ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/808/19 Справа № 214/7635/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003156 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27 червня 2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 315 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України до 6 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 червня 2017 року, - у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат в порядку КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
30 жовтня 2016 року приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , попередньо домовившись між собою про вчинення розбійних нападів на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, з погрозою застосування револьверу «ST*LKER» «СAL.4.mm.2.5», який знаходився у володінні неповнолітнього ОСОБА_8 , прийшли в район будинку АДРЕСА_4 , де зустріли раніше їм незнайомого гр. ОСОБА_14 ОСОБА_7 спільно з неповнолітніми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , керуючись наміром на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, напали на потерпілого ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 удару рукою в ділянку голови, спричиняючи тим самим йому фізичний біль, а неповнолітній ОСОБА_8 продемонстрував потерпілому вищевказаний револьвер, що потерпілий сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та не став чинити опір нападникам. З метою досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , висловили вимогу потерпілому ОСОБА_14 передати їм грошові кошти та інші матеріальні цінності, які малися у потерпілого. Потерпілий ОСОБА_14 , підкорившись вимогам нападників передати їм належне йому майно, побоюючись за своє життя та здоров`я, передав їм своє майно, а саме: шкіряний гаманець «mertok», вартістю 163 гривні, в якому знаходилися дві картки банку «Укрсіббанк» та картка медичного страхування «UNIQA», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, а також гроші: два долари США, еквівалентні 51 грн. 06 коп. та сто російських рублів, еквівалентних 40 грн. 50 коп.; мобільний телефон «LG-D410», вартістю 2166 грн. 44 коп., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_1 з грошовими коштами на рахунку в сумі 17 гривень та картка пам`яті «microSD» «Kingmax», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності; куртку чоловічу «in extensor», вартістю 373 грн. 33 коп., в кишені якої знаходилися навушники «G-SOUND» та флешка «Transend», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном з місця злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 2811 грн. 33 коп.
Крім цього, 31 жовтня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , попередньо домовившись між собою про вчинення розбійних нападів на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, з погрозою застосування револьверу «ST*LKER» «СAL.4.mm.2.5», який знаходився у володінні неповнолітнього ОСОБА_8 , прийшли в район будинку АДРЕСА_5 , де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_15 ОСОБА_7 спільно з неповнолітніми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , керуючись наміром на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, напали на потерпілого ОСОБА_15 , при цьому неповнолітній ОСОБА_8 висловив погрозу застосування зброї, та не дістаючи вищевказаний револьвер з кишені своєї куртки, в підтвердження свого злочинного наміру, натиснув на спусковий гачок револьверу, внаслідок чого відбулося клацання курка, тим самим вказавши потерпілому на серйозність свого наміру, що потерпілий сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та не став чинити опір нападникам. З метою досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , висловили вимогу потерпілому передати їм грошові кошти та інші матеріальні цінності, які малися у потерпілого. Потерпілий ОСОБА_15 , підкорившись вимогам нападників передати їм належне йому майно, побоюючись за своє життя та здоров`я, передав їм свій мобільний телефон «Prestigio WIZE B1», вартістю 210 гривень, після чого ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з викраденим майном з місця злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на суму 210 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частинні призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили двічі поспіль найбільш небезпечний злочин проти власності, пов`язаний з реальною загрозою життю чи здоров`ю потерпілих, в стані наркотичного сп`яніння, до вчинення заздалегідь готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, саме у ОСОБА_8 був револьвер, застосування якого й створювало реальну загрозу життю потерпілих осіб, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій.
Прокурор вказує, що у даному кримінальному провадженні визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, їх щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, проте вказав, що це ОСОБА_9 сказав взяти пістолет, щоб погратися, втрьох гуляли, навіть не бачив моменту нападу на ОСОБА_14 та дістав пістолет, щоб не було суперечок, також не погодився з показаннями другого потерпілого ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Зазначене свідчить про його намагання зменшити відповідальність за скоєне. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_9 також визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, але суду показав, що пістолет йому показав ОСОБА_8 , коли гуляли, втрьох домовилися знайти жертву, після чого підійшли до першого потерпілого, потім до другого. Тоді як обвинувачений ОСОБА_7 прямо вказав, що вчинити злочини запропонував ОСОБА_9 отже, показання обвинувачених містять істотні суперечності та не свідчать про їх щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину.
Також прокурора вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачені відшкодували збитки потерпілим.
Приймаючи рішення про можливість застосування ст. 69 КК України суд першої інстанції належним чином не врахував існування обтяжуючої відповідальність ОСОБА_8 обставини вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів та негативних даних про особу ОСОБА_9 , який вже після вчинення цих розбоїв, 11.06.2016 року вчинив новий злочин, та є обвинуваченим за зберігання у кишені 20 пакетів канабісу у кримінальному провадженні № 0001057 від 12.06.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, прокурора зазначає, що в день ухвалення вироку по цій справі у відношенні ОСОБА_8 , як до підозрюваного, ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу у кримінальному провадженні № 0002295 від 04.11.2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що також негативним чином характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_8 , в його діях спостерігається рецедив злочинів.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу обвинуваченого, окрім тих, які врахував при призначенні покарання, давали підстави для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.
Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційні скарги прокурорів, просила їх задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 при вирішенні апеляційних скарг поклався на розсуд суду.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі першим заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 не оскаржуються доведеність вини та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, тому висновки суду в цій частині апеляційним судом не переглядаються.
Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором також не оскаржується.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року № 1 Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку, у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне рішення за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_19 , в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , викласти окремим документом, тобто у вигляді вироку.
Перевіряючи доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, навчається, має середній рівень знань, не одружений, виховувався без одного з батьків, на даний час виховується без батьків, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем навчання, не перебуває на обліку як дитина, яка опинилася в скрутних життєвих умовах. Крім того, судом першої інстанції враховано висновок органу пробації, згідно якого перевиховування ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно відніс вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.
Отже, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , його ставлення до скоєного, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому та відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, що узгоджується із позицією потерпілого та прокурора в судових дебатах і яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості немає.
Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується, та з урахуванням вищенаведених обставин, а також із частковим відшкодуванням майнової шкоди потерпілим, вважає призначене ОСОБА_9 покарання законним, справедливим та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку, достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без реального відбування ним покарання.
Прокурор не посилається на конкретні обставини, що не були враховані судом, обмежуючись загальними міркуваннями щодо неналежної оцінки відомостей про особу обвинуваченого, які колегія суддів, не погоджуючись з прокурором, вважає такими, що враховані судом першої інстанції достатньою мірою.
Аналізуючи доводи прокурора про те, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 носить лише формальний характер, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції в цій частині дослідженим ним доказам не суперечать.
Як видно з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в судовому засіданні суду першої інстанції визнав повністю та розкаявся, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання.
Посилання прокурора на те, що обвинуваченим ОСОБА_9 не відшкодовано шкоду, у зв`язку з чим щире каяття слід розцінювати як уявне, колегія суддів вважає необґрунтованими та таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, так як потерпілому ОСОБА_14 майнова шкода відшкодована повністю, а потерпілому ОСОБА_15 - частково.
На переконання колегії суддів, ці обставини не є вирішальними при визначенні ставлення особи до вчиненого.
Що стосується доводів прокурора проте, що обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено інше кримінальне правопорушення під час розгляду цього провадження судом першої інстанції, то ці обставини будуть враховані судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 в іншому кримінальному провадженні у відповідності до вимог кримінального закону.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку щодо ОСОБА_9 , при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 в частині скасування вироку щодо ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: