КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/298/2018 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0010658 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 25.10.2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 27.09.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень; - 09.02.2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; - 24.03.2017 Ірпінським міським судом Київської області та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки

за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 лютого 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КПК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням певних обов`язків, відповідно до вимог ст.. 76 КК України

Вирок Подільського районного суду м. Києві від 09.02.2017 року визначено виконувати самостійно.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 25.10.2016 року, приблизно о 15 год., зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я « ОСОБА_9 », у якого за ціною 1200 гривень придбав психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилася в поліетиленовому пакетику, яку помістив до своєї сумки та став незаконно зберігати при собі.

Після цього ОСОБА_6 на маршрутному таксі, разом із незаконно придбаною ним психотропною речовиною - амфетаміном, вирушив до м. Києва і таким чином незаконно перевіз психотропну речовину.

Приблизно о 18 год. цього ж дня по вул. Зодчих, 3-А в м. Києві, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього 9 (дев`ять) поліетиленових пакетів, в кожному із яких знаходилась порошкоподібна речовина амфетамін, обіг якої обмежений, загальна маса якого в порошкоподібних речовинах становить 3,074 г, та є великою.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року виконувати самостійно.

Вважає, що поза увагою суду та без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

Посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції враховував обставини, що пом`якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що, на думку суду, може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Однак, у даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 затриманим поліцією з наркотичним засобом, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Крім того, зазнає, що суду першої інстанції необхідно було призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 3 ст. ст. 72 КК України, однак зазначені норми закону про кримінальну відповідальність проігноровано, а в резолютивній частині вироку не зазначено про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який проти неї заперечив, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, як придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини у велих розмірах без мети збуту, вчинене повторно, є правильною.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість в повній мірі відчути та зрозуміти наслідки його кримінально-караних діянь.

Також, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення на ґрунті наркоманії, веде антисоціальний спосіб життя та вживає наркотичні засоби, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення та не має на меті вилікуватися від наркоманії.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимий, стан здоров`я останнього, його відношення до вчиненого, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і правильно обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, однак без достатніх на те підстав звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на що правильно звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих підстав для прийняття такого рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції не в достатній мірі урахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчинив аналогічний злочин, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до незаконного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України, керуючись якими колегія суддів, ухвалюючи новий вирок, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, стан здоров`я останнього, його відношення до скоєного, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі, запропоноване прокурором Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 , буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням наведеного, підстав для застосування положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Отже, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4