Житомирський апеляційний суд
Справа №290/787/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

законного представника

потерпілого: ОСОБА_11

представника потерпілих: ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000246 за апеляційними скаргами ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 листопада 2018 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станіславівка Романівського району Житомирської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт;
- за ч. 1 ст. 129 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирати.
Речові докази: диск СD, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишено у справі; кухонний ніж, який знаходиться в кімнаті речових доказів Романівського ВП повернуто власнику ОСОБА_10 .

встановила:

Згідно вироку, 01.07.2018 близько 14 години на березі сільського ставу по вул. Садовій в с. Станіславівка Романівського району Житомирської області між ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла суперечка з неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Будучи обуреним суперечкою, ОСОБА_7 вирішив викликати у неповнолітнього побоювання за своє життя, пригрозивши останньому вбивством.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на погрозу вбивством усвідомлюючи, що ця погроза здатна викликати у потерпілого реальне побоювання за своє життя та бажаючи цього, ОСОБА_7 , вихопив з кишені куртки потерпілого кухонний ніж та, взявши ОСОБА_10 лівою рукою за верхній одяг на рівні грудей, правою рукою приставив лезо ножа до його горла, тим самим продемонструвавши реальність своєї погрози, висловлюючи при цьому намір позбавити життя.
Реально сприймаючи погрозу та наміри позбавлення життя, ОСОБА_10 , прикрив свою шию правою рукою, при цьому ОСОБА_13 , продовжуючи утримання ножа біля горла неповнолітнього, порізав йому лезом ножа перший палець правої кисті, спричинивши рану, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Присутній під час суперечки ОСОБА_11 вирішив захистити ОСОБА_10 та припинити протиправні дії ОСОБА_7 . З цією метою він наблизився до останнього та забрав з рук ОСОБА_7 ніж.
Будучи обуреним, продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 вирішив спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 без розриву в часі, розуміючи протиправність своїх дій, наблизився до ОСОБА_9 , схопив його правою рукою за шию і з прикладанням фізичної сили стиснув пальці рук, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців шиї, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі законний представник ОСОБА_11 який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що не погоджується з висновком суду щодо врахування судом при призначенні обвинуваченому покарання пом`якшуючої обставини щирого каяття.

ОСОБА_14 , зверхнє ставився до потерпілих, проявляв абсолютну байдужість до фізичного і психологічного стану потерпілих, не вибачився, не виконав жодної реальної спроби для примирення з потерпілими, яка б свідчила про щире каяття в суді першої інстанції та поза його межами.

Просить, вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.125, ч. 1 ст. 129 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт, за ч. 1ст. 129 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

Потерпілий ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі, також вказує на м`якість призначеного покарання та ставить вимоги і обґрунтовує їх доводами, що аналогічні апеляційній скарзі законного представника потерпілого.

В поданих до суду запереченнях на апеляційні скарги потерпілих прокурор у кримінальному провадженні, вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг потерпілих, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілих, законного представника та представника, які просили апеляційні скарги задовольнити, заперечення прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно змісту статті 349 КПК України, суд після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження про, що постановляє ухвалу.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 вказаних вимог Закону не дотримався.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що судом за згодою усіх учасників провадження, після роз`яснення наслідків, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

В тому числі суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочинів, а саме погрози вбивства щодо потерпілого ОСОБА_10 та умисного спричинення легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , оскільки зазначені обставини ніким не оспорюються.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у тому числі, журналу судового засідання та технічного запису, ОСОБА_7 хоча заявив, що визнає вину, проте даючи показання по суті справи пояснив, що умислу на спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 у нього не було, а дії щодо погрози вбивством з застосуванням ножа до потерпілого ОСОБА_10 він не застосовував, оскільки під час словесного конфлікту вихопив ніж з переднього кармана куртки у потерпілого щоб той не поранився.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , в своїх показаннях в судовому засіданні, фактично заперечив умисне спричинення легких тілесних ушкоджень та погрозу вбивством, що були інкриміновані йому органами досудового розслідування згідно до обвинувального акту, а за таких обставин суд не вправі був проводити розгляд справи із застосуванням ч.3 ст. 349 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 не може бути залишений у силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 фактично не визнав себе винним у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються відповідно до обвинувального акту, висновок суду про наявність в його діях такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття є непереконливим, а доводи апеляційних скарг потерпілого та законного представника потерпілого про необґрунтоване застосування судом при призначенні покарання обвинувачуваному ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є слушними.

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи потерпілих про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання через його м`якість за даних обставин суд апеляційної інстанції перевірити не в змозі, але звертає увагу, що якщо при розгляді справи не будуть встановлені нові обставини, то покарання призначене ОСОБА_7 слід вважати м`яким

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційні скарги ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: