ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/511/18 Справа № 215/771/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши 14 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000250, 0000355, 0000593 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 20.10.1998 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу по ст.ст.140 ч. 3, 143 ч.2, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки посиленого режиму з конфіскацією майна. 31.03.2000 згідно постанови Дзержинського районного суду Дніпропетровської області на підставі ст. 52 КК України від 30.03.2000 був звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 29 днів; - 21.05.2002 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу по ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки суворого режиму. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання згідно вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20.10.1998 та остаточно до відбуття покарання визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 18.03.2005 вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.05.2002 був переглянутий та невідбутий строк покарання на підставі ст. 82 КК України був замінений на обмеження волі. Звільнений 31.08.2005 з місць позбавлення волі на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 23.08.2005 року із застосуванням ст. 81 КК України на не відбутий строк 11 місяців 4 дня; - 07.11.2006 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу по ст.ст. 395, 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 800 гривень. Постановою Тернівського районного суду м. Кривий Рогу від 17.12.2007 штраф замінено на 240 годин громадських робіт; - 01.02.2010 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу по ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 263 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно постанови Тернівського районного суду від 02.02.2010 на підставі ст.ст.71, 72 КК України приєднано покарання згідно вироку Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 07.11.2006 та вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2007 і до відбуття визначено 4 роки 30 днів позбавлення волі. Згідно постанови Синельниківського м/р/с Дніпропетровської області від 09.08.2012 на підставі ст. 81 КК України звільнений з місць позбавлення волі 16.08.2012 умовно достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 27 днів; - 05.03.2013 Тернівським районим судом м.Кривого Рогу по ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 01.02.2010 та до відбуття визначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі. 04.09.2015 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити в мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_9 винний у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобам, вчиненого повторно, з проникненням у приміщення; за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, посилається на те, що органом досудового розслідування та судом дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, з будь-якою метою, вчинене повторно, з проникненням у приміщення; та за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками незаконного заволодіння майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Тобто у вироку зазначені ознаки, невластиві зазначеному складу злочину, а надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2, 190 ч.2 КК України та призначено покарання - за ст.185 ч.3 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ст.289 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. - за ст.190 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 до відбуття 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_9 його перебування під арештом з дня затримання 10.04.2018 р. по 31.07.2018 р. включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникнення до іншого приміщення; за ч.2 ст.289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, з будь-якою метою, вчиненого повторно, з проникненням у приміщення. Повторність утворюється відповідно до п.2 Примітки до ст.289 КК України, оскільки обвинувачений раніше вчинив злочин передбачений ст.185 КК України; за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками незаконного заволодіння майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
31.01.2018, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_9 , повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений таємне викрадення чужого майна, а саме велосипедів, які належать його сестрі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вказане майно зберігається у гаражі його дядька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у подвір`ї АДРЕСА_2 , перебуваючи на території домоволодіння, з метою безперешкодного проникнення до гаражного приміщення, заволодів ключами, які знаходились в господарському приміщенні, розташованому по АДРЕСА_2 .
Після чого, 31.01.2018, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_9 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, підійшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан і, таким чином, проник на територію огородженого домоволодіння. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_9 , підійшов до гаражу та за допомогою ключів, які він викрав у вечірній час в господарському приміщенні, розташованого на подвір`ї вищезазначеного домоволодіння, відчинив замок вхідних воріт та проник до гаражного приміщення, де знаходились 2 велосипеди, що належать його сестрі ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні гаражу, розташованого на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, скориставшись відсутні власника, а також відсутністю свідків і очевидців, таємно викрав велосипед «Україна» з рамою зеленого кольору та дзеркалом заднього виду та велосипед «Салют» з рамою чорного кольору та крилом білого кольору, що належать потерпілій ОСОБА_10 , викотивши їх з гаражного приміщення. Після чого, ОСОБА_9 , з викраденим майном покинув територію вказаного домоволодіння та розпорядився викраденими велосипедами на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №739 від 19.02.2018 вартість велосипеду «Україна» з рамою зеленого кольору та дзеркалом заднього виду, з урахуванням його зносу, станом на 31.01.2018 становить 800,00 грн. та велосипеду «Салют» з рамою чорного кольору та крилом білого кольору, з урахуванням його зносу, станом на 31.01.2018 становить 714,25 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1514,25 грн.
Не зупиняючись на вчиненому, повторно, 31.01.2018, приблизно о 00.00 годині, ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом «Карпати», який належить його сестрі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вказаний транспортний засіб зберігається у гаражі його дядька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у подвір`ї АДРЕСА_2 , прибув до вищевказаного домоволодіння та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через паркан на подвір`я АДРЕСА_2 . Підійшовши до гаражу, ОСОБА_9 , через відчинені ворота до гаражу, які він відчинив ключами під час вчинення таємного викрадення велосипедів, проник до гаражного приміщення, що належить ОСОБА_11 , де знаходився мопед «Карпати».
Так, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні гаражу, маючи злочинний намір, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом «Карпати», двигун № НОМЕР_1 , об`ємом двигуна 49 куб.см., потужністю 7л/с, синього кольору, який належить потерпілій ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, всупереч волі та без дозволу власника транспортного засобу, застосовуючи фізичне зусилля рук та ніг, викотив та перемістив з приміщення гаража, шляхом кочення, мопед «Карпати» на вулицю та покинув місце події, в подальшому розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №739 від 19.02.2018 вартість мопеду марки «Карпати», двигун № НОМЕР_1 , об`ємом двигуна 49 куб.см., потужністю 7л/с, синього кольору, з урахуванням зносу, станом на 31.01.2018 становить 2560,00 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 незаконно заволодів транспортним засобом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2560,00 грн.
Повторно, 03.04.2018 приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_9 підійшов до магазину «Стекляшка», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. А. Головко 40А, в цей час в ОСОБА_9 виник умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 , шляхом зловживання довірою. Діючи з корисливих мотивів та єдиним умислом направленими на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, під приводом розгляду перед подальшою купівлею, попросив у раніше знайомого ОСОБА_12 , передати йому мобільний телефон марки «Samsung GT-E2330B», та запевнив останнього про те що поверне мобільний телефон, або грошові кошти, таким чином ввівши ОСОБА_12 в оману про дійсність своїх намірів. На що ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_9 та будучи впевненим в законності дій останнього передав йому мобільний телефон марки «Samung GT-E2330B», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/122 від 19.04.2018 складає 526,67 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, використавши майно, яким він заволодів шахрайським шляхом, на власний розсуд
Вислухавши прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч. 3 ст. 185 КК України, - за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникнення до іншого приміщення, за ч.2 ст.289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, з будь-якою метою, вчиненого повторно, з проникненням у приміщення; за ч.2 ст. 190 КК України, за ознаками незаконного заволодіння майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Частина 2 вказаної статті передбачає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи, однак прокурор наданим йому законом правом під час судового розгляду в суді першої інстанції не скористався.
В частині 3 вказаної статті зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону були враховані судом першої інстанції в повному обсязі, оскільки у мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченої саме за ч.2 ст.289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, з будь-якою метою, вчиненого повторно, з проникненням у приміщення; за ч.2 ст. 190 КК України, за ознаками незаконного заволодіння майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.
Тобто, з аналізу ч. 3 ст. 337 КК України вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду, наділений правом змінити лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення, і, як наслідок, лише в цьому випадку можлива зміна формулювання обвинувачення. Тобто, чинним кримінальним процесуальним законодавством України суд позбавлений права змінити лише формулювання обвинувачення, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що у відповідності до ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. А згідно з підпунктами "a" та "b" п. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що межі гарантій, передбачених підпунктом "a" пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження…. Суд також зазначає, що підпункти "a" і "b" пункту 3 статті 6 Конвенції взаємопов`язані та що право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту (пункт 37 рішення у справі "Жупнік проти України").
Отже, визначення та встановлення меж судового розгляду кримінального провадження в суді на основі обвинувального акту є однією із гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист, а також права на справедливий судовий розгляд змагального характеру.
У зв`язку з зазначеним суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому подана апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4