Постанова
іменем України
11 березня 2019 року
м. Київ
справа № 283/317/17-к
провадження № 51-8956км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000012 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого, за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 18 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК до покарання на підставі ст. 70 КК остаточно у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростишівсього районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. Визначено обчислювати строк покарання ОСОБА_7 з 7 січня 2017 року й зарахувати йомув строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення за період з 7 січня по 20 червня 2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до 19 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь завдану матеріальну шкоду у розмірі 85690, 75 грн та моральну шкоду у розмірі 8000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 4 липня 2018 року вказаний вирок залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому що він 7 січня 2017 року у нічний час у телефонному режимі звернувся до мешканця м. Малина ОСОБА_8 із проханням забрати його в с. Нова Рутвянка Малинського району Житомирської області та відвезти до залізничного вокзалу на станцію Малин, на що останній погодився та вказаного дня на власному легковому автомобілі марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 забрав в с. Нова Рутвянка Малинського району ОСОБА_7 . Близько 5 год. під час руху у вказаному автомобілі в ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з використанням погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. У вказаний час, рухаючись у напрямку м. Малин Житомирської області по автодорозі Термахівка-Малин, перебуваючи на відстані близько 1950 метрів від с. Морозівка Малинського району Житомирської області, ОСОБА_7 дістав з кишені предмет, зовні схожий на кухонний ніж, якого продемонстрував ОСОБА_8 , змусивши його зупинити автомобіль. Продовжуючи свої протиправні дії, використовуючи погрози застосувати предмет, зовні схожий на ніж, тобто вчинити насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, який сприймав ці погрози реально, змусив ОСОБА_8 залишити салон належного йому легкового автомобіля. Після цього ОСОБА_7 пересів за кермо транспортного засобу та поїхав у напрямку м. Малина Житомирської області, таким чином протиправно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , вартістю 85690,75 грн., заподіявши потерпілому значної матеріальної шкоди. Після незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 допустив його перекидання на автодорозі між с. Морозівка та с. Старі Вороб`ї Малинського району. В результаті вчиненої ОСОБА_7 дорожньо-транспортної пригоди автомобіль зазнав механічних пошкоджень, чим потерпілому ОСОБА_8 завдано майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор вважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, оскільки останній, повинен був застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 грудня 2015 року, а відтак зарахувати ОСОБА_7 період тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання не лише до 21 червня 2017 року, а до дня набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Захисник просив задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки судових інстанцій щодо винуватості інкримінованого ОСОБА_7 діяння, як і його кваліфікація за ч. 3 ст. 289 КК та вид і розмір призначеного покарання у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Водночас заслуговують на увагу доводи цієї касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 періоду тримання під вартою.
Так, у вироку місцевого суду визначено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 період його перебування під вартою з моменту затримання, тобто з 7 січня 2017 року, до моменту ухвалення вироку місцевого суду 19 квітня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Залишаючи без задоволення апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , а вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд спростував доводи захисника про застосування ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, що передбачала зарахування у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому в ухвалі суду апеляційної інстанції йдеться про те, що правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, які містяться в ст. 72 КК, за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань, тому їх не можна вважати такими, що визначають караність або інші кримінально-правові наслідки діяння, а тому на них не поширюється зворотна дія закону. Такий правовий висновок за посиланням апеляційного суду міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі 3 51-576км18.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погодився із правильністю застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 7 січня 2017 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»; далі Закон № 2046-VIII).

Водночас з питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі за касаційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому діяння 7 січня 2017 року. Того ж дня його було затримано і до моменту набрання вироком законної сили (4 липня 2018 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 7 січня 2017 року до 4 липня 2018 року включно.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Отже, з огляду на зазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 7 січня 2017 року (з моменту затримання) по 4 липня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року

№ 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Таким чином, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 вказаного Закону № 1402-VIII ухвала Апеляційного суду Волинської області від 7 лютого 2018 року підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню, оскільки усунення вказаного порушення норм матеріального права не потребує скасування рішення апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як про це зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати

ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 7 січня 2017 року по 4 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3