Первомайський міськрайонний суд Харківської області
Справа № 632/2265/18
провадження № 1-кп/632/42/19

30 жовтня 2019 р.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Первомайський

Первомайський міськрайонний суд Харківської області у складі: головуючого ОСОБА_1 , за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає у АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого охоронцем у ФОП ОСОБА_8 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

22 листопада 2018 року прокурором затверджений обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Згідно із цим процесуальним рішенням ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями вчинив злочини, передбачені: ч. 1 ст. 263 КК України зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та ч. 1 ст. 309 КК України зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

Так, на протязі березня - травня 2018 року, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 займався пошуком металобрухту неподалік від села Олексіївка Первомайського району Харківської області.

У ході проведення пошуку металобрухту за селом Олексіївка Первомайського району Харківської області, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки незаконного поводження з бойовими припасами, не маючи передбаченого законом дозволу на зберігання, в порушення постанови Верховної Ради України №2471-ХІІ від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України №292 від 12.04.1999, знайшов та переніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , мисливський патрон, калібром 7,62 НОМЕР_1 , з кулею «НР», призначений для стрільби з мисливських карабінів, 8 гвинтівкових патронів, калібром 7,62х54R, з кулею «ЗБ-46», призначених для стрільби з гвинтівок системи Мосіна зразка 1891/1930 рр., які згідно з висновком експертизи зброї № 14040/14299-14303 від 18.06.2018 справні та для стрільби придатні.

В подальшому, маючи умисел, направлений на незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_6 вказані патрони зберігав за місцем проживання, за вищевказаною адресою, до 01.06.2018, коли вони були вилучені працівниками поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді.

Крім того, 01.06.2018 під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи з дослідження матеріалів, речовин та виробів з експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № 15105 від 05.11.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6,730 г, яку ОСОБА_6 зберігав без мети збуту.

У судовому засіданні ОСОБА_6 винуватим себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених: ч. 1 ст. 263 КК України зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та ч. 1 ст. 309 КК України зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, не визнав.

При цьому ОСОБА_6 показав суду, що він постійно разом із матір`ю мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , власником цього домоволодіння є його мати, у ньому ж зареєстровані його брат із родиною.

На протязі тривалого часу він займається мисливством та пошуком металобрухту і предметів старовини, які здійснює у межах Первомайського району Харківської області.

За місцем свого мешкання зберігав мисливську рушницю та порох для виготовлення мисливських набоїв, до моменту їх вилучення співробітниками поліції під час обшуку.

Також ОСОБА_6 показав, що на території зазначеного домоволодіння повсюди знаходилися знайдені ним патрони, які були непридатні для використання за їх цільовим призначенням, оскільки були несправними внаслідок тривалої дії корозійних процесів.

Ці патрони він мав намір розібрати та здати у якості металобрухту, що і робив раніше.

Бойові припаси, а саме патрони, які він знаходив, що були придатні для використання, він не брав, оскільки усвідомлював, що ці предмети несуть небезпеку як для нього, так і для оточуючих, і за їх зберігання передбачена кримінальна відповідальність.

До цього ж ОСОБА_6 показав, що він має спеціальну підготовку і практичний досвід поводження зі зброєю та бойовими припасами, оскільки є учасником бойових дій в Афганістані, у зв`язку із чим може визначити вид, маркування та калібр бойових припасів, у тому числі патронів, їх придатність або непридатність для використання, а також йому відомі умови їх зберігання.

Крім того, ОСОБА_6 показав, що він періодично вживає наркотичний засіб канабіс, шляхом куріння, яким його пригощають, у зв`язку із чим категорично заперечував зберігання цього наркотичного засобу за місцем свого мешкання, оскільки потреби у цьому у нього не було.

У зв`язку із наведеним вище ОСОБА_6 заперечував результати обшуку, який був проведений у домоволодінні за місцем його мешкання 01 червня 2018 року, заявивши, що виявлені під час цієї слідчої дії: мисливський патрон калібром 7,62х39 з кулею «НР» та вісім гвинтівкових патронів калібром 7,62х54R з кулею « НОМЕР_2 », які зовнішньо відрізнялися від тих, що знаходилися на території двору, і були не придатними для цільового використання, а також наркотичний засіб йому не належать, до того ж останній хоча і був виявлений у дворі, однак у доступному з вулиці місці на споруді, яка знаходиться безпосередньо біля паркану.

Вважає, що зазначені дев`ять патронів та наркотичний засіб були занесені на територію зазначеного домоволодіння співробітниками поліції під час проведення обшуку та пізніше продемонстровані ними, як нібито виявлені у господарській будівлі та у дворі в ході проведення цієї слідчої дії, з метою штучного створення доказів для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 , так і його захисник неодноразово заявляли, що при проведенні обшуку співробітниками поліції були істотно порушені права та свободиобвинуваченого і його матері, а також порушені суттєві умови цієї слідчої дії.

Зміст цих заяв зводиться до наступного.

По-перше, обшук був розпочатий за його відсутності, на територію домоволодіння прониклиспівробітники поліції, які не мали дозволу слідчого судді та відповідного доручення слідчого на проведення обшуку, при цьому вони застосували фізичну силу до його матері.

Перед початком слідчої дії останній, та у подальшому ОСОБА_6 не були роз`яснені права під час обшуку, у тому числі право на захист.

По-друге, слідчий ОСОБА_10 , якому був наданий дозвіл слідчим суддею, фактично обшуку не проводив, дії з пошуку речей здійснював лише на початку, зайнявши позицію спостерігача, лише упакував, опечатав вилучені речі та склав протокол зазначеної слідчої дії.

При цьому обшук фактично був проведений співробітниками поліції, які не мали повноважень на його проведення.

По-третє, слідчий взагалі не керував діями співробітників поліції, які проводили обшук, та не контролював їх дії, у зв`язку із чим обшук проводився одночасно у різних місцях та приміщеннях на території домоволодіння, поза відеофіксацією слідчої дії та не у полі зору понятих.

По-четверте, зазначені вище предмети, а саме: дев`ять набоїв та наркотичний засіб, були виявлені не слідчим, а співробітниками поліції за відсутності відеофіксації та понятих, які у цей момент оглядали інші місця обшуку у домоволодінні, тобто момент виявлення цих предметів не зафіксований, що ставить під сумнів їх знаходження в цих місцях до моменту виявлення.

По-п`яте, один із понятих при проведенні обшуку - ОСОБА_11 не був незаінтересованою особою, оскільки на час проведення цієї слідчої дії він подав документи для проходження конкурсу на зайняття вакантної посади співробітника поліції та приймав у ньому участь, до того ж вчиняв активні дії в ході обшуку особистодопомагав у врученні ухвали та здійсненні пошуку.

По-шосте, протокол обшуку оформлений з порушенням ст. ст. 104, 236 КПК України, оскільки до нього не внесені: відомості про всіх осіб, які брали участь у цій слідчий дії, у тому числі співробітників поліції, які її фактично й проводили в кількості п`яти осіб, прокурора, власника домоволодіння - ОСОБА_12 ; зауваження та заяви ОСОБА_6 , який заперечував належність йому виявлених патронів та наркотичного засобу, про які йдеться вище, та факт їх зберігання на території домоволодіння.

По-сьоме, ухвалою слідчого судді слідчому було надано дозвіл на проведення обшуку за двома різними адресами, що і було зроблено, однак результати обшуків були оформлені одним протоколом, що суперечить вимогам ст.ст. 104, 235, 236 КПК України.

На підставі викладеного ОСОБА_6 та його захисник просили визнати протокол обшуку від 01 червня 2018 року, який є ключовим доказом сторони обвинувачення, та похідні від нього докази, недопустимими, оскільки обшук був проведений з істотним порушенням прав та свобод людини, а також здійснений з порушенням його суттєвих умов.

Статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування наведених вище обставин, покладається на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення суду надані наступні докази: показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000243 від 06 квітня 2018 року та №0000889 від 14 листопада 2018 року; рапорт оперуповноваженого СКП Первомайського ВП ГУНП в Харківській області від 06 квітня 2018 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 квітня 2018 року; ухвала слідчого судді від 23 травня 2018 року; протокол обшуку від 01 червня 2018 року з додатками до нього відеозаписами цієї слідчої дії; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 01, 20 червня та 14 листопада 2018 року; квитанції про прийняття та зберігання речових доказів; висновок експертизи зброї №14040/14299-14303 від 18 червня 2018 року; висновок судової вибухотехнічної експертизи №14042/14043 від 12 липня 2018 року; висновок судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №15105 від 05 листопада 2018 року; протоколи огляду предметів від 20 червня та 14 листопада 2018 року; повідомлення про підозру; документи із даними, що характеризують особу ОСОБА_6 , які були досліджені у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, із рапорту оперуповноваженого Первомайського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 на ім`я т.в.о начальника цього ж відділу поліції від 06 квітня 2018 року, вбачається, що ним спільно із оперуповноваженим ОСОБА_15 в ході проведення підготовчого етапу по операції «Зброя, вибухівка» отримано повідомлення від ОСОБА_16 , про те, що громадянин ОСОБА_17 , мешканець Первомайського району Харківської області, за місцем мешкання зберігає бойові припаси та вибухові речовини часів другої світової війни (т. 1 а.с. 49).

Суд відкидає відомості вказаного рапорту, оскільки цей документ не є процесуальним джерелом доказів, передбаченим ст. 84 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Результати таких дій згідно із ч. 1 ст. 103 КПК України фіксуються у протоколі, який повинен мати певні реквізити, передбачені ч. 3 ст. 104 КПК України. Вказаний рапорт таких реквізитів не має, тобто не є процесуальним документом у розумінні ст. ст. 103, 104 КПК України.
Крім того, ч. 1 ст. 99 КПК України передбачає, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Орієнтовний, проте не вичерпний перелік таких документів закріплений у ч. 2 ст. 99 КПК України.

Також наведена норма передбачає, щоматеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази у випадку, якщо в них зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, і якщо вони відповідають вимогам цієї статті.
Проте рапортоперуповноваженого ОСОБА_14 не містить фіксування фактичних даних про протиправні діяння, а є лише документом внутрішнього документообігу в органах поліції та складений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування.За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Оскільки вказаний рапорт отриманий не у передбаченому цим Кодексом порядку, суд визнає його недопустимим доказом.

06 квітня 2018 року ОСОБА_16 звернувся до Первомайського ВП ГУНП в Харківській області із заявою, в якій зазначив, що просить відкрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_18 , мешканця села Олексіївка Первомайського району Харківської області, який на території домоволодіння, в якому мешкає, незаконно зберігає зброю, бойові припаси та вибухові речовини часів другої світової війни.

Заяву прийняв оперуповноважений цього ж відділу поліції ОСОБА_14 (т.1 а.с. 50).

Із відповідного витягу вбачається, що 06 квітня 2018 року за заявою ОСОБА_16 до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим ОСОБА_10 внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Номер кримінального провадження 0000243.

При цьому у фабулі зазначено, що станом на 06 квітня 2018 року невстановлена особа, без передбаченого законом дозволу, зберігає за місцем свого мешкання Харківська область, Первомайський район, вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухову речовину (т.1 а.с.48).

Згідно із ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 травня 2018 року у цей день слідчий ОСОБА_10 , отримавши згоду прокурора, який призначений у даному кримінальному провадженні, звернувся до суду із клопотанням про проведення обшуку.

Зі змісту цієї ж ухвали вбачається, що слідчому ОСОБА_10 був наданий дозвіл на проведення обшуків у житлових будинках та надвірних спорудах, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , за якою зареєстрований ОСОБА_6 , та за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 , з метою виявлення та вилучення бойових припасів, вогнепальної зброї, вибухових речовин, вибухових пристроїв.

Тобто, саме слідчому ОСОБА_10 був наданий дозвіл на проведення обшуків за вказаними вище адресами, оскільки саме він звернувся із відповідним клопотанням, а відтак згідно із ч. 1 ст. 236 КПК України тільки він мав право виконувати ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуків.

Згідно із протоколом обшуку від 01 червня 2018 року слідчий ОСОБА_10 за участю понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , особи, у приміщенні якої проводився обшук - ОСОБА_6 ,учасника цієї слідчої дії ОСОБА_19 ,на підставі зазначеної вище ухвали слідчого судді, провів обшук у будинку, господарських спорудах та на території домоволодіння АДРЕСА_1 .
Цим же протоколом, в порушення ст. ст. 104 106, 236 КПК України, зі змісту яких вбачається, що хід і результати проведення кожної слідчої дії фіксується у окремому протоколі, оформлені й результати обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .
Відеозапис обшуків проводився цифровою відеокамерою «Панасонік» без зазначення конкретних технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано ці слідчі дії.
Особам, які брали участь у обшуках заздалегідь не було повідомлено про застосування технічного засобу фіксації (відеозапису), його характеристики та носії інформації, які застосовуються при проведені процесуальної дії, умови та порядок їх використання, що підтверджується відсутністю підписів цих осіб, і не відповідає вимогам ч. 3 ст. 104, ч.2 ст.107 КПК України.
Ухвала слідчого судді про проведення обшуку була пред`явлена ОСОБА_6 .
Заяви ОСОБА_6 на пропозицію слідчого видати зазначені в ухвалі слідчого судді вогнепальну зброю, вибухові речовини, вибухові пристрої до протоколу не внесені.
Статус ОСОБА_19 , як учасника обшуку у протоколі не визначений, не вказана підстава його у часті у цій слідчий дії, не зазначено у межах, яких повноважень він діє.
Крім того, згідно із вказаним протоколом обшуку на території зазначеного домоволодіння були виявлені та вилучені:

- полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, висушеною, який зберігався в одній із кімнат будинку;

- дві банки з речовиною темного кольору, подрібненою, схожою на порох, які зберігалися у шафі для посуду, що знаходився у кімнаті (залі) будинку;

- три металевих предмети зі слідами корозії, схожі на стволи гвинтівок, які зберігалися як у кімнаті житлового будинку, так і у дворі;

- 35 предметів схожих на патрони різного калібру, у тому числі: 8 предметів схожих на патрони; 20 предметів схожих на патрони калібру 9 мм.; 3 предмети схожих на патрони калібру 7,62 мм.; 1 предмет схожий на патрон калібру 5,45 мм.; 3 предмети схожих на патрони калібру 9 мм., які знаходилися у металевих ємностях на території двору;

- металевий предмет циліндричної форми схожий на підривач для міни, який знаходився на дерев`яній споруді;

- паперовий пакунок з речовиною рослинного походження, подрібненою, висушеною, який знаходився під черепом тварини на даху (шиферному листі) дерев`яної клітки, розташованої у дворі, поблизу надвірних будівель, на відстані 15-20 метрів від будинку.

Також із протоколу обшуку вбачається, що під час цієї слідчої дії ОСОБА_6 добровільно видав мисливську рушницю «ІЖ-58», двохствольну, 12-го калібру, № НОМЕР_3 .

Зазначений протокол був складений слідчим ОСОБА_10 , підписаний останнім, як особою, що провела обшук, понятими, ОСОБА_19 , а також ОСОБА_6 .

Відомості про наявність чи відсутність у понятих, ОСОБА_6 і учасника слідчої дії пропозицій та зауважень у протоколі відсутні.

Один примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_6 (т.1 а.с.52-58).
Згідно із висновками:експертизи зброї №14040/14299-14303 від 18 червня 2018 року; судової вибухотехнічної експертизи №14042/14043 від 12 липня 2018 року; судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №15105 від 05 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 63-74, 77-82, 84-86) виявлене та вилучене під час обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 є: насінням рослини (рослин) роду Коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься; сумішами бездимних та димного порохів; деталями - стволом та ствольною коробкою колишньої вогнепальної зброї гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. калібру 7,62 мм заводського виготовлення, які є несправними, для використання за цільовим призначенням непридатні та відновленню в результаті ремонтних робіт не підлягають; деталлю - стволом колишньої вогнепальної зброї карабіна системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. калібру 7,62 мм заводського виготовлення, який до категорії вогнепальної зброї не належить, є несправним, для використання за цільовим призначенням непридатний та відновленню в результаті ремонтних робіт не підлягає; деталями - стволом, ствольною коробкою, спусковим механізмом та магазином колишньої вогнепальної зброї - карабіна системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. калібру 7,62 мм заводського виготовлення, є несправними, для використання за цільовим призначенням не придатні та відновленню в результаті ремонтних робіт не підлягають;35 патронами, у тому числі: 1 мисливським проміжним патроном калібру 7,62х39 з кулею «НР», що призначений для стрільби з мисливських карабінів та іншої мисливської зброї відповідного калібру, який є справним та для стрільби придатним; 8 патронами, що належать до категорії бойових припасів та є гвинтівковими патронами калібру 7,62х54R з кулею «ЗБ-46», призначеними для стрільби з гвинтівок системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. та іншої зброї, конструкція яких дозволяє здійснювати постріли патронами наведеного типу, які для стрільби придатні; 23 патронами, що відносяться до категорії військових бойових припасів та є пістолетними патронами калібру 7,62х25ТТ з кулею «П» заводського виготовлення, які є несправні та для стрільби непридатними; 3 патронами, що належать до категорії бойових припасів та є гвинтівковими патронами калібру 7,62х54R з кулею «Л», призначеними для стрільби з гвинтівок системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. та іншої зброї, конструкція яких дозволяє здійснювати постріли патронами наведеного типу, які є несправними та для стрільби не придатними; німецькимпідривачем натискної дії Т.Мі.Z.-35 для протитанкових мін Т.Мі.-35; особливо небезпечним наркотичнимзасобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6,730 г.

Із відповідних протоколів від 20 червня та 14 листопада2018 року вбачається, що виявлені та вилучені під час обшуку у домоволодінні АДРЕСА_1 предмети були оглянуті, визнані речовими доказами по кримінальному провадженню та передані на зберігання, що підтверджується постановами слідчого від 01, 20 червня та 14 листопада 2018 року та квитанціями про отримання на зберігання речових доказів (т.1 а.с. 60, 61, 87 - 90, 92, 93).

Свідок ОСОБА_10 слідчий Первомайського ВП ГУНП в Харківській області, який проводив досудове розслідування даного кримінального провадження і був допитаний судом за клопотанням сторони обвинувачення щодо обставин проведення обшуку, про який йдеться вище, показав, що зазначена слідча дія була проведена ним за участі понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , також у ній брали участь шість оперативних співробітників сектору кримінального розшуку цього ж відділу поліції, один із яких ОСОБА_19 , здійснював відеозйомку, а інші п`ять разом із ним проводили обшук.

Також свідок показав, що оперативні співробітники були залучені до участі у цій слідчій дії за його запитом до керівництва відділу поліції, при цьому спочатку свідок зазначив, що запит був зроблений ним усно, однак потім, змінивши показання, заявив, що запити було зроблено як усно, так і письмово.
До цього ж ОСОБА_10 додав, що вважає ці запити дорученням оперативному підрозділу у розумінні ст. ст. 40, 41 КПК України.
З цих же підстав та за його, слідчого, вказівкою оперативні співробітники поліції проникли на територію домоволодіння на АДРЕСА_1 , для виконання зазначеної вище ухвали слідчого судді, хоча власниця домоволодіння і заперечувала проти цього.
Одночасно свідок повідомив, що оперативні співробітники були залучені ним у якості спеціалістів.
Такожзі змісту показань свідка ОСОБА_10 , який тривалий час ухилявся від відповіді на прямі запитання суду, вбачається, що відповідних доручень, у порядку, передбаченому ст. ст. 40, 41 КПК України, оперативному підрозділу Первомайського ВП ГУНП в Харківській області він не надавав.
При цьому свідок не зміг пояснити суду: чому у протоколі обшуку не були зазначені відомості про всіх учасників цієї слідчої дії, а саме: прокурора, власницю домоволодіння та п`ятьох оперативних співробітників поліції; чому ці особи не засвідчили свою участь у проведенні слідчої дії підписами у протоколі, а також чому до протоколу не були внесені заяви та заперечення ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_13 показав суду, що 01 червня 2018 року він був залучений співробітниками поліції у якості понятого при проведенні обшуків за вказаними вище адресами.
Обшук у домоволодінні АДРЕСА_1 , за участю ще одного понятого, проводив слідчий та оперативні співробітники поліції.
Він постійно знаходився поряд зі слідчим та особою, яка здійснювала відеозйомку.
При цьому свідок показав, що коли обшук спочатку проводили у будинку, частина поліцейських знаходилася у дворі, що вони там робили - він не бачив.
Оскільки обшук одночасно проводився у різних місцях на території домоволодіння, він постійно міг бачити лише слідчого та двох оперативних співробітників поліції, інші знаходилися поза полем його зору.
В ході слідчої дії йому та іншому понятому показували виявлені предмети, зокрема старі патрони та такі ж частини гвинтівок, які знаходилися у дворі.
Також свідок показав, що йому продемонстрували пакунок з речовиною рослинного походження, який був виявлений співробітниками поліції десь у дворі на якомусь даху,однакмоменту його виявлення він не бачив.
Пакунок він побачив лише у руках співробітника поліції.
Не бачив він і моменту та місця виявлення патронів, які мали новий вигляд і відрізнялися від тих, які знаходилися на подвір`ї повсюди.
ОСОБА_6 заперечував належність йому як пакунку з речовиною рослинного походження, так і нових за виглядом патронів.
Крім того свідок ОСОБА_13 показав, що другий понятий був знайомий із співробітниками поліції, які проводили обшук, оскільки той по-приятельські спілкувався із ними, виходив спільно палити, залишаючи місце проведення слідчої дії. Із розмов між ними він зрозумів, що той навчається на поліцейського.

Із показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він був залучений оперативними співробітниками поліції у якості понятого і був присутній при проведенні обшуків 01 червня 2018 року, у тому числі на території домоволодіння АДРЕСА_1 .
Обшук проводився слідчим та п`ятьма оперативними співробітниками поліції, за участю прокурора іще одного понятого. Здійснювалася відеофіксація цієї слідчої дії.
При цьому була присутня власниця домоволодіння, яка заперечувала щоб усі присутні, в тому числі оперативні співробітники поліції, заходили на його територію.
В ході обшукуу його присутності одним із поліцейських на території двору, а саме на одній із споруд під черепом тварини був виявлений згорток з подрібненою речовиною рослинного походження.
Також під час обшуку були виявлені пошкоджені корозією патрони та частини гвинтівок, частина патронів була виявлена у погребі.
Обшук проводився також і у будинку.
Під час слідчої дії від ОСОБА_6 надходили заперечення.
Крім того, свідок повідомив, що з 23 червня 2018 року він служить у поліції. На час проведення обшуку він проходив конкурсна зайняття вакантної посади працівника поліції у Первомайському ВП, який був оголошений у березні 2018 року.

Однак дослідивши та оцінивши протокол обшуку, відеозаписи зазначеної слідчої дії, які містяться на ДВД-дисках, що є невід`ємнимидодаткамидо вказаного протоколу, показання обвинуваченого, зміст яких наведений вище, показання свідка ОСОБА_10 , а також показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_11 про обставини проведення цієї слідчої дії у їх сукупності, суд доходить висновку, що дані, зафіксовані у протоколі обшуку в значній міріне відповідаютьдійсним обставинам, які мали місце, а обшук був проведений з істотними порушеннями прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України - фактично особами, які не мали повноважень на його проведення, з порушенням його суттєвих умов.

Так, статтею 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла.
Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Аналогічні положення закріплені у п.6 ч.1 ст.7, ст. 13 КПК України.

Статтею 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.
Під іншим володінням особи, окрім іншого, розуміються земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Згідно із копіями свідоцтва про право власності на будинок від 20 лютого 2001 року, свідоцтва про право на спадщину за законом від 24 квітня 2001 року, наданих стороною захисту, власниками домоволодіння АДРЕСА_3 , а саме: жилого будинку, земельної ділянки, наданої для його обслуговування, надвірних будівель та господарських приміщень є мати обвинуваченого ОСОБА_12 і його рідний брат ОСОБА_20 (т.1 а.с. 118, 119).
Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що він фактично мешкає у вказаному домоволодінні, однак не є його власником.

Згідно зі ст. ст. 234-236 КПК України проведення обшуку в межах кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим чи прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів.

Незважаючи на це, та те, що згідно із ухвалою слідчого судді, про яку йдеться вище, дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 був наданий виключно слідчому ОСОБА_10 , обшук за місцем проживання обвинуваченого фактично був проведений оперативними співробітниками Первомайського ВП ГУНП в Харківській області, які не мали ні дозволу, ні доручення, а ні будь-якихправових підстав на проведення цієї слідчої дії, у присутності слідчого, який здійснював пошук речей лише на початковій стадії слідчої дії, упакував вилучене та склав відповідний протокол.

При цьому суд зауважує, що проведенням обшуку, за присутності слідчого і прокурора,фактично керував один із оперативних співробітників поліції.

За цих же обставин оперативні співробітники вказаного відділу поліції, у тому числі ОСОБА_19 ,не зважаючи на заперечення власниці вказаного домоволодіння - ОСОБА_12 , порушуючи її правона недоторканість житла, гарантоване Конституцією України, за відсутностідля нихправових підстав для проникнення до володіння та житла особи, які передбачені ст. 233 КПК України, після застосування двомаспівробітниками поліції фізичної сили до ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку, проникли на територію домоволодіння, а згодом і у житло останньої.

При цьому, в порушення вимог п. 1 ч. 3, ч. 5 ст. 104 КПК України відомості про прокурора, власницю житла ОСОБА_12 , які були учасниками цієї слідчої дії, п`ятьох співробітників Первомайського ВП ГУНП в Харківській області, які фактично проводили обшук, до відповідного протоколу не внесені, і зазначеними особами цей документ не підписаний.

Крім того, в порушення наведеної норми, а також ч. 2 ст. 107 КПК України слідчий заздалегідь не повідомив осіб, які брали учать у зазначеній слідчій дії про застосування технічних засобів фіксації (відеозйомки), характеристики технічного засобу фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні слідчої дії, умови та порядок їх використання.

Частина 2 ст. 104 КПК України передбачає, щозапис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Згідно із ч.10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Із змісту наведених норм вбачається, що вони прийняті законодавцем з метою забезпечення прав осіб під час проведення обшуку, а також з метою фіксації достовірної інформації про докази, отримані під час проведення обшуку та його об`єктивність.
Однак із досліджуваного відеозапису вбачається, що він здійснений таким чином, що у повній мірі не відображає всіх дії осіб, які приймали участь у проведенні обшуку таодночасно знаходилися у різних приміщеннях будинку та різних місцях вказаного домоволодіння дворі, господарських будівлях.
Зокрема, відеозаписом зафіксовані дії слідчого, прокурора та двох оперативних співробітників поліції на початку проведення обшуку в кімнаті житлового будинку у присутності двох понятих, однак не зафіксовані дії інших трьох співробітників поліції, які у цей час знаходилися за межами кімнати, і які увійшли до неї через деякий час разом із обвинуваченим та стали приймати участь в обшуку.
У подальшому відеозйомка здійснювалася таким чином, що в основному фіксувала слідчого, понятих, а також почерзі кожного із співробітників поліції, які при цьому знаходилися як у різних приміщення будинку, де кожний окремо проводив обшук, так і досить тривалий час поза відеофіксацією у дворі домоволодіння,де пізніше були виявлені бойові припаси та наркотичний засіб, незаконне зберігання яких ставиться у провину ОСОБА_6 .
При цьому наркотичний засіббуввиявлений не слідчим, як про це зазначено у протоколі, а одним із оперативних співробітників поліції, який не мав повноважень на проведення обшуку.
Крім того, патрони також були виявлені оперативними співробітниками поліції у господарській будівлі, куди вони зайшли першими за відсутностіпонятих і слідчого, та без відеофіксації, у тому числіфакту виявлення перших шести патронів, якабулаздійснена постфактум.

Тобто,був порушений порядок відеофіксації, оскільки відеозапис хоча і проводився, однак не фіксував основних моментів цієї слідчої дії.

ОСОБА_6 одразу ж після виявлення паперового згортку з наркотичним засобом, заявив, що він йому не належить і знаходиться у місці, до якогомають доступ сторонні особи, також обвинувачений одразу після виявлення дев`яти набоїв заперечував факт їх належності йому, зазначивши, що вони за зовнішнім виглядом відрізняються від тих, що знаходилися у дворі зазначеного домоволодіння, однак в порушення ч.5 ст. 104, ч. 8 ст. 236 КПК України, ці зауваження і заяви у протокол обшуку занесені не були.

До того ж зміст протоколу обшуку, який був оголошений слідчим ОСОБА_6 у присутності понятих, суттєво відрізняється від змісту написаного у протоколі обшуку, який був наданий суду, що дозволяє зробити висновок про те, що на момент оголошення він повністю складений не був та доопрацьовувався слідчим пізніше, що є порушенням ч.1 ст.106 КПК України.

Слід зауважити, що відповідно до положень ч.7ст. 223 КПК України,обшук житла здійснюється з обов`язковоюучастю не менше двох понятих.
При цьому, понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа,яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
Однак, показання свідка ОСОБА_13 ; показання свідка ОСОБА_11 в частині щодо вчинення ним на час проведення обшуків дій, спрямованих на проходження служби у Первомайському відділі поліції; відеозапис, із якого вбачається, що ОСОБА_11 , будучі понятим не був пасивним спостерігачем, вживавактивних дій під час проведення обшуку, які відносяться до повноважень слідчого, а саме щодо: вручення копії ухвали слідчого судді, після її оголошення ОСОБА_12 , яка відмовлялася її отримувати; пошук у речах у будинку та господарській будівлі, під час проведення обшуку, підтверджують те, що ОСОБА_11 під час проведення цих слідчих дій небув незаінтересованою особою, тобто обшуки були проведені з порушенням ч. 7ст. 223 КПК України.

Також суд наголошує, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеного кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.

Таким чином, обшук у домоволодіння АДРЕСА_1 був проведений із порушенням норм ст. 30 Конституції України, ч. 7 ст.223, ч. ч. 1, 2 ст. 233, ч. 1 ст. 236 КПК України, інших процесуальних норм, наведених вище, а тому, у відповідності до ч. 2 ст.86, ч. 1,п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України протокол обшуку, вилучені в ході проведення обшуку предмети (речові докази) суд визнає недопустимими доказами.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенніпо справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людинизазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Протокол обшуку від 01 червня 2018 року, в якому відображено вилучення за місцем мешкання обвинуваченого: речовини рослинного походження, зеленого кольору, висушеної; двох банок з речовиною темного кольору, подрібненою, схожою на порох; трьох металевих предметів зі слідами корозії, схожих на стволи гвинтівок; 35 предметів схожих на патрони різного калібру; металевого предмету циліндричної форми схожого на підривач для міни; речовини рослинного походження, подрібненої, висушеної, є у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 ключовим доказом, який визнаний судом недопустимим, оскільки здобутий з порушенням закону.

На підставі викладеного суд, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», визнає недопустимими доказами висновки судовихекспертиз: зброї № 14040/14299-14303 від 18 червня 2018 року; вибухотехнічної № 14042/14043 від 12 липня 2018 року; з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 15105 від 05 листопада 2018 року, оскількипредметами їх дослідження були речовина рослинного походження, речі та предмети, вилучені під час обшуку 01 червня 2018 року у домоволодінні АДРЕСА_1 .

З цих же підстав суд визнає недопустимими доказами протоколи огляду предметів (речових доказів) від 20 червня та 14 листопада 2018 року, оскільки вони є похідними від протоколу обшуку.

Суд відкидає як докази постанови від 01, 20 червня та 14 листопада 2018 року про визнання речовимидоказами та передачу їх на зберігання, та повідомлення про підозру, оскільки названі документи відповідно до ст. 110 КПК Україниє процесуальними рішеннямислідчого і не належить до процесуальних джерел доказів, визначених ч. 2 ст. 84 КПК України.

Крім того, суд не приймає у якості доказів квитанції про прийняття на зберігання речових доказів, оскільки дані документи засвідчують лише факти здачі-прийняття на зберігання речових доказів, на виконання постанов слідчого і самі по собі не є доказами у розумінні ст. 84 КПК України.

Оцінивши показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_11 суд не приймає їх у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,оскільки ці особи були лише понятими при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, і фактично підтвердили лише незаконність проведення цієї слідчої дії.

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 суд доходить висновку, що ці показання не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, натомість лише підтверджують незаконність проведення обшуку у домоволодінні АДРЕСА_1 .

З урахуванням викладеного, протоколуприйняття заяви ОСОБА_16 про начебто вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення від 06 квітня 2018 року, витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000243 від 06 квітня 2018 року, № 0000889 від 14 листопада 2018 року, а також показань обвинуваченого про періодичне вживання наркотичного засобу, шляхом палінні, на яких акцентував увагу прокурор, недостатньо для висновку про доведеність обвинувачення у вчиненні ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.

Дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 суд встановив, що останній раніше не судимий, є членом громадської організації мисливців і рибалок,має дозвіл на право зберігання, носіння мисливської зброї, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується задовільно, проходив військову службу.

Крім того, ОСОБА_6 має матір похилого віку, яка є Ветераном праці та має статус «Дитина війни».

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Суд, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимогст. 94 КПК України, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, доводили б винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та ч. 1 ст. 309 КК України зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Відповідно до положень ч. 3ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Тому в силу наведеного обґрунтування, суд доходить висновку, що ОСОБА_6 повинен бути виправданий за ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень (злочинів),у вчиненні яких він обвинувачується.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно дост. 100 КПК України.

Судові витрати за проведення судових експертиз необхідно віднести на рахунок Держави.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальнихправопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Відповідно до ст. 124 КПК України витрати на проведення судових експертиз у сумі 36884 гривні віднести на рахунок Держави.

Речові докази: речовину рослинного походження, зеленого кольору, висушену; суміш порохів; деталі гвинтівок; 35 патронів різного калібру, підривач для міни; наркотичний засіб відповідно до п.п. 3, 4 ч. 9 ст. 100 КПК України- знищити; мисливську рушницю «ІЖ-58», двохствольну, 12-го калібру, № НОМЕР_3 , відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України повернути власнику.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Харківського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Харківської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1