Справа №591/2374/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/259/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 09 листопада 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченківське, Куйбишівського району, Запорізької області, громадянина України, українця, одруженого, з середньою спеціальною освітою, працюючого слюсарем у ФОП ОСОБА_11 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 09.11.2018 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України і по цьому закону призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня затримання.

Позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2717 грн. 21 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 10 000 грн. в рахунок моральної шкоди.

В іншій частині позову відмовлено за необґрунтованістю.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_7 вказує на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не була висвітлена позиція сторони захисту, не досліджувались викладені ним обставини та надані докази. В основу вироку суду було покладено текст обвинувального акту, покази потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 , надані ними безпосередньо в судовому засіданні. Проте, покази потерпілого повністю суперечили наданим ним поясненням на стадії досудового слідства, а свідок ОСОБА_12 допитувалась лише судом, та не відомо яким чином вона причетна до даного кримінального провадження, так як відповідно до обвинувального акту свідком є ОСОБА_12 .

Зазначає, що виходячи з обвинувального акту від 10.05.2017 року, слідством не було встановлено та не доведено належним чином, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, тобто обвинувачення ґрунтується лише на домислах слідства.

На переконання захисника, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що протокол слідчого експерименту від 21.02.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. 104 КПК України, не містить підпису усіх учасників слідчої дії, які брали участь у її проведенні, у ньому не вказано чому слідчий експеримент проводився в кабінеті слідчого, а не на місці скоєння правопорушення. Також, даний протокол не містить характеристики носія інформації на який було зафіксовано саму слідчу дію, та такий носій не доданий до протоколу.

Стверджує, що ті ж самі порушення були допущені слідчим при проведенні слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 27.03.2017 року та при складанні ним протоколу про проведення слідчого експерименту. Крім того, у протоколі не були заповнені всі графи, які є обов`язковими для заповнення, та не містять жодних додатків до нього, які б пояснювали його зміст у відповідності до вимог ст. 105 КПК України.

Щодо проведеної із потерпілим та свідком ОСОБА_12 12.04.2017 року слідчої дії пред`явлення особи до впізнання та складання протоколів про пред`явлення особи до впізнання, захисник вказував на наступні порушення вимог КПК України. У супереч вимогам ч. 1 ст. 228 КПК України, у протоколі не зазначено за сукупністю яких саме ознак ОСОБА_9 та ОСОБА_12 могли впізнати особу, яка завдала потерпілому тілесні ушкодження. Інформація, щодо можливості впізнання потерпілим та свідком особи, яка спричинила тілесні ушкодження за рисами обличчя в сукупності викликає сумніви, оскільки із протоколів їх допиту слідує, що особливих прикмет вони не запам`ятали і не змогли розгледіти правопорушника. Надана потерпілим та свідком інформація щодо зросту особи, якою були спричинені тілесні ушкодження, є суперечливою. Крім того, під час допиту 10.01.2017 року на досудовому слідству потерпілий зазначив, що не зможе впізнати особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження. У порушення вимог ст. 228 КПК України, слідча дія проводилась не «вживу», а по фотокарткам, та у свою чергу слідчим не обґрунтовано необхідність проведення такої слідчої дії саме за фотокартками, а в матеріалах кримінального провадження не вказано, де і за яких обставин були знайдені фотографії.

Наданий стороною обвинувачення лазерний дис. DVD-R, об`ємом 4,7 GB з відеозаписом з камер відеоспостереження розважального закладу «Луна» про події, які відбулись 07.01.2017 року, отриманий з недотриманням вимог КПК України, оскільки слідчим суддею, в рамках проведення досудового слідства даного кримінального провадження, дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів не надавався та така слідча дія не проводилась. Більше того вказує на те, що відеозапис, як доказ по справі, має подаватись на огляд суду виключно на оригінальному носії, проте судом першої інстанції дана обставина взагалі не встановлювалась, що є порушенням вимог ст. 23 КПК України.

Вважає, що судовий розгляд на сьогоднішній день є неповним та незавершеним, так як судом першої інстанції було встановлено, що в конфлікті брали участь троє осіб, тоді як в обвинувальному акті фігурує лише прізвище обвинуваченого, з невідомих причин інших осіб слідством не встановлено, та не притягнуто їх до кримінальної відповідальності, також невідомо, як слідство встановило особу нападника, тоді як ні потерпілий, ні свідок не бачили його обличчя та не змогли його впізнати на досудовому слідству.

