Постанова
Іменем України

31 січня 2019 року
м. Київ
справа № 225/2841/16-к
провадження № 51-7868 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000395 за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Христинівка Народицького району Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 квітня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України на 9 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 строк перебування під вартою у зв`язку із розглядом вказаного кримінального провадження з 28 лютого 2016 року по 27 квітня 2016 року, з 5 травня 2016 року по 20 червня 2017 включно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день знаходження в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 29 вересня 2017 року з розрахунку один день знаходження в установі попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішені питання про процесуальні витрати, цивільний позов та речові докази у провадженні .
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він будучи молодшим лейтенантом юстиції, 27 лютого 2016 року, приблизно о 21 год. 50 хв., знаходячись в квартирі по АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, після спільного вживання спиртних напоїв з сержантом ОСОБА_9 , в ході словесного конфлікту, умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи намір на позбавлення життя ОСОБА_9 , взяв в руки ввірену йому для службового користування зброю 7,62 мм автомат АКМС серія/№ НОМЕР_1 , до якого був приєднаний магазин, споряджений патронами калібру 7,62х39 мм, здійснив три прицільні постріли, влучив двома пострілами в праве плече та в область грудної клітини ОСОБА_9 , заподіяв останньому наскрізні вогнепальні кульові поранення, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер на місці події. Настання смерті ОСОБА_9 знаходиться в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового і судового слідства, неналежну оцінку доказів, просить скасувати постановлені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що не розглянув його клопотання про допит захисника в якості свідка, а в основу судових рішень покладено показання свідків, які не були очевидцями подій. Вважає, що обвинувачення за ч. 1 ст.115 КК України належними доказами не підтверджене, ОСОБА_9 , перебував у стані алкогольного сп`яніння, сам спровокував конфлікт, образливо висловлювався на адресу військовослужбовців. Повідомляє, що в його діях наявний склад військового злочину, при цьому посилається на перевищення меж необхідної оборони. Наголошує, що йому у строк покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та не враховано те, що він сприяв розкриттю злочину і є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи.
У надісланих запереченнях прокурор касаційну скаргу засудженого вважає обґрунтованою в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 вересня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисники підтримали доводи, викладені у касаційній скарзі.
Прокурор вважає доводи касаційної скарги засудженого обґрунтованими в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, а решті безпідставними.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однобічність і неповнота досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку засудженого, оцінка доказів та не взяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, яка зазначила про відсутність цих порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є допустимими.
Суд, першої інстанції згідно до вимог ст. 94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.
Зокрема, суд дослідив показання самого засудженого, який вину не визнав, пояснив, що вході виниклого конфлікту ОСОБА_9 образив військовослужбовців та це його розлютило. Він погано пам`ятає події, запам`ятав лише, що спонтанно встав, пішов в іншу кімнату, де взяв автомат. Постріл не пам`ятає, пам`ятає тільки сварку та образу на ОСОБА_9 . Зазначив, що на той момент перебував в стресовому стані, не усвідомлював своїх дій, вів себе схвильовано та не зрозуміло.
Проаналізовано судом і протокол проведення слідчого експерименту від 29.02.2016 року та переглянуто відеозапис слідчого експерименту від 29.02.2016 року, з яких убачається, що ОСОБА_8 показав місця, де він перебував з ОСОБА_9 до початку конфлікту; в зальній кімнаті біля дверей, де він взяв свій автомат; в прихожій, де він стояв і направив автомат на ОСОБА_9 , та куди поклав автомат після того, як ним були зроблені постріли.
Взято судом до уваги і висновки судово-медичних експертиз, з яких слідує, що тілесні ушкодження виявлені у потерпілого утворилися незадовго до його смерті внаслідок пострілу, з доволі близької відстані з ручної вогнепальної зброї, патрони якої буди знаряджені кулями. Причиною смерті ОСОБА_9 стала гостра крововтрата, зумовлена наявністю вищезазначених кульових поранень грудної клітки, ушкодженнями внутрішніх органів. Настання смерті потерпілого знаходиться у прямому причинному зв`язку з виявленими ушкодженнями. Тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_9 , могли утворитися за обставин, зазначених ОСОБА_8 у ході проведення слідчого експерименту від 29.02.2016 року.
Здійснено судом посилання і на висновок судової балістичної експертизи від 01.04.2016 року, яким встановлено, що автомат, вилучений в ході огляду місця події є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю - автоматом Калашникова «АКМС» серія/№ « НОМЕР_1 », калібру 7,62 мм (7,62х39 мм), 1971 року виготовлення, виготовлений промисловим способом та придатний для стрільби. Три предмети з числа вилучених в ході огляду місця події є частиною боєприпасів гільзами проміжних патронів калібру 7,62х39 мм.
Обґрунтовано покладено в основу вироку висновок експерта № 306 з фототаблицями до нього, згідно з яким, крім іншого, ушкодження заподіяні при пострілах з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами. Враховуючи характер і розміри пошкоджень на представлених шматках шкіри, не виключається можливість їх утворення від куль калібру 7,62 мм.
Правильно зазначено і про відомості закріплення зброї за особовим складом, згідно з якими за ОСОБА_8 закріплена зброя АКСМ УИ 193, ПМ БК 336.
Проаналізовано судом і показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 допитаних в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею Дзержинського міського суду Донецької області 15 березня 2016 року, показання яких досліджені у судовому засіданні, які пояснили, що ОСОБА_8 повідомив, про те, що саме він застрелив ОСОБА_9 . На кухні був труп ОСОБА_9 обпертий спиною до стіни. В коридорі лежав автомат марки АКМС, з пристебнутим магазином, який стояв в автоматичному вогню, ствол був в напрямку до кухні та потерпілого, гільзи були в кухні. ОСОБА_8 розповів йому, що між ними, після вживання алкоголю, виникла сварка в результаті чого він взяв автомат і вистрілив в ОСОБА_9 . Зброю при собі носив тільки ОСОБА_8 . В квартирі були сліди застілля, слідів боротьби не було. ОСОБА_8 був в стані алкогольного сп`яніння, але ясно висловлювався про те, що сталося, тільки путався в причинах скоєного ним злочину.
Показання цих свідків підтверджуються протоколом огляду місця події з якого, крім іншого, убачається, що при вході в квартиру у коридорі виявлений автомат АКМ-С, при відділенні магазина від автомату виявлено відсутність патронів в каналі ствола. На кухні виявлено труп ОСОБА_9 .
Взято судом до уваги і показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколи огляду, висновки експертиз.
Доводи касаційної скарги засудженого про наявності в його діях складу військового злочину не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.
Відповідно до ст. 401 КК України, військовими злочинами, визнаються злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями.
Об`єктивна сторона військових злочинів полягає у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що порушує встановлений порядок несення або проходження військової служби.
Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на ґрунті особистих неприязних або сімейних, майнових відносин, то такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.
Як вбачається із фактичних обставин справи встановлених судом обставин, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 перебували за місцем тимчасового проживання, в ході словесного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, обвинувачений здійснив постріли в потерпілого.
Тобто, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в ході конфлікту на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, а не під час несення військової служби, а тому його дії не підпадають під ознаку військових злочинів.
З`ясував суд і психічний стан обвинуваченого під час та після подій. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що ОСОБА_8 має органічний розлад особистості, в період часу, який співпадає інкримінованому правопорушенню, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходився, хронічною психічною хворобою не страждає, був здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. В досліджений період часу не перебував в стані фізіологічного афекту чи стану вираженої емоційної напруги стресу, фрустрації, яке б істотно могло вплинути на його поведінку. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; індивідуально - психологічні характеристики прямо та безпосередньо зв`язані з основним захворюванням, впливають на поведінку ОСОБА_8 , однак не занадто виражені, щоб визначити руйнівний характер його дій та втрату контролю в досліджуваній ситуації.
Також, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи, проведеної КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня», ОСОБА_8 на час інкримінованого йому діяння в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, який би істотно вплинув на свідомість та поведінку не знаходився.
Що стосується доводів засудженого про перевищення ним меж необхідної оборони, то суд касаційної інстанції вважає їх надуманими, виходячи з наступного.
Згідно з п. п. 2, 3 ст. 36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Як встановлено судом першої інстанції, в ході конфлікту саме ОСОБА_8 пішов в іншу кімнату, взяв ввірений йому автомат, повернувся та умисно спричинив постріли в ОСОБА_9 .
Матеріалами провадження не встановлено протизаконного насильства з боку потерпілого, яке за своїм характером створювало б у засудженого право на необхідну оборону.
Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільне небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.
Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками (у матеріальних складах злочину). Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.
Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого.
Про наявність у ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого свідчать послідовність та цілеспрямованість його дій вийшов, повернувся з автоматом і будучи військовим, умисно здійснив постріли в потерпілого.
Характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених ОСОБА_8 , його військовий досвід володіння зброєю, з якої він зробив постріли в потерпілого, локалізація вогнепальних поранень, механізм їх спричинення, усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_8 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого.
Посилання ОСОБА_8 на можливі протиправні дії щодо зловживання своїми посадовими повноваженнями ОСОБА_9 не заслуговують на увагу, в тому числі з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якої висунуте обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Зібрані у справі, належним чином досліджені у судовому засіданні докази, які доповнюють один одного, у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення, а тому доводи щодо незаконності засудження не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З достатньою повнотою суд перевірив усі доводи засудженого про його невинуватість, критичний аналіз окремих доказів належним чином мотивований.
У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_9 . Дії винного правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.
Що стосується доводів засудженого про те, що при призначенні покарання не враховано те, що він сприяв розкриттю злочину і є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд з достатньою повнотою врахував характер вчиненого особливо тяжкого злочину, дані про особу винного, конкретні обставини справи та наслідки, що настали і обґрунтовано призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення.
У даному випадку, суд вважає призначене ОСОБА_8 покарання справедливим, воно сприятиме його виправленню і перевихованню та попередженню нових злочинів, а тому вважати його невиправдано суворим підстав не вбачає.
Доводи засудженого про незаконний склад суду, який розглянув справу, оскільки безпідставно було відмовлено в задоволенні заяви про відвід, були предметом перевірки апеляційного суду, який зазначив, що ухвала про відмову в задоволенні заяви про відвід, постановлена з дотриманням вимог КПК України. Крім того, апеляційний суд зазначив, що підготовче судове засідання відбулось з дотриманням вимог ст. ст. 314-315 КПК України, а оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК України надається на іншій стадії судового розгляду.
Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Всі доводи щодо незаконності засудження, в тому числі, щодо істотних порушень вимог КПК України, неправильної кваліфікації дій, які аналогічні доводам апеляцій засудженого та його захисника, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді.
Що стосується доводів про неправильне застосування кримінального закону, при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув`язнення.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Районний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, а апеляційний суд вказані порушення не виправив.
З огляду на викладене, судові рішення щодо ОСОБА_8 , відповідно п. 2 ч. 1 ст.438 КПК України підлягають зміні.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 був затриманий 28 лютого 2016 року. Також, вироком суду ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Таким чином, ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили 19 квітня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 19 квітня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15