Справа № 161/5756/17 Провадження №11-кп/802/8/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2, 3 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 00000100 за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Калуш, Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, непрацюючий, з середньою освітою раніше судимий:

- 01.10.2012 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ст.ст.185 ч.2, 70 КК України до 3-ї років 5 місяців позбавлення волі, 24.03.2015 року ухвалою Сихівського районного м. Львова замінено на громадські роботи строком на 240 год., 31.07.2015 року звільнений по відбуттю покарання;

- 28.04.2016 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.2 КК України до 4-х місяців арешту, 22.11.2016 року звільнений по відбуттю покарання;

- 07.11.2017 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;

- 26.12.2017 року Горохівським районним судом Волинської області за ст.185 ч.2 КК України до 2-х років позбавлення волі.

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення вол;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання до відбуття ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.11.2017, а також вироком Горохівського районного суду Волинської області від 26.12.2017, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 до відбуття у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 07.02.2018.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 28.05.2017 по 06.02.2018 включно.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Городок Маневицького району Волинської області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, працюючий в ПП « ОСОБА_13 », неодружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 09.02.2017, близько 00:00 год., діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, з метою попередження обвинуваченого ОСОБА_10 про небезпеку їх викриття іншими особами, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на узбіччі дороги поблизу будинку АДРЕСА_3 , де знаходився автомобіль марки «ВАЗ 2104» д.н.з. НОМЕР_1 , з якого обвинувачений ОСОБА_10 шляхом вільного доступу таємно викрав автомагнітолу іноземного виробництва вартістю 600 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, вони ж, 09.02.2017, близько 02:00 год., діючи умисно та за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу із території неогородженого домогосподарства, що в АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав дитячий велосипед чорного кольору, іноземного виробництва, вартістю 1000 грн., в же самий час обвинувачений ОСОБА_10 , діючи спільно та узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 перебував поряд та спостерігав за обстановкою, з метою попередження про їх викриття іншими особами, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн..

Крім того, вони ж, 09.02.2017, близько 02:30 год., діючи умисно та за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу із автомобіля марки «ВАЗ 2104» д.н.з. НОМЕР_2 , що в АДРЕСА_5 , обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав ящик для зберігання інструментів марки «Stanlex» з комплектом свічок запалювання марки «Finwale» моделі «F501», загальною вартістю 264,20 грн., в цей же час обвинувачений ОСОБА_10 , діючи спільно та узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 , перебував поряд та спостерігав за обстановкою, з метою попередження про їх викриття іншими особами, чим завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 264,20 грн..

Крім того, вони ж, 09.02.2017 близько 06:00 год., діючи умисно та за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_8 , з метою попередження обвинуваченого ОСОБА_10 про небезпеку їх викриття іншими особами, перебував поблизу будинку АДРЕСА_5 , з якого обвинувачений ОСОБА_10 шляхом вільного доступу таємно викрав відеореєстратор марки «Prestigio», із карткою пам`яті на 128 Мб., вартістю 679,50 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказаному суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , 12.02.2017, близько 03:00 год., перебуваючи на території господарства, розташованого в АДРЕСА_6 , умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, через не зачинені на замок двері, проник до гаражного приміщення, звідки викрав компресор марки «Einhell», потужністю 1,5 Квт., що належить ОСОБА_18 , залишкова вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 110 від 22.02.2017 року, становить 2531,40 грн., тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищевказану суму..

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, розмір та вид призначеного покарання, вважає вирок суду в частині визначення обвинуваченому ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки повторність, за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_14 , незаконним. Посилається на те, що у фабулі обвинувачення за вказаним епізодом суд безпідставно вказав таку кваліфікуючу ознаку, оскільки ОСОБА_10 раніше не судимий. Просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 змінити, виключивши із фабули обвинувачення останнього за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_14 кваліфікуючу ознаку повторність, в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила виключити кваліфікуючу ознаку, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляційну скаргу не заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Доводи апелянта про необхідність зміни вироку та виключення із обвинувачення ОСОБА_19 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно є слушними і заслуговують на увагу.

Так, як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_10 раніше не судимий.

По епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 він, згідно обвинувального акту, обвинувачується за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Місцевий суд. визнавши винним ОСОБА_10 по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_14 за кваліфікуючими ознаками: за попередньою змовою групою осіб та повторно, вийшов за межі висунутого ОСОБА_10 обвинувачення по даному епізоду.

Тому вирок місцевого суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає зміні відповідно до приписів п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України із виключенням з обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є підставним.

Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин до 20.06.2017 і був затриманий 28.05.2017, тобто до нього продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог ч.3 ст.404 КПК України та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з 28.05.2017 по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 лютого 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити із фабули обвинувачення ОСОБА_10 , за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_14 кваліфікуючу ознаку повторність.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 28.05.2017 по 31.10.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді