Справа № 129/2083/17
Провадження №11-кп/801/392/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000328 від 07.06.2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 06.12.2018р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого: 20.11.2015 року Вінницьким міським судом по ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 30.12.2015 року Хмільницьким міським судом Вінницької області по ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 04.05.2017 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним за ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу його затримання з 07.06.2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення під час досудового та судового провадження з 07.06.2017р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
07 червня 2017 року біля 17.00 год. в м. Гайсин Вінницької області ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля приміщення автовокзалу, що по вул. 1-го Травня, № 129, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, у присутності сторонніх осіб штовхнув раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , який сидів на лаві біля приміщення кіоску «Морозиво».
Продовжуючи злочин, ОСОБА_8 у відповідь на зроблене ОСОБА_10 зауваження, почав висловлюватися в сторону останнього нецензурною лайкою, після чого, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та діючи з особливою зухвалістю, наніс ОСОБА_10 , заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень ножем один удар в область лівої руки та один удар в область правої ноги.
У результаті хуліганських дій ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді різаних ран в ділянці лівої кисті, правого голінного суглобу, які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 від 19.06.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України до 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів тяжких та середньої тяжкості проти власності та життя і здоров`я, через 2 місяці після його звільнення з місць позбавлення волі вчинив нове інкриміноване йому діяння, свою вину не визнав, жодною суспільно корисною працею не займався, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку, не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не бажає виправити ситуацію, що склалася, на шлях виправлення не став, що свідчить про відсутність пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття.

Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок, через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, виправдати ОСОБА_8 та визнати його не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а провадження по кримінальному провадженню закрити в зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 діяв в стані необхідної оборони в наслідок протиправних дій потерпілого, який перший наніс безпричинно удар ОСОБА_8 , при цьому група невідомих осіб на чолі з потерпілим намагалась повторити такі незаконні дії, що створювало безпосередню та реальну загрозу заподіянню шкоди та здоров`ю ОСОБА_8 , який вимушений був захищатись та завдавши удару, відразу почав тікати.

Також захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, та просить залишити її без задоволення, так як доводи прокурора необґрунтовані щодо призначення більшого покарання ніж визначив суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній, та просить про скасування вироку в частині призначеного покарання так як судом безпідставно призначено мінімальне покарання, без врахування наявних обставин, що обтяжують покарання, відсутні пом`якшуючих обставин, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується та вже притягувався до кримінальної відповідальності і просить призначити покарання 5 років позбавлення волі, а також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника так як не було стану необхідної оборони, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника і просять закрити кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, оскільки умислу на вчинення хуліганських дій не було, після нанесення ударів ОСОБА_8 , він змушений був захищатися, що привернуло увагу оточуючих, розмахував ножем виключно для свого захисту, також ОСОБА_8 , в разі відхилення апеляційної скарги просить залишити вирок щодо нього без змін, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково з наступних підстав.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення і його висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вченене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, ґрунтується на об`єктивно досліджених судом доказах, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України також є правильною.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Посилання ОСОБА_8 та його захисника в апеляційній скарзі про безпідставність визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, так як ОСОБА_8 діяв лише в межах оборони, є не обґрунтованими та спростовуються сукупністю наявних доказів.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 показав, що 07.06.2017р. біля 17 години він знаходився на автовокзалі м. Гайсин чекав на автобус,сидів на лавочці біля ларька «Морозиво». На нього упав п`яний ОСОБА_8 , який облив його пивом з пляшки, яка була у нього у руках, та пройшовся своїми руками по його карманам. Після чого він піднявся, вибачився, сів поруч та став курити. ОСОБА_10 попросив не курити бо дим іде на нього, проте ОСОБА_8 розізлився та став кричати, сильно виражатись до нього нецензурно, погрожував убити. Після чого ОСОБА_8 узяв його за обличчя, сказав замовкнути, а потім витягнув з кармана ножа став розмахувати ним, погрожувати вбивством та ударив його у руку, а потім у ногу, спричинивши йому тілесні ушкодження. Як стали викликати поліцію ОСОБА_8 із другом, який його стримував утекли.
Свідок ОСОБА_11 дала покази, що вона на автовокзалі м. Гайсин працювала у ларьку. Біля ларька сидів ОСОБА_10 . З автобуса вийшли двоє хлопців і один з них упав на ОСОБА_10 , між ними виник конфлікт під час якого ОСОБА_8 підрізав ОСОБА_10 руку, усе було в крові, вона налякалась викликала швидку та поліцію, а ОСОБА_8 з товаришем утекли.
Також свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які працюють у відділі охорони дали покази, що 07.06.2017 року їх повідомив черговий про те, що на автовокзалі підріз і зловмисники утекли. Після чого вони виїхали на пошуки зловмисників. На одній із вулиць міста затримали двох хлопців, які були п`яні та у одного із них, у ОСОБА_8 були в крові брюки. Затриманих доставили на місце події та передали слідчо-оперативній групі, яка там працювала.
Дані покази свідків узгоджуються із показами свідків таксиста ОСОБА_14 , чергового ОСОБА_15 та працівника СТО ОСОБА_16 .
Зазначеними вище доказами також спростовується твердження захисту про те, що ОСОБА_8 громадського порядку не порушував, що ОСОБА_10 перший наніс безпричинно удар ОСОБА_8 та намагався повторити незаконні дії, а тому ОСОБА_8 вимушений був захищатись та, відбившись ножем, тікати.
Наведені докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, є належними, допустимими, достатніми і достовірними.
Підстав не вірити показанням потерпілого ОСОБА_10 у суду немає, оскільки вони послідовні і об`єктивно підтверджуються показами зазначених вище свідків, довідкою №1156 від 19.06.17 року, де вказано, що ОСОБА_10 було надано медичну допомогу з приводу глибоких різаних ран лівої кисті без пошкодження сухожилків і поверхневої рани правого коліна, протоколом огляду місця події, протоколом огляду предмета клинок з двосторонньою заточкою леза, протоколом огляду одягу потерпілого ОСОБА_10 на якому виявлено поріз та сліди крові, а також висновками експерта та висновком амбулаторного медичного огляду №324 від 08.06.17 року, де вказано, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння 2 ступеня.
З наведених підстав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду щодо доведеності винуватості у вчиненні хуліганства фактичним обставинам кримінального провадження, не знайшли своє підтвердження в апеляційному суді та є необґрунтованими, а тому підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України і закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу злочину апеляційний суд не вбачає.
Проте, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (із змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання , при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів тяжких та середньої тяжкості.
Також ОСОБА_8 неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення під час відбування ним іспитового строку та дане кримінальне правопорушення вчинив лише через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про виключну суспільну небезпеку ОСОБА_8 .
Попри наявність беззаперечних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, свою вину не визнав та не розкаявся у вчиненому, суспільно корисною працею не займався, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку.
Наведене свідчить, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не бажає виправити ситуацію, що склалася, а тому відсутні будь-які пом`якшуючі покарання обставини.
Поряд з тим, існує обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дослідивши дані про його особу, не надав їм належної оцінки, у зв`язку з чим призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого.
З наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити новим вироком ОСОБА_8 більш суворе покарання, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, ніж призначене судом першої інстанції, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень у майбутньому.
Також необхідно уточнити резолютивну частину вироку суду першої інстанції щодо меж застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 06.12.2018р. в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: