ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/8/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/3/18 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого-адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 000328 від 05 лютого 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, уродженця с. Архангельська Слобода, Каховського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, утриманців не маючого, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 березня 2016 року за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 березня 2016 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років і 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 березня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком у 2 роки і 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 26 липня 2018 року. У строк відбуття засудженим покарання зараховано відбуте частково покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 березня 2016 року, починаючи з 16 червня 2016 року.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 05 лютого 2016 року приблизно о 18:30 годині, перебуваючи біля будинку №24 по вул. М. Букіна міста Нова Каховка Херсонської області, достовірно знаючи, що транспортний засіб - мопед «Yamaha Jog SA16» в корпусі сірого кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1187-МТ від 19 грудня 2016 року складає 10000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , здобутий злочинним шляхом, маючи умисел на зберігання та збут майна, заздалегідь не обіцяючи, придбав його від невстановленої досудовим слідством особита зберігав його до моменту розпорядження ним на власний розсуд.

Він же, 20 лютого 2016 року у нічний час, перебуваючи на першому поверсі третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що транспортний засіб - мопед «Soul TXM50QT-A» в корпусі червоного кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №446-МТ від 28 вересня 2016 року складає 5000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_11 , здобутий злочинним шляхом, маючи умисел на зберігання та збут майна, заздалегідь не обіцяючи, придбав його від невстановленої досудовим слідством особи та зберігав його до моменту розпорядження ним на власний розсуд.
Він же, 08 квітня 2016 року приблизно о 02:00 годині, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що транспортний засіб - мопед «Honda Tact AF31» в корпусі чорного кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №445-МТ від 28 вересня 2016 року складає 9200 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_12 , здобутий злочинним шляхом, маючи умисел на зберігання та збут майна, заздалегідь не обіцяючи, придбав його від невстановленої досудовим слідством особи та зберігав його до моменту розпорядження ним на власний розсуд. Він же, 28 травня 2016 року приблизно об 11:00 годині, перебуваючи на подвір`ї Новокаховської міської лікарні по вул. К. Маркса місті Нова Каховка Херсонської області, достовірно знаючи, що транспортний засіб - мопед «Suzuki Mollet» в корпусі чорного кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №447-МТ від 27 жовтня 2016 року складає 6000 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_13 , здобутий злочинним шляхом, маючи умисел на зберігання та збут майна, заздалегідь не обіцяючи, придбав його від невстановленої досудовим слідством особи та зберігав його до моменту розпорядження ним на власний розсуд. В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частини призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційний вимог зазначає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 за ст. 198 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за епізодом, вчиненим до вироку Каховським міськрайонними судом Херсонської області 31 березня 2016 року, і остаточно за іншими злочинами відповідно до ч.1 ст. 71 КК України є безпідставним, оскільки двічі призначене покарання за ст.198 КК України призвело до погіршення становища обвинуваченого. Просить з резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду від 31 березня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника обвинуваченого, які не підтримали доводи апеляційної скарги, виступ сторін в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного. З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню. Так, ч.1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Врахувавши викладене, а також те, що ОСОБА_7 вчинив 4 тотожних злочини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 198 КК України за всіма епізодами злочинної діяльності, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують. Разом із цим, всупереч власному висновку про відсутність у даному кримінальному провадженні сукупності злочинів, міський суд безпідставно зазначив про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також встановлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Разом з цим, відповідно роз`яснень, які містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК ( 2341-14 ). Згідно з ст. 71 якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Таким чином, суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків. За таких обставин, судова колегія вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з уточненням його резолютивної частини, а саме виключення посилання на необхідність призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині остаточного призначення покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з моменту затримання. Відповідно до рапорту, який міститься в матеріалах справи, ОСОБА_7 було затримано 16 червня 2016 року. Тобто, на момент розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ст. 198 КК України, Новокаховським міським судом 26 липня 2018 року невідбута частина покарання за попереднім вироком суду складала 20 днів. Враховуючи викладене, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначене у виді позбавлення волі строком у 2 роки і 20 днів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено. Керуючись ст. 404. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити частково. Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити. Виключити з резолютивної частини вказаного судового рішення посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 198 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду від 31 березня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 20 днів позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4