У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000303, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 . В частині призначення покарання вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2016 р. скасований вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 16.08.2016 р., який набрав законної сили 31.02.2018 р.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 ,
представник потерпілого ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за ч. 3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Ухвалено обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін, початок відбування ОСОБА_6 покарання обчислювати з 04.04.2016 р., в який зарахувати період тримання останнього під вартою з 27.01.2015 р. по 03.04.2016 р. (включно).
Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання, строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду даного кримінального провадження в період з 27.01.2015 р. по 03.04.2016 р. (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 214,83 грн. на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів при проведенні судово-трасологічної експертизи (акт № 38 від 09.03.2015 р.).
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 заподіяну злочином майнову шкоду в розмірі 62 180 грн. та моральну шкоду в розмірі 3 000 грн., на користь законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_13 заподіяну злочином моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
В іншій частині вирок залишити без зміни.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та обставини скоєння обвинуваченим злочинів, дані про його особу, ставлення до вчиненого, а також обставини, що обтяжують покарання. Призначене ОСОБА_6 покарання є явно недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Звертає увагу на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією статті, суд врахував те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності. Але вказаний факт є нормальною поведінкою для всіх громадян, а не виключенням, а тому вчинення злочину вперше не могло бути враховано, як одна із позитивних характеристик особи обвинуваченого.
Судом не враховано того, що часткове визнання ОСОБА_6 своєї вини під час судового розгляду хоча і є способом його захисту, але з огляду на сукупність доказів вказує на те, що обвинувачений не в повній мірі усвідомив протиправності своїх дій, і, у такий спосіб намагався уникнути відповідальності за вчинене.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.01.2015 р. обвинувачений ОСОБА_7 , вирок відносно якого набрав законної сили, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи, вступив з обвинуваченим ОСОБА_6 у злочинну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_14 . Реалізуючи попередню домовленість, у цей же день близько 13.40 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , озброївшись ножем, належним останньому, та взявши з собою футболки з метою подальшого маскування ними своїх облич, прибули до домоволодіння сім`ї ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під приводом перевірки електролічильників, поспілкувавшись через огорожу з малолітнім ОСОБА_12 та, впевнившись у відсутності у будинку його батьків, перелізли через огорожу, попередньо одягнувши на голови заготовлені ними раніше футболки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до приміщення зазначеного домоволодіння, де ОСОБА_7 , погрожуючи неповнолітньому ОСОБА_12 раніше заготовленим ножем, став вимагати передачі їм грошових коштів та інших цінних речей.
Потім до будинку увійшов брат неповнолітнього ОСОБА_12 ОСОБА_15 , побачивши якого, ОСОБА_7 направив на нього пневматичну гвинтівку «HATSАN», яку знайшов у одній із кімнат зазначеного будинку, та погрожуючи її застосуванням, став висловлювати аналогічні вимоги.
Подавивши у такий спосіб спротив потерпілих, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , із погрозою застосування насильства, яке є небезпечними для їх життя та здоров`я, заволоділи ноутбуком «Lenovo E-530», вартістю 8 000 грн., модемом D-Link DSL -264OU, вартістю 1 200 грн., планшетом «Asus», вартістю 4 000 грн. та іншим майном на загальну суму 110 825 грн., чим спричинили майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на зазначену суму.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Під час розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_14 обвинувачені заволоділи їх особистими документами, а саме, свідоцтвом про народження на ім`я ОСОБА_12 , свідоцтвом про народження на ім`я ОСОБА_15 та воєнним квитком на ім`я ОСОБА_16 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло та за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом особливо важливим особистим документом.

Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , суд врахував фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких, його роль при вчиненні розбійного нападу, дані про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, виховувався в багатодітній родині, в якій є інваліди, та страждає синдромом гармонічного загального інфантилізму. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання, молодий вік обвинуваченого, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, часткове визнання останнім своєї вини у вчинених злочинах та часткове відшкодування завданої злочином майнової шкоди, обставина яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_17 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом особливо важливим особистим документом, та апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий злочин та злочин невеликої тяжкості, раніше не судимий, характеризується посередньо, психічно здоровий, проте страждає синдромом гармонічного загального інфантилізму. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є його молодий вік, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, часткове визнання вини та часткове відшкодування завданої злочином майнової шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України. Призначене покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на думу апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, не має.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а тому апеляційну скаргу прокурора, в межах апеляційних вимог відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , слід залишити без задоволення.

Разом з тим, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р., в строк призначеного покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2016 року ухвалено початок відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 04.04.2016 р., в який зарахувати період тримання останнього під вартою з 27.01.2015 р. по 03.04.2016 р. (включно).
Постановою Верховного Суду від 31.05.2018 р. вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16.08.2016 р. відносно ОСОБА_6 скасовано.
З урахуванням рішень судів щодо запобіжного заходу та початку строку відбування покарання ОСОБА_6 , ухвалених вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. та Апеляційного суду Миколаївської області від 16.08.2016 р., а також постанови Верховного Суду від 31.05.2018 р., відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання строк з 27.01.2015 р. (початок строку відбування покарання) по 16.08.2016 р. (набрання вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 р. законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 17.08.2016 р. по 30.05.2018 р. (відбування покарання за оскаржуваним вироком) з розрахунку день за день; з 31.05.2018 р. (припинення набрання оскаржуваним вироком законної сили) по 17.01.2019 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора в межах апеляційних вимог відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.01.2015 р. по 16.08.2016 р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 17.08.2016 р. по 30.05.2018 р. з розрахунку день за день; з 31.05.2018 р. по 17.01.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ___________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3