Постанова
Іменем України
27 лютого 2019 р.
м. Київ
Справа № 642/1379/17
Провадження № 51-3557км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 25 січня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000515 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харцизьк Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня затримання з 19 лютого 2017 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано його перебування під вартою з 19 лютого 2017 року по день постановлення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, 19 лютого 2017 року близько 00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднане із проникненням у сховище, тобто приміщення складу, відведеного для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, яке обладнане сигналізацією, прибув до охоронюваної території ТОВ «Будінструмент (код ЄРДПОУ 31438340), що розташоване за адресою: м. Харків, Холодногірський район, вул. Благовіщенська, 8, де, реалізуючи свій злочинний намір, переліз через металеві ворота на територію вказаного товариства, потім підійшов до одного з вікон приміщення складу, яким на підставі договору зберігання від 01.11.2016 року користується ФОП « ОСОБА_7 », відігнув руками цвяхи на віконній рамі, витягнув з неї скло та через металеву решітку незаконно проник до приміщення вказаного складу. Звідки намагався викрасти майно на загальну суму 6058 грн. 36 коп., однак не встиг покинути місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки був затриманий о 00 год 05 хв. співробітниками взводу реагування батальйону Управління поліції охорони Харківської області, які прибули до вказаного приміщення складу у зв`язку з тим, що спрацювала сигналізація.
Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі та не зміг розпорядитися викраденим майном, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 25 січня 2018 року вирок місцевого суду залишений без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 ухвалено зарахувати у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 25 січня 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційну скаргу, посилаючись на те, що рішення на час його постановлення було законним і питання має вирішуватися в порядку виконання вироку.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 лютого 2017 року ОСОБА_6 було затримано і 20 лютого 2017 року ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а вироком цього ж суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК йому зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 19 лютого 2017 року по день постановлення вироку.
У подальшому апеляційний суд залишив зазначену апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Поряд з цим, апеляційний суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття ОСОБА_6 покарання зарахував строк його перебування під вартою з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 25 січня 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
За таких обставин, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по 25 січня 2018 року включно слід зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги засудженого є слушними, а тому підлягають задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 25 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по 25 січня 2018 року включно зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3