ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/157/18 Справа № 205/6049/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
про приведення вироку у відповідність із Законом України від 15 квітня 2008 року Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну і невмотивовану, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладени у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд його клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність із Законом України від 15 квітня 2008 року Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції жодним чином не повідомляв засудженого ОСОБА_8 про час і місце розгляду клопотання.
Посилається на те, що суд вирішив питання, яке ним на розгляд жодним чином не виносилося і таким чином не відносилося до повноважень суду.
Крім того, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання з незрозумілих підстав посилаючись на Рішення Конституційного Суду України, яке стосувалося Закону України Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України від 22 лютого 2000 року за № 1483-ІІІ, тоді як він заявляв клопотання про застосування зовсім іншого закону, а саме: Закону України від 15 квітня 2008 року Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності.
Вважає, що суд не застосував норму закону, яка підлягає застосуванню, виходячи зі змісту його клопотання, а саме частин 1 і 4 статті 5 КК України, на які він просив застосувати як норму матеріального права, та жодним чином не мотивував підстави для відмови в застосуванні цих норм матеріального права.
Більш того, суд першої інстанції не врахував правової позиції Великої Палати Верховного Суду України, викладену у Постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31-кс18), щодо застосування проміжного закону, який має так звану переживаючу (ультраактивну) дію, тобто наявні підстави для застосування щодо засудженого ОСОБА_8 так званого проміжного закону, який набув чинності після вчинення ним злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі, а таким законом є закон, що визначає максимальну міру покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність із Законом України від 15 квітня 2008 року Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності.
В обґрунтування свого судового рішення суд зазначив, що клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 є необґрунтованим, оскільки рішення Конституційного Суду України № 1-5/2011 від 26 січня 2011 року в аспекті конституційного подання та конституційного звернення положення Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України від 22 лютого 2000 року, якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі, треба розуміти як такі, що пом`якшують кримінальну відповідальність особи і мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, передбачені Кримінальним кодексом України 1960 року, до набрання чинності Закону України Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України, у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано.
Крім того, як зазначив Конституційний Суд України у справі про призначення судом більш м`якого покарання, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Частина 4 статті 539 КПК України передбачає, що у судове засідання з розгляду клопотань про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається засуджений.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_8 в судове засідання не викликався, що свідчить про відсутність у матеріалах провадження повідомлень про дату, час і місце проведення судового засідання, що є порушенням прав засудженого на його участь у судовому засіданні.

Отже проведення судового розгляду відбулось з порушенням вимог ч. 4 ст. 539 КПК України, що є істотним, оскільки обмежує засудженого в реалізації його прав, що є відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути допущені порушення.

Згідно із вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги захисника, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2018 року задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4