КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824//2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свиридово Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одружено, маючого на утриманні дитину 2012 р.н., та батьків пенсіонерів, неофіційно працюючого монтажником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.12.2016 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік.
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187 та ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю; за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року, і остаточно призначити покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою - залишено без зміни.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 встановлено відраховувати з 08 квітня 2017 року.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 08.04.2017 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим в вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України. Також апелянт просить застосувати до нього положення ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року з урахуванням рішення великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом неправильно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 187 КК України. Захисником було введено його в оману, тому він дав неправдиві покази в суді першої інстанції, що на його думку привело до винесення несправедливого вироку.

Також апелянт зазначає, що у тексті вироку зазначено про попередній зговір. Але відсутні будь-які докази, що могло це підтвердити. В даному випадку в ході судового розслідування було встановлено та підтверджено факт його перебування на місці злочину. Але цей факт не робить його винним.

Крім того апелянт вважає, що на його думку розкриття даного злочину було з компроментовано та частково сфальсифіковано, оскільки докази отриманні під час досудового та судового слідства виключають його як особу, яка вчинили злочин, або яка була співучасником скоєного злочину.

Також апелянт зазначає, що під час розгляду судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невірну кваліфікацію кримінального правопорушення, та вирок винесено на припущеннях.

Захисником ОСОБА_8 подано доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких зазначає, про те, що судом при винесенні обвинувального вироку, без перевірки обставин справи, встановлено кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_6 , злочинів за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах справи відсутні належні відомості та допустимі докази, які підтверджують обставини справи, що виділення в окреме провадження матеріалів, щодо невстановленої особи. Відсутні відомості про те, які саме дії виконував ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа під час нападу на потерпілого ОСОБА_9 , та як ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа розподілили між собою ролі. Та диспозиція ч. 3 ст. 187 КК України містить лише кваліфікуючу ознаку проникнення у житло, та в ній відсутня ознака, щодо попередньої змови групи осіб.

Також захисник звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній витяг про внесення відомостей про кримінальне правопорушення № 0003079 до ЄРДР, документально підтвердженні докази, про те, що стало підставою для внесення відомостей ЄРДР, та документи на підтвердження визнання потерпілим ОСОБА_9 .

Також захисник вважає, що докази на які посилається суд першої інстанції, не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у злочинах за якими його було визнано винним, оскільки доказова сила, зазначених доказів в процесі розгляду справи у суді першої інстанції не знайшла свого підтвердження у достовірності, надійності та точності пред`явлення ОСОБА_11 обвинувачення.

Захисником також заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та в доповненнях захисника ОСОБА_8 ; вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 в повному обсязі, та просили задовольнити її з наведених в ній обставин; потерпілого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційного скарги обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями до неї захисника ОСОБА_12 такою, що підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що 19.03.2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , проживаючи спільно з невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) за адресою: АДРЕСА_3 , вступили у попереднью злочинну змову для здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у житло, а саме будинку, який знаходиться на ділянці АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_10 разом з невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), 19.03.2017 року, приблизно о 12 год. 20 хв., вийшли зі свого будинку та направились до місця мешкання ОСОБА_9 , з яким вони раніше перебували у дружніх відносинах. Підійшовши до фіртки у паркані, яким огороджується територія будинку, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) безперешкодно її відчинили та попрямували до вхідних дверей у будинок, які на той момент були не зачинені.

Знаходячись біля вхідних дверей до будинку, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), діючи згідно раніше розробленого злочинного плану, відчинили їх, тим самим проникли до приміщення будинку, а саме коридору, де в цей час знаходився ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), раптово накинули на голову потерпілого ОСОБА_9 предмет невідомого походження, властивостями якого обмежили останнього бачити навколишнє серидовище. В подальшому ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) продовжуючи знаходитись у будинку, користуючись фізичною та чисельною перевагою, почали наносити численні удари по тулубу та голові потерпілого, в результаті чого останній отримав закриту черепно-мозкову травму: струс головного мозку, множинні забійні рани (що загоїлись з утворенням рубців) волосистої частини голови, правої та лівої брови, на слизовій верхньої губи зліва, на шкірі верхньої губи зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень, що спричинили короткачасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), стягнувши руки та ноги ОСОБА_9 за допомогою ременів, користуючись його безпорадним станом, незаконно заволоділи майном останнього, а саме:

- мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J 5 Prime» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 5199 грн. 00 коп.;

- мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy S 3», вартістю 4000 грн. 00 коп.;

- Notebook марки «DELL», діагоналлю 15 дюймів, сіро-чорного кольору, вартісю 8000 грн., 00 коп.;

- Notebook + планшетом, вартістю 7000 грн., 00 коп.;

- системним блоком від комп`ютера чорного кольору, вартістю 9000 грн. 00 коп.;

- електропилкою темно-червоного кольору, вартістю 4000 грн. 00 коп.;

- перфоратором сірого кольору, вартістю 3000 грн. 00 коп.;

- електродріллю жовтого кольору, вартістю 1500 грн. 00 коп.;

- болгаркою, вартістю 3000 грн. 00 коп.;

- шуроповертом, зеленого кольору, вартістю 2000 грн. 00 коп.;

- рушницею, вартістю 4000 грн. 00 коп.;

- синім металевим ящиком зі свердлами до дрелі й перфоратора, вартістю 10 000 грн. 00 коп.;

- пістолетом стартовим шумовим марки «MAJOR» чорного кольору, вартістю 1500 грн. 00 коп.;

- грошовими коштами у сумі 250 долларів США, що складало 7025 грн. та 1500 грн., а всього майна на загальну суму 70 724 грн. 00 коп.

Крім того, 19.03.2017 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 разом з невстановленою досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись у середині будинку, що знаходиться на ділянці АДРЕСА_4 , подолавши волю до опору потерпілого ОСОБА_9 , побачили, що у коридорі знаходяться ключі від автомобіля марки «CHEVROLET NIVA» темно-синього кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , який в цей час знаходився у гаражному приміщенні, що розташоване на прибудинковій території, в результаті чого в ОСОБА_6 та невстановленої досудовим слідством особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) виник раптовий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «CHEVROLET NIVA» темно-синього кольору, д.н.з. НОМЕР_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), попрямували до гаражного приміщення, де в цей час знаходився автомобіль марки «CHEVROLET NIVA» темно-синього кольору д.н.з. НОМЕР_3 , яким на підставі довіренності від 09.10.2013 року користується ОСОБА_9 , та відчинили його знайденим ключем. Після чого ОСОБА_10 сів на водійське сидіння, а невстановлена досудовим слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) поруч, на переднє пасажирське сидіння. Вставивши ключ в замок запалювання ОСОБА_10 запустив двигун вказаного автомобіля після чого разом з невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) на викраденому автомобілі з місця вчинення злочину зникли, таким чином незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «CHEVROLET NIVA» темно-синього кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , завдавши при цьому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 149226 гривень 40 копійок.

Таким чином дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції вину в скоєнні злочинів не визнав та пояснив, що він разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 проживали у будинку на ОСОБА_14 в м. Києві, який вони знімали. При цьому він проживав на ОСОБА_15 поверсі, а ОСОБА_13 на ІІ поверсі. Всі речі зберігались на ІІ поверсі, оскільки тільки цей поверх зачинявся. Вранці 19.03.2017 року він, ОСОБА_16 , прокинувся та побачив, що в будинок зайшли ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які були напідпитку та запропонували разом вжити алкоголь, але він відмовився. Останній раз він бачив ОСОБА_13 та ОСОБА_17 близько 12 год. 30 хв. в цей день біля магазину, вони йшли в напрямку будинку потерпілого. Близько 16 години він пройшов прохідну на роботі та працював приблизно до 2-ої години ночі. Повернувшись додому він не зміг зайти до будинку і не міг зателефонувати ОСОБА_13 , оскільки в нього сів мобільний телефон. Він чекав до 6-ої години ранку, після чого зарядив мобільний телефон у метро та поїхав до дружини. Коли він додзвонився до ОСОБА_13 останній повідомив, що забрав всі його речі оскільки виїхав з будинку.

Що було в період з часу коли він прокинувся до 16 години, коли він з`явився на роботі - не пам`ятає.

