Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/64/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.01.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000765за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року, якою обвинувальний акт щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Ново-Економічне, Красноармейського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, не маючого утриманців, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, інваліда ІІІ групи, не судимого,
За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України повернуто прокурору через невідповідність вимогам КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року повернуто обвинувальний акт з додатками по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000765 від 18.07.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до Кіровоградської місцевої прокуратури,через невідповідність вимогам КПК України.
Суд мотивував своє рішення тим, що у викладі фактичних обставин, які прокурор вважає доведеними, зазначено, що ОСОБА_7 , після того, як прибув до зрошувальних систем, розміщених на території Великосеверинівської сільської ради, викрав азбестоцементову трубу, однак місце викрадення зазначеного майна не вказано, тому не зрозуміло, звідки здійснено викрадення: із самих зрошувальних систем або з прилеглої території. Оскільки місце вчинення злочину, - як певна територія, на якій вчиняється передбачене КК України суспільно-небезпечне діяння, є обов`язковою складовою ознакою об`єктивної сторони даного виду злочину, то відсутність зазначення місця викрадення майна в обвинувальному акті, не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Однією з обов`язкових кваліфікуючих ознак складу об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України є таємність під час скоєння суспільно-небезпечних дій. В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 зазначено, що він разом з іншою невстановленою слідством особою переконавшись, що його дії ніким не помічені, викрав певне майно. В дії ОСОБА_7 не включено ознаку таємності, що також не відповідає вищезазначеним вимогам та прямо впливає на кваліфікацію діянь обвинуваченого.
Крім того, у викладі фактичних обставин, які прокурор вважає доведеними, причетність невстановленої слідством особи до вказаної події зводиться лише до того, що ОСОБА_7 разом з цією невстановленою слідством особою, прибули на територію зрошувальних систем, переконавшись, що його дії ніхто не бачить. Подальші дії ОСОБА_7 , згідно обвинувального акта, вчиняв один: викопав та в подальшому викрав майно, яким в подальшому розпорядився. Викладом фактичних обставин в обвинувальному акті не зазначено, чи була присутня невстановлена слідством особа під час викрадення азбестоцементової труби ОСОБА_7 , які саме дії або бездіяльність вчинялись цією невстановленою особою, як під час вчинення зазначених дій ОСОБА_7 , так і після їх завершення.
Зазначений виклад фактичних обставин, які прокурор вважає доведеними, не відповідає правовій кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, оскільки об`єктивна сторона складу даного злочину характеризується наявністю діянь двох або більше осіб, які попередньо домовились про їх вчинення.
Зважаючи на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше не судимого, за ч.2 ст.185 КК України, за відсутності в його діях ознаки таємності, з посиланням на вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченим за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, відсутність в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування жодних відомостей щодо суті діяння іншого співучасника, відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування жодних відомостей щодо виділення матеріалів досудового розслідування відносно невстановленої слідством особи, проведених процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень щодо цієї особи із зазначенням номера кримінального провадження відносно цієї особи, внесеного до ЄРДР, суд вважає, що призначення даного обвинувального акта відносно ОСОБА_7 до судового розгляду буде порушенням права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2018 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України прокурору - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вказує, що як вбачається з обвинувального акту, зазначених вимог закону прокурором було дотримано. Більша деталізація фактичних обставин скоєного злочину може бути з`ясована в судовому засіданні, а прокурор може скористатись своїми правами передбаченими ст.338 КПК України. В даному ж випадку суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні передчасно підійшов до вирішення питання щодо правильного встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення. Тому, висновок суду про невідповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, є помилковим.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, аналізуючи склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України фактично вдався в оцінку обставинам вчинення злочину у підготовчому судовому засіданні, що на даній стадії кримінального провадження є неприпустимим.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, відповідно до вимог закону, підлягають встановленню виключно під час судового розгляду шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів.

