АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/565/18 Справа № 711/8241/18 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2018 року, якою накладено арешт на нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_7 на праві приватної власності в рамках кримінального провадження №0000220 від 25.09.2018 , -

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_9 звернулася до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням, погодженим з заступником начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , в якому просила з метою забезпечення відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1 932 760 грн., завданої КП «ВодГео», та у розмірі 386 550 грн., завданої державним інтересам внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість, а всього в загальній сумі 2 319 310 грн., завданої внаслідок кримінального правопорушення, накласти арешт на нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_7 на праві приватної власності, а саме:

- двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 6311106);

- двохкімнатну квартиру АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 20492372).

Зобов`язати Відділ реєстрації речових прав Управління з питань державної реєстрації Департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради внести дані до відповідних Державних реєстрів для накладення заборони на відчуження (продаж, дарування, передавання в користування третім особам, тощо) зазначеного вище нерухомого майна.

Клопотання обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 , будучи згідно з розпорядженням Виконавчого комітету Смілянської міської ради №236-К від 20.11.2015 призначеним на посаду директора КП «ВодГео» з укладанням з ним контракту, безпосередньо та через адміністрацію здійснюючи поточне управління (керівництво) зазначеним комунальним підприємством, будучи в силу своєї посади наділеним правомочністю діяти на засадах єдиноначальності, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, в період часу з 20.11.2015 до 31.12.2015, допустив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «ВодГео» та інтересам держави.

В силу пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 був службовою особою, так як постійно обіймав на комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Постановою НКРЕКП №2074 від 23.07.2015 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення КП «ВодГео» м. Сміла» (далі - Постанова №2074) для КП «ВодГео» з 01.09.2015 встановлювалися тарифи в наступних розмірах: централізоване водопостачання 9,71 грн. за 1 куб. м. (без ПДВ); централізоване водовідведення 8,91 грн. за 1 куб. м. (без ПДВ).

На виконання зазначеної постанови, директором КП «ВодГео» ОСОБА_10 (звільнений з посади 13.11.2015 відповідно до розпорядження виконавчого комітету Смілянської міської ради №216-к від 12.11.2015), 09.11.2015 був виданий наказ №186 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» з 15.11.2015.

В свою чергу ОСОБА_7 , будучи з 20.11.2015, як директор КП «ВодГео», наділений повноваженнями самостійно вирішувати питання діяльності Підприємства, здійснювати його оперативно-господарську діяльність, у порушення вищевказаних нормативно-правових актів, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, незважаючи на те, що повинен був та мав реальну можливість вжити всіх належних дієвих заходів для забезпечення прибутковості діяльності очолюваного ним підприємства щодо застосування на підприємстві економічно обґрунтованих тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, бажаючи уникнути негативного резонансу з боку депутатів Смілянської міської ради та керівництва міста, не маючи правових підстав скасовувати наказ №186 від 09.11.2015 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» з 15.11.2015, не врахував вимоги Статуту та умови контракту в частині забезпечення ефективної і стабільної роботи підприємства, зміцнення його фінансового стану, отримання та зростання прибутку, динамічного соціально-економічного розвитку, безпідставно підписав наказ №202 від 04.12.2015 «Про зупинення дії наказу №186 від 09.11.2015 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» до 31.12.2015».

Як наслідок з 15.11.2015 тарифи продовжували складати:

- на послуги з водопостачання: в розмірі 5,82 грн. за 1 м3 для населення; 6,54 грн. за 1 м3 для бюджетних установ та 8,58 грн. за 1 м3для інших споживачів;

- на послуги з водовідведення: в розмірі 5,40 грн. за 1 м3 для населення; 6,12 грн. за 1 м3 для бюджетних установ та 7,92 грн. за 1 м3для інших споживачів, які були встановлені в 2009 році згідно з рішеннями виконавчого комітету Смілянської міської ради «Про затвердження тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення для КП «ВодГео» для II, III категорії споживачів» від 15.10.2009 №673 та «Про затвердження тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення для КП «ВодГео» для І категорії споживачів (населення)» від 15.10.2009 №674.

