Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011329 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Подільського районного суду м. Києва

від 24.05.2013 року за ч.2 ст.186, ч.1 ст.152, ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України

з урахуванням змін, внесених ухвалою Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від

27.01.2015 року, на 7 років позбавлення волі,

звільненого 14.02.2015 року по відбуттю покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.146 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.152, ч.1 ст.146 КК України і ____________________________________

Справа № 11-кп/824/328/2019
Категорія: ч.2 ст.152, ч.1 ст.146 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1
йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.152 КК України 9 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.146 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Судом прийнято рішення про залік досудового тримання під вартою і відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.10.2015 року по 23.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також судом прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази його винуватості у справі відсутні, і в основу вироку покладено неправдиві показання потерпілої та сфальсифіковані докази, в тому числі завідомо неправильні висновки експертів.

Клопотання № 22149 від 30.05.2016, № 24472 від 15.06.2016, від 23.06.2016 про допит в судовому засіданні експертів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які проводили судово-медичну експертизу і склали висновок № 93-2016/о від 13.05.2016, при цьому не взяли до уваги численні черепно-мозкові травми та тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні йому 26 березня 2007 року та в період з 12 по 13 жовтня 2015 року працівниками міліції, суд першої інстанції залишив без розгляду. Не були розглянуті і клопотання від 04.04.2016, 10.06.2016, № 12476, № 12477 від 15.06.2016, від 23.06.2016 про допит експертів Київського міського центру судово-психіатричної експертизи ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які склали висновок № 929 від 03.11.2015, про катування щодо обвинуваченого і про нібито потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які не є учасниками кримінального провадження і прізвища яких ОСОБА_9 невідомі, від 29.03.2016, 04.04.2016 про допит викладачів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які могли дати показання про те, що потерпіла не могла надавати медичні послуги (масаж) без отримання базової медичної освіти, лікаря лабораторії Сінево, яка проводила огляд ОСОБА_7 і не виявила у потерпілої тілесних ушкоджень, а в біологічних середовищах сперматозоїдів.

Також ОСОБА_9 зазначає про застосування тортур і катування працівниками міліції, що призвело до його каліцтва та прогресування хвороб. Так, 12.10.2015 він був незаконно затриманий працівниками міліції, які з робітником ОСОБА_21 вибили двері квартири АДРЕСА_3 , незаконно без рішення суду проникли в житло і не допускали його матір. В подальшому з 12 по 13 жовтня 2015 року вказані працівники міліції побили його в Деснянському РУ ГУ МВС України в м. Києві, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, що підтвердили лікарі швидкої медичної допомоги, і слідчий не дозволила його госпіталізувати. Ці ж працівники міліції були понятими при пред`явленні особи для впізнання і показували потерпілій, де знаходиться ОСОБА_9 . За вказаними фактами прокуратурою міста Києва до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості і розслідуються кримінальні провадження. Обираючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя не взяв до уваги наявність у нього тілесних ушкоджень, не виконав свої обов`язки щодо захисту прав людини, передбачені ст.206 КПК України, і задовольнив клопотання слідчого в іншому кримінальному провадженні, а не в тому, в якому йому було повідомлено про підозру.

Обвинувачений стверджує про фальсифікацію кримінальної справи щодо нього у 2006-2007 роках, під час досудового слідства в якій його катували, що призвело до визнання його інвалідом, незаконного засудження та фальсифікацію цього кримінального провадження після звільнення.

Що стосується показань потерпілої, то під час досудового розслідування вона давала інші показання, ніж ті, що суд виклав у вироку, і дані стосовно дати, часу і місця вчинення злочину в її показаннях та рапортах працівників міліції не узгоджуються між собою. При цьому ОСОБА_9 категорично заперечує факт знайомства з ОСОБА_7 , що з 17.09.2015 по 18.09.2015 проживав у квартирі АДРЕСА_3 , і вважає, що показання потерпілої спростовуються актом судово-медичного дослідження № 75 від 29.09.2015, висновком експерта № 2700 від 08.10.2015, згідно з якими на тампоні і в мазках з вмістом піхви потерпілої сперматозоїди не виявлені, а за результатами дослідження медичної лабораторії Сінево від 19.09.2015 не виявлені і тілесні ушкодження. Про неправдивість показань потерпілої свідчить і висновок експерта № 6012/16-61 від 07.06.2016. Показання ОСОБА_7 про те, що він начебто телефонував їй, перевірені не були, тим більше, що у нього не було телефону, а надана потерпілою роздруківка не є доказом їх зустрічі. З місця злочину не було вилучено слідову інформацію на підтвердження факту перебування потерпілої в квартирі.

Вказує ОСОБА_9 і на порушення його права на захист, оскільки слідчі дії та повідомлення про підозру здійснювалися за відсутності захисника, який з`явився лише 13.10.2015, і надалі також не здійснював його захист, що вважає безумовною підставою для скасування вироку. Під час досудового розслідування та судового провадження не було допущено його матір ОСОБА_22 , яка визнана законним представником потерпілого у кримінальній справі № 57-1917, і чинилися перешкоди в наданні їй можливості здійснювати процесуальні дії в його інтересах, враховуючи втрату мови, ураження слуху та зору. Суд не забезпечив розгляд справи судом присяжних, не здійснював аудіо- та відеофіксацію, і на час написання апеляційної скарги йому не видали копії технічних носіїв інформації із зафіксованим провадженням у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження. Крім наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого обґрунтувань того, у чому полягає незаконність та необґрунтованість вироку, зазначає, що свідків, які б могли підтвердити встановлені судом обставини, у справі немає, а допитані в суді свідки сприймали обставини лише з слів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 впізнати не змогли. Стверджує про нелогічну поведінку потерпілої, яка на пропозицію свідків викликати міліцію відмовилася і поїхала начебто додому.

Що стосується судового провадження, то не був допитаний водій автомобіля таксі, подруга потерпілої, з якою знаходилася остання, коли їй зателефонували і замовили послугу масажу, і яка начебто порекомендувала звернутись через кілька днів із заявою в міліцію, а також подруга, яка начебто розрахувалась за таксі, коли потерпіла повернулася додому, лікар, який оглядав ОСОБА_7 . Суд не з`ясував, чи мав у той день ОСОБА_9 мобільний телефон, який саме, його номер, не зробив запити до операторів мобільного зв`язку, адже роздруківка з координатами знаходження потерпілої в районі вул. Мілютенка не доводить зустріч з обвинуваченим.

Вказує і на порушення прав обвинуваченого, який постійно погано себе почував, до нього викликалися лікарі швидкої медичної допомоги, однак судові засідання продовжувалися.

Крім того, на думку захисника, суд призначив ОСОБА_9 надто суворе покарання, не врахувавши стан його здоров`я, в тому числі психічний стан і те, що він має матір похилого віку, яка потребує піклування.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги, просив вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати; доводи потерпілої ОСОБА_7 , яка, фактично, поклалася на розсуд суду; доводи прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 незаконно позбавив волі потерпілу ОСОБА_7 та, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України, повторно зґвалтував її за наступних обставин.

В період часу з 21 години 30 хвилин 17 вересня 2015 року до 2 годин 30 хвилин 18 вересня 2015 року ОСОБА_9 незаконно позбавив волі ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 . При цьому зачинив вхідні двері квартири на ключ, ключ заховав і силою утримував потерпілу проти її волі в квартирі, в якій ОСОБА_7 перебувати не бажала і не мала можливості залишити квартиру.
Крім того, 17 вересня 2015 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_9 у вказаній квартирі для подолання опору ОСОБА_7 застосував до неї фізичне насильство, а саме, наніс удари ногою по нижніх кінцівках, утримував її руками за верхні кінцівки, повалив на ліжко, роздягнув і вступив з нею в статеві зносини проти її волі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Такими доказами є фактичні дані, які містяться в показаннях потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , документах.

Так, потерпіла ОСОБА_7 показала, що навчається в медичному університеті, закінчила курси і надавала послуги масажу переважно знайомим людям по рекомендаціях. Була невелика кількість клієнтів за її оголошенням на сайті Сландо. 17 вересня 2015 року близько 16 години, коли вона з подругою ОСОБА_25 була в кафе на б-рі Дружби народів в м. Києві, їй на номер НОМЕР_1 зателефонував невідомий чоловік, який назвався ОСОБА_26 і запитав про масаж, маючи проблеми зі спиною. У неї при собі були одноразове простирадло, масло для масажу, тому назвала вартістю послуги 250 гривень за годину і домовилась про зустріч о 19 годині на вул. Мілютенка, 15-а в м. Києві. На метро дісталась станції Лісова, там викликала таксі, водій привіз її на вул. Шолом-Алейхема і показав напрямок руху. Вона шукала потрібну адресу, питала у перехожих, телефонувала ОСОБА_26 і просила зустріти її на вулиці. ОСОБА_9 зустрів її біля будинку, вони поговорили за стан його здоров`я, сходами піднялись на останній поверх, оскільки, зі слів обвинуваченого, ліфт на працював. На поверху зайшли до зачиненого на ключ тамбура, де було три квартири, і потім в однокімнатну квартиру. Вона попросила ОСОБА_9 спочатку вирішити формальності з оплатою. Обвинувачений сказав, що має лише 150 гривень, на що вона сказала, що за таку ціну робити масаж не буде, і збиралася залишити квартиру.

В цей час згідно домовленості їй зателефонувала ОСОБА_27 , запитала, чи все добре, і порадила їхати додому. Вона відчула небезпеку, запанікувала і вдарила ОСОБА_9 рукою в обличчя. Той у відповідь вдарив рукою в обличчя її, забрав у неї телефон, розібрав його і кинув на диван у кімнаті. ОСОБА_9 наказав заспокоїтись, затягнув у кімнату, повалив на підлогу і утримував там, ніс якісь нісенітниці. Вона намагалася домовитися, просила відпустити, пропонувала гроші і дістала з сумки близько 2 000 гривень, які кинула на килим. Близько 30 хвилин на килимі в кімнаті обвинувачений утримував її за руки, не давав підвестись, коліном вдарив у стегно, однак словесних погроз не висловлював.

Потім ОСОБА_9 підняв її з підлоги, повалив на ліжко, зняв з неї одяг і скоїв з нею статевий акт проти її волі, при цьому використовував презерватив. Вона пручалась, намагалась вилізти з-під нього, шкрябалася, душила його за шию. Але обвинувачений агресії не проявляв, намагався найменше її травмувати, використаний презерватив злив в унітаз і у ванній кімнаті ретельно помився сам та помив її. Після цього вона з його дозволу ходила на балкон курити під наглядом ОСОБА_9 , вони спілкувалися, що тривало приблизно 4-5 годин. Вона хотіла втекти з квартири, але не бачила такої можливості, оскільки в квартирі були одні дерев`яні двері, другі металеві, зачинені на замок. На замок були зачинені двері тамбура, і вона не знала, де ключі. Вона кричала в квартирі, але ОСОБА_9 лише гучніше робив звук телевізора.
Після цього обвинувачений наказав їй зібрати речі і розібраний телефон, одягтись, забрав собі її гроші, які вона кинула на підлогу, прибрав квартиру, помив унітаз і ванну, витер у квартирі сліди пальців її рук і близько 3 години ночі вивів на вулицю. Побачивши двох хлопців з собакою, вона закричала і кинулася до них, а ОСОБА_9 пішов у напрямку до гаражів напроти під`їзду і зник. Хлопцям розповіла про утримання проти її волі в квартирі, можливо, і про зґвалтування. Вони пропонували викликати міліцію, але вона заперечила, оскільки не бачила перспектив. Вона не могла зібрати свій телефон, тому хлопці викликали їй таксі, і вона поїхала додому.
Про злочин розповіла ОСОБА_27 , яка умовила її здати аналізи і звернутись в міліцію. 19 вересня 2015 року ОСОБА_27 повезла її до знайомого лікаря, за рекомендацією якого вона звернулась до лабораторії Сінево, а близько 15-16 години звернулася в міліцію Деснянського району. Одного з хлопців, до яких вона звернулась після втечі від ОСОБА_9 , знайшла в соцмережах через 3-4 дні, вони спілкувались і вона дізналась, що вони в ту ніч все ж таки викликали міліцію.
За показаннями свідка ОСОБА_23 , в ніч на 18 вересня 2015 року близько 3 години 30 хвилин він разом з ОСОБА_24 вигулював свою собаку біля будинку АДРЕСА_4 . Раптово собака побігла в бік п`ятого під`їзду, з якого чоловік, схожий на обвинуваченого, вивів за руку потерпілу. По виходу з під`їзду потерпіла закричала і побігла до нього та ОСОБА_24 , а чоловік засунув руки в кишені та побіг у напрямку ринку Юність. Потерпіла була в істериці, плакала і дякувала за допомогу. Вона розповіла, що той чоловік завів її до себе додому, протягом тривалого часу домагався її, зґвалтував і утримував в квартирі. Вони пропонували викликати міліцію, але дівчина відмовилась, хотіла їхати додому, попросила воду і викликати таксі. Він виніс з дому воду, ОСОБА_24 викликав таксі і потерпіла поїхала. Вони все ж таки викликати міліцію і розповіли патрулю про пригоду.
Свідок ОСОБА_24 дав суду аналогічні показання, однак повідомив, що чоловіка не роздивився.
Ці показання суд правильно поклав в основу вироку, про що навів відповідні мотиви, оскільки вони логічні, переконливі, об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами в справі, зокрема, даними, що містяться в:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.09.2015, в якій потерпіла ОСОБА_7 заявила, що 17.09.2015 о 23 годині 30 хвилин в квартирі АДРЕСА_3 чоловік, який представився ОСОБА_26 , проти її волі вступив з нею в статеві зносини (т.2 а.с.6);
- висновку експерта № 2700 від 08.10.2015, згідно з яким при судово-медичній експертизі ОСОБА_7 у неї виявлено синці по передній та зовнішній поверхнях правого плеча в нижній третині, долонній поверхні правого передпліччя у верхній та нижній третинах, передній поверхні лівого плеча у верхній та нижній третинах, ліктьовій поверхні лівого передпліччя в середній третині, в проекції середньої третини грудини, передній поверхні правого стегна в середній та нижній третинах, передній поверхні правого колінного суглоба та лівої гомілки в середній та нижній третинах, а також садно по задній поверхні лівого ліктьового суглоба, які спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 17.09.2015 та відносяться до легких тілесних ушкоджень. При судово-імунологічному дослідженні вмісту піхви сперматозоїди не виявлені (т.2 а.с.10-12);
- протоколах пред`явлення особи для впізнання, під час яких ОСОБА_7 наживо впізнала ОСОБА_9 як особу, яка вчинила щодо неї зґвалтування, а свідок ОСОБА_23 на пред`явлених фото впізнав ОСОБА_9 як особу, яка 18.09.2015 виходила з дівчиною з під`їзду будинку АДРЕСА_4 (т.2 а.с.14-20, 56-58);
- довідці за наслідками дослідження інформації, отриманої за дозволом про тимчасовий доступ до речей і документів оператора мобільного зв`язку Астеліт, у відповідності з якою телефон ОСОБА_7 з абонентським номером НОМЕР_1 17.09.2015 в період з 20 години 58 хвилин до 21 години 30 хвилин знаходився в зоні дії антен на Лісовому масиві в м. Києві, а надалі телефон був відключений (т.2 а.с.47-55);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 10.12.2015, в ході якого ОСОБА_7 показала маршрут, яким прямувала до квартири за вказаною раніше адресою, а також показала, де її зустрів ОСОБА_9 , як завів її у під`їзд і вів сходами до квартири, в якій у подальшому зґвалтував (т.2 а.с.62-65, 67).
Колегія суддів зауважує, що до вказаних подій потерпіла та свідки не були знайомі ні між собою, ні з ОСОБА_9 , у зв`язку з чим доводи сторони захисту про те, що потерпіла та свідки обмовляють обвинуваченого, а справа сфальсифікована, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, розцінивши як спробу обвинуваченого уникнути покарання за вчинені злочини.

Показання потерпілої, які вона давала під час досудового розслідування, суд першої інстанції не досліджував і не оцінював, оскільки згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Не оцінювалися судом і рапорти працівників міліції, на які ОСОБА_9 посилається в апеляційній скарзі, оскільки ці документи стороною обвинувачення до кримінального провадження не долучалися, і таке питання не порушувалося стороною захисту.

Між тим, будучи допитаною повторно в суді апеляційної інстанції, потерпіла ОСОБА_7 дала показання, які дійсно містять деякі розбіжності порівняно з тими, що вона давала в суді першої інстанції та під час слідчого експерименту, які стосуються способу, яким вона дісталася до будинку АДРЕСА_4 , часу, поверху, на якому розташована квартира, які не є суттєвими і об`єктивно пояснюються проміжком часу, який сплинув з моменту розглядуваних подій, а так само психологічним станом потерпілої, яка стала жертвою сексуального насильства. Вказані обставини не дають жодних підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілої, які в частині, що стосується вчинення щодо неї злочинів ОСОБА_9 , є незмінними.

Під час судового провадження в суді першої інстанції судом залучався експерт психолог, і за результатами проведення психологічної експертизи складено висновок № 6012/16-61 від 07.06.2016, у відповідності з яким потерпіла ОСОБА_7 дійсно була жертвою насильницьких дій агресивно-сексуального характеру, психологічного тиску та примусу зі сторони обвинуваченого, не вступала з ним 17.09.2015 у статеві зносини з власної волі, це відбувалося проти її волі, і вона не приховує важливих відомостей щодо фактичних обставин справи (т.5 а.с.3-10).

Також слід зазначити, що висновок експерта № 2700 від 08.10.2015 не спростовує показання потерпілої, оскільки відсутність у вмісті піхви сперматозоїдів об`єктивно пояснюється тим, що під час зґвалтування ОСОБА_9 користувався презервативом, в той час як виявлені у потерпілої тілесні ушкодження повністю узгоджуються з її показаннями про характер застосованого до неї насильства та механізм їх заподіяння. Показаннями потерпілої підтверджується і те, що ОСОБА_9 після вчинення кримінальних правопорушень намагався знищити всі сліди перебування ОСОБА_7 , примусив її прийняти душ та ретельно прибрався в квартирі.
Що стосується результатів дослідження медичної лабораторії Сінево від 19.09.2015 (т.2 а.с.28-32), то вказана установа не є експертною, і предметом дослідження були не наявність чи відсутність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 чи сперматозоїдів у зразках, взятих на дослідження, а діагностика гормонального фону та бактеріальних інфекцій статевих органів. Потерпіла дала чіткі показання, що метою звернення до лабораторії слугувала стурбованість про своє здоров`я після зґвалтування, що є абсолютно логічним, враховуючи обставини, за яких стався статевий акт.
Під час судового провадження в суді першої інстанції обвинувачений відмовився висловити свою позицію щодо висунутого обвинувачення та давати показання, а при обговоренні клопотань та з інших питань надавав письмові відповіді, які озвучував захисник.

Таку ж позицію захисту ОСОБА_9 обрав і в суді апеляційної інстанції, що згідно з ст.63 Конституції України є його правом.

У матеріалах кримінального провадження міститься велика кількість клопотань, поданих ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , яка не є учасником судового провадження. Реквізити цих клопотань, зокрема, номера та дати зазначені в апеляційній скарзі некоректно, що унеможливлює їх ідентифікацію. Разом з тим, клопотання про допит експертів, які проводили судово-медичну та судово-психіатричну експертизи, про здійснення судового провадження судом присяжних, про відеофіксацію судового провадження, про допит викладачів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця, які є абсолютно ідентичними і подавалися неодноразово, розглядалися в судових засіданнях суду першої інстанції, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, в тому числі в останньому судовому засіданні під час закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, і за наслідками їх розгляду було відмовлено з огляду на питання, які в них порушувалися. Прийняті судом рішення про відмову в задоволенні клопотань зафіксовані в журналах судових засідань, оскільки прийняття окремих процесуальних рішень в даному випадку законом не вимагається.

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Даних про те, що суд першої інстанції відхилив клопотання сторони захисту про допит водія таксі, подруг потерпілої, як про це зазначають захисник та обвинувачений на підтвердження своїх вимог про необґрунтованість вироку, матеріали справи не містять. Докази на підтвердження наявності чи відсутності у ОСОБА_9 мобільного телефону та його номеру сторони суду не надали, а тому суд і не повинен був з власної ініціативи з`ясовувати це питання. Що стосується відмови в задоволенні клопотання про допит лікаря, який нібито оглядав потерпілу щодо її зґвалтування, то потерпіла оглядалася експертом, який згідно з ст.356 КПК України допитується для роз`яснення висновку. Разом з тим, як це слідує з позиції сторони захисту, висновок експерта № 2700 від 08.10.2015 є для них цілком зрозумілим.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.152 КК України зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України; та за ч.1 ст.146 КК України незаконне позбавлення волі.

А тому підстави для скасування вироку із закриттям кримінального провадження, як про це порушується питання захисником та обвинуваченим, колегія суддів не вбачає.

Доводи в апеляційних скаргах про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та розгляду справи в суді, у зв`язку з чим зібрані стороною обвинувачення докази отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини і є недопустимими, безпідставні.

Обшук в житлі квартирі АДРЕСА_3 проведено на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 12.10.2015. Під час обшуку у квартирі був ОСОБА_9 , що спростовує доводи сторони захисту про його непричетність до вказаної квартири. Оскільки реакцією ОСОБА_9 на пропозицію пройти до відділення міліції у зв`язку з підозрою у вчиненні кримінального правопорушення був опір працівникам міліції, він був затриманий і того ж дня йому повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні (т.2 а.с.33, 35-39) .

Доводи сторони захисту про відсутність захисника при врученні письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 спростовуються підписами захисника ОСОБА_28 на повідомленнях про підозру (т.2 а.с.40-42, 68-70).
При пред`явленні особи для впізнання ОСОБА_29 і ОСОБА_30 , які, за твердженням обвинуваченого, є працівниками міліції, при проведенні вказаної слідчої дії приймали участь не як поняті, що згідно з ч.7 ст.223 КПК України дійсно забороняється, а як статисти. Посилання ОСОБА_9 на те, що ОСОБА_29 показував його ОСОБА_7 , заперечила потерпіла, яка показала, що впізнала ОСОБА_9 наживо і в суді першої та апеляційної інстанцій наполягала на тому, що її зґвалтував і утримував у квартирі саме обвинувачений.
При поміщенні до Київського СІЗО у ОСОБА_9 було виявлено тілесні ушкодження у виді забою м`яких тканин обличчя, подряпин обох гомілок та почервоніння м`яких тканин обох кистей, що пояснюється обставинами затримання.

Об`єктивні дані про те, що при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_9 повідомляв про застосування до нього насильства або що його зовнішній вигляд давав підстави слідчому судді для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, що б вимагало забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи, доручення відповідному органу досудового розслідування провести дослідження певних фактів та вжиття заходів для забезпечення безпеки підозрюваного відповідно до вимог ст.206 КПК України, у матеріалах справи відсутні.
Непереконливими є і посилання обвинуваченого на повідомлення йому про підозру та розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в різних кримінальних провадженнях, оскільки відсутність в номері кримінального провадження однієї цифри є очевидною опискою.
Згідно з висновком комісійної судово-психіатричної експертизи № 929 від 03.11.2015 ОСОБА_9 в період часу, до якого відноситься правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, яким-небудь стійким хронічним чи тимчасовим хворобливим психічним розладом не страждав і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення експертизи ОСОБА_9 психічно здоровий, виявляє прояви установчої поведінки і не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру (т.2 а.с.23-26).

Зазначаючи у висновку відомості, що були отримані при дослідженні поданих на експертизу об`єктів, що стосуються психічного стану особи, експерти також вказали, що у листопаді 2010 року ОСОБА_9 перебував на стаціонарній судовій психолого-психіатричній експертизі в Київському міському центрі судово-психіатричної експертизи, де відмовлявся розмовляти з оточуючими, демонстрував відсутність слуху, був емоційно лабільним, негативістичним до оточуючих, тримався усамітнено, відповіді писав на папері. З діагнозом психічним розладом не страждає, симуляція був визнаний осудним. При цьому свої відповіді на запитання підекспертний писав швидко, чітким почерком, короткими та граматично вірно побудованими фразами, і по ходу розмови на репліки оточуючих стосовно їх вражень від стану його здоров`я виявляв схильність демонструвати більш тяжкий стан свого здоров`я, зокрема, після зауваження про грамотний характер письма почав робити граматичні описки. При обстеженні у нього не виявлено психічних порушень, а лише небажання голосового мовного контакту з оточуючими.
Враховуючи те, що окрім матеріалів цього кримінального провадження експертам надавався акт стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи № 420 від 16.11.2010, яка проводилася в кримінальній справі, в якій ОСОБА_9 був засуджений попереднім вироком, висновок містить і посилання на вчинення обвинуваченим злочинів щодо інших потерпілих. А тому твердження в апеляційній скарзі, що обвинуваченому невідомі такі особи, як ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , яких він просив викликати, є надуманими.

Згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 93-2016/о від 13.05.2016 дані, які отримані під час проведення цієї експертизи (огляд ОСОБА_9 з проведенням йому інструментальних досліджень) з урахуванням даних судово-психіатричної експертизи (виявляє прояви установочної поведінки), дозволяють стверджувати, що у нього має місце патологія (нетравматичного генезу) органу зору: Міопічна анізометропія. Міопія слабого ступеню правого ока. Ускладнена міопія високого ступеню, центральна та периферійна дистрофія сітківки, амбліопія високого ступеню лівого ока. При цьому стан органу зору є досить комфортним для побуту ОСОБА_9 може писати, читати та в повній мірі сприймати оточуючу обстановку. ОСОБА_9 симулює наявність у нього глухоти стан органу слуху у нього знаходиться в межах фізіологічної норми, і у нього відсутні будь-які патологічні зміни даного органу, які б перешкоджали нормально чути як шепітну мову, так і розмовну мову. Що стосується можливості розмовляти, це може бути вирішено шляхом проведення судово-психіатричної експертизи. Проте експертна комісія вважає за необхідне зазначити, що стан органу слуху ОСОБА_9 з урахуванням даних комп`ютерної томографії його головного мозку не дає підстав навіть для припущення щодо існування можливої німоти (т.5 а.с.57-66).

Для проведення вказаних експертиз залучалися висококваліфіковані експерти, які мають відповідну освіту, кваліфікаційні класи та тривалий стаж експертної роботи, використовувалися архівні матеріали. Також при проведенні судово-медичної експертизи використовувались заключення лікарів Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні Центр мікрохірургії ока, Державної установи Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка НАМН України за наслідками безпосереднього обстеження ОСОБА_9 у 2015 році. А тому вказані докази не викликають жодних сумнівів щодо їх повноти чи правильності.

І зі змісту апеляційної скарги випливає, що ОСОБА_9 не погоджується з цими висновками тому, що в них не зазначено про його катування та тортури працівниками міліції, на чому і базується позиція його захисту, яка полягає в симуляції стану здоров`я, до якого нібито призвели незаконні дії працівників правоохоронних органів, і який унеможливлює його участь у кримінальному провадженні.

Враховуючи виклики в кожне судове засідання швидкої медичної допомоги ОСОБА_9 при тому, що лікарі не вбачали підстав для його госпіталізації, судом апеляційної інстанції було зроблено запит до Державної установи Київський слідчий ізолятор і отримано інформацію про стан здоров`я обвинуваченого, у відповідності з якою за час утримання в ізоляторі він неодноразово був консультований лікарями-фахівцями медичної частини і вивозився для надання консультативної допомоги за межі установи. Після повернення до ізолятора 19.12.2018 ОСОБА_9 за медичною допомогою не звертався і стан його здоров`я задовільний.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_9 притримувався такої ж позиції захисту і під час кримінального провадження, в якому був засуджений попереднім вироком, відмовляючись давати показання та відповідати на запитання, симулюючи німоту та глухоту, в той час як з показань потерпілої ОСОБА_7 випливає, що таких розладів стану здоров`я під час вчинення кримінальних правопорушень за обвинуваченим не спостерігалось.

І доводи в апеляційній скарзі про фальсифікацію попередньої кримінальної справи, в якій вирок набрав законної сили і ОСОБА_9 відбув покарання, не можуть бути предметом перевірки у цьому кримінальному провадженні.
З метою перевірки доводів ОСОБА_9 про жорстоке поводження з ним суд апеляційної інстанції, володіючи інформацією про здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях за його та ОСОБА_22 заявами прокуратурою міста Києва, отримав відомості, відповідно до яких у провадженні прокуратури міста Києва перебувало кримінальне провадження № 0000560 за заявою ОСОБА_22 від 08.04.2016 щодо можливого перевищення працівниками Київського слідчого ізолятору своїх службових повноважень при конвоюванні та триманні ОСОБА_9 під вартою, а також можливого спричинення працівниками правоохоронних органів тілесних ушкоджень ОСОБА_9 12.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України. За результатами досудового розслідування слідчим прокуратури міста Києва 29.07.2016 кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Також у провадженні прокуратури міста Києва перебувало кримінальне провадження № 0001261 за заявами ОСОБА_22 від 16.10.2015, 20.10.2015, 30.10.2015 щодо можливих протиправних дій працівників СІЗО, окремих співробітників Деснянського та Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, в тому числі щодо можливого спричинення працівниками правоохоронних органів тілесних ушкоджень ОСОБА_9 12.10.2015 і 13.10.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.135, ч.2 ст.364, ч.2 ст.365, ч.3 ст.365, ч.2 ст.397 КК України. За результатами досудового розслідування слідчим прокуратури міста Києва 31.03.2016 кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (т.13 а.с.65, 97-102).

В інший спосіб перевірити ці доводи, які є предметом доказування в інших кримінальних провадженнях, адже стосуються не тільки затримання ОСОБА_9 , а й тримання в місцях попереднього ув`язнення протягом всього часу, враховуючи те, що він і ОСОБА_22 по теперішній час постійно звертаються із заявами про кримінальні правопорушення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в силу своїх процесуальних можливостей та повноважень.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.84 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит.
Враховуючи позицію обвинуваченого, який зберігав мовчання протягом всього кримінального провадження, підстав вважати, що будь-який з доказів, якими суд мотивував свої висновки, навіть ймовірно був отриманий внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування також поводження, а відтак є недопустимим, немає.

Не знайшли свого підтвердження і посилання сторони захисту на інші процесуальні порушення, нібито допущені судом.
Обов`язок забезпечення повного фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів у відповідності з вимогами ч.5 ст.27 КПК України покладено на суди з 01.01.2019 року, а тому фіксування судового провадження в суді першої інстанції за допомогою лише звукозаписувальних технічних засобів повністю відповідало вимогам закону.
Згідно з ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого здійснюється судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

З огляду на санкції закону України про кримінальну відповідальність, за якими ОСОБА_9 висунуто обвинувачення, розгляд цього кримінального провадження судом присяжних кримінальним процесуальним законом не передбачений.

Оскільки ОСОБА_9 є повнолітнім і у встановленому законом порядку недієздатним чи обмежено дієздатним не визнаний, рішення суду про відмову в залученні до кримінального провадження як законного представника ОСОБА_22 узгоджується з положеннями ч.1 ст.44 КПК України.

Слід зазначити, що вказане питання неодноразово порушувалося і в суді апеляційної та касаційної інстанцій, і підстав для задоволення клопотання суди не вбачали. Постанова ж слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 07.05.2010 року у кримінальній справі № 57-1917, в якій ОСОБА_22 визнана законним представником потерпілого ОСОБА_9 , для цього кримінального провадження ніякого значення не має.
А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено не було.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який є судимим за вчинення тяжких умисних злочинів, у тому числі злочинів проти статевої недоторканості, нетривалий час після звільнення від відбування покарання утримувався він вчинення нових злочинів, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, та відсутність обставин, що його пом`якшують, і правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах відповідних санкцій закону України про кримінальну відповідальність, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який міститься в постанові від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, і вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк з 24.06.2016 по 06.09.2016, коли він утримувався в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом кримінального провадження судом апеляційної інстанції, а також з 11.02.2018, коли був переміщений до слідчого ізолятора для участі у судовому розгляді в суді касаційної інстанції, по день набрання вироком законної сили,

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 без задоволення.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по 6 вересня 2016 року і з 11 лютого 2018 року по 3 квітня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3