Справа № 591/546/17
Провадження № 1-кп/592/174/18
УХВАЛА

27 листопада 2018 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м. Суми у складі колегії суддів:
головуючого: судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
захисників: адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув в підготовчому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, -
В С Т А Н О В И В :

10.03.2017 року до Ковпаківського районного суду м. Суми з апеляційного суду Сумської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000202 від 19.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України (т. 1 а. с. 150) .
Дане кримінальне провадження знаходилося в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми у складі колегії суддів: головуючого судді: ОСОБА_10 , суддів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 151) .
Ухвалою судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 від 10.03.2017 року кримінальне провадження за обвинувальним актом у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19.11.2015 року, було призначене до підготовчого судового засідання на 13 годину 15 хвилин 15.03.2017 року в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми за адресою: м. Суми вул. Першотравнева, 12, каб. 8. Підготовче судове засідання було проведене у складі колегії суддів Ковпаківського районного суду м. Суми: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , за участю прокурора, обвинувачених, захисників, представника потерпілого. Ухвала набрала законної сили 10.03.2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65208777) (т. 1 а. с. 152) .
Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.04.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19.11.2015 року, яке надійшло з апеляційного суду Сумської області 09.03.2017 року за обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 у предявленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України було повернуто прокурору прокуратури Сумської області для усунення недоліків та виконання вимог КПК України. Ухвала не набрала законної сили (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65888012, http://reyestr.court.gov.ua/Review/65984140) (т. 1 а. с. 181 183) .

Ухвалою апеляційного суду Сумської області від 22.05.2017 року матеріали даного кримінального провадження були передані для вирішення питання щодо повторного проведення автоматизованого розподілу. Ухвала набрала законної сили 22.05.2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/66667413) (т. 1 а. с. 207) .
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.06.2017 року подання апеляційного суду Сумської області було задоволене. Кримінальне провадження № 0000202 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, та щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.04.2017 року було направлено до апеляційного суду Полтавської області. Ухвала набрала законної сили 06.06.2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67004630) (т. 1 а. с. 217, 218) .
Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 19.09.2017 року апеляційну скаргу прокурора було задоволено. Ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.04.2017 року про повернення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України прокурору, було скасовано та було призначено новий розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання. Ухвала набрала законної сили 19.09.2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69048983, http://reyestr.court.gov.ua/Review/69048907) (т. 1 а. с. 247, 249 252) .
02.10.2017 року до Ковпаківського районного суду м. Суми з апеляційного суду Полтавської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000202 від 19.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України (т. 2 а. с. 3) .
Дане кримінальне провадження знаходилося в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми у складі колегії суддів: головуючого судді: ОСОБА_13 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 5) .
Ухвалою судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_13 від 02.10.2017 року на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000202 відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, було призначене підготовче судове засідання на 09 годину 00 хвилин 06.10.2017 року. Підготовче судове засідання було ухвалено проводити у складі колегії суддів Ковпаківського районного суду м. Суми: головуючого судді ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Для участі в підготовчому судовому засіданні було викликано: прокурора прокуратури Сумської області ОСОБА_14 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Ухвала набрала законної сили 02.10.2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69263996) (т. 2 а. с. 6) .

Довіреністю директора департаменту фінансів, економіки та інвестицій Сумської міської ради ОСОБА_16 № б/н та без дати було уповноважено головного спеціаліста юрисконсульта ОСОБА_17 представляти інтереси департаменту фінансів, економіки та інвестицій Сумської міської ради в місцевих, обласних, апеляційних, вищих спеціалізованих судах України, з усіма правами, наданими законом особам, які беруть участь в судовому процесі, в тому числі, подавати позови, заперечення, клопотання та інші документи, користуватися іншими процесуальними правами, наданими законом. Довіреність дійсна до 31.05.2018 року (т. 2 а. с. 57) .

Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 06.09.2018 року було призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000202, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України у відкритому судовому засіданні на 14 годину 15 хвилин 13.09.2018 року в залі судових засідань Ковпаківського районного суду м. Суми. Про час і місце судового засідання повідомити учасників судового провадження. Розгляд кримінального провадження здійснювати колегіально судом у складі трьох професійних суддів: головуючого судді ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . Ухвала набрала законної сили 06.09.2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/76285444) (т. 2 а. с. 160, 161) .

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим у розгляді даного кримінального провадження був визначений суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 (т. 2 а. с. 181) .
Ухвалою судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 від 12.11.2018 року було призначене підготовче судове засідання по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, на 27.11.2018 року на 13 годину 00 хвилин у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 11 в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми під головуванням судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 . Підготовче судове засідання було ухвалено проводити у складі колегії суддів Ковпаківського районного суду м. Суми: головуючого: судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . В підготовче судове засідання було ухвалено викликати осіб, які братимуть участь у судовому розгляді: обвинувачених, захисників. Про дату та місце проведення підготовчого судового засідання було ухвалено повідомити прокурора прокуратури Сумської області. Ухвала набрала законної сили 12.11.2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/78040736) (т. 2 а. с. 182) .
26.12.2016 року прокурором у кримінальному провадженні прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області молодшим радником юстиції ОСОБА_14 (№ 15/1-1896-16 від 26.12.2016 року) був пред`явлений цивільний позов в інтересах держави в особі Департаменту фінансів, економіки та інвестиції Сумської міської ради до відповідачів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в порядку ч. 3 ст. 128 КПК України) , в якому він просив: 1. Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь держави в особі Департаменту фінансів, економіки та інвестиції Сумської міської ради 284654,01 грн. незаконно отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, для перерахування на р/р № 0002, одержувач: УК у м. Сумах /м. Суми/ 24060300, код одержувача: 37970593, банк одержувача: ГУ ДКС України в Сумській області, МФО банку: 837013. 2. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Департаменту фінансів, економіки та інвестиції Сумської міської ради 40208,4 грн. незаконно отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, для перерахування на р/р № 0002, одержувач: УК у м. Сумах /м. Суми/ 24060300, код одержувача: 37970593, банк одержувача: ГУ ДКС України в Сумській області, МФО банку: 837013. 3. Цей позов розглянути під час розгляду кримінального провадження № 0000202 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України (т. 1 а. с. 40 49) .
26.11.2018 року до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору, в якому він зазначив про те, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми знаходиться кримінальне провадження № 0000202 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України. В підготовчому судовому засіданні, на підставі ст. 314 КПК України, він вважає за необхідне заявити дане клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України. Так, у відповідності до вимог ст. 374 КПК України та згідно роз`ясненням, що містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29.06.1990 року, п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві № 8 від 24.10.2003 року, складаючи вирок, суд зобов`язаний дотримуватися вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. В мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують та обтяжують покарання. Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України. Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити в собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Він вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказаним вимогам не відповідає, оскільки він не містить в собі належним чином сформульованого обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідством під час досудового розслідування, і які суперечать матеріалам кримінального провадження, в тому числі, і висновкам економічної та будівельно-технічної експертизи. В порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 291 КК України в обвинувальному акті невірно вказана правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Так, в обвинувальному акті є посилання на заволодіння майном у великих розмірах, однак відсутнє посилання на примітку 3 до ст. 185 КК України. Разом з тим, він вважає, що поряд з викладенням кваліфікуючих ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення сторона обвинувачення в обвинувальному акті зобов`язана вказати й інші складові кримінального правопорушення, а саме: його суб`єктивну сторону. Так, в обвинувальному акті не зазначено: час та місце виникнення у ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 умислу, направленого на заволодіння коштами місцевого бюджету та їх легалізацію. Не зазначені та не деталізовані мотиви з яких, на думку сторону обвинувачення, діяли обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . П. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України містить пряму вказівку на вимогу наявності в обвинувальному акті анкетних відомостей кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) . Однак, такі відомості про потерпілого в обвинувальному акті відсутні. В обвинувальному акті зазначено про те, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні. При цьому обвинувальний акт містить дані про те, що розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, становить 324862 гривні 41 копійку та до нього додається цивільний позов. Він вважає, що вказане порушення КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки наявність шкоди завданої кримінальним правопорушенням і відсутність даних про потерпілого, може в майбутньому порушити права як обвинувачених, так і потерпілого. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, однак в порушення вказаних вимог з підозрюваним ОСОБА_9 проводились слідчі дії після вручення обвинувального акту. При зазначених порушеннях закону, відповідно до вимог ч. 3 ст. 314 КПК України в підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України. На підставі викладеного та згідно ст. ст. 314, 315 КПК України, він просив обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, повернути прокурору Сумської області із-за невідповідності вимогам ст. ст. 109, 291 КПК України (вхідний № 51916 від 26.11.2018 року) (а. с. 184 186) .
