ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000316 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в с.Антонівка Доманівського району Миколаївської області, громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює у ФОП Цимбаліста вантажником, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 16 березня 2018 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018р. стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.
В ході апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_6 .

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 березня 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, та покладено на нього обов`язки передбачені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирок стосовно ОСОБА_9 не оскаржується

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, що не підлягав застосуванню.

Зазначає, що звільняючи ОСОБА_6 від призначеного йому покарання з випробуванням, суд хоча і послався, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисне тяжке корисливе кримінальне правопорушення.

Зауважує, що ОСОБА_6 був засуджений за вчинення аналогічного корисливого злочину та вчинив інкримінований злочин за оскаржуваним вироком в період, коли інше кримінальне провадження щодо нього перебувало у провадженні суду, що свідчить про протиправну направленість його поведінки та стійке небажання виправлятися. До того ж обидва злочини вчинені із застосуванням насильства до потерпілих, у групі з іншими особами, у яких ініціатором їх вчинення був саме ОСОБА_6 .

На думку прокурора рішення суду про можливість застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання є не вмотивованим та несправедливим.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом повно і всебічно було вивчені усі матеріали справи, надані сторонами, а також всі характеризуючи матеріали щодо нього, проти яких сторона обвинувачення не заперечувала. Вважає, вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 11 лютого 2018 року в період з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 знаходилися неподалік Миколаївської міської лікарні № 5, що розташована по проспекту Богоявленському, 336, в місті Миколаєві, де побачили ОСОБА_10 .

Керуючись раптово виниклим корисливим умислом, вступивши у попередню змову, спрямовану на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 наздогнали ОСОБА_10 .

Застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров?я, що виявилося у нанесенні ОСОБА_6 удару ногою в спину ОСОБА_10 , від якого останній впав, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відкрито викрали належне потерпілому майно, а саме:
- мобільний телефон «LG E425» вартістю 1 030 грн.,
- шкіряний гаманець вартістю 600 грн. із грошовими коштами в сумі 120 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 750 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , на підтримку вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку .

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при звільнені ОСОБА_6 від відбування покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно вимог ст. 12 КК України є умисним тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, те, що він офіційно працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, за місцем останнього проживання характеризується задовільно, врахував обставину, що пом`якшує покарання повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, та обґрунтовано призначив ОСОБА_11 покарання наближене до мінімальних меж, встановлених санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, у вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Так, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого ним рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018р. за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік. Тобто, ОСОБА_6 був засуджений за вчинення аналогічного корисливого злочину та вчинив інкримінований злочин за оскаржуваним вироком в період, коли інше кримінальне провадження відносно нього перебувало у провадженні суду.

Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення та продовжує вчиняти умисні тяжкі корисливі злочини. Однак, суд першої інстанції на зазначені обставини увагу не звернув, повторно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують особу обвинуваченого, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-
у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 9 листопада 2018 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018р., стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді