ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002308 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 11 травня 2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, дослідивши інформацію щодо стану судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 , та у вступній частині змінити інформацію щодо дати засудження обвинуваченого за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за ч. ч. 1, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ст. 71 КК України на 14 лютого 2006 року, а в мотивувальній частині вказати обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд під час судового розгляду не врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до 67 КК України, а саме рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 має не зняті та непогашені судимості за умисні злочини за вироками Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2003 року, Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2006 року, Запорізького районного суду Запорізької області від 18 лютого 2009 року.
Також судом невірно вказано дату вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 14 лютого 2005 року у вступній частині вироку, який ухвалено не 14 лютого 2005 року, а 14 лютого 2006 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки висновки суду містять істотні суперечності того, що саме було вчинено ним і у який конкретно час, а також хто, у який час і на якій підставі його затримав.
Посилається на те, що суд першої інстанції прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_9 щодо затримання його охороною на виході з магазину, та не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 щодо затримання його працівниками поліції, які його наздоганяли, а також показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про те, що поліцію було викликано вже після того, коли він пішов із магазину.
Також суд не врахував протоколи пред`явлення його до впізнання та показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про те, що вони не бачили нічого підозрілого до моменту перегляду відеозапису, де лише побачили як він бере мобільний телефон у руки, пробув в магазині лише 60 хвилин та поклав його назад на стелаж, що підтверджується відеозаписом з камер спостережень.
Вважає, що суд першої інстанції не правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, оскільки він лише готувався до вчинення крадіжки та добровільно припинив приготування після того, як з`ясував, що мобільні телефони знаходяться під охороною та закріплені до стелажу спеціальним обладнанням, у зв`язку з чим не став чинити крадіжку і пішов із магазину.
Крім того, суд не прийняв до уваги, що дії співробітників поліції під час його затримання не відповідали вимогам ст. 208 КПК України, оскільки порушили його право мати захисника, вимагати перевірки обґрунтованості його затримання, протокол про затримання він взагалі не бачив.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 травня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 03 липня 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ТЦ «Нагорний» в магазині «Ельдорадо» по пр. Гагаріна,8-А в м. Дніпрі, реалізуючи раптово виниклий злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв у руку мобільний телефон марки «SAMSUNG SM-G950 Galaxy S8 DS Black», вартістю 20 832 гривні 50 копійок, який приєднаний до стелажу з мобільними телефонами та з метою заволодіння вказаним телефоном, з силою потягнув його на себе та намагався покинути вищевказаний магазин з викраденим майном, але так як вищевказаний мобільний телефон прикріплений до стелажу спеціально обладнаним пристосуванням для закріплення телефону, який знаходився під сигналізацією, він не зміг викрасти вказаний телефон та розпорядитись ним на власний розсуд, оскільки не зміг відірвати спеціальне обладнання, яким закріплений телефон, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а в подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками служби безпеки торгового центру «Нагорний».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора частково, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали в частині призначення більш м`якого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 185 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями свідка ОСОБА_11 , який показав в судовому засіданні, що в липні 2017 року, коли він працював у ТОВ «Дієса» в магазині «Ельдорадо, що в ТЦ «Нагорний», зранку прийшов до магазину ОСОБА_8 та отримав консультацію з приводу мобільних телефонів, а через деякий час спрацювала сигналізація, та коли підійшов до стелажів з телефонами він помітив, що провід з телефону «SAMSUNG SM-G950 Galaxy S8 DS Black» відірваний, а тому прикріпив його знову і звернувся до охорони, де в ході перегляду відео було встановлено, що саме ОСОБА_8 намагався викрасти телефон, після чого вони викликали поліцію.
Крім того, відеозапис з камер внутрішнього спостереження було оглянутого в судовому засіданні, з якого вбачається, що ОСОБА_8 знаходячись в магазині, бере телефон та намагається вийти з ним, однак внаслідок того, що телефон прикріплений, не може цього зробити, а тому кладе телефон на місце.
Також свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що з відеозапису камер внутрішнього спостереження видно як ОСОБА_8 намагався викрасти мобільний телефон, та після запропонування останньому пройти та подивитися відео, ОСОБА_8 почав тікати, після цього його було затримано та доставлено до Соборного відділу поліції в Дніпропетровській області.
