносно ОСОБА_9 , в задоволенні якого їй було відмовлено.
Вважає також, що призначення покарання у вигляді 8 років позбавлення волі також є надто суворим і не відповідає тяжкості злочину та особі засудженої, яка визнала себе винною в рамках скоєного злочину та повністю розкаялась.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, частково підтримала апеляцію захисника.
Обвинувачена та її захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Відповідно до ст. 129 Конституції України, законність встановлена як одна із засад судочинства в Україні, а також визначено, що судді при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону.
Відповідно до ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вироком суду засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у даному кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1ст. 52 КК України, є обов`язковою.
Як витікає з приписів кримінального процесуального закону останнє слово обвинуваченого є невід`ємною частиною судового розгляду взагалі, що підтверджується також і ч.4 ст. 365 КПК України, відповідно до якої якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
Проте всупереч вищезазначеним нормам закону суд першої інстанції 12 червня 2019 року суд відкрив судове засідання та надав обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово за відсутності у судовому засіданні захисника ОСОБА_7 , участь якої є в даному випадку обов`язковою, чим порушив право на захист обвинуваченої.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження. В даному випадку обвинуваченому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права обвинуваченої ОСОБА_9 на захист, оскільки остання була обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника під час надання обвинуваченій останнього слова.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляції захисника, зокрема щодо відсутності умислу в обвинуваченої на протиправне заподіяння смерті потерпілому, та мотиву інкримінованого останній злочину, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4