Дата документу 25.02.2019 Справа № 320/4273/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/4273/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/450/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула 25 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 червня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куляб, Таджикистан, особи без громадянства, холостого, не працевлаштованого, який має середньотехнічну освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
1) 15.05.1995 Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст. 86-1 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років, з конфіскацією мийна;
- 24.12.2004 умовно-достроково звільнений від відбування покарання, на підставі ухвали від 24.12.2004 Запорізького районного суду Запорізької області, не відбутий строк 2 роки 1 місяць 2 дні;
2) 12.03.2012 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
08.06.2015 звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;
3) 16.08.2016 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. З ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з виправним строком на 3 ріки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 червня 2018 року обставини:
13.04.2017 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, знаходячись у коридорі, кв. АДРЕСА_2 , за місцем проживання, ОСОБА_7 маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілої ОСОБА_8 , та завдав декілька ударів руками і ногами по життєво важливому органу - голові, в результаті чого остання отримала тілесні ушкодження - струс головного мозку, рану, яка піддавалась хірургічному лікуванню, синці голови, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я (понад 6, але не більше 21 дня), від яких потерпіла впала, та після чого відкрито заволодів майном потерпілої, а саме:

- жіночою сумкою з матеріалу «катон», синього кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якій знаходились:

- грошові кошти у розмірі 5300 гривень;

-тапочки з полімерного матеріалу, синього кольору, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5300 гривен.

Таким чином, ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви та з метою незаконного власного збагачення, своїми умисними діями, які виразились у нападі на ОСОБА_8 , поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) заволодів належним ОСОБА_8 майном, а саме: жіночою сумкою з матеріалу «катон», синього кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 5300 гривень та тапочки з полімерного матеріалу, синього кольору, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, внаслідок чого завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5300 гривен, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області
від 25 червня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання призначене за вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 16.08.2016, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за даним вироком у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 13.00 год. 11.06.2017.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує, що сумку та гроші не брав, що підтверджується показами свідків, які повідомили, що практично нічого не бачили, та відсутністю відбитків його пальців на сумці. Вказує про порушення проведення огляду. Також вважає, що в основу обвинувального вироку покладено лише покази потерпілої. Зазначає, що йому не було надано захисника під час допиту. Просить вирок скасувати у зв`язку з порушенням процесуальних норм.

Обвинувачений будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та з урахуванням відсутності клопотання останнього про особисту участь у судовому засіданні, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги обвинуваченого, пославшись на доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказував про часткове визнання винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину та зазначав, що 13.04.2017 р., знаходячись за місцем проживання, вдарив ОСОБА_8 кулаками в обличчя, але заперечував заволодіння сумкою потерпілої. Обвинувачений пояснював, що повернувшись до дому через деякий час, з`явилися працівники поліції та на кухні знайшли сумку потерпілої без речей та грошей. Після цього його затримали.
Факт нанесення потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, окрім визнання обвинуваченим даної обставини, підтверджується показами потерпілої, яка у суді першої інстанції пояснювала, що 13.04.2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 , де вона перебувала з метою віддати зарплату останній, обвинувачений наніс їй п`ят шість ударів руками та ногами в голову.
Із наведеними показаннями узгоджуються і покази безпосереднього свідка подій ОСОБА_9 , яка підтвердила, що до неї прийшли потерпіла та ОСОБА_10 , останній зразу вийшов за сигаретами, а вона та ОСОБА_8 залишились в коридорі розмовляти. При цьому ОСОБА_8 при собі мала сумку синього кольору. В цей час з кімнати вискочив ОСОБА_7 і почав бити потерпілу ОСОБА_8 , остання захищалась. В цей момент вона (свідок) зі страху вибігла на кухню.
За пояснення свідка ОСОБА_11 слідує, що він разом з потерпілою прийшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 віддати заробітну плату, ОСОБА_7 спав, ОСОБА_8 пройшла на кухню з сумкою, жінки послали його за цигарками, він пішов у магазин, а коли повернувся то у ОСОБА_8 було розбито обличчя, очі заплили, прихожа квартири була у крові, як йому пояснила ОСОБА_9 та потерпіла, ОСОБА_7 побив ОСОБА_8 та пішов з квартири.
Інші наведені у вироку докази щодо нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_8 також знайшли оцінку у оскаржуваному вироку, що не оспорюється стороною захисту.
Натомість, пояснення обвинуваченого та доводи, викладені в його апеляційній скарзі з приводу того, що останній не викрадав сумку потерпілої із грошима спростовуються дослідженими доказами, аналіз яким суд також навів в оскаржуваному вироку.

Зокрема, за не оспорюваних обставин, районним судом встановлено, що метою перебування потерпілої ОСОБА_8 у квартирі за місцем скоєння злочину була передача заробітної плати ОСОБА_9 .
Потерпіла стверджувала про наявність у неї сумки, в якій знаходилися також грошові кошти у сумі 5300 грн. заробітної плати іншим робітникам.
Наведене підтверджується і показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив про обізнаність щодо знаходження у сумці потерпілої грошей для бригади.
Щодо обставин події потерпіла повідомила, що після нанесення їй обвинуваченим ОСОБА_7 ударів, останній схопив її сумку та вибіг з квартири, вона викликала поліцію зі свого телефону, поїхали на огляд до лікарні, по дорозі вони побачили ОСОБА_7 і зателефонували слідчому з телефону ОСОБА_9 , свій вона знайти не змогла. В той же день вони побачили обвинуваченого ОСОБА_7 біля будинку в автомобілі співробітників поліції разом з сумкою. Коли вони повернулись з лікарні слідчий зайшов у квартиру з сумкою у руках.
За поясненнями свідка ОСОБА_9 : повернувшись до коридору після того як почула звук зачинених обвинуваченим дверей, вона побачила потерпілу в крові, почала надавати їй допомогу. В цей час потерпіла сказала, що ОСОБА_7 забрав її сумку з грошима.
При цьому свідок ОСОБА_9 вказували на пошуки у квартирі сумки потерпілої, яку не знайшли. Свідок зазначала, що ОСОБА_8 викликала працівників поліції, які приїхали, опитали всіх оглянули коридор і виписали ОСОБА_8 направлення у лікарню. Повертаючись з лікарні, побачили ОСОБА_7 в салоні патрульного автомобіля поліції, разом з сумкою потерпілої.
Свідок ОСОБА_11 зазначав, що після подій побиття потерпілої обвинуваченим і залишення останнім квартири, сумку потерпілої у квартирі він не бачив. Натомість коли вони повернулись з лікарні, то біля під`їзду стояв автомобіль співробітників поліції, у ньому був ОСОБА_7 із сумкою потерпілої.
За показами свідка ОСОБА_12 , яка була у складі слідчої групи, вбачається, що вона 13.04.2017р. приїхала на виклик на місце події до квартири свідка ОСОБА_9 . Там були ОСОБА_9 та потерпіла, ОСОБА_7 не було. Працівники поліції оглянути коридор, пройшли по квартирі. Вони покинули місце події, а через деякий час їй зателефонувала потерпіла, сказала, що бачила ОСОБА_7 , слідчий передала виклик черговим.
Відомостями протоколу огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 від 13.04.2017 та фото-таблицею до нього зафіксовано відсутність у вказаній квартирі сумки потерпілої (т.1 а.п. 226-227), що повністю відповідає показам потерпілої та зазначених вище свідків.
Отже, сукупність досліджених та наведених у вироку доказів, поряд із обставинами затримання обвинуваченого спростовують версію ОСОБА_7 з приводу того, що останній не заволодів сумкою потерпілої і весь час сумка знаходилась у квартирі.
Пояснення свідка ОСОБА_13 , який був старшим слідчої групи і 13.04.2017 р. приїхав за викликом чергового за адресою: АДРЕСА_1 не спростовують встановлених судом фактичних обставин справи, оскільки свідок ОСОБА_13 вказує на події у вигляді перебування у квартирі обвинуваченого та демонстрування останнім на запитання працівників поліції сумки потерпілої, що мало місце вже після повернення ОСОБА_7 на місце вчинення злочину, коли квартиру залишили свідки, потерпіла та після огляду місця події слідчою групою у складі ОСОБА_12 , що виїхала за вказаною адресою першою.
Крім того, за протоколом огляду від 13.04.2017 р. жіночої сумки синього кольору, яка визнана речовим доказом (т.1 а.п. 232): в сумці знаходилися тапочки з полімерного матеріалу, синього кольору. При цьому наявність грошей не зафіксована (т.1 а.п. 231).

Судова колегія, вирішуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що він сумку та гроші не брав знаходить їх непереконливими та такими, що спростовуються доказами.

Зокрема, апеляційна інстанція приймає до уваги зміст наведених показів потерпілої ОСОБА_8 у сукупності із показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які зазначали про наявність сумки у потерпілої.

При цьому вищенаведені свідки підтвердили відсутність в квартирі даної сумки після конфлікту між обвинуваченим та потерпілою, після якого ОСОБА_7 покинув квартиру, що повністю збігається із даними огляду місця події.

Посилання обвинуваченого щодо відсутності відбитків його пальців на сумці, на думку колегії суддів, само по собі не спростовує висновків суду щодо заволодіння ОСОБА_7 даної сумки з грошима ОСОБА_8 і не протирічить показанням потерпілої та свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , в достовірності яких у судової колегії немає підстав сумніватися, покази потерпілої та свідків є послідовними та логічними.

Твердження обвинуваченого про порушення проведення огляду через відсутність санкції на огляд його житла, з урахуванням вимог ст. ст. 223, 237 КПК України не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки дана слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, так як проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не обшук житла, як на це вказує ОСОБА_7 .

Стосовно доводів обвинуваченого про порушення його права на захист, суд апеляційної інстанції звертає увагу на участь захисника при судовому розгляді та не взяття судом першої інстанції до уваги протоколу допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного, оцінка доказів, які були районним судом безпосередньо досліджені.

Отже, місцевий суд, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Судова колегія приходить до переконання, що характер, послідовність та узгодженість злочинних дій обвинуваченого свідчать про доведеність інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, вказані вище докази узгоджуються між собою та в їх сукупності доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, а саме, в тому що він вчинив умисні дії, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо покладення в основу обвинувального вироку лише показання потерпілої необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги не вказують на порушення судом при розгляді кримінального провадження вимог КПК України та на наявність підстав для скасування вироку суду.

Будь-яких істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Судове рішення переглянуто у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України у межах заявлених доводів.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що оскаржуваним вироком обвинуваченому зарахований період їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 11 червня 2017 року по 20 червня 2017 року.

Натомість, згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 13 квітня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» на увесь період попереднього ув`язнення, а саме до набрання вироком законної сили (ч.2 ст. 532 КПК України).

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 червня 2018 року, який ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 25 лютого 2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4