ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002182, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Макіївка, Донецької області, громадянина України, не працюючого, одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року за ч.1 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 24.10.2018 року о 17 годині 49 хвилин прийшов до магазину «Продукти - 1940» ТОВ «АТБ - маркет», який розташований по вулиці Степового Фронту, 15 у місті Павлограді Дніпропетровської області. Перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину, ОСОБА_9 побачив чоловічу толстовку «Кенгуру» камуфляжного кольору та мультиварку GRUNHELM 900 Вт, арт. MC-11 SB, які знаходились на прилавку промислових господарчих товарів. Саме тоді у ОСОБА_9 виник умисел на таємне повторне викрадення вказаних толстовки та мультиварки, та в подальшому обернення їх на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення вказаних толстовки та мультиварки, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно о 17.57 годині взяв з прилавку промислових господарчих товарів чоловічу толстовку «Кенгуру», одягнув її, після чого одягнув поверх свою кофту та куртку, з метою її викрадення. Одразу після того, о 18.01 годині ОСОБА_9 , перебуваючи біля промислових господарчих товарів у торгівельній залі магазину взяв з прилавку мультиварку GRUNHELM 900 Вт, арт. MC-11 SB та доводячи свій протиправний умисел до кінця, направився до виходу із торгівельної зали магазину, де не здійснюючи розрахунок за викрадений товар, минувши касові зони магазину «Продукти - 1040» ТОВ «АТБ - Маркет», повторно викрав толстовку «Кенгуру» камуфляжного кольору, мультиварку GRUNHELM 900 Вт, арт. MC-11 SB та покинув приміщення магазину.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст.185 КК України - змінити в частині призначення покарання. Резолютивну частину вироку привести у відповідність, виключивши подвійне посилання на застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, після призначення покарання останньому за ч.2 ст. 185 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання,призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком суду, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 , двічі застосував вимоги статей 75 і 76 КК України.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення та просила її задовольнити, пояснення захисника, який не заперечував проти апеляції прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Відповідно до абз. 1 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 2 п. 29 зазначеної Постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Разом з тим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 , двічі застосував вимоги статей 75 і 76 КК України. Спочатку, після призначення покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та поклав обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. А потім вдруге, після застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ще раз на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та знову поклав обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.
Привести у відповідність закону резолютивну частину Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року, виключивши подвійне посилання на застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком суду, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4