26.11.2018 року до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору, в якому він зазначив про те, що обвинувальний акт, складений стосовно ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам КПК України з наступних підстав. 1. В обвинувальному акті зазначено про те, що він складений 10.01.2017 року та затверджений прокурором 12.01.2017 року. В той же час, відповідно до п. 28 реєстру матеріалів досудового розслідування, 17.01.2017 року заступником Генерального прокурора України було винесено постанову про продовження строку досудового розслідування до 7 місяців, після чого по справі проводились слідчі дії та 30.01.2017 року, відповідно до ст. 290 КПК України, ОСОБА_9 було повідомлено про завершення досудового розслідування та було надано доступ до матеріалів досудового розслідування. Але обвинувальний акт після проведених в період часу з 17.01.2017 року до 30.01.2017 року слідчих дій, тобто після закінчення досудового розслідування по кримінальному провадженню, не складався, а вручений ОСОБА_9 обвинувальний акт було складено та затверджено до завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Отже, 10.01.2017 року було складено та 12.01.2017 року було затверджено обвинувальний акт до завершення досудового розслідування. Досудове розслідування завершено 30.01.2017 року. Після завершення досудового розслідування обвинувальний акт не складався. Відповідно до гл. 24 КПК України, зокрема, досудове розслідування завершується зверненням до суду з обвинувальним актом після завершення досудового розслідування. Відповідно до п. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким завершується досудове розслідування. В той же час, відповідно до ст. 294 КПК України, продовження строку досудового розслідування допускається у разі неможливості завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Таким чином, обвинувальний акт повинен був бути складений після завершення досудового розслідування, тобто після 30.01.2017 року. Обвинувальний акт після 30.01.2017 року не складався. Складений 10.01.2017 року та затверджений прокурором 12.01.2017 року обвинувальний акт не відповідає вимогам гл. 24 КПК України та ст. 110 КПК України, оскільки був складений до завершення досудового розслідування, а не після. Після його складання та затвердження приймались процесуальні рішення по справі та продовжувався строк досудового розслідування. 2. Резолютивна частина обвинувального акту не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин в чому обвинувачується ОСОБА_9 у повній відповідності до повідомлення про підозру. 3. В обвинувальному акті зазначено про те, що він складений у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, хоча ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України не повідомлялось. 4. В обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_9 шляхом зловживання службовим становищем заволодів коштами місцевого бюджету міста Суми на загальну суму 284654,01 грн. . В той же час, відповідно до обвинувачення, не зазначено якими саме службовими обов`язками, щодо розпорядження цими бюджетними коштами був наділений ОСОБА_9 , як директора СКС Консалд та у зв`язку з використанням яких саме службових прав та обов`язків ОСОБА_9 зміг вчинити злочин. Очевидним фактом є те, що ОСОБА_9 не мав ніякого відношення до розпорядження бюджетними коштами та не міг у зв`язку з обов`язками директора СКС Консалд вчинити саме такий злочин. Такий злочин міг вчинити розпорядник бюджетних коштів директор департаменту Сумської міської ради, а не ОСОБА_9 . 5. Зі змісту обвинувального акту, з його описової частини, вбачається, що ОСОБА_9 своїми діями, вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, завдав шкоду на загальну суму 284654,01 грн. . Також зі змісту обвинувального акту, з його описової частини, вбачається, що ОСОБА_9 своїми діями, вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 209 КК України, вчинив фінансову операцію та використав у господарській діяльності кошти в сумі 284654,01 грн. . В той же час у обвинувальному акті зазначено: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням становить 324862,41 грн. . З метою формування позиції захисту виникають логічні питання: - яким саме злочином завдано таку шкоду? ; - чому про таку шкоду не йдеться в описовій частині? ; - ким саме завдано таку шкоду та вчиненням якого саме злочину? 6. Крім цього, відповідно до обвинувального акту, у порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, не зазначені відомості про потерпілих, хоча у справі заявлений цивільний позов і до суду з`явився представник позивача. Також зі змісту обвинувачення вбачається, що ОСОБА_9 заволодів коштами місцевого бюджету міста Суми, що вказує на наявність потерпілого у справі. 7. Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, по кримінальному провадженню було проведено дві експертизи: судову економічну експертизу № 766/1127/1128 від 18.11.2016 року (в реєстрі дата 22.11.2016 року) та комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизу № 1126 від 30.11.2016 року (в реєстрі дата 13.12.2016 року) , що потягло за собою ряд судових витрат, однак у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України про витрати на проведення судової економічної експертизи № 766/1127/1128 від 18.11.2016 року в обвинувальному акті не вказано, хоча витрати на проведення такої експертизи понесено в сумі 5286 грн. . Оскільки при складанні обвинувального акту стороною обвинувачення були допущені вищевикладені порушення, відтак обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України. На підставі викладеного, керуючись ст. 291 КПК України, він просив повернути обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків (вхідний № 52009 від 27.11.2018 року) (т. 2 а. с. 187 189) .

В підготовчому судовому засіданні прокурор просила призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, категорично заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору, а також категорично заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки, на її думку, обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України.
В підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання свого захисника адвоката ОСОБА_6 , просив його задовольнити та повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. Він не заперечував проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.
В підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтримав клопотання свого захисника адвоката ОСОБА_7 , просив його задовольнити та повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. Він не заперечував проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 просив задовольнити своє клопотання та повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. Він не заперечував проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просив задовольнити своє клопотання та повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. Він не заперечував проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.
В підготовче судове засідання головного спеціаліста юрисконсульта ОСОБА_17 не було викликано, оскільки згідно обвинувальному акту потерпілі у кримінальному провадженні відсутні (т. 1 а. с. 22) , оскільки довіреність директора департаменту фінансів, економіки та інвестицій Сумської міської ради ОСОБА_16 № б/н та без дати, якою було уповноважено головного спеціаліста юрисконсульта ОСОБА_17 представляти інтереси департаменту фінансів, економіки та інвестицій Сумської міської ради в місцевих, обласних, апеляційних, вищих спеціалізованих судах України, з усіма правами, наданими законом особам, які беруть участь в судовому процесі, в тому числі, подавати позови, заперечення, клопотання та інші документи, користуватися іншими процесуальними правами, наданими законом, дійсна до 31.05.2018 року, тобто строк її дії закінчився 31.05.2018 року (т. 2 а. с. 57) , оскільки під час досудового розслідування органом досудового розслідування не був визначений та не визначений до теперішнього часу його процесуальний статус, передбачений чинним КПК України, на кшталт, потерпілий (ст. 55 КПК України) , представник потерпілого (ст. 58 КПК України) , законний представник потерпілого (ст. 59 КПК України) , заявник (ст. 60 КПК України) , цивільний позивач (ст. 61 КПК України) , представник цивільного позивача (ст. 63 КПК України) , законний представник цивільного позивача (ст. 64 КПК України) , тощо, оскільки ухвалою судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 від 12.11.2018 року в підготовче судове засідання було викликано осіб, які братимуть участь у судовому розгляді: обвинувачених, захисників, про дату та місце проведення підготовчого судового засідання було повідомлено прокурора прокуратури Сумської області. Ухвала набрала законної сили 12.11.2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/78040736) (т. 2 а. с. 182) .

Вислухавши думку прокурора, обвинувачених, захисників, ознайомившись з обвинувальним актом, з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000202, з позовною заявою прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області молодшого радника юстиції ОСОБА_14 , суд дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Згідно обвинувальному акту потерпілі у кримінальному провадженні відсутні (т. 1 а. с. 22) , цивільний позов в інтересах держави в особі Департаменту фінансів, економіки та інвестиції Сумської міської ради (в порядку ч. 3 ст. 128 КПК України) був пред`явлений 26.12.2016 року прокурором у кримінальному провадженні прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області молодшим радником юстиції ОСОБА_14 (№ 15/1-1896-16 від 26.12.2016 року) до відповідачів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 40 49) , обвинувальний акт не містить анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) . Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про недотримання органом досудового розслідування імперативних вимог ст. ст. 55, 58, 61 63, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто в цій частині обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.

Із змісту ч. 3 ст. 128 КПК України вбачається, що цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення інтересів держави в суді, передбачених ч. 4 ст. 25 Закону України Про прокуратуру .

Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області молодшого радника юстиції ОСОБА_14 не містить обґрунтування наявності підстав для здійснення інтересів держави в суді, передбачених ч. 4 ст. 25 Закону України Про прокуратуру . Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про недотримання органом досудового розслідування імперативних вимог ст. 128 КПК України, тобто в цій частині обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.

Крім того, колегія суддів, вважає за можливе взяти до уваги наступне.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф. В. проти Франції (F. W. v. France) від 31.03.2005 року, заява № 61517/00, п. 27) .

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі Менчинська проти Російської Федерації (рішення від 15.01.2009 року, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі) : Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій) , які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави .
Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
В Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України) .
Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру .
Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави .
В Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини) .
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави , особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.09.2018 року у справі № 822/238/15, адміністративне провадження № К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17) .
Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.
Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; - у разі відсутності такого органу.
Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень) , спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити, причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Аналогічною є Окрема думка Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ОСОБА_18 від 06.06.2018 року по справі № 607/1557/17, провадження № 61-17407св18, ЄДРСРУ № 74659804.
Отже, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України.
Обвинувальний не містить повні відомості про розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування) , а саме: розмір витрат на залучення експерта: витрат за проведення судової економічної експертизи № 766/1127/1128 від 18.11.2016 року (в реєстрі дата 22.11.2016 року) в сумі 5286 грн. (т. 1 а. с. 22, 31) . Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про недотримання органом досудового розслідування імперативних вимог ст. 122, п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто в цій частині обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 283 КПК України відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, ані обвинувальний акт, ані реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000202 не містять відомостей про дату закінчення досудового розслідування, враховуючи ту обставину, що обвинувальний акт було складено 10.01.2017 року, обвинувальний акт було затверджено 12.01.2017 року, а заступником Генерального прокурора України ОСОБА_19 була винесена постанова про продовження строку досудового розслідування до 7 (семи) місяців 17.01.2017 року (т. 1 а. с. 32, 35) . Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про недотримання органом досудового розслідування імперативних вимог ст. 283 КПК України, тобто в цій частині обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору слід задовольнити частково, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору слід задовольнити частково та повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19.11.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, прокурору Сумської області для приведення його у відповідність до вимог КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 55, 58, 61, 63, 110, 122, 128, 283, 291, 314, 369 372, 375, 376 КПК України, -
У Х В А Л И В :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19.11.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, повернути прокурору Сумської області для приведення його у відповідність до вимог КПК України.
На ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3