Захисник не погоджується із судовим рішенням також і в частині вирішення цивільного позову, оскільки слідством так і не було встановлено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а потерпілим належним чином не доведено суми матеріального та моральної шкоди, якої він зазнав внаслідок вчинення протиправних дій.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якій він просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

При цьому вказував на необґрунтованість посилань сторони захисту на розбіжності у показах наданих потерпілим та свідком на досудовому слідству та в судовому засіданні, оскільки у відповідності до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а стороною захисту під час досудового розслідування не використовувала своїх повноважень, наданих відповідно до принципу змагальності закріпленого в ст. 22 КПК України, з метою з`ясування причин розбіжностей у їх показах.

Прокурор у кримінальному провадженні не погоджується із позицією сторони захисту щодо обов`язковості отримання інформації, так як такий підхід звужує повноваження сторони обвинувачення надані ст. 93 КПК України, а тому недоцільно ставити питання про недопустимість доказів лише на підставі того, що вони отримані без ухвали слідчого судді.

Вважає, що твердження сторони захисту щодо неповноти та незавершеності судового розгляду не заслуговує на увагу з огляду на те, що вони не були обмежені в поданні доказів, відповідно до принципу змагальності, та підтримала позицію головуючого про перехід до судових дебатів.

Зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції були досліджені всі подані сторонами докази, в основу обвинувального вироку вірно покладено покази потерпілого та свідка, які узгоджуються між собою, відповідають обставинам інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та підтверджуються протоколами проведення слідчих експериментів та протоколами пред`явлення особи для впізнання, а також іншими доказами в їх сукупності. При призначенні покарання були враховані обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, в тому числі і характеризуючи данні обвинуваченого, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , 07.01.2017 року, близько 03 год. 30 хв., знаходячись поряд з розважальним закладом «Луна» за адресою м. Суми, вул. Інтернаціоналістів, 21, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань, безпричинно наніс один удар правою рукою в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого останній впав. Після цього ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та наніс кілька ударів ногами в область голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у виді перелому лівої скулової кістки зі зміщенням та гематоми лівої периорбітальної області.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, заперечення потерпілого ОСОБА_9 та його представника-адвоката ОСОБА_10 , які просили оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення, вислухавши пояснення прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 в грубому порушенні ним громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав повністю та пояснив, що дійсно у зазначений день він перебував в розважальному закладі «Луна», але з потерпілим у нього конфліктів не було, ударів останньому не наносив, з потерпілим раніше не знайомий, хто саме його бив не знає, та чому потерпілий його обмовляє також пояснити не може.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого та розцінив не визнання винуватості, як бажання ОСОБА_8 ухилитись від кримінальної відповідальності за скоєний злочин, оскільки такі покази суперечать, як фактичним обставинам справи, так і не узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, що були безпосередньо досліджені судом і покладені в основу вироку.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 під час розгляду справи в суді першої інстанції пояснив, що в ніч з 06 на 07 січня 21017 року відпочивав разом із знайомими в барі «Луна», під ранок, викликавши таксі, разом із своєю дівчиною свідком ОСОБА_12 вийшли на вулицю, щоб поїхати додому. На вулиці по дорозі до таксі, зустріли трьох раніше не знайомих хлопців, які почали чіплятись до дівчини. Він зробив зауваження, після чого ОСОБА_8 один чи два рази вдарив його по обличчю кулаком правої руки, після чого він упав та втратив свідомість, що було далі він не пам`ятає, прийшов до тями близько 09-00 год. ранку. Вказав, що там було світло, горіли ліхтарі, ОСОБА_8 він добре запам`ятав по обличчю, формі носа, той був одягнутий в темну куртку, шапку та джинси.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано взято за основу такі покази потерпілого, оскільки вони узгоджуються із показами свідка ОСОБА_12 , а також з іншими належним чином дослідженими судом доказами.

Так, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що в ніч з 06 на 07 січня 2017 року вони з ОСОБА_9 та знайомими відпочивали в барі «Луна». Під ранок вони вирішили поїхати на таксі додому. На вулиці, не доходячи до таксі, вони зустріли трьох раніше не знайомих хлопців, які почали до неї чіплятись та хапати за руки. ОСОБА_9 сказав, щоб вони її не чіпали та, що вони йдуть до таксі. Після чого ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_9 кулаком по обличчю, а коли той упав бив ногами. Один із хлопців відтягнув ОСОБА_8 від ОСОБА_9 , потім вона викликала швидку. Зазначила, що наносив удари лише ОСОБА_8 , якого вона добре розгледіла, оскільки він стояв біля неї та її погрожував, запам`ятала по рисам обличчя.

Потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 раніше, до вказаних подій, знайомі з обвинуваченим ОСОБА_8 не були та не перебували в неприязних стосунках, а тому підстав обмовляти останнього вони не мали.

Свідок ОСОБА_14 вказав на те, що він працює на службі таксі та того дня був біля бару «Луна», бачив бійку, проте облич не розгледів, з машини не виходив. Під час конфлікту до нього підбігала дівчина, з проханням викликати швидку.

Крім того, вищенаведені показання потерпілого та свідка ОСОБА_12 , які суд поклав в основу обвинувального вироку в своїй сукупності об`єктивно підтверджуються і іншими, належним чином дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме :

- висновком експерта №355, з якого слідує, що в період з 16.03.2017 року по 03.04.2017 року, на підставі постанови старшого слідчого Сумського ВП ГУНП в Сумській області від 15.03.2017 року була проведена судово-медична експертиза ОСОБА_9 , 1990 р.н., під час якої експертом було встановлено, що ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні в щелепо-лицьовому відділенні Харківської місцевої клінічної лікарні швидкої і невідкладної медичної допомоги з 11 по 18 січня 2017 року з діагнозом: «Перелом лівої виличної кістки зі зміщенням. Гематома лівої периорбітальной області». Дані пошкодження виникли від дії тупих предметів, про що свідчить характер пошкоджень, та могли виникнути при нанесенні удару рукою, ногою і тому подібним предметам. Характер і локалізація описаних пошкоджень виключають можливість їх виникнення при падінні з вертикального положення. Виникнення пошкоджень при падінні з вертикального положення малоймовірне, враховуючи їх характер та локалізацію. Зазначені пошкодження кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я. Описані пошкодження могли виникнути в строк, зазначений в постанові, що підтверджено медичними документами (т.1, а.с. 126-127);

- протоколом проведеного слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування проведеного з потерпілим ОСОБА_9 від 21.02.2017 року,

згідно якого останній надав покази та продемонстрував обставини, щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , його покази відповідають по змісту тим, що він надав у судовому засіданні (т. 1, а.с. 128-131);

- висновком експерта №356, відповідно до якого, на підставі даних додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , беручи до уваги обставини справи, експерт дійшов до висновків, що вище перелічені пошкодження виникли від дії тупих предметів, про що свідчить характер пошкодження, та могли виникнути при нанесенні ударів рукою в ліву половину обличчя, як було продемонстровано потерпілим в ході проведення слідчого експерименту (т. 1, а.с. 132);

- протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 27.03.2017 року, відповідно до якого слідчим експериментом встановлено, що свідок продемонструвала обставини, щодо нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , які відповідають наданим нею показам в суді першої інстанції (т.1, а.с. 133-135).

У той же час, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом, документ, складений слідчим ОСОБА_15 з назвою «фото таблиця до протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 27.03.2017 року» (т. 1, а.с. 136-137), з огляду на те, що в протоколі про проведення слідчої дії слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 , відсутні будь-які дані про те, що при проведенні слідчої дії складалась фототаблиця, у відповідній графі стоїть прочерк, та відсутні підписи інших осіб, крім слідчого;

- висновком експерта №437, відповідно до якого, на підстав даних додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , беручи до уваги обставини справи, експерт дійшов до висновків, що вище перелічені пошкодження виникли від дії тупих предметів, про що свідчить характер пошкодження, та могли виникнути при нанесенні ударів рукою та ногою в ліву половину обличчя, як було продемонстровано ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту (т. 1, а.с. 138);

- протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотокартками від 12.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_9 , в присутності двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , було запропоновано для впізнання 4 прошитих та скріплених печаткою «Для пакетів №2» фотознімків громадян. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_9 відповів, що зможе впізнати особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження за рисами обличчя в їх сукупності. На запитання, чи впізнає він когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_9 заявив, що впізнав особу, зображену на фото під №1, який наносив йому тілесні ушкодження (т. 1, а.с. 139-141). Відповідно до довідки до протоколу проведення впізнання особи за фотознімками з потерпілим ОСОБА_9 на фото під №1 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с 142);

- протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотокартками від 12.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_18 , в присутності двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , було запропоновано для впізнання 4 прошитих та скріплених печаткою «Для пакетів №2» фотознімків громадян. На запитання слідчого свідок ОСОБА_12 відповідала, що зможе впізнати особу, яка ОСОБА_9 спричинила тілесні ушкодження за рисами обличчя в їх сукупності. На запитання, чи впізнає вона когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_12 заявила, що впізнала особу, зображену на фото під №3, саме дана особа спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження (т. 1, а.с. 143-145). Відповідно до довідки до протоколу проведення впізнання особи за фотознімками зі свідком ОСОБА_18 на фото під №3 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с 146);

- відеозаписом з камер спостереження ТОВ фірма «РУНА-С» та протоколом його огляду, з якого вбачається, що механізм заподіяння тілесних ушкоджень відповідає тому, про який повідомила свідок ОСОБА_12 (т. 1, а.с. 147-154).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо не дослідження судом першої інстанції обставин, викладених стороною захисту та наданих ними докази є безпідставними з огляду на те, що ухвалюючи оскаржуваний вирок судом всебічно, повно й неупереджено були досліджені всі обставини кримінального правопорушення та надана оцінка наданим сторонами кримінального провадження доказам.

Так, судом вірно визнано, що заперечення обвинуваченого проти побиття потерпілого були спростовані поясненнями самого потерпілого та свідка ОСОБА_12 , які прямо вказали на обвинуваченого, протоколами впізнання та слідчих експериментів, висновками проведених судово-медичних експертиз та матеріалами відеозапису, які узгоджуються між собою, кожен із вказаних доказів був оцінений судом з точки зору належності, допустимості та достовірності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисником були долучені в якості доказу наступні додаткові матеріали: характеристика ОСОБА_8 за місцем роботи в ФОП ОСОБА_11 від 12.10.2017 року, довідка про його працевлаштування та розмір заробітної плати, відповідь Сумського ВП ГУНП в Сумській області щодо виклику ОСОБА_8 до відділку, що мав місце 14.02.2017 року, а також копія свідоцтва про народження дочки ОСОБА_8 - ОСОБА_19 . Позитивна характеристика обвинуваченого за місцем роботи, а також відомості про його особу, були враховані судом при призначенні ОСОБА_8 виду та міри покарання. Інформація щодо перебування ОСОБА_8 14.02.2017 року у відділку кримінальної поліції Сумського ВП по кримінальному провадженню, зареєстрованому в ЄРДР за №0000079 від 07.01.2017 року за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , жодним чином не спростовує правильність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 296 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_7 у своїх доводах не конкретизує, які саме надані стороною захисту докази, не були враховані судом.

Щодо посилання захисника ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_12 , пояснення якої покладено в основу обвинувального акту, допитувалась лише судом і невідомо яким чином вона причетна даного кримінального провадження, підлягають відхиленню з огляду на те, що із звукозапису судового засідання від 12.102.017 року вбачається, що судом була допитана свідок ОСОБА_12 , її особу було встановлено та приведено до присяги, що підтверджується відповідно розпискою (т. 1, а.с. 88).

Так, із звукозапису судового засідання слідує, що саме свідок ОСОБА_20 вказувала на те, що в ніч з 06 та 07 січня 2017 року була разом з потерпілим ОСОБА_9 в барі «Луна» та в її присутності, коли вони вийшли на вулицю, по дорозі до таксі, обвинувачений ОСОБА_8 вдарив потерпілого. Отже, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні обґрунтовані показами свідка ОСОБА_20 , яка була безпосередньо допитана судом в присутності обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 .

Зазначення в описовій та мотивувальній частині оскаржуваного вироку прізвище свідка, як « ОСОБА_12 », замість вірного « ОСОБА_12 », є технічною помилкою, що може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України, та не є підставо для скасування законного та обґрунтованого судового рішення та направляння справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, як того просить захисник.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що слідством не встановлено та не доведено належним чином винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети його вчинення, спростовується зібраними по справі доказами. Зокрема, як уже зазначалось вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КПК України, підтверджується показами потерпілого, свідка ОСОБА_12 протоколами проведеного слідчого експерименту за участю потерплого та свідка, протоколами пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, висновками судово-медичної експертизи. Також було встановлено, що злочин було вчинено з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із хуліганських спонукань.

Посилання сторони захисту на недоліки при складанні протоколу проведення слідчого експерименту від 21.02.2017 року та при проведенні даної слідчої дії а саме: протокол не підписаний усіма учасниками, які брали участь при проведенні процесуальної дії, він не містить характеристики носія інформації на який була зафіксована сама слідча дія, а даний носій не доданий до протоколу проведення слідчої дії, не вказано чому слідчий експеримент проведено в кабінеті слідчого, а не на місці події, як на підставу для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, підлягають відхиленню з огляду на наступне.

Підстави та порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як слідчий експеримент, врегульовано ст.ст. 223, 240 КПК України. Зокрема, слідчий експеримент проводиться в присутності не менше двох незаінтересованих осіб (понятих). За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 21.02.2017 року вбачається, що слідчий експеримент проведено 21.02.2017 року в кабінеті №510 по вул. Першотравневій, 21 у Сумському ВП ГУНП в Сумській області, за участю потерпілого ОСОБА_9 , інших осіб ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Учасникам слідчої дії слідчим були роз`яснені їх права та обов`язки та заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок використання фотокамери NICONCoolPixS6300, застосовується фото фіксація. Дана слідча дія проведена з метою перевірки і уточнення відомостей щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 під час слідчого експерименту було виготовлена фототаблиця, яка була підписана усіма учасниками проведеної слідчої дії. З протоком під підпис ознайомлені учасники та поняті, зауважень від них не надходило.

Таким чином, з вказаного вбачається, що слідчий експеримент проведено слідчим з дотриманням вимог КПК України, як протокол проведення слідчого експерименту так і фототаблиці до даного протоколу підписані, усіма учасниками слідчої дії, а також понятими, міститься характеристика фотокамери, якою здійснювалась фотофіксації слідчого експерименту. Вимог щодо обов`язкового проведення слідчого експерименту на місці події приписи ст. 240 КПК України не містить, тим більш, що даний слідчий експеримент проведено з метою перевірки і уточнення відомостей щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а тому проведення його в приміщенні Сумського ВП ГУНП в Сумській області не впливає не правильність результатів слідчої дії.

Додатком до протоколу про проведення слідчого експерименту є саме фототаблиця, на якій було зафіксовано продемонстровані ОСОБА_9 нанесенні удари обвинуваченим, а не долучення до протоколу самого носія інформації, не є підставою для визнання протоколу проведення слідчого експерименту недопустимим доказом.

З вищевказаних міркувань, колегія суддів відхиляє також і доводи захисника ОСОБА_7 про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 від 21.03.2017 року. Судом першої інстанції надавалась оцінка даному доказу з точки зору належності та допустимості та у зв`язку з відсутністю в протоколі інформації про складання при проведенні слідчої дії фототаблиці та відсутності на ній підписів інших осіб, крім слідчого, дійшов висновку, що додана до протоколу фототаблиця складена із порушенням вимог ст.ст. 104, 105 КПК України, а тому відповідно до вимог ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом.

У свою чергу зміст протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2017 року повністю відповідає вимогам ст. 104 КПК України, в ньому відображені всі проведені слідчим дії, зокрема вказано час та місце проведення слідчої дії з 19 год. 35 хв. до 19 год. 55 хв. 27.03.2017 року в кабінеті №23 Сумського ВП, осіб, які були присутні при її проведенні, слідчим роз`яснені їх права та обов`язку, мету проведення та результати слідчого експерименту. Відсутність у даному протоколі додатків, не свідчить про його недопустимість, як доказу, в розумінні ст. 87 КПК України.

Слід зазначити також, що як потерпілий, так і свідок ОСОБА_12 , під час розгляду справи в суді першої інстанції, вказали механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ідентичний тому, що вони зазначали під час проведення з ними слідчого експерименту.

Щодо наведених захисником ОСОБА_7 порушень вимог ст. 228 КПК України при пред`явленні особи до впізнання за фотознімками від 12.04.2017 року за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а саме: не конкретизована за сукупності яких саме ознак вони могли впізнати особу, яка завдала потерпілому тілесні ушкодження; слідчим не обґрунтовано необхідність проведення впізнання за фотознімками, адже за загальним правилом впізнання проводиться «в живу»; не зазначено де і за яких обставин були знайдені фотографії, пред`явлені до впізнання, то колегія суддів визнає непереконливими.

Так, з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2017 року слідує, що перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 попередньо було з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, як потерпілий так і свідок повідомили,що зможуть впізнати особу, якою були нанесені тілесні ушкодження потерпілому за рисами обличчя в їх сукупності.

Більше того, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 під час допиту у суді першої інстанції, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, наголосили, що добре розгледіли зовнішність особи, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому та вказала, що це був саме обвинувачений ОСОБА_8 .

Колегія суддів не вбачає підстав недовіряти наданим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 показам, оскільки як уже зазначалось, що ні потерпілий, ні свідок до вказаних подій не були особисто знайомі з обвинуваченим та не мали з ним неприязних стосунків, а під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не наведено доводів, які б давали підстави вважати, що вказані потерпілий та свідок давали показання у суді першої інстанції з метою обмови обвинуваченого.

Частина 6 статті 228 КПК України передбачає можливість проведення впізнання осіб по фотознімках нарівні із безпосереднім впізнанням осіб, при цьому, за змістом цієї норми, доцільність проведення того чи іншого виду впізнання відноситься до розсуду слідчого. У будь-якому випадку, результати обох видів впізнання мають однакову доказову силу.

Крім того, зазначена норма закону, жодних обов`язкових виключних умов для проведення впізнання за фотознімками взагалі не встановлює. Вказівка за необхідності у даному випадку є суб`єктивним критерієм за яким слідчий визначає серед варіантності способів пред`явлення особи до впізнання саме той, який буде доцільним у відповідній обстановці.

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити також, що для впізнання потерпілому та свідку були надані чотири фотокартки, на яких були зображені особи чоловічої статті, приблизного одного віку та схожої зовнішності.

Положення статті 228 КПК України не зобов`язує особу, яка проводить таку слідчу дію, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, обґрунтовувати походження пред`явлених до впізнання фотокарток.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що пред`явлення особи до впізнання за фотокартками було проведено із дотриманням вимог ст. 228 КПК України, а тому відсутні підстави для визнання протоколів, складених за результатами проведеної слідчої дії, недопустимими доказами.

Посилання захисника на отримання лазерного диску DVD-R з відеозаписом з камери відеоспостереження розважального закладу «Луна» з порушенням вимог КПК України, оскільки тимчасового дозволу до вказаного диску слідчим суддею не надавався, відеозапис на оригінальному носії на огляд суду не оглядався, підлягають відхиленню виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування є стороною обвинувачення в кримінальному процесі.

У частині 2 статті 40 КПК наведено перелік повноважень слідчого, але він не є вичерпним, оскільки в п. 9 цієї ж частини вказано, що слідчий здійснює інші повноваження, передбачені КПК. До них слід віднести, наприклад, право слідчого витребувати й отримати від перелічених у ч. 2 ст. 93 КПК державних органів, юридичних, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей тощо.

Таким чином, слідчий органу досудового розслідування в даному випадку, в порядку ч.2 ст.93 КПК України, мав право витребувати в ТОВ фірма «РУНА-С» відеозапис з камер відеоспостереження.

У випадку ненадання такої документації за запитом слідчого, останній мав би право на звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до цієї документації в порядку статей 159-160 КПК.

Оскільки у відповідності із загальними нормами, передбаченими ст.159 КПК тимчасовий доступ надає можливість слідчому ознайомитись з матеріалами, які перебувають у володінні певної особи і тимчасовий доступ зобов`язує таку особу надати матеріали слідчому, а за запитом особа може і не надати вказані матеріали.

Тому, витребування слідчим відеозапису з камер відеоспостереження за запитом не є порушенням норм КПК, які б стали безумовною підставою для визнання наданого стороною обвинувачення лазерного диску DVD-R, об`ємом 4,7 GB з відеозаписом з камери відеоспостереження розважального закладу «Луна» недопустимим доказом.

Той факт, що до матеріалів кримінального провадження був долучений DVD диск з відеозаписом з камер відеоспостережень, що є копією відеозапису, а не оригінальним примірником технічного носія інформації, теж не може бути підставою для визнання вказаного диску із відеозаписом з камер спостереження недопустимим доказом, оскільки цей факт не підпадає під поняття недопустимості доказів в розумінні ст.87 КПК України.

Колегія суддів визнає безпідставними твердження захисника ОСОБА_7 про неповноту та не завершеність, на даний час, судового розгляду, так як слідством не було встановлено інших осіб причетних до вчинення даного кримінального провадження (судом встановлено, що їх було троє, в той же час обвинувачення пред`явлене лише ОСОБА_8 ), невідомо, як слідством встановлено особу нападника, якщо потерпілий та свідок не бачили та не могли його впізнати, аж до відвідуванням ОСОБА_8 14.02.2017 року Сумського ВП.

Розгляд даного кримінального провадження був проведений судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 , в межах висунутого обвинувачення, а саме в грубому порушенні останнім громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України. Вина ОСОБА_8 доведена в повному обсязі зібраними по справі доказами. Наявність під час конфлікту з потеплілим, яке мало місце 07.01.2017 року, інших осіб крім обвинуваченого не впливає на обсяг відповідальності ОСОБА_8 , тим більш, що як потерпілий, так і свідок вказували на те, що удари наносились саме обвинуваченим.

Ствердження захисника про те, що потерпілий та свідок не бачили особу нападника та не могли його впізнати спростовується показами даних осіб, наданими під час розгляду справи в суді першої інстанції, які вказали, що добре розгледіли та запам`ятали ОСОБА_8 .

З урахуванням викладеного суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази в сукупності, надав їм належну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, що за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Що стосується вирішення судом цивільного позову потерпілого, то колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в цій частині теж законним і обґрунтованим та відхиляє доводи захисника щодо не доведення потерпілим сум матеріальної і моральної шкоди якої він зазнав, та не дослідження судом всіх обставин справи.

Зокрема, з роз`яснень, наданих в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна » від 31 березня 1989 року №3 слідує, що кожна особа, якій злочином заподіяно шкоду, має право на її відшкодування, при вирішенні питання, які не врегульовані КПК, суд може керуватись нормами цивільного законодавства України.

У відповідності до приписів ст.ст. 22, 1166 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

В пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року №6 роз`яснено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Встановлено, що в результаті нанесених ОСОБА_8 ударів в область голови, потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді перелому лівої виличної кістки зі зміщенням та гематоми лівої периорбітальної області. З 11.01.2017 року по 18.01.2017 року перебував на стаціонарному лікуванні в Міському центрі щелепо-лицьової реконструктивної хірургії, йому проведена операція та пройшов курс лікування.

Понесення потерпілим витрат на лікування в сумі 2717 грн. 21 коп., які були присуджені до стягнення судом на його користь, підтверджується наданим ним копіями чеків на придбання лікарський препаратів від 11.01.2017, 14.01.2017 року та 16.01.2017 року, тобто в період проведення стаціонарного лікування.

Згідно із ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (ч. 1 ст. 1167 ЦК України).

У пунктах 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року N 4 роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виховуючи те, що в наслідок противних дій обвинуваченого потерпілий отримав тілесні ушкоджень, та проходив стаціонарне лікування, в зв`язку з чим був позбавлений можливості тривалий час вести свій звичний спосіб життя, а також зазнав фізичних та моральних страждань, а тому у відповідності до положень ст. 23 ЦК України, спричинена потерпілому моральна шкода підлягає відшкодуванню особою, яка її завдала, тобто обвинуваченим ОСОБА_8 . Виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, розмір стягнутого місцевим судом відшкодування в сумі 10 000 грн., відповідає характеру моральних страждань.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що наведені в апеляційні скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 09 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4