Справа №592/2169/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/342/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №592/2169/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий, -

визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2017 року, в якій він просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою незаконне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та безпідставну зміну кваліфікації з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1980,90 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в кінці вересня 2016 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в с. Будилка Лебединського району Сумської області побачив п`ять рослин роду коноплі. Будучи особою, яка раніше вживала наркотичний засіб, зірвав вказані рослини, відділив верхівки від стебел та помістив їх до поліетиленового пакету, який перевіз до сараю, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , де висушив, перетер та помістив у декілька поліетиленових пакетів, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого власного вживання без мети збуту.

27 грудня 2016 року близько 08 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання, відібрав з одного із поліетиленових пакунків наркотичний засіб (коноплю), які помістив у чотири паперові згортки та поклав до лівої внутрішньої кишені своєї куртки.

Цього ж дня, близько 09 год. 10 хв. ОСОБА_7 , проходячи неподалік магазину «Наш супермаркет» по вул. Роменська, 90, в м. Суми, був зупинений працівниками поліції та в присутності понятих у нього було виявлено та вилучено чотири паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 19/119/7-2/1 е від 24 січня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 8, 658 г.

27 грудня 2016 року, в ході проведення санкціонованого обшуку квартири, де зареєстрований та мешкає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено чотири поліетиленових пакунки, три поліетиленові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», металеве сито з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані. У підвальному приміщенні, розташованого у будинку АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено фрагмент пластикової пляшки з наперстком з речовиною нашаруванням коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/3е від 25 січня 2017 року надані на дослідження рослинні речовини, вилучені в ході обшуку квартири обвинуваченого ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину в пакеті із полімерного матеріалу білого кольору - 156,63 г, в пакеті із прозорого полімерного матеріалу - 118,45 г, в пакеті із полімерного матеріалу білого кольору з кольоровим малюнком та написом «ЇЖАЧОК» - 24,87 г, в пакеті із полімерного матеріалу жовтого кольору з кольоровим малюнком - 13,45 г, в пакунку «1» - 2,729 г, в пакунку «2» - 3,631 г, в пакунку «3» - 6,798 г. Речовина-нашарування на внутрішній поверхні верхньої частини пляшки та на стінках та сітці отвору предмета чорного кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 0,721 г.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувався в тому, що 15 грудня 2016 року близько 10 год. 15 хв. біля буд. АДРЕСА_3 , продав ОСОБА_9 за 90 грн. паперовий згорток з канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 2,849 г. В подальшому вказаний паперовий згорток з даною речовиною ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вказує на те, що висновки суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є передчасними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Звертає увагу на те, що докази, надані стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України зібрано з дотриманням вимог КПК України. Посилаючись на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», положення КПК України та висновки Верховного Суду України, викладені у Постанові від 16 березня 2017 року № 671/463/15-к зазначає, що відомості, отримані в результаті проведення оперативної закупки наркотичних речовин у обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі постанови про проведення оперативної закупки наркотичних речовин та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, якою надано дозвіл на проведення аудіо, - відео контролю за особою, до внесення відомостей в ЄРДР, судом першої інстанції безпідставно визнані недопустимими доказами, оскільки, на думку прокурора, висновок суду про те, що негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися виключно в рамках кримінального провадження і на підставі постанови прокурора, процесуального керівника суперечить вимогам законодавства. Вказує також, що питання допустимості документів - протоколів від 15 грудня 2016 року в ході досудового розслідування стороною захисту не порушувалося.

Посилаючись на ст.84 КПК України вважає, що органом досудового розслідування встановлено подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого на підставі доказів, отриманих в порядку, передбаченому КПК України. Жодна з підстав для визнання доказів недопустимими, встановлена ст.87 КПК України судом, на переконання прокурора, не встановлена і у вироку не наведена.

Зазначає також, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення щодо долучення до матеріалів провадження та дослідження протоколу про результати аудіо, - відеоконтролю за особою від 15 грудня 2016 року та диск DVD-R до нього, що, на переконання прокурора, вплинуло на повноту судового розгляду.

Не спростував суд, на думку прокурора, і викривальні покази, надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_10 . Безпідставне виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, потягло за собою і зміну судом пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

До початку апеляційного розгляду від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок Ковпаківського районного суду м. Суми без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, які отримані з порушенням положень ст.ст.214,271,246 КПК України, оскільки оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою, слідчим або оперативним працівником за дорученням.

При цьому, як вбачається з вироку, суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки кожному доказу обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо підстав визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_7 в цій частині, не навів у вироку мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, фактично обмежившись лише перерахуванням доказів, наданих стороною обвинувачення на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, а саме: протокол огляду коштів в сумі 90 грн., протокол огляду покупця ОСОБА_10 , якому були вручені зазначені 90 грн., протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15 грудня 2016 року, висновок експерта № 19/119/7-2/1897е від 20 грудня 2016 року, покази свідка ОСОБА_10 , що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

До того ж, як вірно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, судом на обґрунтування своїх висновків щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, не надано ніякої оцінки показам свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що повідомив правоохоронні органи про розповсюдження ОСОБА_7 коноплі, дав свою згоду на виявлення злочину і за вручені поліцією кошти купив у ОСОБА_7 коноплю, яку видав поліції.

Проте, вказані покази свідка ОСОБА_11 суд поклав в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, не вказавши у вироку, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Не може колегія суддів не погодитися і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині підстав визнання судом недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення в підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Так, відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення ст.62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон № 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Згідно вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст.271 КПК.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Положеннями ч.ч.1,2 ст.84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК - це певна послідовність прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Що стосується проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, то першим кроком є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття постанови є винятковим правом прокурора (ч.4 ст.246 КПК України). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Отже, фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Така позиція також висвітлена у Постанові судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 671/463/15-к.

Аналізуючи положення ст.ст.86,214,246,271 КПК України, своє рішення про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України суд мотивував серед іншого тим, що вони є недопустимими, оскільки отримані в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 у межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

На переконання колегії суддів, вказані доводи, на підставі яких суд першої інстанції визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Тому, висновок суду в цій частині не можна визнати законним.

Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з підстав, зазначених у вироку є передчасним, оскільки зроблений без належної оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності.

Що стосується доводів прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів провадження та дослідження протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю за особою від 15 грудня 2016 року та диску DVD-R до нього, то на переконання колегії суддів вони є слушними, з огляду на наступне.

За загальним порядком, визначеним ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Крім того, існує і спеціальний порядок визнання доказів недопустимими, визначений у ч.2 ст.89 КПК України, відповідно до якої у випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Зі звукозапису судового засідання від 05 вересня 2017 року (а.к.п.230, т.1) вбачається, що прокурором заявлялось відповідне клопотання, у задоволенні якого судом було відмовлено з тих підстав, що листом Апеляційного суду Сумської області було відмовлено у розсекречуванні матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд першої інстанції рішення щодо очевидної недопустимості наданого прокурором доказу не приймав, чим допустив, на думку колегії суддів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.94,370,374 КПК України при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КПК України, які є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому є безумовною підставою для скасування вироку відповідно до ст.409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.