Справа № 142/1003/15-к
Провадження №11-кп/801/33/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_14 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 6 березня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, працює продавцем АТБ "Маркет", не військовозобов"язаний, раніше не судимий,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з неповною вищою освітою, непрацюючий, неодружений, не військовозобов"язаний, раніше не судимий,

визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України з призначенням покарання:
ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України у виді двох років обмеження волі;
-на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням - іспитовим строком дин рік та відповідно до п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції, яка діяла на час скоєння злочину) покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України у виді двох років обмеження волі;
-на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням - іспитовим строком один рік та відповідно до п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України ( в редакції яка діяла на час скоєння злочину) покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , українець, громадянин України, не працюючий, не одружений, не військовозобов`язаний, з вищою освітою, раніше не судимий,

стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 на користь держави по 265 грн. 98 коп. з кожного витрат на залучення експертів;
стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 2000 грн. у відшкодування матеріальної шкоди, 12000 грн. у відшкодування моральної шкоди, 480 грн. витрат за надання правової допомоги, 120 грн. витрат по оплаті судового збору;
стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 1200 грн. у відшкодування матеріальної шкоди, 9000 грн. у відшкодування моральної шкоди, 480 грн. витрат за надання правової допомоги, 90 грн. витрат по оплаті судового збору;
стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 609 грн. 95 коп. у відшкодування матеріальної шкоди, 4000 грн. у відшкодування моральної шкоди, 480 грн. витрат за надання правової допомоги, 40 грн. витрат по оплаті судового збору.
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено у тому, що 15 жовтня 2014 року близько 22 год. 30 хв. в с. Чорномин Піщанського району, Вінницької області на території АЗС "Світоч" між власником автозаправки ОСОБА_14 з однієї сторони та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_18 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виникла суперечка через те, що їх товариш ОСОБА_18 , керуючи автомобілем ЗАЗ - 110207 д/н НОМЕР_1 , заїжджаючи на територію заправки не впорався із керуванням та допустив зіткнення передньою частиною свого автомобіля із бетонованим підмурком металевої опори даху АЗС.
Так, ОСОБА_14 побачивши, що раніше не знайомі йому чоловіки здійснили наїзд на бетонований підмурок металевої опори підійшов до них щоб з`ясувати обставини. Коли наблизився до них, запитав чи ніхто не отримав тілесних ушкоджень та чи не потребує медичної допомоги. Однак, ОСОБА_18 відповів йому нецензурною лайкою. На це ОСОБА_14 відповів, що збирається викликати працівників міліції. Почувши про працівників міліції ОСОБА_18 вийшов із автомобіля та почав шарпати ОСОБА_14 за руки та верхній одяг. В цей час ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали наближатись до них, тому ОСОБА_14 з метою уникнення бійки побіг від них у бокс СТО на території АЗС, щоб там сховатись. Однак, ОСОБА_9 тримав двері боксу із зовнішньої сторони та не давав їх зачинити. Тоді ОСОБА_19 , взявши у руку металевий профіль, вийшов із приміщення боксу та побіг за приміщення магазину, що на території АЗС. За приміщенням магазину його наздогнав ОСОБА_9 та спіймав ззаду за ліву руку. ОСОБА_19 почав вириватись від нього, але в цей час ОСОБА_8 вирвав у нього з лівої руки металевий профіль та зайшов ззаду нього заклав даний профіль за шию ОСОБА_19 та почав здавлювати, а потім за допомогою ОСОБА_10 кинув його на землю. Після того, як ОСОБА_14 впав правим боком на тротуарну плитку, ОСОБА_8 викрутився та сів зверху на його спину і продовжував металевим профілем здавлювати йому шию. В цей час ОСОБА_9 знаходився збоку від ОСОБА_14 та ногами і руками наносив удари в область голови і шиї останнього, а ОСОБА_10 стояв позаду та в процесі вчинення неправомірних дій ногами наносив удари по ногах ОСОБА_19 , при цьому ОСОБА_10 стрибнув ногами на стопу правої ноги ОСОБА_19 .
Таким чином, ОСОБА_9 , своїми діями, які полягали у нанесені ударів руками та ногами в область голови та шиї ОСОБА_19 спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми - струсу головного мозку, саден - в потиличній ділянці голови справа і на передній поверхні шиї в середній третині, які згідно висновку комісійної судово - медичної експертизи № 20-к від 28.01.2015 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (понад 6 днів, але не більше 21 доби).
ОСОБА_10 своїми діями, які полягали у нанесенні ударів ногами по ногах ОСОБА_19 та стрибку ногами на стопу правої ноги, спричилив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому (відриву кісткового фрагменту по зовнішній поверхні) дистального епіметафізу основної фаланги 5-го пальця правої ступні, які згідно висновку комісійної судово -медичної експертизи № 20-к від 28.01.2015 за своїм характером тягнуть тривалий (понад 21 добу) розлад здоров`я і відносяться до середнього ступеню тяжкості.
ОСОБА_8 своїми діями, які полягали у здавлюванні шиї ОСОБА_19 за допомогою металевого профілю, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді підвивиху першого шийного хребця в вісьовому суглобі без порушення функцій головного мозку, які згідно висновку комісійної судово -медичної експертизи № 20-к від 28.01.2015 за своїм характером тягнуть тривалий (понад 21 добу) розлад здоров`я і відносяться до середнього ступеню тяжкості.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченим судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову, де відповідачами виступають ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та вважати засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі кожного без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, стягнути з ОСОБА_10 на його користь 45000 грн моральної шкоди, з ОСОБА_8 - 60000 грн моральної шкоди, та з ОСОБА_9 - 5000 грн моральної шкоди.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити із вступної, мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення; в резолютивній частині вироку викласти в редакції: цивільний позов в частині стягнення із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 матеріальної та моральної шкоди, витрат на надання правової допомоги, витрат по оплаті судового збору залишити без розгляду; роз`яснити потерпілому ОСОБА_14 , що відповідно до ч.7 ст. 128 КПК України, особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства, у резолютивній частині вироку вказати про стягнення із ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 797 гривень 94 коп. в рівних долях; з резолютивної частини виключити п.2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 , просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України без застосування ч.1 ст. 75 КК України.

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_15 відмовився від апеляційної скарги, поданої в інтересах потерпілого ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які заперечили проти задоволення апеляційних вимог потерпілого та погодились з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Щодо покарання, то воно у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Зокрема, при його призначенні суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, які відповідно до ст. 12 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, вірно зазначив обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 - це щире каяття та обставину, які його обтяжує вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, особи винних, які раніше не судимі, характеризуються позитивно, просили вибачення у потерпілого, а тому підстав вважати призначене їм покарання надто м`яким, немає з огляду на роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, якіпідтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.368 КПК України, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» складаючи вирок, суд зобов`язаний додержуватись вимог ст. 334 КПК України. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обгрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК може бути підставою для його скасування.

Якщо за розглянутою справою не всі особи притягнуті до відповідальності, суд має керуватися вимогами ст. 337 КПК України, тому вказувати у вироку прізвище особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, не можна. У цих випадках указується, що обвинувачений вчинив конкретні дії з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Таким чином, викладаючи свої висновки, суд у вироку не може припускати формулювань, що свідчать про винність інших осіб, які не є підсудними у справі. Суд може послатися на інших конкретних учасників злочину лише у випадку, коли вони засуджені іншим вироком за цей же злочин і цей вирок набрав чинності. Коли щодо особи, яка брала участь у злочині, справа виділена в окреме провадження, суд в цій частині вироку не може вказувати її прізвище.

У зв`язку з тим, що ухвалою суду від 13 лютого 2018 року ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього закрито, суд при ухваленні вироку щодо інших осіб мав вказати лише формулювання обвинувачення, статті Закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви призначення покарання, підстави для задоволення цивільного позову чи відмови у ньому, залишення без розгляду, у даному випадку вказані дані суд мав вказати лише щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Таким чином, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, вказавши прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_9 та у мотивувальній частині вироку вказавши про те, що ОСОБА_9 своїми діями, які полягали у нанесені ударів руками та ногами в область голови та шиї ОСОБА_14 , спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми - струсу головного мозку, саден в потиличній ділянці голови справа і на передній поверхні шиї в середній третині, які згідно висновку комісійної судово - медичної експертизи № 20-к від 28.01.2015 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (понад б днів, але не більше 21 доби), порушив вимоги ст. 62 Конституції України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки їїі вину не буде доведено в законному порядку і встановлено вироком суду.

Крім того, відповідно до вимог ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Згідно до вимог ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Так, при винесенні 13.02.2018 Крижопільським районним судом Вінницької області ухвали про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього, питання стягнення судових витрат та цивільний позов не вирішувався, а тому вказівка суду першої інстанції у вироку про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 609, 95 грн. у відшкодування матеріальної шкоди, 4000 грн у відшкодування моральної шкоди, 480 грн витрат на надання правової допомоги, 40 грн. витрат по оплаті судового збору є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із застосуванням ст. 76 КК України допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував норму, яка втратила чинність.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 внесено зміни до ст. 76 КК України.

На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

У відповідності до ч.ч. 2,3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання, погіршує становище ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 закрити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 6 березня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити виключити з його вступної та мотивувальної частини посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення; цивільний позов в частині стягнення із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 матеріальної та моральної шкоди, витрат на надання правової допомоги та по оплаті судового збору залишити без розгляду, роз`яснивши потерпілому ОСОБА_14 відповідно до ч.7 ст. 128 КПК України його право пред`явити цивільний позов до ОСОБА_9 в порядку цивільного судочинства.

Виключити з резолютивної частини вироку покладення на обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п. 2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в рівних долях 797, 94 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: