ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/915/19 Справа № 660/494/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого, засудженого 01.06.2017 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі 5 років, за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.02.2018 року вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01.06.2017 року змінено в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який відбуває покарання в державній установі Жовтоводській виправній колонії в Дніпропетровській області (№26),

про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання було відмовлено.
Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 засуджений за вироком Нововоронцовським районним судом Херсонської області від 01.06.2017 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 01.07.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Згідно ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.02.2018 року вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01.06.2017 року змінено в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто після апеляційного перегляду на момент прийняття цього рішення станом на 27.02.2018 року, дане питання вже є вирішеним.

Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року скасувати та винести нову ухвалу, якою зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 21.06.2017 року по 27.02.2018 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 27.02.2018 року він знаходився в установі виконання покарань. Зазначає, що суд першої та другої інстанції, ухвалюючи вирок, зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 27.02.2018 року відповідно до Закону України №838-VIII. В той же час в період з 21.06.2017 року по 27.02.2018 року і після цього до дня етапування його в колонію він продовжував утримуватись в установі виконання покарань.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просив проводити розгляд за його відсутності, про прийняте рішення повідомити його в письмовій формі, тому з урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за його відсутністю, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності засудженого ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та вважав, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляція засудженого-задоволенню, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01.06.2017 року змінено в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано період з 10.03.2015 року по 17.12.2015 року та з 17.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання було відмовлено.
Як убачається з наданих матеріалів, суд першої інстанції, відмовляючи у зарахуванні терміну попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання ОСОБА_7 вищевикладену позицію Верховного Суду не врахував, а отже оскаржувану ухвалу суду не можна визнати законною та обґрунтованою, тому колегія суддів, беручи до уваги наведену інформацію, вважає за необхідне здійснити зарахування терміну попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , а саме з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01.06.2017 року законної сили 27 лютого 2018 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити .
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року - скасувати.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 01.06.2017 року, зміненим в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.02.2018 року, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4