Дата документу 11.03.2019 Справа № 320/6711/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/341/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №320/6711/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відео конференції, апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 жовтня 2017 року (з урахуванням ухвали від 14 листопада 2017 року про виправлення у вироку описки) яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Новоорськ Новоорського району Оренбурської області Російської Федерації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

05.08.2017 року приблизно о 18 годині, знаходячись біля торговельного ларька, розташованого на перехресті вул. Українська та вул. Піщана в с. Терпіння Мелітопольського району Запорізької області, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгівельного ларька, таємно викрала належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору, вартістю 800 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, чим спричинила потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 820 грн.

Крім того, 07.08.2017 року приблизно о 10 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 у тимчасове безоплатне користування на підставі усної цивільно-правової домовленості мобільний телефон марки «Samsung», модель «GT-С3300», в корпусі чорного кольору, вартістю 500 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в розмірі 10 грн. Після цього, приблизно о 15 годині цього ж дня ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК, тим самим діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, привласнила ввірений їй мобільний телефон та продала його, чим вчинила розтрату майна, яке їй було ввірене, внаслідок чого заподіяла потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 530 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.3 ст.191 КК, як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно. Їй призначено покарання за ч.1 ст.185 КК у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.191 КК у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК обвинувачену звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК. Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК та призначити їй покарання: за ч.1 ст.185 КК у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинувачена не була наділена потерпілою ОСОБА_9 повноваженнями по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню мобільним телефоном, а лише отримала його у тимчасове користування. Відтак в діях обвинуваченої відсутній склад злочину, передбаченого ст.191 КК, в той же час в її діях наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК. Крім того, призначаючи обвинуваченій покарання за ст.191 КК, суд, в порушення вимог ст. 55 КК, незаконно призначив додаткове покарання, адже обвинувачена під час вчинення злочину не працювала, ніякої посади не займала і заволодіння нею майном потерпілої не було пов`язане із зайняттям будь-якою діяльністю. Також суд незаконно звільнив обвинувачену від відбування додаткового покарання з випробуванням, оскільки додаткові покарання підлягають реальному виконанню. Також, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, суд не навів підстав, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання. При цьому суд належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка ніде не працює, характеризується задовільно, вчинила злочин в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги; обвинувачену, яка заперечила проти скарги та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Доводи прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно роз`яснень п.п. 3, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. У статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 не була наділена потерпілою ОСОБА_9 повноваженнями по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню мобільним телефоном, а лише отримала його у тимчасове користування, яким, приблизно о 15 годині 07.08.2017 року, розпорядилася на свій розсуд.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів перекваліфікує дії обвинуваченої ОСОБА_7 із ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно.

Між тим, доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного останній покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 місцевим судом було враховано що остання добровільно відшкодувала шкоду, щиро розкаялася у скоєному, активно сприяла у розкритті злочину, задовільно характеризується за місцем проживання, не судима в силу ст. 89 КК України, а тому районний суд визнав можливим не призначати їй реальне позбавлення волі і правильно застосував до неї ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що вищевказані дані, що позитивно характеризують обвинувачену, лише свідчать про можливість не призначення їй максимального строку покарання та не є підставою для звільнення її від відбування покарання, не відповідають вимогам змісту ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що ОСОБА_7 вчинила злочини середньої тяжкості, має постійне місце проживання, вчинила крадіжки на невелику суму, відшкодувала шкоду потерпілій, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за її поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченої ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинувачену більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 жовтня 2017 року (з урахуванням ухвали від 14 листопада 2017 року про виправлення у вироку описки) щодо ОСОБА_7 , змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю один рік.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: