ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
18 лютого 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, українця, освіта середня-технічна, не одружений, працює слюсарем-сантехніком в KMKJI № 7, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 03 червня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком три роки;
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання по даному вироку частково приєднано не відбуте покарання по вироку Святошинського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та остаточну міру покарання призначено у виді позбавлення волі строком на шість років.
Вироком задоволено цивільний позов представника потерпілого КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» ОСОБА_8 та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 103 200 гривень 90 копійок матеріальної шкоди.
Вироком також вирішено долю речових доказів.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу обвинуваченого, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджений за повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з

Справа №759/12438/17 Апеляційне провадження: 11-кп/824/900/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

проникненням у житло, інше приміщення чи сховище яке він вчинив при наступних обставинах.

22 травня 2017 року приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля під`їзду № 1, будинку № 59 по вул. Львівській в м. Києві, піднявся на 17-й технічний поверх де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням до іншого приміщення, шляхом пошкодження замків дверей, проник до технічного приміщення вказаного будинку, після чого підійшов до ліфтового двигуна і шляхом від`єднання від нього гальмівних котушок, таємно викрав дві гальмівні котушки та покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва», майнової шкоди на загальну суму 6 400 гривень 30 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 , 31 травня 2017 року приблизно о 07 годині 00 хвилин перебуваючи біля під`їзду № 2 будинку № 36 по вул. Булаховського в м. Києві, піднявся на 9-й технічний поверх, підійшов до ліфтового двигуна і шляхом від`єднання від нього, таємно викрав статор та задню кришку двигуна 4АМН 160, після чого, покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» майнової шкоди на загальну суму 28 000 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 , 26 червня 2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин перебуваючи біля під`їзду № 3 будинку № 31-А по вул. Г. Наумова в м. Києві, піднявся на 9-й технічний поверх, підійшов до ліфтового двигуна і шляхом від`єднання від нього, таємно викрав статор двигуна 4АМН 160 правого пасажирського ліфта після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» майнової шкоди на загальну суму 28 000 гривень 00 копійок.
Крім цього, 30 червня 2017 року приблизно о 09 годині 00 хвилин перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку № 34 по вул. Булаховського в м. Києві, піднявся на 9-й технічний поверх, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ліфтового двигуна і шляхом від`єднання від нього, таємно викрав статор двигуна АС 62 пасажирського ліфту після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» майнової шкоди на загальну суму 28 000 гривень 00 копійок.
Крім цього, 02 липня 2017 року приблизно о 08 годині 00 хвилин перебуваючи біля під`їзду № 1, будинку № 59 по вул. Львівській в м. Києві, піднявся на 17-й технічний поверх, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ліфтового двигуна і шляхом від`єднання від нього гальмівних котушок, таємно викрав дві гальмівні котушки, після чого, покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» майнової шкоди на загальну суму 6 400 гривень 30 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 , 04 липня 2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин перебуваючи біля під`їзду № 1, будинку № 59 по вул. Львівській в м. Києві піднявся на 17-й технічний поверх, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ліфтового двигуна шляхом від`єднання від нього гальмівних котушок, таємно викрав дві гальмівні котушки після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» майнової шкоди на загальну суму 6 400 гривень 30 копійок.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи і юридичної кваліфікації скоєного, водночас, посилаючись на те, що суд не дослідив усі наявні в матеріалах справи докази, не взяв до уваги його пояснень не допитав свідків, у зв`язку з чим, просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 лютого 2018 року скасувати та направити кримінальне провадження на додаткове розслідування.
Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних вимог з уточненням про скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, прокурора проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.
Всупереч міркуванням обвинуваченого та його захисника, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й покладені в основу апеляційної скарги, повно та правильно виклав доводи обвинуваченого у вироку, оцінив їх в сукупності з іншими, наданими стороною обвинувачення, доказами, які встановленим порядком визнав належними, допустимими, достовірними, та, в їх сукупності, достатніми для прийняття рішення по суті кримінального провадження, це рішення належним чином обґрунтував і вмотивував, а тому ухвалив законний, обґрунтований і вмотивований вирок.
При цьому, судова колегія звертає увагу, зокрема і на те, що сам ОСОБА_10 під час досудового розслідування визнав вчинення ним всіх шести епізодів викрадення та вході проведеного за його участю слідчого експерименту добровільно показав місця вчинення крадіжок і повідомив про обставини їх вчинення, відмовившись від цих показань в суді першої інстанції він пояснив, що жодних незаконних методів для отримання саме таких показань, в яких він визнавав свою провину, до нього працівники поліції, слідства та прокуратури не застосовували, не зміг він пояснити причини зміни показань і в суді апеляційної інстанції.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції, зокрема підтвердив, що був залучений як понятий до проведення згаданого вище слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 , заявив, що достеменно пам`ятає, що ОСОБА_6 при цьому адреси, звідки вчиняв крадіжки називав сам, в кожному випадку добровільно показував, як саме їх вчиняв, повідомляв, що вхідні двері до ліфтового устаткування відкривав за допомогою викрутки. Свідок запам`ятав твердо, що слідчий експеримент проводився по вул. Львівській, Булаховського, а також і ще декільком адресам, які він за давністю не пам`ятає, але в протоколі слідчого експерименту вони вказані правильно. Крім того цей свідок наполягав, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_6 діяв і говорив вільно, жодного тиску на нього вчинено не було.
Показання ОСОБА_6 , дані ним під час слідчого експерименту, повністю підтверджені протоколами оглядів місць подій по кожному з шести епізодів викрадення, бо зафіксовані в них сліди відповідають поясненням ОСОБА_6 щодо обставин і способу вчинення викрадень.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції не зміг точно пригадати дату події, але повідомив, що вона мала місце у липні 2017 року та стосувалась викрадення гальмівних котушок з пасажирського та вантажного ліфтів по вул. Львівській, 59, коли він виявив ОСОБА_6 з сумкою зеленого кольору, в якій лежали предмети, схожі на гальмівні котушки. Оскільки ОСОБА_6 відмовився показати йому вміст сумки, він таємно прослідкував за діями ОСОБА_6 , який пройшов до лісу, де дістав саме викрадені гальмівні котушки та намагався їх обпалити, у зв`язку з чим свідок викликав поліцію та ОСОБА_6 з викраденим був затриманий.
Аналогічні показання дав також і свідок ОСОБА_13 , але вже про епізод викрадення гальмівних котушок по цій же адресі, 4 липня 2017 року.
Оскільки ОСОБА_6 інкриміновано два епізоди вчинення викрадень гальмівних котушок за вказаною адресою, а саме 2 і 4 липня 2017 року, судова колегія звертає увагу на однаковий спосіб викрадення та спроби випалити мідь із котушок і визнає, що вказані свідки повідомляють саме про ці епізоди, кожен окремо.
Колегія суддів також акцентує увагу на тому, що, якщо на досудовому слідстві ОСОБА_6 визнавав свою провину по всім епізодам викрадення, які були йому інкриміновані, в суді першої інстанції лише по епізоду від 4 липня 2017 року, то в суді апеляційної інстанції він не визнає своєї провини в повному обсязі та пояснює, що 4 липня 2017 року отримав гальмівні котушки від працівника ЖЕО, який йому пояснив, що ці котушки списані.
Цю зміну пояснень ОСОБА_6 жодним чином обґрунтувати не зміг, останні його пояснення спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_13 , а також і показаннями свідка ОСОБА_14 , який був залучений як понятий до проведення огляду місця події 4 липня 2017 року та пояснив, що в ході огляду, супроводжуваного зйомкою на відеокамеру, ОСОБА_6 пояснював, що ці котушки він викрав.
Як пояснив суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 , до нього, як приймальника вторинної сировини, влітку 2017 року декілька разів звертався саме ОСОБА_6 з пропозицією прийняти мідь, однак він йому відмовляв, бо і сам ОСОБА_6 йому видавався підозрілим, і мідь, яку він пропонував, була товщою, ніж люди зазвичай здають, саме внаслідок цих підозр він добре запам`ятав особу ОСОБА_6 .
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , яка також займається прийомом вторинної сировини, пояснила, що на час судового розгляду вона стверджує лише ту обставину, що їй знайоме обличчя ОСОБА_6 , могла його бачити саме на пункті прийому вторинної сировини, але що саме він приносив здавати не пам`ятає.
Водночас, на досудовому слідстві ця свідок 10 липня 2017 року, тобто фактично відразу після досліджуваних подій, вона впевнено та категорично впізнала по фотознімкам саме ОСОБА_6 , як особу, котра протягом травня-липня 2017 року неодноразово здавала в пункт мідь за гроші.
Впізнав ОСОБА_6 по фотографії також і свідок ОСОБА_12 , пояснивши, що саме ОСОБА_6 вчинив викрадення гальмівних котушок по вул. Львівській, 59.
Зауважує судова колегія також і те, що саме ті докази, які суд першої інстанції поклав в основу висновків про винуватість ОСОБА_6 по всім епізодам, взаємно підтверджують, доповнюють один доказ іншим, а в їх сукупності - і створюють цілісну структуру неспростовних доказів винуватості саме ОСОБА_6
Так, представник потерпілого ОСОБА_17 в суді першої інстанції повідомив про кожен з епізодів викрадення майна, вказав вартість викраденого, звернув увагу на визнання ОСОБА_6 в повному обсязі своєї провини під час досудового розслідування і часткове визнання лише по останньому епізоду 4 липня 2017 року.
Ці показання підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_18 , яка, як працівник ЖЕО № 6 підтвердила викрадення гальмівних котушок ліфтів у весняний та літній періоди 2017 року, вказавши конкретні адреси: по вул. Верховинній, 87, 82, АДРЕСА_2 , Львівській , АДРЕСА_3 , які відносяться саме до зони обслуговування ЖЕО №6.
Таким чином, суд першої інстанції правильно поклав згадані, та інші, докази в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні всіх шести інкримінованих йому епізодів викрадення, а його пояснення відхилив, які дані з метою уникнути відповідальності за скоєне.
І, на підставі вищевказаного, колегія суддів з цим рішенням погоджується.
Юридична кваліфікація скоєного за ч.3 ст. 185 КК України дана правильно, оскільки в кожному інкримінованому випадку ОСОБА_6 повторно таємно проникав до замкненого приміщення та викрадав звідти чуже майно.
Викладені ОСОБА_6 в суді першої інстанції версії щодо непричетності до всіх, крім останнього, епізодів викрадень, з посиланнями на відсутність його під час викрадення у місті Києві чи у місті вчинення цих епізодів крадіжок чужого майна, та його ж пояснення в суді апеляційної інстанції про те, що в епізоді 4 липня 2017 року гальмівні котушки не викрадав, а отримав від працівника ЖЕО, що свідок працівник ЖЕО, прізвище якого він не пам`ятає, в суді першої інстанції стверджував, що одній людині зняти та викрасти статор і задню кришку двигуна, які йому інкриміновані, без спеціального обладнання неможливо, станом на час апеляційного розгляду перевірити не можливо у зв`язку з давністю досліджуваних подій.
До того ж, в силу ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього ж кодексу, покладається на сторони у кримінальному провадженні, відповідно до положень ст. 93 КПК України, збирання доказів покладається на сторони, а не на суд, якому збирання доказів заборонене ст. 22 КПК України, яка прямо вказує, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, захист здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, його захисником або законним представником, суд зобов`язаний лише, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Отже, право і обов`язок підтвердження вказаних обвинуваченим обставин, лежать саме на ньому та його захиснику адвокату, і цей обов`язок ними виконаний не був, хоча, протягом тривалого часу після скоєного, та й після ухвалення вироку судом першої інстанції, вони не були позбавлені цієї можливості, використовуючи передбачені ст. 93 КПК України права.
До того ж, ці пояснення спростовані вказаною вище сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, а тому судова колегія їх відхиляє, як нічим не підтверджені, надумані та дані з метою ухилитися від відповідальності за скоєне.
Покарання ОСОБА_6 за вчинене та за сукупністю вироків визначене з дотриманням положень ст. ст. 50, 65-67, 71 КК України, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, ступеню тяжкості скоєного та відомостям про особу винуватця, в цілому, з урахуванням повторності скоєння аналогічних викрадень чужого майна, в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком, відповідає та не може бути визнане явно несправедливим як внаслідок надмірної м`якості, так і внаслідок надмірної суворості.
В силу викладеного, судова колегія апеляційну скаргу залишає без задоволення, бо відносно ОСОБА_6 ухвалено законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок.
Водночас, судова колегія зауважує, що, відповідно до існуючої на час ухвалення вироку судової практики, суд першої інстанції строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахував з 4 липня 2017 року, не вказавши кінцевого терміну цього зарахування та визначивши його як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Це рішення є помилковим.
Загально визнаною судовою практикою, зазначеною, зокрема в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), встановлено, що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі, є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, отже, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У цьому випадку, ОСОБА_19 , крім іншого, засуджений також і за епізоди викрадення, вчинені 22 та 31 травня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року включно, отже, при визначенні зарахування до строку відбування ним покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням належить вирахувати з 4 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18 лютого 2019 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і судова колегія вправі у вирок внести таку зміну, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України.
На підставі вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 лютого 2018 року відносно нього залишити без задоволення.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, вказаний вирок в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_6 покарання змінити.
Зарахувати в строк відбування ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 4 липня 2017 року по 18 лютого 2019 року, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: