Житомирський апеляційний суд
Справа №294/1306/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.198, ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №94/1306/17 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого востаннє 28.06.2012 року Дарницьким районним судом м.Києва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі (19.03.2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 30 днів),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.198, ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду першої інстанції, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ст.198 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, взяти останнього під варту в залі суду, в решті вирок залишити без змін. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Належно не враховано, що ОСОБА_8 , є особою раніше судимою, 28.06.2012 Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, умовно достроково звільнений 19.03.2015 на не відбуту частину покарання 1 рік 2 місяці 30 днів, однак не став на шлях виправлення, а знову вчинив умисний, корисливий злочин. Відповідно до ст.89 КК України ОСОБА_8 вважається таким, що має судимість, яка не погашена та не знята у встановленим законом порядку, а згідно довідки характеристики виданої за місцем проживання ОСОБА_8 останній характеризується посередньо.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно вироку Любарського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.198, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді:
за ст.198 КК України - 6 місяців арешту;
за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком засуджено обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо якого вирок в апеляційному порядку не оскаржено.
Стягнуто із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду завдану злочином в сумі 2000 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в дохід держави витрати на залучення експертів в сумі 6459 грн. 50 коп.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Чуднівського районного суду №1-кс/294/58/17 від 27.03.2017 року, №1-кс/294/59/17 від 27.03.2017 року, № 1-кс/294/60/17 від 27.03.2017 року, №1-кс/294/62/17 від 27.03.2017 року, після набрання вироком суду законної сили.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 17 лютого 2017 року близько 22 год. 30 хв. особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до огородженої території дачного домоволодіння громадянки ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому, достовірно знаючи про те, що в даному будинку на даний час ніхто не проживає. Знаходячись поблизу вказаного домоволодіння особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 , перелізли через огорожу на територію подвір`я, підійшли до будинку, де за допомогою металевого прута, знайденого біля місця вчинення злочину, ОСОБА_10 зірвав навісний замок з вхідних дверей приміщення веранди, таким чином потрапили в середину будинку, звідки таємно викрали: ручний електричний рубанок торгівельної марки «CRAFT» модель СР-750Р вартістю 700 грн.; електропилку торгівельної марки «CRAFT» модель CKS 2050 вартістю 866,67 грн.; настільну циркулярну пилу торгівельної марки «EURO CRAFT» модель Table Saw вартістю 2012,99 грн., електричний ручний рубанок вартістю 1483, 33 грн.; електричну кутову шліфувальну машину торгівельної марки «ЕЛПРОМ ЛОВЕЧ Болгарія» модель Ш1-17 вартістю 1766,67 грн.; ручний в`язальний апарат марки «Червнічанка» вартістю 466, 67 грн.; 1 пляшку шампанського «SALUTE BOSCO ROZE» 0,7 л. вартістю 70 грн.; 1 пляшку вина «Kakheti PREMIUM ALAZANI VALLEY» 0,7 л. вартістю 65 грн., а всього таємно викрали чужого майна на суму 7431,33 грн., яке особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 склали в два поліпропіленові мішки.
Після цього особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження і ОСОБА_10 підготували ще частину майна з метою подальшої крадіжки, так як не мали фізичної змоги винести викрадене за один раз. Завантаживши частину викрадених речей на санки вони перевезли їх до домоволодіння ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , де залишили на зберігання, а також запропонували останньому забрати з будинку ще частину майна, яке вони помітили та підготували для викрадення в подальшому, на що той погодився.
Не припиняючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, 18 лютого 2017 року близько 00 годин 30 хвилин особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження разом з ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , діючи узгоджено, за попередньою домовленістю, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до огородженої території дачного домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де перелізши через огорожу, зайшли на територію подвір`я і підійшли до господарського приміщення. Там ОСОБА_10 , за допомогою металевого прута зірвав навісний замок з вхідних дверей, таким чином обвинувачені потрапили в середину приміщення, звідки таємно викрали: газонокосу бензинову торгової марки «Аллигатор» модель БГ-3900 вартістю 1000 грн.; алюмінієву драбину висотою 8 метрів вартістю 800 грн.; 8 літрів бензину марки А-92 вартість 1 літри становить 26 грн., на суму 208 грн.
Після чого особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 через вхідні двері із зірваним раніше ними навісним замком знову зайшли до житлового будинку за вищевказаною адресою та забрали заздалегідь підготовлене для викрадення майно, а саме: електричний вакуумний пилосос торгівельної марки «LG» модель V- C3E54ND вартістю 733,33 грн.; фотокамеру марки «Зоркий» модель С вартістю 853, 33 грн.; ручний електричний фен торгівельної марки «PHILIPS» модель Compact 1100 вартістю 123, 33 грн.; патефон торгівельної марки «Молот» вартістю 1133,33 грн.; самовар тульський старовинний вартістю 600 грн.; електричний самовар вартістю 100 грн.; 1 пачку кави заварної «LAVASSO» вартістю 75 грн.; 2 пачки вермішелі по 1 кг., вартістю 1 пачки 12,50 грн., на суму 25 грн.; 1 пачку рису довгого 1 кг., вартістю 16,50 грн.; 1 кг., гречки вартістю 28 грн.; 1 кг., манної крупи вартістю 9,50 грн.; костюм для хлопчика вартістю 115 грн.; плаття в комплекті з хустинкою для дівчинки вартістю 75,72 грн.; 3 дитячі футболки, вартість 1 становить 42, 33 грн., на суму 127,99 грн.; майку кольорову вартістю 58,33 грн.; 3 трусів дитячих, вартість 1 становить 15,33 грн., на суму 45,99 грн.; 4 панамки дитячі, вартість 1 становить 58 грн., на суму 232 грн.; 2 хустинки дитячі, вартість 1 становить 21,33 грн., на суму 42,66 грн.; 2 шапочки дитячі, вартість 1 становить 18,33 грн., на суму 36,66 грн.; 2 шортів для дівчаток, вартість 1 становить 52,33 грн., на суму 104,66 грн.; 5 дитячих штанців, вартість 1 становить 33 грн., на суму 165 грн.; 6 повзунків, вартість 1 становить 34, 50 грн., на суму 207 грн.; 3 комбінезони дитячі, вартість 1 становить 72,67 грн., на суму 218 грн.; штани джинсові утеплені для дівчинки вартістю 177,33 грн.; брюки джинсові для дівчинки вартістю 85 грн.; джемпер дитячий синього кольору вартістю 65 грн.; джемпер для хлопчика з надписом «Sponge Bob», вартістю 79,09 грн.; джемпер для хлопчика комбінований з надписом «Sports», вартістю 115,33 грн.; 2 джемпера рожевого кольору для дівчинки, вартість 1 становить 124 грн. 00 коп., на суму 248 грн. 00 коп.; 3 дитячі кофти, вартість 1 становить 28 грн., на суму 84 грн.; 2 розпашонки, вартість 1 становить 31,03 грн., на суму 62,06 грн.; 5 пар колгот дитячих махрових вартість 1 пари 74,22 грн., на суму 371,10 грн.; 1 пару колгот дитячих вартістю 53,90 грн.; 2 пари колгот дитячих білого кольору, вартість 1 пари становить 30,67 грн., на суму 61,34 грн.; 20 пар колгот жіночих 20 ден, вартість 1 пари 30 грн., на суму 600 грн.; 11 пар жіночих шкарпеток (гольфи) білого кольору, вартість 1 пари становить 20,12 грн., на суму 221,32 грн.; 7 пар шкарпеток жіночих сірого кольору, вартість 1 пари становить 9 грн., на суму 63 грн.; 20 пар шкарпеток жіночих капронових, вартість 1 пари становить 3 грн., на суму 60 грн.; 2 упаковки шкарпеток жіночих білого кольору (по 2 пари) вартість 1 упаковки становить 17,67 грн., на суму 35,34 грн.; 2 туніки жіночі вартість 1 шт. 80 грн., на суму 160 грн.; 2 футболки жіночі вартість 1 шт. 80 грн., на суму 160 грн.; 4 пари шкарпеток дитячі капронові кольорові, вартість 1 пари становить 10,57 грн., на суму 42,28 грн.; 11 пар шкарпеток дитячих білого кольору, вартість 1 пари становить 15,30 грн., на суму 168,30 грн.; 34 пари шкарпеток дитячих кольорових, вартість 1 пари становить 15,67 грн., на суму 532,78 грн., а всього на суму 10579,51 грн., та після вчинення злочину разом із викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись викраденим у подальшому на свій розсуд.
Таким чином обвинувачені здійснили крадіжку чужого майна громадянки ОСОБА_7 на загальну суму 18010,84 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та потерпілої в підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Оскільки вирок Любарського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2018 року оскаржено прокурором виключно в частині обвиненого ОСОБА_8 , апеляційним судом перевіряється законність вироку суду першої інстанції лише в цій частині.
При цьому, з висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджується автор апеляції і ніким з учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.
На переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Зважаючи на всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість правопорушень, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цих правопорушень, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений своїми умисними діями, які виразились у заздалегідь не обіцяному зберіганні майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.198 КК України, тобто середньої тяжкості кримінальне правопорушення.
Крім того, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, тобто тяжке кримінальне правопорушення.
Як слушно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, у відповідності до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз - за вчинення тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, після відбуття покарання через незначний проміжок часу знову вчинив умисний, корисливий злочин. Згідно ст.89 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 має судимість, яка не погашена та не знята у встановленим законом порядку.
Апеляційний суд вважає, що наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, яка не стає на шлях виправлення та перевиховання.
Зазначені обставини, вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , що відповідно до ст.ст.413, 414, 420 КПК України є підставами для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.
Вид і розмір покарання апеляційним судом обираються ОСОБА_8 згідно вимог ст.65 КК України, з урахуванням: ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є, як тяжким, так і середньої тяжкості, фактичних обставин справи, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю правопорушень та добровільне відшкодування завданого збитку, за відсутності обтяжуючих обставин, особи винного, який раніше був неодноразово судимим, проживає у цивільному шлюбі, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, думки потерпілої ОСОБА_7 щодо призначення обвинуваченому покарання. Факт перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 його матері (яка має хворобливий стан здоров`я) документально матеріалами кримінального провадження не підтверджено.
Апеляційний суд зважає на саму мету покарання, визначену в ст.50 КК України, а також враховує положення ч.2 ст.65 КК України, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , хоча і враховує його щире каяття та сприяння у розкритті злочину, відшкодування збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивні характеристики, однак не вважає наведені обставини такими, які є безумовними підставами для застосування ст.ст.69, 75 КК України.
Беручи до уваги обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність, вище наведені дані про його особу, обставини, які пом`якшують його покарання, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів буде необхідним призначення йому покарання виключно у виді позбавлення волі в мінімальних межах визначених санкцією ч.3 ст.185 КК України та за наслідками застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
Підстави для обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на стадії апеляційного провадження відсутні.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,414,420 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 :
- за ст.198 КК України покарання у виді 6 (шести) місяців арешту;
- за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Любарського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 - залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.

Судді: