ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1993/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/ 819/1/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000655 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
, останній раз 15.03.2012 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнений 17.02.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України , та призначено покарання :
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений без мін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 23 серпня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.08.2016 року по 20.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції яка діє з 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день винесення вироку, тобто по 02.10.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він 23.07.2016 року близько 21-10 год. умисно з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, перебуваючи поблизу супермаркету «Green Market», що розташований по вул. Гвардійській в м. Олешки Олешківського району Херсонської області, шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку дитячого велосипеду марки «Benetto», вартість якого, згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 25-МТ від 10.08.2016 року становить 1200,00 грн., який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим спричинив останній матеріальні збитки на суму 1200,00 грн.
Крім того, в період часу з 22 год. 29.07.2016 року по 05 год. 30.07.2016 року, ОСОБА_7 , умисно з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, шляхом злому навісного замку проник до підсобного приміщення буд. АДРЕСА_2 , звідки повторно вчинив крадіжку:
?дитячого велосипеду марки «Spiderman», вартість якого, згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 23-МТ від 05.08.2016 року становить 900,00 гривень, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальні збитки на суму 900,00 грн.,
?алюмінієвої каструлі об`ємом 15 літрів, вартість якої згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 21-МТ від 08.08.2016 року становить 300,00 гривень, яка належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 300,00 грн.,
? велосипеду марки «Славутич», вартість якого, згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 21 -МТ від 08.08.2016 року становить 1300,00 гривень, та верхньої частини мантоварки, яка складається із алюмінієвої каструлі об`ємом 8 літрів з двома алюмінієвими листами всередині та кришкою, вартість якої згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 21-МТ від 08.08.2016 року становить 500,00 грн., що належать ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 1800,00 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам , а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України .
Захисник вказує, що покладені в основу вироку докази не доводять винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих злочинів. Без належної перевірки та оцінки суду залишилися доводи обвинуваченого на свій захист, який доводив, що велосипед, « Венето» належав йому , а не був викрадений у потерпілої ОСОБА_15 . На відеозапису видно, що обвинувачений вийшов із магазину , взяв свій велосипед та на ньому поїхав. Адвокат стверджує , що дитячий велосипед « Венетто» у обвинуваченого бачили його батьки та співмешканка ОСОБА_16 . Разом із тим, суд відмовив у допиті останньої, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Слідчу дію- впізнання особи свідком ОСОБА_17 вважає незаконною, оскільки свідок показав, що впізнати людину він не може, а протокол впізнання підписав , не читаючи.
ОСОБА_18 та ОСОБА_19 бачили ОСОБА_14 до впізнання , а потім проведено впізнання по фото, а не самого ОСОБА_14 , який вже був затриманий. До впізнання потерпілі та свідки не допитувалися про прикмети , по яким впізнали ОСОБА_20 . Більш того в судовому засіданні ОСОБА_19 не впізнав обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_21 не довела належність їй велосипеду і того , що велосипед був викрадений у неї обвинуваченим.
Суд не дав критичної оцінки тому, що ОСОБА_20 відразу не міг вкрасти два велосипеди вніч з 29 на 30 липня 2016 року, а також каструлю та мантоварку. Таку крадіжку, на думку захисника, могли скоїти два злочинця, а не один.
Висновки експертів про вартість велосипедів, не можна розцінювати як доказ того , що ОСОБА_20 здійснив крадіжку .
На думку апелянта, суд не повно встановив обставини , які мають значення для правильного вирішення справи. Позитивні характеристики обвинуваченого суперечать висновкам суду про скоєння ним крадіжок.
Не є предметом апеляційного розгляду доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , подані після прийняття Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги рішення про припинення його повноважень з надання правової допомоги обвинуваченому правової допомоги ( т 4 а.п. 60, 46, т 3 а.п. 275).
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України .
Обвинувачений зазначає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, який покриває злочинну діяльність поліції, прокурора ОСОБА_22 та захисника ОСОБА_23 , які зацікавлені в результаті сфабрикованої справи. Безпідставно не були задоволені заявлені ним відводи головуючому судді, прокурорам , захиснику.
За твердженням обвинуваченого ні слідчим ні прокурорм не перевірялися доводи про те, що велосипед, який міститься на відеозапису, належить обвинуваченому . Свідки , які б могли підтвердити цей факт, до суду умисно не викликалися. Потерпіла ОСОБА_10 дала неправдиві свідчення, не вказала на свідків, які можуть підтвердити, що даний велосипед належить їй чи її сину, документів також не надала. Із наявного у матеріалах провадження відеозапису оперативним працівником поліції ОСОБА_24 було вирізано запис, на якому зафіксовано , як апелянт ставить біля магазину належний йому велосипед, а після здійснення покупок, поїхав на ньому в ОСОБА_25 . Слідчий експеримент з потерпілою не проводився. Доказів того, що вона взагалі знаходилася у приміщенні магазину 23.07.2016 року не надано. Вважає, що свідки є зацікавленими, оскільки є колишніми співробітниками міліції, а свідок ОСОБА_19 є негласним співробітником поліції та наркоманом . Судом не було прийнято до уваги , що ОСОБА_24 з начальником карного розшуку побили обвинуваченого 04.04.2016 року та відібрали у нього 4000 дол. США.
Посилається ОСОБА_26 і на те, що в суді дільничний інспектор ОСОБА_27 дав йому неправдиву характеристику , а також умисно не підтвердив, що 29.07.2016 року по 30.07.2016 року він знаходився вдома в м. Херсоні, а не в Цюрупинську. Рапорт від 17.04. 2017 року( а.п. 266) вважає сфальсифікованим.
Судом було проігноровано його клопотання про виклик співмешканки ОСОБА_28 в якості свідка.
На думку обвинуваченого, судом істотно порушено вимоги КПК , оскільки не було встановлено, хто повернув потерпілим викрадені у них речі.
Посилається апелянт і на те, що суд не у повній мірі встановив дані про його особу, зокрема ,що він з 05 по 07 рік він проходив строкову службу в армії, те, що його матір знаходилася на його утриманні та потребує його допомоги, а також те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, не витребував відомості про його реєстраційний номер платника податків з метою перевірки його доходів , умисно у всіх ухвалах вказав , що він не має соціальних звязків. Ставить під сумнів висновок органу пробації, зазначаючи, що йому невідомо про те, хто складав досудову доповідь.
Висновки експертизи вважає сфабрикованими, оскільки експертиза не може бути проведена без дослідження речей , щодо вартості яких зроблені висновки.
Судове засідання 25.05.2017 року , на якому йому було продовжено запобіжний захід проведено без участі захисника. Стверджує, що незаконно був взятий під варту лише на тій підставі, що не визнав вину у скоєнні злочинів.
Посилається на порушення його права на перехресний допит потерпілої ОСОБА_29 .
Звертає увагу на те, що суд не направив на телевізійний канал його звернення про висвітлення судового розгляду кримінального провадженя.
За твердженням апелянта, суд проігнорував його клопотання про виклик в якості свідка його батька ОСОБА_30 , а також його заяви про притягнення до відповідальності потерпілої ОСОБА_31 за дачу неправдивих показань, слідчого ОСОБА_32 за фальсифікацію кримінального провадження щодо нього.
Посилається на наявність підстав для зарахування всього строку попереднього увязнення із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Вирок суду в цілому вважає незаконним та необгрунтованим.
Просить стягнути із службових осіб правоохоронних органів та суду матеріальну та моральну шкоду у розмірі 970000 грн. ( а.п. 48, 50).
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали заявлені апеляційні вимоги сторони захисту, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, якій на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.
Враховуючи, що стороною захисту та обвинуваченим не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту та обвинуваченого відсутні.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_33 та дані відеозапису з місця події , на якому зафіксовано як син потерпілої залишив велосипед на стоянці біля магазину , а ОСОБА_26 через невеликий проміжок часу підходить до велосипеду та котить його по напрямку від магазину , у своїй сукупносьті доводять винуватість ОСОБА_14 у скоєнні 23.07.2016 року крадіжки дитячого велосипеду «Benetto» із стоянки для велосипедів біля магазину «Green Market».
Відеозапис із системи відеонагляду магазину був отриманий уповноваженою на проведення досудового розслідування особою у порядку , визначеному КПК , відкривався стороні захисту та був безпосередньо досліджений судом, який підставно визнав цей доказ допустимим та поклав його в основу вироку.
Посилання обвинуваченого на те, що частина запису була вирізана оперативними співробітниками є голослівним. Клопотань про витребування відеозапису за більш тривалий період, що передує часу події, сторона захисту не подавала.
Доводи обвинуваченого про те, що потерпіла та свідок ОСОБА_34 дали неправдиві свідчення та оговорили його, колегія суддів вважає безпідставними. Матеріали провадження доводять, що потерпіла та свідок до вказаної події не були знайомі між собою та з обвинуваченим, їх показання повністю узгоджуються між собою та матеріалами відеозапису, а тому відсутні будь- які підстави ставити під сумнів достовірність цих доказів .
Відсутність у потерпілої документів, що підтверджує факт придбання нею велосипеду, не спростовує факту належності їй зазначеного майна.
Як видно обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував сам факт свого перебування 23.07.2016 року у магазині«Green Market», а також тієї обставини, що він дійсно котив велосипед «Benetto» , але при цьому зазначав, що велосипед належав йому.
Судом було повно та всебічно перевірено такі твердження обвинуваченого на свій захист, допитано свідків за клопотанням сторони захисту.
Суд дійшов висновку, що показання обвинуваченого є такими, що суперечать дослідженим у провадженні доказам і належним чином свій висновок мотивував.
Відповідну оцінку суду отримали свідчення батька обвинуваченого - ОСОБА_35 , з яких достовірно неможливо встановити, що обвинуваченому на праві власності належав саме велосипед «Benetto», і що саме на цьому велосипеді обвинувачений приїзджав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у момент події, з огляду на те, що свідок дав пояснення , що саме йому, а не обвинуваченому належав невеликий, сріблястий імпортний велосипед, який свідок в подальшому продав. Доказів того, що на праві власності обвинуваченого чи його батька був саме дитячий велосипед «Benetto» стороною захисту не надано. Матір обвинуваченого відмовилася надавати свідчення.
Та обставина, що з потерпілою не було проведено слідчий експеримент, не впливає на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 , оскільки згідно з приписами ст. 240 КПК слідчий має право провести таку слідчу дію з метою перевірки і уточнення відомостей , які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тобто його проведення не є обовязковим. Як видно із матеріалів провадження клопотань про проведення слідчого експерименту з будь- яким учасником кримінального провадження стороною захисту не подавалися, а відтак доводи апелянта в цій частині не спростовують висновки суду про його винуватість .
Потерпіла ОСОБА_11 в суді підвердила факт крадіжки 30.07.2016 року належного їй дитячого велосипеду із нежитлового приміщення першого поверху будинку, в якому вона проживає та повідомила, що велосипед був потернутий їй працівниками поліції.
ОСОБА_36 була допитана в суді 24.11.2016 року у присутності обвинуваченого та його захисника, які мали можливість задавати питання потерпілій, а тому твердження апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на перехресний допит слід визнати надуманими.
Потерпілий ОСОБА_13 надав суду свідчення про те, що наступного після крадіжки дня він затримав ОСОБА_14 , у якого був дитячий велосипед, належний ОСОБА_29 та частина викраденої у нього мантоварки. Від ОСОБА_14 він дізнався кому той продав викрадений велосипед «Славутич» та каструлю. Саме у тих осіб, на яких вказав ОСОБА_20 і були виявлені викрадені у потерпілих речі.
Виявлене потерпілим ОСОБА_13 у ОСОБА_14 майно, а саме велосипед дитячий синього кольору з написом на рамі «Spiderman», мантоварку, яка має вигляд каструлі об`ємом 5 літрів кришкою та двома кільцями всередині, було оглянуто , що зафіксовано протоколом огляду від 01.08.2016 року за участю ОСОБА_13 та понятих. ( т 1 а.п.51-54).
ОСОБА_12 повідомив , що 30.07.2016 року із кладовки було викрадене належне йому майно. Його каструлю було виявлено та вилучено у чоловіка, який її придбав. Також пояснив, що у чоловіка, на якого вказав ОСОБА_37 обвинувачений , вони виявили велосипед ОСОБА_38 .
Свідки ОСОБА_39 та ОСОБА_19 в суді підтвердили показання потерпілих щодо порядку вилучення у них майна, яке вони придбали та опису особи, яка їм продала це майно.
Так, ОСОБА_39 в суді показав, що влітку 2016 року близько 08 год. ранку на Житлоселищі в м. Олешки біля банку «Аваль» чоловік з дитячим велосипедом та каструлями запропонував їх купити. Велосипед був синього кольору. Він купив у нього каструлю за 100 грн., яку видав працівникам поліції.
Характеристики та опис каструлі, яку добровільно видав свідок ОСОБА_17 , зафіксовані протоколом огляду від 01.08.2016 року ( т 1 а.п. 78, 77)
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що влітку 2016 року у незнайомого чоловіка купив велосипед за 700 грн. Після цього чоловік пішов з каструлями в сторону м. Херсон. Наступного дня до нього приїхав власник велосипеду, впізнав велосипед, викликав поліцію та він віддав велосипед. Обставини, про які повідомив свідок також підтверджуються заявою ОСОБА_40 про добровільну видачу велосипеду « Славутич» від 01.08.2016 року ( т 1 а.п. 74) та даними, що зафіксовані у протоколі огляду від 01.08.2016 року за участю ОСОБА_40 та понятих ( т 1 а.п. 75)
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.08.2016 року вбачається, що ОСОБА_19 впізнав на фото № 4 ОСОБА_7 , у якого він 30.07.2016 року біля 18 год. придбав велосипед синього кольору «Славутич» за 700 грн.
Свідок ОСОБА_19 в суді підтвердив проведення такої слідчої дії, та підписання протоколу, а тому суд обгрунтовано визнав протокол допустимим доказом.
Вказівка апеляційної скарги обвинуваченого про те, що показання ОСОБА_41 не можна брати до уваги , так як він є негласним співробітником поліції та наркоманом, не має під собою жодного доказового підгрунтя. Показання цього свідка узгоджуються у повній мірі із наведеними вище доказами, і підстав ставити під сумнів їх достовірність колегія суддів не вбачає.
Прохання захисника в апеляційній скарзі про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.08.2016 року за участі свідка ОСОБА_42 не є прийнятним , оскільки цей процесуальний документ судом першої інстанції не було покладено в основу вироку через порушення вимог КПК при проведенні слідчої дії та вже визнано недопустимим доказом.
Речі, які були добровільно видані ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , а також які були виявлені потерпілим ОСОБА_45 у ОСОБА_14 були оглянуті та під розписку повернуті працівниками поліції потерпілим( т 1 а.п. 61, 88, 89), що спростовує посилання апелянта на те, що судом не було встановлено хто саме повернув потерпілим викрадене майно.
Висновки судових товарознавчих експертиз від 20.08.2016 року , від 05.08.2016 року та від 08.08.2016 року визначають вартість викраденого у потерпілих майна і відповідають вимогам ст. 242, 101, 102 КПК України . За клопотанням обвинуваченого судом було допитано експерта, який підтвердив свої висновки, розяснив методику проведення експертиз.
Так обставина, що експертом не було безпосередньо досліджено обєкт оцінки не тягне за собою недопустимість висновку експертизи як доказу, на що вказує апелянт, оскільки експертиза може бути проведена за матеріалами провадження відповідно до методики , яка застосовується щодо визначення вартості не наданого для огляду майна.
Доводи ОСОБА_14 про непричетність до викрадення майна ОСОБА_29 , ОСОБА_38 та ОСОБА_46 ретельно перевірені судом.
Для перевірки алібі обвинуваченого судом за клопотанням сторони захисту було витребувано матеріали здійснення адміністративного нагляду ( т 2 а.п. 261-266) та допитано дільничного інспектора ОСОБА_47 , який спростував версію ОСОБА_14 про те, що 29 та 30 липня 2016 року він не відлучався з місця проживання та щодо нього здійснювався адмінагляд. Судова колегія вважає неприйнятними висловлювання апелянта про неправдивість свідчень дільничного інспектора ОСОБА_48 та фальсифікацію ним рапорту від 17.04.2017 року . ( т 2 а.п. 266).
Здійснено судом за клопотанням ОСОБА_14 і допит слідчого ОСОБА_32 , який наддав свідчення про хід досудового розслідування та порядок зібрання ним доказів При цьому слідчий зазначив , що під час досудового розслідування обвинувачений не вказував на те, що велосипед, з яким він зафіксований на відеозапису біля магазину належить йому, а відтак підстав для здійснення допиту його батьків чи сусідів не вбачалося.
Суд навів переконливі мотиви чому він не приймає до уваги покази обвинуваченого про те, що він купив у невідомой особи виявлені у нього речі - велосипед, мантоварку, а також речі які видали свідки, оскільки вони є суперечливими та спростовуються покладеними в основу вироку доказами .
Отже оцінивши кожені із доказів сторонни захисту та сторонни обвинувачення , суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_14 у викраденні майна потерпілих.
Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що висновок суду грунтується на припущеннях та неналежних доказах є безпідставним.
Посиланя адвоката на те, що ОСОБА_26 не міг викрасти майно, оскільки позитивно характеризується, є неприйнятними.
Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні стороною захисту нових доказів не встановлено.
Твердження обвинуваченого про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду слід визнати неогрнутованим.
Як видно із матеріалів провадження обвинуваченим протягом судового розгляду неодноразово було заявлено відводи головуючому судді та прокурорам, які в установленому кримінальним процесуальним законом були розглянуті та залишені без задоволення, оскільки не було встановлено визначених ст. 75, 76 , 77 КПК України підстав для відводу суду та прокурора.
Твердження обвинуваченого про упередженість прокурорів, слідчого суду через звернення ОСОБА_14 до прокуратури за фактом його побиття на викрадення у нього 03.04.2016 року коштів у сумі 4000 дол. США колеігя суддів не приймає до уваги , оскільки наявні у провадженні матеріали свідчать про те, що зазначені учасники кримінального провадження та головуючий судя не приймали участь у розгляді та досудовому розслідуванні кримінального провадження № 00000096 , внесенного до ЄРД за ч2 ст. 365 КК за фактом події, яка не стосується предявленого ОСОБА_49 обвинувачення. ( т 3 а.п. 2)
Колегія суддів не має процесуальних підстав вдаватися до аналізу законності прийняття процесуальних рішень у іншому кримінальному провадженні.
Заявлена вимога ОСОБА_50 в апеляційній скаарзі вимога про стягнення з посадових осіб правохоронних органів та суду 970000 грн. в рамках апеляційного провадження на вирок суду задоволенню не підлягає.
Посилання обвинуваченого на те, що 25.05.2017 року питання про продовження щодо нього строку дії запобіжного заходу вирішено без участі захисника знайшли своє підтвердження.

Разом із тим, порушені права особи при вирішенні судом питання про запобіжний захід у всякому разі не можуть бути відновлені шляхом скасування вироку у апеляційному порядку та закриття кримінального провадження , на чому наполягає обвинувачений.

Доводи про те, що обвинувачений незаконно взятий під варту лише через те, що він не визнав свою вину є голослівними, оскільки як видно, 23.08.2016 року ОСОБА_26 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді Цюрупинського районного суду від 23.08.2016 року про обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, якою встановлено існування визначений ст.. 177 КПК України ризиків. Достатність підстав для застосування судом запобіжного заходу на стадії досудового розслідування та законність відповідної ухвали слідчого судді не може бути предметом перевірки під час розгляду апеляційної скарги на вирок суду.

Не можна погодитися із доводами апеляційних скарг про те, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обвинуваченому ОСОБА_51 призначене покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.
Зокрема, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, характеризуючи данні, обтяжуючі та пом`якшуючі обставини, а також усі обставини справи, і яке є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, суд прийняв до уваги характеристику за місцем проживання обвинуваченого , надану стороною захисту та критично поставився до характеристики, наданої посадовою особою органів поліції.
При призначенні покарання суд врахував те, що обвинувачений вчинив тяжкі корисливі злочини, відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання, позитивну характеристику , репутацію обвинуваченого як особи , який раніше неодноразово вчиняв злочини проти власності . Підстав вважати призначене покарання надмірно суворим, як зазначають апелянти, судова колегія не вбачає.
Враховуючи , що завдана шкода не була відшкодована обвинуваченим добровільно, підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК відсутні.
Разом із тим, колегія суддів погоджується із посиланням обвинуваченого на неправильне застосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду , викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року , якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином період попереднього увязнення ОСОБА_14 з 23.08.2016 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відтак вирок суду в цій частині належить змінити.
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , як про те просять апелянти.
Істотних порушень вимог КПК , які б потягли за собою безумовне скасування вироку , колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408 п 4 ч 1 , ст. 419 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 18 лютого 2019 року ( включно) відповідно до ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2