Вважає, що при винесенні ухвали про повернення обвинувального акту прокурору судом першої інстанції не додержано вказаних вимог закону, оскільки ухвала не містить будь-яких посилань, які підтвердженні дослідженими доказами щодо відсутності формулювання обвинувачення в направленому до суду обвинувальному акті, як підставу для його повернення.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

На думку колегії суддів, суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 прокурору з підстав наведених в ухвалі суду.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК.
Порядок звернення до суду з обвинувальним актом регулюється положеннями, які закріплені у § 3 глави 24 КПК України (ст.ст. 291-293 КПК України).
Твердження суду про неможливість призначення судового розгляду у даному кримінальному провадженні, у зв`язку із вказаними недоліками обвинувального акту викладеними в ухвалі, є обґрунтованими.
Згідно п.13 ч.1 ст.13 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що аналіз змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_7 свідчить про те, що при його складанні прокурором в повній мірі не було дотримано вимог ст.291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, та воно є неконкретним.
Так, судом обґрунтовано зазначено, що в обвинувальному акті відсутнє точне формулювання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.185КК України, не конкретно викладені обставини вчинення кримінального правопорушення.
Також судом вірно зазначено, що у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 не розкрито сутність самого обвинувачення, а саме вказівка того, що обвинувачений діяв за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, здійснюється лише щодо самого обвинуваченого без зазначення жодних дій, ролі невстановленої в ході досудового розслідування особи, ступеня участі кожної особи. Усі обставини в обвинувальному акті викладені виключно відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому жодних фактичних обставин щодо іншого співучасника, невстановленої в ході досудового розслідування особи, не встановлено. Немає в обвинувальному акті жодних вказівок на узгодженість, дій обвинуваченого та іншої невстановленої в ході досудового розслідування особи, наявність у них спільного умислу на заволодіння майном потерпілого, відсутні відомості також про те, коли та де ОСОБА_7 вступив у попередню змову.
Крім того, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 не зазначено конкретне місце вчинення злочину, у який спосіб відбулася попередня домовленість обвинувачених про вчинення злочину, відсутня в його діях ознака таємності, з посиланням на вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченим за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, відсутність в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування жодних відомостей щодо суті діяння іншого співучасника, відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування жодних відомостей щодо виділення матеріалів досудового розслідування відносно невстановленої слідством особи, проведених процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень щодо цієї особи із зазначенням номера кримінального провадження відносно цієї особи, внесеного до ЄРДР.
Враховуючи наведене, а також допущену органами досудового розслідування неконкретність пред`явленого обвинувачення, що веде до порушення права обвинуваченого на захист, колегія суддів вважає, що рішення суду про повернення обвинувального акту прокурору для усунення встановлених недоліків, відповідає вимогам кримінального процесуального закону і є обґрунтованим.
Посилання прокурора на безпідставність повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків є необгрунтованими, оскільки невідповідність обвинувального акту вимогам КПК може бути підставою для повернення цього процесуального документа винятково на етапі проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції. Саме тому правильність формулювання обвинувачення як одна з вимог обвинувального акта має перевірятись лише судом першої інстанції в порядку, визначеному ст. 314 КПК, яка і визначає процесуальні наслідки неправильності, у тому числі неповноти сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення. З огляду на положення ст. 337 КПК саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта має бути проведено судовий розгляд.
Висування обвинувачення є виключною компетенцією прокурора і не може покладатися на суд, у зв`язку з чим суд, при постановленні оскаржуваної ухвали та визначенні обсягу висунутого прокурором обвинувачення, як неконкретного, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору.
На думку колегії суддів, таке обвинувачення є неконкретним і допущене порушення перешкоджає призначенню кримінального провадження до розгляду, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки сформульоване в ньому обвинувачення є неконкретним, а сам обвинувальний акт суперечить вимогам Закону.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду в частині того, що з огляду на забезпечення права на захист, обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Тому, викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація з посиланням на закон про кримінальну відповідальність, має бути чітким, зрозумілим, не повинен містити протиріч, неточностей та неоднозначного тлумачення і лише в такому випадку особа зможе ефективно захищатись від висунутого обвинувачення та не буде порушене його право на захист.

Доводи прокурора про можливість змінення обвинувачення під час судового розгляду не можуть бути прийняті до уваги з огляду на вищезазначене, а також з огляду на те, що діючим кримінальним процесуальним кодексом України не передбачені механізми впливу суду на прокурора під час судового розгляду для конкретизації пред`явленого обвинувачення.
При таких обставинах колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вимогам ст.291 КПК України, що перешкоджає призначенню кримінального провадження до судового розгляду на підставі цього обвинувального акту, а тому обвинувальний акт обґрунтовано повернуто прокурору.
За таких обставин, ухвала суду І інстанції є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування апеляційний суд не знаходить.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000765 щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України повернуто прокуророві через невідповідність вимогам КПК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2