Таким чином, у період з 15.11.2015 до 31.12.2015 діяли економічно невигідні (збиткові) для Підприємства тарифи, внаслідок чого відповідно до висновку додаткової судово-економічної експертизи №9/27 від 16.08.2018, КП «ВодГео» недоотримано доходу з водопостачання: за листопад 2015 року - 649,30 тис. грн., за грудень 2015 року - 554,04 тис. грн., з водовідведення: за листопад 2015 року - 386,32 тис. грн., за грудень 2015 року - 343,10 тис. грн., а також ПДВ: з водопостачання за листопад 2015 року - 129,86 тис. грн., за грудень 2015 року - 110,81 тис. грн., з водовідведення - за листопад 2015 року - 77,26 тис. грн., за грудень 2015 року - 68,62 тис. грн.

В результаті допущеної ОСОБА_7 , як директором КП «ВодГео», службової недбалості, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в платіжні документи споживачів не були внесені затверджені Постановою №2074 тарифи на централізоване водопостачання та водовідведення за користування зазначеними послугами за період часу з 15.11.2015 до 31.12.2015, не були відкориговані суми, які належать до сплати за надані послуги, в результаті чого на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий Підприємством у філії Черкаське ОУ АТ «Ощадбанку» споживачами було недоплачено за надані КП «ВодГео» послуги на загальну суму 2 319 310 грн., чим КП «ВодГео» було заподіяно матеріальні збитки від недоотримання доходів від наданих послуг на суму 1 932 760 грн., що більш як у 3 173 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення кримінального правопорушення та тяжкі наслідки державним інтересам, внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість у розмірі 386 550 грн., що більш як у 634 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, - службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих юридичних осіб.

З урахуванням зібраних по провадженню доказів ОСОБА_7 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України

Ухвалою слідчого Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2018 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_9 , погодженого з заступником начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , винесеного у кримінальному провадженні № 0000220, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України про арешт майна, та накладено арешт на нерухоме майно дві двохкімнатні квартири, яке належить підозрюваному ОСОБА_7 на праві приватної власності.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати її, як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_9 відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт вказує на те, що слідчим суддею грубо порушено вимоги КПК України, оскільки відсутні будь-які законні підстави для арешту майна ОСОБА_7 так як:

- квартири, набуті ОСОБА_7 в 2002 та в 2008 роках (фактично за 13 та 7 років до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення), не можуть бути речовими доказами в кримінальному провадженні;

*вказане майно не визнано речовим доказом в кримінальному провадженні;

*ч.2 ст.367 КК України не передбачає конфіскації чи спеціальної конфіскації;

*цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлявся.

Крім того, зазначає, що слідчим суддею порушено принцип презумпції невинуватості, та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме право на справедливий суд та статтю 62 Конституції України, в якій вказується, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, та просили їх задовольнити; думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та розглянувши справу відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону не були належним чином дотримані.

Так, слідчий в своєму клопотанні просив слідчого суддю накласти арешт на майно підозрюваного з метою забезпечення відшкодування матеріальної шкоди, завданої КП «ВодГео», та державним інтересам, внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість, тобто посилався на вимоги п.4 ч.2 ст. 170 КПК України.

А як вбачається з мотивувальної частини ухвали слідчого судді, задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя обґрунтовує своє рішення про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_7 необхідністю забезпечення збереження речових доказів по даному кримінальному провадженню, тобто керується вимогами ч.2 п.1 та ч.3 ст. 170 КПК України .

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, що майно ОСОБА_7 , на яке слідчим суддею місцевого суду накладено арешт, в даному кримінальному провадження визнано речовим доказом. З цим погодився і прокурор ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду даного провадження.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя під час винесення ухвали допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Як зазначено в ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає до скасування, з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_9 про арешт майна ОСОБА_7 .

Керуючись ст. 170, 173, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2018 року задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2018 року, якою накладено арешт на нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_7 на праві приватної власності в рамках кримінального провадження №0000220 від 25.09.2018, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_9 , погодженого заступником начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , винесеного у кримінальному провадженні № 0000220, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, про арешт майна ОСОБА_7 , відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :