ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/666/19 Справа № 193/885/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кам`янське, Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.10.2018 року за ч. 1 ст. 190, ч. 2 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 03 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначене покарання за даним вироком поглинуто покаранням, призначеним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватим в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) та в незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 16.05.2018 року приблизно о 12:00 годині, перебуваючи на території домоволодіння свого знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, попрохав в останнього передати йому свій велосипед, пояснивши, що йому необхідно поїхати у власних справах, при цьому запевнив, що одразу поверне майно назад.
При цьому, потерпілий ОСОБА_10 , під дією обману зі сторони ОСОБА_7 , будучи повністю впевненим в його добросовісних намірах, передав останньому власний багатошвидкісний велосипед «Dakar Racing geometry frame», вартістю 3256,40 грн. Заволодівши чужим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим обернувши чуже майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3256,40 грн..
Крім того, 16.05.2018 року близько 14:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу автостанції в смт. Софіївка по вул. Незалежності Софіївського району Дніпропетровської області, на поверхні землі знайшов полімерний напівпрозорий пакет з сухою подрібненою речовиною наркотичного походження, який забрав для власного вживання, без мети збуту та в подальшому зберігав при собі.
16 травня 2018 року о 20 год. 10 хв. поблизу дитячого майданчику по вул.Меліоративній в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області в ході особистого огляду ОСОБА_7 , у правій кишені шортів співробітниками поліції було виявлено та вилучено полімерний напівпрозорий пакет в якому містилася подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, масою 21,724 г, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 19,725 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував принцип призначення покарань, оскільки в резолютивній частині вироку вказав принцип призначення покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому фактично застосував принцип часткового скаладання покарань, тому просить змінити вирок в даній частині.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вимоги його апеляційної скарги не погіршують становища обвинуваченого.
Обвинувачений про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, подав до суду заяву в якій просить розглянути апеляційну скаргу прокурора без його участі. Участь обвинуваченого в апеляційному провадженні, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, не обов`язкова.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання суду не надав.
За правилами ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вказаним вимогам закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 190 КК України, вчинених ним 16.05.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.10.2018 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Таким чином, в даному випадку при визначенні остаточного покарання застосовуються правила, передбачені в ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з резолютивною частиною вироку, суд першої інстанції, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначене покарання за даним вироком поглинув покаранням, призначеним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Виходячи з розміру остаточно визначеного покарання, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання покарань, а не принцип поглинення покарань, як про це зазначено в резолютивній частині вироку, що в даному кримінальному провадженні є більш доцільним, з огляду на дані про особу обвинуваченого.
Зазначені обставини є підставою для зміни вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою, її доводи підтверджуються матеріалами справи, відтак апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених оскарженим вироком та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4