Дата документу 31.01.2019 Справа № 310/6100/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/182/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6100/14-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.191 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002365, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого майстром Бердянського району електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго», одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік.

На підставі вимог ст.ст. 75-76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно вимог ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 490,40 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді майстра Бердянського району електричних мереж ВAT «Запоріжжяобленерго» (надалі БРЕМ), будучи згідно наказу №334-К від 12.11.2004 року та посадової інструкції уповноважений на виконання наступних службових обов`язків:

- п.1.7 майстру виробничої ділянки підпорядкований персонал електромонтерів по обслуговуванню распредмереж, електромонтерів - водіїв, тракторист, екскізіровщік;

- п.2.1.21 відповідати за облік, зберігання та списання матеріалів по поточному та капітальному ремонтах;

- п.4.1.7 майстер несе відповідальність за неналежний облік та зберігання матеріальних цінностей, закріплених за виробничою ділянкою;

- п.4.1.11 несе відповідальність за зберігання та облік основних засобів.

25.10.2011 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та начальником БРЕМ в особі ОСОБА_10 укладений договір про повну солідарну відповідальність, згідно якого ОСОБА_8 є матеріальною відповідальною особою.

27.04.2012 року між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТДВ «Білгород-Дністровська механізована колона №26» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 620412, відповідно до якого предметом договору є:

- п.1.2 «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ від КТП-71/81 в с. Берестове Бердянського району Запорізької області» (шифр 374.06).

Крім того, відповідно до п.5.7.7 договору: «Підрядник» зобов`язаний здати на склад «Замовника» корисні залишки матеріальних ресурсів поставок «Замовника» протягом 10-ти днів від дня завершення етапу робіт, в якому повинні бути використані дані матеріальні ресурси.

Відповідно до розпорядження №30 від 03.02.2012 року начальника Бердянського РЕМ ОСОБА_10 , кураторський нагляд за об`єктом будівництва «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ від КТП-71/81 в с. Берестове Бердянського району Запорізької області» покладено на майстра виробничої дільниці «Андріївка» обвинуваченого ОСОБА_8 , який полягає в наступному:

- в здійсненні контролю за прийняттям участі у комісії з прийняття прихованих та додаткових обсягів робіт;

- в здійсненні контролю за правильністю монтажу по налагоджуванню устаткування;

- в здійсненні контролю за здачею демонтованих матеріалів та устаткування підрядником на склад замовника;

- в вирішенні організаційних питань, що виникають у процесі будівництва;

- в прийнятті на баланс введених в експлуатацію об`єктів.

Таким чином, в силу виконання своїх посадових обов`язків обвинувачений ОСОБА_8 наділений правом оперативного управління майном на виробничій дільниці «Андріївка».

В один із днів у кінці листопада 2012 року в денний час (точну дату та час ні на досудовому розслідуванні, ні в судовому засіданні встановити не виявилось можливим), виконуючи умови договору №620412 «Підрядник» привіз до виробничої дільниці «Андріївка», розташованої за адресою: Бердянський район, с. Андріївка, вул. Леніна, 104, демонтовані електроопори в кількості 28 шт., а саме: 8 залізобетонних опор СВ 9,5 вартість яких, з урахуванням їх придатності 70% склала 420,14 грн. за одиницю на загальну суму 3361,12 грн., 7 залізобетонних опор СВ 10,5 з урахуванням їх придатності 70% склала 862,89 грн. за одиницю на загальну суму 6040,23 грн., 13 одиниць лому залізобетонних опор колишніх у вживанні 10% придатності склала 14,11 грн. за одиницю на загальну суму 183,43 грн., а всього на загальну суму 9584,78 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи посадовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах, зловживаючи своїм службовим становищем, будучи особою, відповідальною за облік, зберігання та списання матеріалів по поточному та капітальному ремонту електромереж, з метою заволодіння чужим майном підприємства, яке в силу виконання ним службових обов`язків перебувало в його оперативному управлінні, знаходячись на своєму робочому місці на території виробничої дільниці «Андріївка», розташованої за адресою: Бердянський район, с. Андріївка, вул. Леніна, 104, надав незаконну усну вказівку своїм підлеглим: крановику ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_11 та електромонтеру ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_12 , які були необізнані про злочинні наміри ОСОБА_8 , здійснити розвантаження вказаних електроопор не на склад виробничої дільниці «Андріївка», що розташована за адресою: Бердянський район, с. Андріївка, вул. Леніна, 104, а на земельній ділянці навпроти будинку АДРЕСА_2 , що розташована поблизу земельної ділянки, яка на підставі рішення виконавчого комітету №16 від 18.03.1997 року Андріївської селищної ради Бердянського району Запорізької області, належить обвинуваченому ОСОБА_8 на праві приватної власності, що останні і зробили.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши можливість розпорядитися електроопорами на власний розсуд, незаконно заволодів майном ВАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Бердянського району електричних мереж, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 9584,78 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, вважає вирок відносно нього незаконним в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, згідно вимог ст. 12 КК України, кваліфікується як злочин середньої тяжкості, отже строки давності, відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, настали у листопаді 2017 року, тобто на момент винесення вироку у суду були підстави для застосування ст. 49 КК України. Таким чином, суд, встановивши настання обставин, передбачених ст. 49 КК України, повинен був повідомити сторонам провадження про закінчення строків давності та з`ясувати думку щодо закриття справи за такими підставами. В судовому засіданні від 26.04.2018 року у зв`язку з тим, що головуючим це питання не порушувалося про настання обставин, передбачених ст. 49 КК України, обвинуваченому повідомив прокурор. За відсутності згоди підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, суд відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України має розглянути справу в загальному порядку і за наявності підтвердження даних, передбачених пунктами 1-5 ч. 1 ст. 368 КПК України та після виконання вимог, передбачених пунктами 6-14 ч. 1, частин 2-6 ст. 368 КПК України, а також іншими відповідними нормами КПК, постановити обвинувальний вирок, призначити покарання та звільнити від покарання на підставі статей 12, 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України засудити до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбуття основного покарання з випробуванням строком на 1 рік. Згідно ст.ст. 12, 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з твердженням суду щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки такі висновки суду не відповідають обставинам справи та наданим документам. Суд проігнорував його пояснення та не надав їм належної оцінки, а саме його пояснення щодо кількості опор. Вважає, що акт, який складався згідно показів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прораба МК-26 ОСОБА_15 всередині лютого 2013 року має ознаки фальсифікації, містить в собі надумані дані, що підтверджується показами ОСОБА_15 , де він підтвердив той факт, що він підписав акт з даними, які туди вніс ОСОБА_13 та про те, що акт складався в кабінеті головного інженера РЕМ, посилаючись, нібито, на паспортні дані без огляду, які не відповідають паспортним даним. Так, по паспорту загальна кількість опор становить 101 шт., а в акті вказана зовсім інша. Також в акті напроти його прізвища зазначено, що він відмовився від підпису, що не відповідає дійсності, оскільки він взагалі не був присутнім, що підтверджується показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . З часу підписання першого акту пройшло майже два місяця, про факт складання другого акту йому невідомо. Про його існування він дізнався пізніше. Вважає даний акт умисно сфальсифікованим головним інженером РЕМ ОСОБА_13 . Зазначає, що кількість опор співпадає за схемою та актом передачі, що підтверджується свідченнями ОСОБА_13 , в яких він чітко зазначив, що акт складався в його присутності на місці складування та відповідав дійсності. Також ОСОБА_13 в судовому засіданні надав пояснення, що всі три акти складалися на місці складування по фактичній кількості до 16.12.2012 року. Про відповідність опор свідчить також висновок комісії від 18.02.2012 року, в якому чітко вказано, що згідно Акту прийому-передачі матеріалів від демонтажу Пл-10 кВ Ф-71 на склад передається ряд матеріалів, у тому числі 15 опор б/у СВ-10,5. Дані акту прийому-передачі відповідають даним опорної схеми. В період з листопада 2012 року по 07.04.2014 року було складено 5 актів огляду, де головою комісії постійно був головний інженер РЕМ ОСОБА_13 . В даних актах різна кількість та типи опор свідчать не тільки про непрофесійний огляд, але й наводять на думку, що акти фіктивні та сфальсифіковані. В судовому засіданні ОСОБА_13 не зміг пояснити різницю опор, а суд проігнорував покази свідка. Зазначає, що кількість та марки опор по кожному акту огляду суперечать один одному. В судовому засіданні голова ОСОБА_13 пояснив, що опори з чотирьох сторін не оглядались, ніяких пристроїв не застосовувалось. Судом були проігноровані дані покази, а в вироку зазначено протилежне. В матеріалах