Такі показання відповідають протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 липня 2017 року, під час проведення яких серед пред`явлених слідчим фотографій свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказали на фотографію, де зображений обвинувачений ОСОБА_8 , та зазначили, що саме ця особа намагалася здійснити замах на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «SAMSUNG SM-G950 Galaxy S8 DS Black»(а. к. п. 17-28 т. 2).
Протоколом огляду місця події від 04 липня 2017 року під час проведення якого, було оглянуто полицю прямокутної форми приблизно 1х2, що розташована навпроти виходу з магазину «Ельдорадо», на якій розташовані різноманітні мобільні телефони, які закріплені спеціальним обладнанням «антикрадій» і підключені до системи сигналізації. Також директор магазину пояснив, що ОСОБА_8 намагався викрасти мобільний телефон марки «Самсунг гелексі S8» чорного кольору, але не зміг розпорядитись викраденим майном так як він був закріплений до торгового стенду стелажу спеціальним пристроєм «антикрадій» (а. к. п. 8-9 т. 2).
Більш того, даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 06 липня 2017 року, де ОСОБА_8 вказав як він підійшов до вищевказаного стелажу та взяв у руку мобільний телефон «Самсунг S8», потягнув його на себе з метою його заволодіння, але телефон був закріплений проводом до стенду, та спрацювала сигналізація і телефон він поклав на місце, отже не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, після чого покинув місце скоєння злочину та вийшов через двері.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що він лише готувався до вчинення крадіжки та добровільно припинив приготування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, дослідивши усі зібрані докази, прийшов до правильного висновку, що такі покази обвинуваченого спростовуються наведеними у вироку доказами.
Посилання обвинуваченого на те, що суд прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які не бачили нічого підозрілого до моменту перегляду відеозапису, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом ці свідки були допитані, надана оцінка їх показам, та судом обґрунтовано покладено в основу вироку ці покази як на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки вони за допомогою відео з камери спостереження з`ясували причину спрацювання сигналізації, де побачили особу, яка намагалася викрасти мобільний телефон, яким виявився ОСОБА_8 .
Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту, також пояснив, що потягнув мобільний телефон на себе з метою його заволодіння, але він був закріплений проводом до стенду, у зв`язку з чим спрацювала сигналізація і телефон він поклав на місце, отже не зміг довести свій злочинний умисел до кінця.
Також спроба обвинуваченого втекти від поліцейських, які запросили його переглянути відео з камери спостереження, підтверджує висновки суду та спростовує доводи ОСОБА_8 щодо добровільної відмови від приготування до злочину.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Судом першої інстанції мотивовано зазначено про доведення вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з посиланням на відповідні докази.
Відповідно до ст. 14 КК України готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Згідно із ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Встановлені судом першої інстанції обставини вказують на те, що ОСОБА_8 почав виконувати об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому твердження про готування до злочину є безпідставним.
Колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні протокол роз`яснення права на захист від 06 липня 2017 року, де ОСОБА_8 заявив, що бажає захищати свої права самостійно, отримав пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, де зазначив, що права йому роз`яснені і зрозумілі, та поставив свій підпис (а. к. п. 74-78 т. 2).
Розбіжності в показаннях свідків щодо обставин затримання не спростовують висновків суду.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим замаху на вчинення злочину середньої тяжкості; відсутність обставин, які помякшують та обтяжують покарання, особа винного, який раніше судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Психічні та й поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», а також, те, що обвинувачений вчинив замах на злочин у період звільнення від відбування покарання з випробуванням, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, що є необхідним і достатнім для його виправлення.
Підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання відсутні, оскільки таке покарання враховує наявні судимості та особу обвинуваченого, який на шлях виправлення не став.
Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції передбачені ст. 409 КПК України. До них відносяться: 1)неповнота судового розгляду; 2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що вказані прокурором в апеляційній скарзі дані, які просить внести у вступну частину вироку, як такі, що помилково зазначені судом першої інстанції, не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тоді як зазначені дані не є такими.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на помилкове зазначення у вступній частині вироку інформації про судимість, а саме в даті вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2005 року, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя ухвалено не 14 лютого 2005 року, а 14 лютого 2006 року, однак колегія суддів вважає, що зазначена обставина не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, а є опискою, яка може бути виправлена в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.
Крім того, прокурор просить змінити вирок в частині зазначення обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, а не ухвалити новий вирок, тобто погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни вироку, тому в цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений можливості із вказаних підстав змінити вирок суду.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4