У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000723, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 4 травня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Зеленодольск Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 ,
представник потерпілих ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 60 699 грн. майнової шкоди, 100 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 4 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 4 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі та задовольнити заявлений цивільний позов в повному обсязі.

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок відносно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стверджує, що вимог ст. ст. 2, 7, ч. 3 ст. 374 КПК України, практики Європейського Суду з прав людини та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 26.09.1990 р. при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом не дотримано.
Вказує на те, що суд, хоча і визнав ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 119 КК України, за якою висунуте органом досудового слідства обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
Зазначає, що в обвинуваченні ОСОБА_7 , визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо форми вини та дій обвинуваченого, що призвели до наслідків у вигляді смерті потерпілого, а фактично наведені тільки дії обвинуваченого щодо завдання ним декількох ударів зап`ястям обох рук в область голови потерпілого та намагання у будь-який спосіб довести останнього додому, без визначення наслідків від цих дій (констатовано лише факт смерті ОСОБА_11 у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та психічного ставлення обвинуваченого до них.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги представник потерпілих ОСОБА_6 зазначає, що вирок є незаконним та необґрунтованим.
Вважає, що неповнота дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді призвела до ухвалення вироку, в якому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 .
На переконання апелянта, фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_7 за частиною першою статті 119 КК України, оскільки природа його діянь (насильства), спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків, що наступили, як про це зазначено у вироку.
Звертає увагу на те, що суд, в порушення вимог кримінального закону, кваліфікуючи діяння, як вчинене з необережності, не вказав вид необережності.
Судом не враховано тих обставин, що неодноразово наносячи удари руками у життєво важливий орган голову потерпілого (який перебував у стані алкогольного сп`яніння), обвинувачений останній раз, знаходячись у парковій зоні по проспекту Соборності, стоячи обличчям до ОСОБА_11 , зап`ястями обох рук цілеспрямовано і з великою силою, спричинив тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній втратив свідомість, але не помер, а під час волочіння потерпілого за ногу по проїжджій частині вулиці з твердим асфальтовим покриттям, будучи вже в непритомному стані, потерпілий не міг забезпечити свою безпеку, обвинувачений ОСОБА_7 достеменно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде спричинено шкоду здоров`ю у вигляді тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, і свідомо припускав спричинення цієї шкоди, але при цьому не конкретизував точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
Звертає увагу на те, що із механізму нанесення тілесних ушкоджень вбачається умисел обвинуваченого на нанесення ударів невизначеної сили, а не на спричинення смерті або нанесення тяжкого тілесного ушкодження.
На переконання апелянта, обвинувачений хоча і не бажав настання смерті потерпілого, але повинен був і міг це передбачити, що свідчить про необережну форму вини обвинуваченого до настання смерті потерпілого.
Вважає, що суд не надав належної правової оцінки висновку експерта № 07 від 05.12.2016 р. та у вироку не зазначив, чому цей висновок експерта не прийняв до уваги.
Окрім цього, докази, якими суд обґрунтував свій висновок щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, не спростовують висновки судової медичної експертизи про те, що після «вбивства, вчиненого через необережність» ОСОБА_11 прожив ще 23 дні, йому надавалась медична допомога, а помер він саме в результаті спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень.
Зазначена обставина, на переконання апелянта, підтверджується поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який показав про механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , про те, що коли він залишив ОСОБА_11 на лавочці перед будинком, останній був у непритомному стане, але живий.
Апелянт вважає, що зазначене призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наполягає на тому, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Зазначаючи у вироку про те, що під час оцінки доказів суд виходив із принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України», суд не врахував, що у наведеному рішенні вказується, про те, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Апелянт не погоджується з рішенням суду щодо часткового задоволення позовних вимог, оскільки суд врахував лише витрати на лікування та придбання товарів для поховання, проте безпідставно не врахував витрати на проведення поминальних обідів, і, без належного обґрунтування, прийняв рішення про стягнення з ОСОБА_12 компенсації за спричинену моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.
Апелянт переконаний, що позовні вимоги обґрунтовані належними доказами, але суд не надав їм об`єктивної правової оцінки.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, винесеним на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів по справі, з дотриманням вимог матеріального та кримінального процесуального законодавства України. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.09.2016 р. у період часу з 05.00 год. до 06.00 год. на території Паркової зони проспекту Соборності, навпроти під`їзду № 6 будинку № 5 по проспекту Соборності в м. Южноукраїнську Миколаївської області між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 на ґрунті раптово-виниклих неприязних відносин, завдав декілька ударів зап`ястям обох рук в область голови ОСОБА_11 , від чого останній упав, та, від падіння, вдарився задньою частиною тулубу об ґрунтову поверхню паркової зони, втративши свідомість. Розуміючи безпорадний стан потерпілого та необхідність надання йому медичної допомоги, ОСОБА_7 вжив декілька невдалих спроб щодо приведення ОСОБА_11 до свідомості, після чого взяв його під руки та переніс на протилежну сторону проїжджої частини проспекту Соборності, однак через фізичну втому та нетверезий стан поклав останнього на асфальтоване покриття та, взявши за ноги, відтягнув на відстань близько 30 метрів до лавки, що біля 6-го під`їзду будинку № 5 по проспекту Соборності в м. Южноукраїнську Миколаївської області, де і залишив потерпілого. Близько 06.35 год. 06.09.2016 р. ОСОБА_11 у стані коми 2 ступеня доставлено до реанімаційного відділення ДЗ «СМСЧ-2» м. Южноукраїнську. 13.09.2016 р. о 10.00 год. ОСОБА_11 у стані коми 1 ступеня доставлено до Дніпропетровської обласної клінічної лікарні ім. Мечнікова, де ІНФОРМАЦІЯ_3 останній помер.
За висновком судово-медичної експертизи трупу № 07 від 05.01.2017 р., смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась тяжким забоєм головного мозку, крововиливами під тверду та м`які мозкові оболонки, речовину головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги представника потерпілих, думку представника потерпілих, яка підтримала і свою апеляційну скаргу і апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., відповідно яким, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Формулюючи обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 06.09.2016 р. на ґрунті раптово-виниклих неприязних відносин, завдав декілька ударів зап`ястям обох рук в область голови ОСОБА_11 , від чого останній упав, та, від падіння, вдарився задньою частиною тулубу об ґрунтову поверхню паркової зони, втративши свідомість. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 у лікарні помер.
Далі у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд не вказавши наслідків вчиненого злочину, навів зміст одного із доказів висновку судово-медичної експертизи трупу № 07 від 05.01.2017 р., в якому вказана причина настання смерті потерпілого закрита черепно-мозкової травма, яка супроводжувалась тяжким забоєм головного мозку, крововиливами під тверду та м`які мозкові оболонки, речовину головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України.

Але, кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 119 КК України настає за вбивство, вчинене через необережність.
З огляду на зміст диспозиції ч. 1 ст. 119 КК України, при формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, повинно бути вказано психічне ставлення, тобто умисел особи щодо спричинення смерті іншій особі, характер та механізм спричинених тілесних ушкоджень, їх локалізація та наслідки, причинний зв`язком між діями обвинуваченого та наслідками.
У вироку відносно ОСОБА_7 , формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, форми вини, психічного ставлення обвинуваченого до вчинених дій та дій обвинуваченого, що призвели до наслідків у вигляді смерті потерпілого, не містить.
За наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 119 КК України визнаного судом доведеним, відносно ОСОБА_7 , на порушення вимог ст. 374 КПК України, викладено неповно.

Визнаючи ОСОБА_7 винним в інкримінованому йому злочині, суд зазначив, що його вина підтверджуються певними доказами, в тому числі і зізнавальними показаннями обвинуваченого.
Але, поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений суду першої інстанції показав, що біля 05.00 годин побачивши в стані алкогольного сп`яніння раніше незнайомого потерпілого, вирішив відвести його додому. Дорогою потерпілий неодноразово падав, намагався затіяти бійку. Обвинувачений декілька разів давав потерпілому ляпаси, останній раз вдарив потерпілого двома зап`ястями рук. Потерпілий присів, потім ліг на землю.
За висновком судово-медичної експертизи трупу № 07 від 05.01.2017 р., смерть потерпілого настала від закритої черепно-мозкової травми.
Обставини спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 потерпілому вказані інші, ніж у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним. На зазначене не звернули уваги ні сторона обвинувачення, ні суд.
Показання обвинуваченого не узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи трупу, розбіжності між показаннями обвинуваченого та даними експертизи в судовому засіданні не усунені, і судом першої інстанції, який послався на ці докази, не надана оцінка цим доказам.
Враховуючи, що під час судового розгляду не усунені розбіжності в показаннях обвинуваченого, який визнав вину та даними судово-медичної експертизи трупу, апеляційний суд доходить висновку, що докази, на які послався суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинуваченого, містять протиріччя.

Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 4 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3