Крім того в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки останні були попередженні про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та їх показання узгоджуються між собою та іншими доказами по справі.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив,що він познайомився з обвинуваченим у лютому 2017 року через ОСОБА_13 , який проводив ремонті роботи, відносини були гарні. В березні 2017 року до нього в будинок увірвалось двоє чоловіків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які накинувши йому на голову якийсь предмет по типу шапки, почали його бити та вимагати віддати гроші. Удари наносили в тому числі ногами та молотком в область голови та тулуба. Він біля 5-6 разів втрачав свідомість і чоловіки за допомогою ножа перевіряли чи він живий, чи перебуває в свідомості. Також чоловіки стали вимагати, щоби він повідомив де знаходяться ключі від автомобіля і він виконав цю вимогу. Потім він знову втратив свідомість, а коли отямився, в будинку вже нікого не було, а сам він був в крові та зв`язаний. Змігши звільнитися він побіг до сусіда по допомогу. Вказав, що він тримає собак, проте собаки звикли як до ОСОБА_21 , так і до ОСОБА_13 , так як останні неодноразово приходили до нього по воду, при цьому паркан виготовлений із сітки. Також пояснив, що хвіртка була зачинена, проте її легко можна відчинити, просунувши руку і повернувши ключ, а двері будинку були відкриті. Зазначив, що перед нападом він умивався над раковиною в санузлі, і коли хлопці зайшли в будинок він побачив боковим зором ОСОБА_13 та силует ОСОБА_21 , а потім впізнав ОСОБА_21 по тембру голосу, фігурі та зовнішності. Під час нападу в нього забрали інструменти, зброю, телефони, комп`ютери, гроші та автомобіль.
Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що вона дозволила проживати ОСОБА_13 на своїй дачі, який в подальшому привів ОСОБА_22 , зазначивши, що йому буде легше платити за світло. В одну із субот, точну дату свідок не пам`ятає, однак було холодно та лежав сніг, біля 17-18 години їй зателефонував дільничий і попросив приїхати на дачу. Коли вона приїхала їй розповіли, що був напад на ОСОБА_17 , під час якого викрали комп`ютери, гроші та автомобіль. Вони зайшли в будинок, в якому вона дозволила жити ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , та побачили, що всі речі розкидані. Також в будинку залишились чужі речі, дещо з речей хлопців, проте поліція їх не вилучала.

Свідок ОСОБА_19 суду дав аналогічні пояснення поясненням свідка ОСОБА_18 та уточнив, що спочатку на дачі проживав ОСОБА_13 , який через деякий час попросив дозволу на проживання свого співробітника ОСОБА_21 , який посварився з дружиною і йому не було де жити.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що 19 березня 2017 року, близько 16 години він, рухаючись на автомобілі, побачив, що назустріч на великий швидкості їхав автомобіль потерпілого, який потім повернув праворуч на вул. Чавдар. Ввечері цього ж дня він дізнався про напад на ОСОБА_17 .

Висновок суду першої інстанції про те, що показання вказаного потерпілого є послідовними, узгоджуються поміж собою та повністю підтверджуються іншими доказами, які не спростовані та досліджені в судовому засіданні є обгрунтованим. Будь-яких обставин щодо обмови обвинуваченого ОСОБА_6 вищевказанимпотерпілим, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій не встановлено.
Крім того суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні докази, процесуальними джерелами яких, крім наведених вище показань є речові докази, документи, висновки експерта, зокрема:
- дані протоколу огляду місця події від 19.03.2017 року зі схемою будинку та ілюстрованою таблицею, відповідно до якого слідчий за участі понятих та власника приміщення оглянув будинок АДРЕСА_4 , під час чого було виявлено та вилучено: з коридору два шматочки скотчу з слідами речовини бурого кольору, три ремні з залишками речовини бурого кольору; молоток для відбивання м`яса, який знаходився на сушилці у ванній кімнаті; один слід папілярного узору з тумбочки у ванній кімнаті; один слід папілярного узору зі скляної дверки; один слід папілярного узору з дверки шафи, що стоїть в кухні; змиви з плями бурого кольору з підлоги біля вказаної шафи; один слід структури матеріалу з дверки холодильника; змиви з плями бурого кольору, розташованої на дверці холодильника; картку пам`яті з домофону; в гаражі сфотографоно сліди протектору шин автомобіля. При цьому в кімнаті спальні на першому поверсі розкидані речі (т. 2 а.п. 1-10);
- дані протоколу огляду місця події від 08.04.2017 р. з фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є автомобіль «Шевроле Нива», д.н.з. НОМЕР_3 , розташований неподалік станції метро «Видубичі» в м. Києві, який було вилучено для передачі власнику за допомогою евакуатору, при цьому дверки автомобіля були замкнені і доступу до його салону не було (т. 2 а.п. 11-16);
- дані протоколу огляду місця події від 08.04.2017 р. з фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є автомобіль «Шевроле Нива», д.н.з. НОМЕР_3 , розташований біля будинку № 149 по вул. Садовій 56 в м. Києві, в ході якого слідчий в присутності понятих, спеціаліста та потерпілого ОСОБА_9 , який власним ключем відкрив автомобіль, виявив та вилучив в салоні вказаного автомобіля з сидіння водія куртку чорного кольору, куртку сірого кольору, кепку чорного кольору з емблемою «Nike»; з багажного відділення ящик пластмасовий з інструментами, ящик блакитного кольору зі сверлами, пару кросівок білого кольору «YOUR TURAN», пластикову коробку з медикаментами, наручний годинник червоного кольору «FOSSIL», платикову коробку для зберігання пістолету, в середині якої знаходяться документи на пістолет «MAJOR», при цьому ОСОБА_9 зазначив, що вказані речі належать йому, і їх було викрадено під час нападу; дві дорожні сумки з речами та шкіряну сумочку з документами на ім`я ОСОБА_6 , 1983 р.н., печатки, мобільний телефон LG з с/к 308CYCV641555 (т. 2 а.п. 17-25). При цьому зазначення у вступній частині протоколу номеру ділянки «139» суд вважав технічною опискою, яка суттєвого значення не має, оскільки в описовій частині та фототаблиці до протоколу вказаний номер «149», крім того такий же номер ділянки зазначений і в інших доказах, наявних у кримінальному провадженні (т. 2 а.п. 17-25);
- дані пред`явлення особи для впізнання від 08.04.2017 р. в присутності понятих, захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_24 , потерпілий ОСОБА_9 , повідомив, що зможе впізнати особу нападника, якого він неодноразово бачив, за загальними рисами, серед чотирьох осіб, пред`явлених для впізнання, чітко вказав на ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 27-29);
- дані протоколу огляду предметів від 17.05.2017 р., вилучених в ході проведення оглядів місць подій неподалік станції метро «Видубичі» та ділянки № НОМЕР_4 по вул. Садовій, 56 в м. Києві, відповідно до яких оглянуто речі, вилучені в ході поведення оглядів місць подій (т. 2 а.п. 30-56);
- дані протоколу огляду місця події від 09.06.2017 р., проведеного за участі ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_24 , відповідно до якого ОСОБА_10 зазначив, що всі оглянуті речі, вилучені в ході проведення оглядів місця події від 08.04.2017 р., належать йому, крім державних номерних знаків та мобільного телефону «LG», що належить ОСОБА_25 , і ці речі він перевозив на автомобілі «Шевроле Ніва» після подій, які мали місце 19.03.2017 р. за адресою АДРЕСА_5 (т. 2 а.п. 57-66);
- дані судово-медичної експертизи № 623/Е, згідно яких у потерпілого ОСОБА_9 виявлено наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку, множинні забійні рани (що загоїлись з утворенням рубців волосистої частини голови, правої та лівої брови, на слизовій верхньої губи зліва, на шкірі верхньої губи зліва; поранення лівої сідниці в ділянці нижнього квадрату та правої сідниці на межі верхнього та нижнього квадрату, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше 21 доби (т. 2 а.п. 67-74);
- дані висновку судово-цитологічної експертизи № 166 ц, згідно яких, кров ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , належить до групи А з ізогемаглютином анти - В та супутним антигеном Н ізосерологічної системи АВО. Сліди на молотку, вилученого під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , могли утворитись за рахунок змішування кровіта поту особи/осіб в організмі яких містяться антигени А і Н в різній комбінації по системі АВО, в тому числі ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 92-96), при цьому зразки для експертизи в підозрюваного ОСОБА_6 відібрано з дотриманням вимог КПК України (т. 2 а.п. 89-90);

- дані висновку імунологічної експертизи № 131 від 29.03.2017 р., згідно з яким на тампоні зі змивами речовини бурого кольору з підлоги, вилученими під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , виявлена кров людини, яка може походити від особи (осіб) з групою крові О з ізогемаглютинінами анти - А та анти - В (т. 2 а.п. 75-78);
- дані висновку імунологічної експертизи № 130 від 29.03.2017 р., згідно з яким на тампоні зі змивами речовини бурого кольору з холодильника, вилученими під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , виявлена кров людини, яка може походити від особи (осіб) з групою крові О з ізогемаглютинінами анти - А та анти - В (т. 2 а.п. 79-82);
- дані висновку судово-імунологічної експертизи № 227, згідно яких відповідно до висновку експертизи № 130 кров може походити від потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до висновку № 131 кров може походжити від потерпілого ОСОБА_9 (т. 2 а. п. 117-119);
- дані висновку судово-цитологічної експертизи № 134ц, відповідно до яких при дослідженні ременів (об. 2,3) та відрізків скотчу (об. 4,5), вилучених в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , знайдена кров людини, яка в об. 3-5 належить особі чоловічої статі. При визначенні групової належності слідів в об. 2,3 виявлений антиген Н, в об. 4,5 - антигени А і Н, а в об. 3 додатково ізогемаглютиніни анти-А і анти - В ізосерологіної системи АВО (т. 2 а.п. 83-88);
- дані висновку судово-дактилоскопічної експертизи №8-1/1719 від 25.04.2017 р.,сліди пальців рук, вилучені в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , залишені не ОСОБА_6 , а іншою особо. (т. 2 а.п. 149-154);
- дані висновку товарознавчої експертизи № 12-2/487 від 16.05.2017 р. відповідно до якої, середня ринкова вартість автомобіля «Шевроле Ніва» 2006 року випуску становить 149226 грн. 40 коп. (т. 2 а.п. 97-104).
Суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, речові докази не оглядав, обмежився лише дослідженням відповідних протоколів та постанов.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 , пояснив, що він вважає себе не винуватим, оскільки даних злочинів він не вчиняв. В той день він бачив ОСОБА_9 , який заходив до них разом з ОСОБА_26 . Він поїхав на роботу, після приїзду з роботи він ОСОБА_13 не бачив, тобто в дома його не було. Через деякий час його зупинила поліція, виявилося, що він у розшуку.
Потерпілий ОСОБА_9 , в суді апеляційної інстанції підтримав дані ним показання на досудовому слідстві та безпосередньо в суді першої інстанції, та зауважив, що його будинок та автомобіль яким він користується, оглядався за його згодою. На автомобіль в нього генеральна довіреність, тобто він ним може вчиняти всі дії, як з його власним. Та підтвердив, що дійсно під час розбійного нападу був з ОСОБА_13 ще ОСОБА_16 . Про те, він в глибині душі його вже простив.
Вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , та потерпілого ОСОБА_9 , вбачається, що обвинувачений дійсно був в день вчинення злочину в будинку потерпілого ОСОБА_9 разом з іншою особою, а також враховуючи висновок судово-цитологічної експертизи № 166 ц, згідно якого, кров ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , належить до групи А з ізогемаглютином анти - В та супутним антигеном Н ізосерологічної системи АВО. Сліди на молотку, вилученого під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 , могли утворитись за рахунок змішування кровіта поту особи/осіб в організмі яких містяться антигени А і Н в різній комбінації по системі АВО, в тому числі ОСОБА_6 , колегія суддів до пояснень ОСОБА_6 , що він не вчиняв злочину щодо потерпілого ОСОБА_9 , ставиться критично, та розцінює, це як спосіб уникнення кримінальної відповідальності за вчиненні кримінально каранні діяння.
Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні вищевказані докази, та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши усі доводи учасників судового провадження, встановив доведеною винність ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

Така кваліфікація його дій ОСОБА_6 є правильною у відповідності до встановлених фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень.
Обираючи обвинуваченому міру покарання, суд прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, фактичні обставини справи, характер злочинних діянь, власну оцінку обвинуваченим своїх дій.
Судом також враховано і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який негативних характеристик не має, неофіційно працює, на спеціальних обліках не перебуває, його молодий вік, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини та батьків. Крім того, суд прийняв до уваги те, що будучи судимим за вчинення умисного корисливого злочину, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисні корисливі злочини в період іспитового строку, крім того певний час переховувався від слідства, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку.
Обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Також судом першої інстанції враховано положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно яких в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то її не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, тому суд встановив, що неможливо визнати обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи зазначене, та приймаючи до уваги думку потерпілого, який вказав, що вибачає обвинуваченого за вчинене та просив призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання, суд встановив, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами можливо тільки в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства, і тому обрав покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах, встановлених для вказаних злочинів, не вбачаючи підстав для можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання чи застосування основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті або більш м`якого виду покарання.
Також судом встановлено, що ОСОБА_10 вчинив злочини з корисливих мотивів тому до нього повинно бути застосоване і додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Приймаючи до уваги всі обставини справи, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України обрав принцип поглинення менш суворого покарання біль суворим.

Також судом враховано, що ОСОБА_10 вчинив нові злочини під час іспитового строку, тому остаточне покарання призначив на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. При цьому з урахуванням всіх обставин справи та особи обвинуваченого суд визнав за необхідне частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на те, що ОСОБА_10 вчинив нові злочини під час іспитового строку, що свідчить про наявність ризику продовжити вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень, а також призначення покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_6 та виконання ним процесуальних обов`язків, суд вважав за необхідне запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 залишити без змін.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.
Стосовно доводів апелянта ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав докази недопустимими, а саме протоколи обшуку та впізнання ножа та не піддав сумніву показання потерпілого, оскільки вони у момент події був під дією алкоголю, колегія суддів вважає безпідставними, не підтвердженими жодними доказами, з наведених вище підстав.
Судом першої інстанції вірно надано оцінку дослідженим письмовим доказам, а саме що зібрані вони відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, є належними та допустимими, а тому прийняті судом.
Колегія суддів оцінюючи докази, досліджені та перевірені судом першої інстанції, погоджується з тим, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України є доведеною, а тому як в суді першої інстанції так під час апеляційного розгляду, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що попередньої змови між обвинуваченими про скоєння злочину не було, і таку позицію обвинуваченого суд розцінює як спробу уникнення обвинуваченими покарання, за вчинені ним злочини, передбачені ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Доводи апелянта про те, що захисником його введено в оману, тому він дав неправдиві покази в суді першої інстанції, що на його думку привело до винесення несправедливого вироку, колегія суддів вважає голослівними. Такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не підтверджуються матеріалами справи. Крім того судом апеляційної інстанції, обвинуваченому було призначено нового захисника, чим було відновлено його право на апеляційне оскарження з участю захисника.
Твердження апелянта про те, що диспозиція ч. 3 ст. 187 КК України містить лише кваліфікуючу ознаку проникнення у житло, в ній відсутня ознака, щодо попередньої змови групи осіб, колегія суддів вважає, безпідставними, оскільки така кваліфікуюча ознака містяться в ч. 2 даної статті. Дії особи повинні кваліфікуватися за санкцією статті за якою передбачене більше покарання, та не вимагається при цьому, кваліфікувати дії особи за іншою частиною даної статті.
Стовно доводів апелянта про те, що судом при винесенні обвинувального вироку, без перевірки обставин справи, встановлено кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_6 , злочинів за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах справи відсутні належні відомості та допустимі докази, які підтверджують обставини справи, щодо невстановленої особи, то такі доводи є голослівними, виходячи з наступного.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003079, який є невід`ємною частиною обвинувального акту, на а.с. 37, містяться відомості про виділення матеріалів досудового розслідування 24.06.2017, тобто проведено процесуальну дію, та обвинувальному акті, та в судовому рішенні, викладенні та встановлені фактичні обставини справи, щодо вчинення ОСОБА_6 , та особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) злочинів.
Також судом першої інстанції перевірено твердження про недотримання порядку при проведенні огляду місця події будинку та автомобіля, і як наслідок необхідність визнання даних доказів недопустимими, та встановлено судом, що дані твердження є безпідставними, що також підтвердилось під час апеляційного розгляду, оскільки потерпілий ОСОБА_9 надав дозвіл на проведення вказаних слідчих дій, про що зазначено у відповідних документах та було підтверджено потерпілим безпосередньо в судовому засіданні.

Водночас, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення відповідно до ст. 72 КК України є слушними, оскільки як вбачається з резолютивної частини вироку Дарницького районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року, суд першої інстанції, на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зарахував у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 08.04.2015 р. по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно приписів ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому, враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 08.04.2015 року, по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями захисника ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити в частині заліку строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення з 08.04.2015 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3