справи відсутні його пояснення, всі огляди, переміщення опор здійснювалися без нього як матеріально відповідальної особи. На підставі актів огляду, хоча вони суперечать один одному не тільки за кількістю, а і по типу опор, було проведено оцінювання опор та складення трьох довідок оцінювання, які не відповідають одна одній та не скріплені печаткою, не затверджені підписом керівника. ОСОБА_18 не пояснила, на підставі якого з трьох документів було проведено оцінювання. Вказує, що в обвинуваченні незрозуміло про які опори СВ-10,5 йдеться мова. Невідомо також, по якій причині названі опори при кожному огляді змінювали свою кількість з 8 на 11, з 11 на 12, з 12 на 8 штук. В матеріалах справи знаходяться акти огляду електричних опор (стовпів) від 18.12.2012 року, 08.01.2013 року, 14.01.2013 року, 21.01.2013 року та 07.04.2014 року, в яких відображено різні кількості та їх тип. В актах не відображено їх зовнішній вигляд, яким чином їх оглядали, як оцінювали їх якість. Деякі акти були складені в кабінеті головного інженера без виїзду на місце їх знаходження. З цих підстав він звертався з письмовим клопотанням вважати слідчу дію огляду та складання протоколу огляду місця події від 13.03.2014 року, як проведену з грубими порушеннями чинного законодавства, а її результати недопустимими доказами, що не підлягають дослідженню під час судового розгляду. Однак, зазначене клопотання в судовому засіданні було залишено судом без розгляду, без будь-яких пояснень, чим було порушено його право на захист. Так, 13.05.2014 року слідчим СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_19 в рамках кримінального провадження № 0002365 за ч. 1 ст. 185 КК України, внесеного до ЄРДР 25.04.2013 року, було розпочате досудове розслідування, на місце знаходження електричних опор він виїхав тільки 13.03.2014 року та склав протокол з порушенням ст. 104 КПК України. Таким чином, вказана слідча дія була проведена з грубими порушеннями кримінального процесуального законодавства, а саме: огляд місця події проводився через рік після початку досудового розслідування, що унеможливлює об`єктивно встановити достовірність події; в матеріалах справи відсутня постанова про залучення ОСОБА_20 в якості представника потерпілого, окрім того, ОСОБА_20 не є працівником Бердянського РЕМ і не мав права бути учасником слідчої дії в якості представника потерпілого, в матеріалах справи немає жодного підтвердження його повноважень; залучення в якості понятого ОСОБА_13 не відповідає ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки він є посадовою особою (головним інженером Бердянського РЕМ) та проходив по справі як свідок, тобто він є заінтересованою особою в результатах кримінального провадження, в судовому засіданні ОСОБА_13 не підтвердив свою участь в якості понятого при складанні протоколу, в матеріалах справи містяться акти оглядів, які суперечать один одному за кількістю та марками, крім того, він є ініціатором позапланових перевірок та відкриття кримінального провадження; залучення в якості понятого ОСОБА_21 також не відповідає ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки він є працівником Бердянського РЕМ та проходив по справі як свідок, в судовому засіданні не підтвердив свою участь в якості понятого при складанні протоколу; в протоколі не зазначено якому саме майстру дільниці Бердянського РЕМ передаються на матеріальне зберігання оглянуті опори, в матеріалах справи немає жодного документа, який підтверджує факт передачі (розписку від 20.03.2014 року написав юрист РЕМ ОСОБА_22 , який не був присутнім при складанні протоколу огляду місця події; в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснив, що розписку він писав в кабінеті слідчого ОСОБА_23 , яка не являлась слідчим по справі, та без їх огляду; слідча ОСОБА_23 при допиті в судовому засіданні також пояснила, що вона особисто дані опори не бачила та жодного акту передачі не складала). Окрім того, судом проігноровано його письмове клопотання вважати слідчі дії старшого слідчого ОСОБА_23 та складання приведених документів, які проведені з грубим порушенням чинного законодавства, а їх результати недопустимими доказами, що не підлягають дослідженню. В матеріалах провадження немає жодного документа, передбаченого КПК України, щодо зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 191 КК України. Окрім того, ОСОБА_23 не являлась слідчим по даному провадженню. В судовому засіданні нею були підтверджені факти проведення слідчих дій до того як вона була призначена до слідчої групи, але суд не надав правової оцінки діям, які протирічать чинному законодавству. Так, постановою про створення слідчої групи від 16.05.2014 року старший слідчий ОСОБА_23 була призначена до слідчої групи. Таким чином, не являючись слідчим по справі, в порушення КПК України, слідчий ОСОБА_23 виконала слідчі дії та склала документи, а саме: постанову про залучення представника потерпілого від 28.04.2014 року; протокол допиту потерпілого (без дати); запит до селищної ради від 18.04.2014 року; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 11.04.2014 року; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 11.04.2014 року; запит УИТ ГУМВД України в Запорізькій області від 25.04.2014 року; отримання розписки від ОСОБА_24 на отримання опор під матеріальне зберігання від 23.03.2014 року. Зазначене судом було проігноровано та не надано правової оцінки, що свідчить про упередженість та поверхневий розгляд справи. Також апелянт зазначає, що в матеріалах справи була його заява на виписку опор для власного користування, що підтверджується поясненням начальника РЕМ ОСОБА_10 в судовому засіданні та довідкою від 18.02.2013 року, в якій вказано про те, що копія його заяви додається. Заява не долучена до матеріалів справи та її місцезнаходження не встановлено (зникла під час проведення досудового розслідування). Вказує, що його заява є доказом його невинуватості та підтверджує відсутність будь-якого умислу на незаконне заволодіння. Висновки ревізій є доказом по справі, які можуть підтвердити протиправні дії посадових осіб підприємства. Згідно актів ревізій не виявлено недостач електричних опор, отже про які-небудь збитки не може йти і мова. Щодо дійсної вартості предметів інкримінованого йому злочину вважає, що суд помилково послався на п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року. Судом були проігноровані висновки судово-товарознавчих експертиз Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз, Харківського Науково-дослідного інституту судових експертиз та Запорізької торгово-промислової палати про неможливість надання висновків з причин, наведених в дослідницькій частині.
На підставі вищевикладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та у відповідності до ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження відносно нього.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечував проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка прохала апеляційну скаргу прокурора задовольнити та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; представника потерпілого, який також просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, і є законним та обґрунтованим.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснив, що він не являється розпорядником матеріальних цінностей, виконує лише технічні роботи, матеріальну відповідальність несе як один з членів комісії. Між ним та начальником РЕМ була усна домовленість про те, що йому випишуть непридатні електроопори. Ним була написана заява про придбання цих електроопор, яка залишилась без задоволення та кудись зникла. Опори, які звозилися до будинку по вул. Тімірязєва, були списані, непридатні для використання, вони були перераховані, про що було складено акт. Акти, якими оглядались електроопори, протокол огляду місця події не відповідають дійсності, складені в порушення внутрішніх документів, мають протиріччя по кількості, маркуванню та якості електроопор, і на його думку сфальсифіковані. За рік було 7 комісій та жодного разу не було встановлено, що опор не вистачає, а навпаки було 27 зайвих. Опори, які знаходяться на пустирі не ті опори, про які йдеться в обвинувальному акті, та вони знаходяться не на його земельній ділянці, а поряд. У нього не було умислу на викрадення цих електроопор, у зв`язку з чим, просив суд виправдати його по інкримінованому йому злочину.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим своєї провини, його вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_22 , який показав суду, що у грудні 2012 року йому зі слів керівника БРЕМ ОСОБА_10 стало відомо про те, що майстер виробничої дільниці «Андріївка» - ОСОБА_8 , на якого покладено кураторський нагляд при заміні лінії електромереж в с. Берестове Бердянського району, та який мав право оперативного управління вказаним майном, привласнив частину електроопор після їх демонтажу. У грудні 2012 року надійшло розпорядження керівника виїхати у с. Андріївку Бердянського району, де на земельній ділянці біля земельного плану ОСОБА_8 були виявлені електроопори, які повинні знаходитись на дільниці БРЕМ «Андріївка». За результатами огляду електроопор складено акт, який був ним підписаний як членом комісії. Він підтвердив лише кількість електроопор. Як відомо представнику потерпілого, було створено ще декілька комісій, які на місці оглядали електроопори, що викликалось необхідністю більш детальнішого їх дослідження. Вказані електроопори перебувають на балансі БРЕМ відповідно до наданих суду паспортів, з балансу підприємства вони не зняті і на теперішній час. Його було ознайомлено з протоколом огляду місця події і він написав розписку про прийняття на відповідальне зберігання електроопор у кількості 36 одиниць. Працівники БРЕМ ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були підлеглими обвинуваченого. Заяву про придбання електроопор ОСОБА_8 написав після встановлення факту знаходження цих опор поряд з його земельною ділянкою;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який показав суду, що наприкінці 2012 року до селищної ради звернувся представник БРЕМ, щоб проїхати на вул. Тімірязєва, 22 чи 24 та встановити, кому належить земельна ділянка, так як там знаходились електроопори. Вказана земельна ділянка була надана ОСОБА_8 для будівництва. На місці було встановлено, що опори були в 5-7 метрах від ділянки ОСОБА_8 . Ним була надана відповідь про те, де знаходяться електроопори. Електроопори знаходились на землях селищної ради;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , який показав суду, що у 2012 році проходила реконструкція лінії електромереж у с. Берестове Бердянського району. Всі демонтовані опори необхідно було привезти на виробничу ділянку і за вказівкою ОСОБА_8 розвантажити у нього на земельній ділянці по АДРЕСА_2 . Коли привезли опори на вказане ОСОБА_8 місце, там вже були опори. Він був разом з кранівником ОСОБА_11 та водієм КАМАЗу. Вивантажили близько 15-17 опор. Всі знали, що у ОСОБА_8 там належна йому земельна ділянка, але де її межі він знає, огорожі не було. На опорах є номери, всім було відомо про реконструкцію опор, саме ці опори були привезені на ділянку ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав суду, що він працює в БРЕМ кранівником, восени 2012 року після демонтажу електроопор у с. Берестове Бердянського району, опори привезли на виробничу ділянку, де ОСОБА_8 дав йому та ОСОБА_12 вказівку відвезли ці опори на його земельну ділянку. Разом з ОСОБА_12 відвантажили опори у вказаному ОСОБА_8 місці, а потім ще раз відвезли опори з ОСОБА_26 . На опорах були надписи. Під час розвантаження до них під`їжджав ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав суду, що він працює електромонтером БРЕМ, після реконструкції електролінії в с. Берестове, приблизно у жовтні-листопаді 2012 року електроопори завантажили у «КАМАЗ» мехколони і привезли на територію виробничої дільниці «Андріївка», де до автомобіля підійшов майстер виробничої дільниці ОСОБА_8 , який сказав везти їх до нього на земельну ділянку та там розвантажити. На ділянку до них під`їхав ОСОБА_8 , який конкретно показав, де саме розгрузити опори. Вигрузили приблизно 15-17 опор, на яких була нумерація. Всі знають де знаходиться земельна ділянка ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_27 , який показав суду, що він працює електромонтером БРЕМ, восени 2012 року він був у комісії при огляді електроопор по вул. Тімірязєва. Комісія повинна була встановити придатність цих опор. На опорах були цифри і літери, написи «Фідер-1», «ВЛ-10КВТ», «Фідер-81». Він точно знає, що ці опори з с. Берестового, де проходила реконструкція лінії електропередач. Було 7 високовольтних опор та тонкі опори. Придатних - 7 одиниць високовольтних, 8 - низьковольтних, інші були непридатні. Всього 37 штук. Він чув як обвинувачений ОСОБА_8 казав ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розвантажити опори на його земельній ділянці;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який показав суду, що він працює трактористом ВАТ «Запоріжжяобленерго», він був присутній під час складання протоколу огляду місця події, він показав, де лежать опори на ділянці ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_29 , який показав суду, що у листопаді 2012 року він бачив, як на пустирі поблизу земельної ділянки ОСОБА_8 розвантажували електроопори;

- показаннями свідка ОСОБА_30 , який показав суду, що у листопаді 2012 року перевозив електроопори на дільницю «Андріївка». Від інших працівників БРЕМ йому відомо, що потім ці опори були перевезені на земельну ділянку ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_31 , який показав суду, що він працює начальником БРЕМ, ОСОБА_8 працював на посаді майстра у Бердянському РЕМ, де відповідно до договору про повну солідарну відповідальність, є матеріально відповідальною особою. У листопаді 2012 року йому стало відомо, що ОСОБА_8 самовільно, без дозволу керівництва Бердянського РЕМ, після проведення робіт по реконструкції лінії електромереж у с. Берестове Бердянського району перевіз частину електроопор не на дільницю БРЕМ «Андріївка», де вони повинні були зберігатись, а на ділянку поблизу своєї земельної ділянки. Після встановлення даного факту ОСОБА_8 у грудні 2012 року звернувся до нього з письмовою заявою про виписку йому цих електроопор, але він йому відмовив, так як опори не були оприходовані. В межах його компетенції за розпорядженням та вказівкою були створені три комісії БРЕМ, які виїжджали на місце незаконного зберігання електороопор, за результатами роботи яких складені акти і розрахована вартість виявлених біля земельного плану ОСОБА_8 електроопор. Він разом з комісією виїжджав на місце незаконного зберігання цих опор, бачив їх, але членом комісії не був. Частина цих опор підлягала демонтажу, а частина була придатна для повторного використання;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав суду, що він працює головним інженером БРЕМ, в 2012 році велися роботи по реконструкції електроопор в с. Берестове Бердянського району, з Білгород-Дністровською мехколоною №26 було укладено договір. Демонтаж лінії електропередач розпочався 09.11.2012 року та закінчився в перших числа грудня 2012 року. Після демонтажу опори повинні бути доставлені на дільницю «Андріївка». Опори перевозилися поступово, складалися акти. У грудні 2012 року демонтаж опор закінчили, після чого стало відомо, що частина опор, яка не увійшла до актів, була вивезена на ділянку поряд з земельною ділянкою ОСОБА_8 . Була створена комісія за його участі, щоб встановити, які саме опори та їх кількість перебувають біля ділянки ОСОБА_8 . Оглядом було встановлено, що це опори з демонтажу лінії електропередач у с. Берестове Бердянського району. Було ще декілька комісій, які оглядали ці опори. ОСОБА_8 стверджував, що йому дозволили виписати ці опори, але це не підтвердилося. На опорах є маркування, яке підтверджує, що це саме ті опори, які були демонтовані у с. Берестове. Елетроопори були різних марок «СВ 10,5» та «СВ 9,5». 08.01.2013 року було складено акт, згідно якого 15 електроопор були придатні для використання. 21.01.2013 року він також приймав участь у складенні акту, була різниця з актом від 08.01.2013 року в одну опору, так як вона була обламана та перший огляд проводився візуально. Коли проводили другий огляд опори крутили ломами, піднімали краном. В одному акті вказано 37 опор, а в другому - 36 опор, що відповідає дійсності;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що він працює інженером групи ремонту БРЕМ, у 2012 році була реконструкція лінії електропередач в с. Берестове Бердянського району. Демонтовані опори повинні були перевезені на виробничу ділянку РЕМ в с. Андріївка. В РЕМ була створена комісія, яка займалася оглядом та оцінкою демонтованих опор. Частина таких опор була придатна для повторного використання і ці опори знаходилися на земельній ділянці ОСОБА_8 . Він не один раз був на цій ділянці та складав акти;

- показаннями свідка ОСОБА_32 , яка показала суду, що вона працює бухгалтером Бердянського РЕМ, комісія БРЕМ виїжджала в с. Андріївка, де на земельній ділянці ОСОБА_8 були виявлені опори, які перебували на балансі БРЕМ. Вона робила оцінку вартості цих опор, для цього нею були використані акти огляду електроопор, бухгалтерські відомості щодо вартості електроопор, на підставі яких вона і розрахувала їх остаточну вартість з урахуванням їх зносу. Станом і на теперішній час вказані електроопори перебувають на балансі БРЕМ як матеріальні цінності з % зносу придатні для повторного використання;

- показаннями свідка ОСОБА_33 , яка показала суду, що в 2014 році вона проводила слідчі дії відносно ОСОБА_8 і вона підтверджує, що всі документи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження і нею підписані, вона складала, але зараз не пам`ятає обставин справи.

Крім зазначених показань, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 суд підтвердив сукупністю інших, як прямих, так і непрямих доказів, а саме:

- копією акту від 08.01.2013 року, відповідно до якого при перевірці і перерахуванні було виявлено неоприходовані опори від демонтажу ВЛ КТП 71/81, які складені поза дільницею Андріївка у лісосмузі за Андріївським будинком культури: СВ 10,5 - 11 шт., САН 1,1 - 6 шт., СВ 9,5 - 19 шт. З яких 15 шт. придатних до повторного використання (Т.1, а.п.64);

- копією акту №4 від 21.01.2013 року, відповідно до якого при повторному огляді опор, які складені поблизу земельної ділянки, яка належить ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , було встановлено демонтовані при реконструкції ВЛ КТП 71/81 наступні опори: СВ 10,5 - 11 шт., СВ 9,5 - 20 шт., СН 1,1 - 6 шт., з яких 15 опор придатні до повторного використання, 22 опори підлягають оприходуванню як з/б лом (Т.1, а.п.65);

- копією акту від 18.12.2012 року, відповідно до якого на земельній ділянці ОСОБА_8 було виявлено три склади опор: 1 склад - 37 з/б опор, з яких 15 придатні до використання, 2 склад - 6 з/б опор, з яких 3 опори придатні до використання, 3 склад - 3 з/б опори не придатні до використання (Т.1, а.п.66);

- копією довідки Андріївської селищної ради № 32/01-25 від 16.01.2013 року, відповідно до якої складені опори знаходяться на земельній ділянці, яка входить до складу земель запасу селищної ради, поряд з земельною ділянкою, яку надано у власність ОСОБА_8 , згідно рішення виконкому Андріївської селищної ради №16 від 18.03.1997 року для будівництва і обслуговування житлового будинку, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , за дитячим садком (Т.1, а.п.67);

- бухгалтерською довідкою Бердянського РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» № 2940 від 26.11.2014 року та копією паспорту № 5, відповідно до яких станом на 26.11.2014 року на балансі цього підприємства перебувають високовольтні лінії: ВЛ-10КВ Ф-71 інвентарний № 55_037081к - дата введення в експлуатацію 01.01.1977 року; ВЛ-10КВ Ф-71 інвентарний № 55_03707 - дата введення в експлуатацію 01.07.1995 року; ВЛ-04КВ ТП 71/81 інвентарний № 55_036950к - дата введення в експлуатацію 01.01.1966 року (Т.1, а.п.48, 75-79);

- посадовою інструкцією майстра виробничої ділянки Бердянського району електричних мереж ділянки Андріївка ОСОБА_8 , відповідно до якої останній уповноважений на виконання наступних службових обов`язків:

п.1.7 майстру виробничої ділянки підпорядкований персонал електромонтерів по обслуговуванню распредмереж, електромонтерів-водіїв, тракторист, екскізіровщік;

п.2.1.21 відповідати за облік, зберігання та списання матеріалів по поточному та капітальному ремонтах;

п.4.1.7 майстер несе відповідальність за неналежний облік та зберігання матеріальних цінностей, закріплених за виробничою ділянкою;

п.4.1.11 несе відповідальність за зберігання та облік основних засобів (Т.1, а.п.115-123);

- копією договору про повну солідарну матеріальну відповідальність, укладеного 25.10.2011 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та начальником БРЕМ в особі ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_8 є матеріально відповідальною особою (Т.1, а.п.124);

- копією договору про закупівлю робіт за державні кошти № 620412 від 27.04.2012 року, укладеного між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТДВ «Білгород-Дністровська механізована колона №26», відповідно до якого предметом договору є: п.1.2 «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ від КТП-71/81 в с. Берестове Бердянського району Запорізької області» (шифр 374.06). Відповідно до п.5.7.7 договору: «Підрядник» зобов`язаний здати на склад «Замовника» корисні залишки матеріальних ресурсів поставок «Замовника» протягом 10-ти днів від дня завершення етапу робіт, в якому повинні бути використані дані матеріальні ресурси (Т.1, а.п.147-155);

- копією довідки бухгалтера ОСОБА_32 , відповідно до якої вартість з/б опор бувших у використанні, які перебувають за територією виробничої дільниці Андріївка на пустирі в парковій зоні складає: опора СВ-10,5 10% придатності у кількості 4 шт. - 493,08 грн., опора СВ-10,5 70 % придатності у кількості 7 шт. - 6040,23 грн., опора СВ-9,5 70% придатності у кількості 8 шт. - 3361,12 грн., опора СВ-9,5 10% придатності у кількості 12 шт. - 720,24 грн., опора СН-1,1 10% придатності у кількості 6 шт. - 84,66 грн., а всього 10699,33 грн. (Т.1, а.п.166);

- висновком експерта №804 від 14.07.2014 року, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_8 , розташований в графі: «Працівник» договору про повну солідарну відповідальність від 25.10.2011 року, виконаний самим ОСОБА_8 (Т.1, а.п.178-182);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 28.07.2014 року, відповідно до якої книги обліку подорожніх листів, 3 аркуші формату А-4 з рукописними записами, виконаних чорнилом синього кольору власноруч ОСОБА_8 , договір про повну солідарну матеріальну відповідальність від 25.10.2011 року визнано речовими доказами та передано відповідно до квитанції № 000464 до камери схову речових доказів Бердянського MB ГУМВС України в Запорізькій області (Т.1, а.п.183, 184);

- копією акту від 07.04.2014 року, відповідно до якого здійснено перевезення б/в з/б опор, які знаходились за адресою смт. Андріївка вул. Тімірязєва навпроти будинку №24 на виробничу дільницю «Андріївка» Бердянського РЕМ. На ділянці було проведено огляд вказаних опор та визначено, що опори СВ-10,5 у кількості 7 шт. мають 70% придатності та придатні до повторного використання. Опори СН -9,5 у кількості 8 шт. мають 70% придатності та придатні до повторного використання. Опори СН-9,5 у кількості 13 шт. мають 10% придатності - лом з/б опор. Опора СВ-10,5 у кількості 1 шт. має 0% придатності та підлягає списанню. Опора СН 8,5 у кількості 1 шт. має 0% придатності та підлягає списанню. Опори СН-1,1 у кількості 6 шт. мають 0% придатності та підлягають списанню (Т.1, а.п.191);

- протоколом огляду місця події від 13.03.2014 року (з доданою фототаблицею), відповідно до якого на ділянці місцевості по вул. Тімірязєва навпроти будинку №24 в смт. Андріївка було виявлено опори лінії електропередач розміром 10,5 м у кількості 12 шт. з маркуванням «СВ 10,5», розміром 9,5 м у кількості 24 шт. з маркуванням «СВ-9,5», загальною кількістю 36 шт. (Т.1, а.п.192-195);

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 28.06.2014 року, відповідно до якої 36 електроопор, які знаходилися по вул. Тімірязєва навпроти будинку №24 с. Андріївка Бердянського району визнано речовим доказом та відповідно до розписки передані на зберігання представнику Бердянського РЕМ ОСОБА_22 (Т.1, а.п.196,197);

- розпорядженням №30 від 03.02.2012 року начальника Бердянського РЕМ ОСОБА_10 , відповідно до якого кураторський нагляд за об`єктом будівництва «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ від КТП-71/81 в с. Берестове Бердянського району Запорізької області» покладено на майстра виробничої дільниці «Андріївка» обвинуваченого ОСОБА_8 , який полягає в наступному: здійснення контролю за прийняттям участі у комісії з прийняття прихованих та додаткових обсягів робіт; здійснення контролю за правильністю монтажу по налагоджуванню устаткування; здійснення контролю за здачею демонтованих матеріалів та устаткування підрядником на склад замовника; вирішення організаційних питань, що виникають у процесі будівництва; прийняття на баланс введених в експлуатацію об`єктів (Т.1, а.п.199);

- копією довідки №78 від 13.03.2013 року, відповідно до якої ОСОБА_8 з 01.11.2004 року згідно наказу про переведення на іншу роботу № 334-к від 12.11.2004 року працює майстром виробничої дільниці Бердянського району електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго» (Т.1, а.п.200);

- розрахунком шкоди, виконаним бухгалтером БРЕМ ОСОБА_34 , відповідно до якого вартість з/б опор СВ 9,5 з урахуванням їх придатності 70% склала 420,12 грн. за одиницю (без НДС). Вартість опор з/б СВ 10,5 з урахуванням їх придатності 70% склала 862,89 грн. за одиницю (без НДС). Вартість лому з/б опор б/в 10% придатності склала 14,11 грн. (без НДС). Згідно акту по перевезенню з/б опор загальна сума склала: 420,14*8=3361,12 грн., 862,89*7=6040,23 грн., 14,11*13=183,43 грн., а всього 9584,78 грн. (без НДС) (Т.1, а.п.201);

- детальним розрахунком шкоди, виконаним бухгалтером Бердянського РЕМ ОСОБА_34 , з описанням кожної суми із зазначенням відповідної документації, що було підтверджено нею в судовому засіданні (Т.1, а.п.202);

- повідомленням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2226-17 від 17.05.2017 року, відповідно до якого визначення ринкової вартості електричних опор передбачає встановлення їх товарознавчо-технічних характеристик, а визначити фактичний фізичний стан електричних опор, що був у листопаді 2012 року, на момент проведення експертизи не надається за можливе, а також відсутність у базі ДніпроНДСЕ інформації про ціни на електричні опори на ринку купівлі-продажу України станом на листопад 2012 року робить неможливим надання висновків судово-товарознавчої експертизи(Т.3, а.п.123);

- відповіддю Запорізької торгово-промислової палати №14.10/41 від 22.06.2017 року, відповідно до якої Запорізька ТПП не веде систематичного відстеження, збору і аналізу цінової інформації на електричні опори на ринку України, тому не може надати відомостей щодо її вартості станом на листопад 2012 року (Т.3, а.п.134);

- висновком судово-товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз №15353 від 14.09.2017 року, відповідно до якого визначити ринкову вартість майна, зазначеного в постанові, на листопад 2012 року не надається можливим за причинами, наведеними в дослідницькій частині висновку (Т.3, а.п.152).

Суд ретельно і належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_8 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, судом кваліфіковані правильно.

До зайнятої ОСОБА_8 позиції щодо невизнання своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції поставився критично, зауважив, що вона спростовується дослідженими доказами у їх сукупності, і на думку колегії суддів, така позиція є його особистою тактикою захисту з метою уникнути покарання.

Також ретельно суд перевірив і доводи сторони захисту про відсутність умислу на незаконне заволодіння електроопорами, і визнав їх безпідставними, виходячи з наявності сукупності доказів у справі. З такими висновками, перевіривши матеріали кримінального провадження, погоджується і колегія суддів. Так, як вбачається з пояснень свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 надав їм вказівку відвезти опори на його земельну ділянку та вказав місце, де необхідно їх вивантажити, що свідчіть про наявність прямого умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання обвинуваченим ОСОБА_8 своїм службовим становищем.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що ним була написана заява керівнику Бердянського РЕМ про передачу йому у власність електроопор зі сплатою за них грошових коштів, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до письмових доказів, наявних в матеріалах провадження та показань свідка ОСОБА_10 , наданих в суді першої інстанції, він не давав дозвіл на перехід права власності на демонтовані в с. Берестове електроопори, заволодіння ними фактично відбулось всупереч волі власника - ВАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Бердянського РЕМ.

До того ж, всі електороопори перебували на балансі Бердянського РЕМ як основний засіб, що підтверджується паспортами ліній, дослідженими судом першої інстанції, при цьому, ОСОБА_8 порушений порядок отримання залізобетонних опор у власність, оскільки опори, які були зняті з лінії внаслідок їх демонтажу в с. Берестове, не були оглянуті комісією, їх стан не був оцінений, лінія не була знята з балансу як основний засіб і не поставлена на баланс як оборотний засіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд. Тому, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що електроопори перебували не на його земельній ділянці, а поблизу неї, не мають значення для кваліфікації та визначення умислу на заволодіння майном, оскільки з моменту надання незаконної вказівки ОСОБА_8 на розвантаження електроопор не на виробничій дільниці БРЕМ «Андріївка», обвинувачений отримав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження спростовуються вищенаведеними доказами.

Твердження обвинуваченого щодо розбіжності кількості опор в актах огляду є неспроможними, оскільки їх кількість не має значення для кваліфікації злочину.

Доводи обвинуваченого, що залучення у якості понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_21 не відповідає вимогам КПК України, оскільки вони є працівниками Бердянського РЕМ, тобто є заінтересованими особами, не впливають на висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 за інкримінованим йому обвинуваченням та не є беззаперечною підставою для скасування правильного по суті рішення суду.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що електроопори, які були виявлені поблизу його земельної ділянки по АДРЕСА_2 , були повністю непридатними для використання також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, актами від 18.12.2012 року, від 08.01.2013 року, від 21.01.2013 року та від 07.04.2014 року, які свідчать про те, що під час виїзду комісії Бердянського РЕМ на ділянку по вул. Тімірязєва в смт. Андріївка електроопори були оглянуті візуально з усіх боків з використанням техніки і лому, обміряні, після чого комісійно була визначена їх придатність для подальшого використання на підприємстві.

Твердження обвинуваченого про те, що судом не встановлено дійсної вартості предметів інкримінованого йому злочину, є неспроможними, оскільки розмір збитків, завданих потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна, натомість вартість такого майна є встановленою, так як в матеріалах провадження наявні документи підприємства, відповідно до яких вирахувана вартість електроопор з урахуванням їх зносу.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Тобто, положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.

До того ж, місцевий суд, за клопотанням прокурора, призначав експертизи про визначення вартості електричних опор, але жоден експерт не надав відповіді на поставлені судом питання з підстав, викладених в висновках експертів.

Враховуючи наведене, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, є правильною, а доводи обвинуваченого, цього не спростовують.

Разом з тим, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора частково заслуговують на увагу, з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Згідно вимог ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, кваліфікується як злочин середньої тяжкості.

Як встановлено судовою колегією, строки давності вчиненого ОСОБА_8 злочину настали у листопаді 2017 року, тобто на момент винесення вироку у суду першої інстанції були підстави для застосування ст. 49 КК України.

Відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, що регулюють порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо під час розгляду кримінального провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, суд встановить настання обставин, передбачених ст. 49 КК України, то у такому випадку, головуючий має повідомити сторонам провадження про закінчення строків давності та з`ясувати думку обвинуваченого щодо закриття провадження за такими підставами.

У разі відсутності згоди обвинуваченого, суд має розглянути справу в загальному порядку і за наявності підтвердження даних, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 368 КПК України та після виконання вимог, передбачених п.п. 6-14 ч. 1, ч.ч. 2-6 ст. 368 КПК України, а також іншими відповідними нормами КПК України, постановити обвинувальний вирок, призначити покарання та звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ст.ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи вищенаведене, оскаржуваний вирок підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Інших істотних порушень вимог кримінального або кримінального процесуального законодавства, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4