КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003415 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 8 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судима:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року у виді 1 року позбавлення волі та звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового стоку 2 роки, з покладенням обов`язків на неї, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою в тому, що 3 серпня 2017 року приблизно о 15.55 год., перебуваючи біля під`їзду № 1 буд. 29/1, що знаходиться по вул. Вишгородській, м. Києва, помітила раніше їй не знайому ОСОБА_9 , поряд з якою знаходилася належна останній жіноча сумка, та в неї виник умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 підійшла за спину до ОСОБА_9 , яка у цей час сиділа на лавочці біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_2 , та шляхом ривка з рук останньої вихопила належну їй сумку, в якій знаходився мобільний телефон «Meizu», вартість якого становить 2500 гривень та мобільний телефон «Lenovo А 859», вартість якого становить 916,67 грн., а також грошові кошти в сумі 242 грн.
Після цього ОСОБА_6 разом з вищевказаним майном на загальну суму 3658,67 грн., яке мала намір відкрито викрасти, побігла з місця вчинення злочину, тим самим виконавши всіх дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки остання була затримана працівниками поліції неподалік від місця вчинення злочину за адресою: м. Київ, вул. Мостицька, 10.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченої, вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора ОСОБА_5 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції застосував до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, яке не підлягало застосуванню, а положення ст. ст. 70, 72 КК України підлягали обов`язковому застосуванню.
Апелянт звертає увагу на те, що поза увагою суду першої інстанції та без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої.
Також, заступник прокурора м. Києва вказує на те, що суд при призначенні покарання формально послався на положення ст. 65 КК України та зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, але в той же час не надав оцінки тому, що ОСОБА_6 , будучи повідомленою про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, яка була засуджена вироком Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року, знову вчинила відкрите викрадення чужого майна, а тому дані обставини свідчать про стійке бажання обвинуваченої вести злочинний, асоціальний спосіб життя, здобуваючи засоби для існування за рахунок чужого майна.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченої, та додатково надані стороною захисту докази, які характеризують особу обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду - до зміни, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, оскільки прокурор в апеляційній скарзі пропонує призначити таке ж покарання при ухваленні вироку апеляційним судом.

При цьому колегія суддів вважає, що слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченій покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 засуджена вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

До постановлення вказаного вироку, а саме 3 серпня 2017 рокуобвинувачена ОСОБА_6 вчинила інше кримінальне правопорушення, за яке Подільський районний суд м. Києва вироком, який наразі оскаржується, призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року у виді 1 року позбавлення волі та звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового стоку 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому суд не врахував, що від покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року ОСОБА_6 звільнена на підставі ст. 75 КК України, і, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не звернув уваги на те, що покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений, було поглинуто реальним покаранням, що є неприпустимим.

Окрім того, звільняючи обвинуваченогоу від відбування покарання з випробуванням за вироком, який наразі оскаржується, суд установив іспитовий строк тривалістю 2 роки, фактично збільшивши іспитовий строк, визначений ОСОБА_6 попереднім вироком, та змінив обов`язки, покладені на обвинувачену попереднім вироком, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2018 року підлягає самостійному виконанню, і в цій частині апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції до обвинуваченої ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавленні волі у виді 4 років, що не оспорюється й прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.
Проте, з урахуванням тяжкості злочину, обставин справи та особи винної, яка на час учинення даного злочину не була судима, запевнила суд, що у майбутньому не буде вчиняти інших кримінальних правопорушень, характеризується позитивно, думки прокурора, яка орієнтувала суд на застосування положень ст.75 КК України та просила звільнити обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції дійшов висновку, що її перевиховання та виправлення можливі без відбування покарання, та вважав за доцільне призначити їй покарання із застосуванням ст.75 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, оскільки остання працевлаштувалась, пройшла лікування від психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, в теперішній час перебуває під клінічним наглядом. Окрім того, обвинувачена проживає з мамою, яка є пенсіонеркою та страждає на ряд захворювань.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину.

Таквідповідно до змісту обвинувального акту слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, може бути визнано щире каяття (ас. 4).
При допиті в суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачена також визнала вину повністю, підтвердила обставини вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням даних, які характеризують її особу, критично оцінювала свою протиправну поведінку, засуджувала свої дії, висловлювала готовність понести покарання, що в сукупності свідчить про її щире каяття.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного вироком, який наразі оскаржується, з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду, яким ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі, та вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року, яким обвинувачена також звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, підлягають окремому виконанню.

При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченої, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Подільського районного суду м. Києва від 8 листопада 2017 року в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 8 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3