ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/44/18 Справа № 202/431/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2018 року,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-06.07.2007 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією майна;

-07.06.2013 року вироком Єнакієвського міського суду Донецької області за ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Звільнений 14.08.2014 року за відбуттям строку покарання,

визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання - 08.12.2017 року.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 4297,66 грн., по 2148,98 грн. з кожного.
Стягнуто додатково з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи зброї на суму 1581,92 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Арешт, накладений ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2017 року, на автомобіль «BMW 320» р/н НОМЕР_1 з VIN- НОМЕР_2 , 2000 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 (Литва) скасовано.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.
Вирок суду щодо ОСОБА_10 ніким з учасників кримінального провадження оскаржено не було.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18 листопада 2017 року, у невстановлений період часу, проходячи повз буд. АДРЕСА_3 , знаходячись біля вікна квартири АДРЕСА_4 , за допомогою невстановлених предметів, відігнув решітку, пошкодив вікно шляхом його віджиму, після чого проник до приміщення квартири, де викрав майно, що належить ОСОБА_11 , на загальну суму 300 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
В період часу з 01.13 годин до 01.15 годин 08 грудня 2017 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , проходячи повз будинку АДРЕСА_5 , знаходячись біля балкону квартири АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за допомогою заздалегідь приготовлених інструментів у вигляді ножиць для різки металу відрізав фрагмент решітки, та відігнув її частину. Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 пошкодили вікно шляхом його віджиму та проникли до приміщення вказаної квартири, де викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 34 743,03 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли.
Крім того, у невстановленому місці та час, ОСОБА_7 незаконно придбав предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет калібру 9 мм Р.А., моделі «ВІЙ» та чотири патрони, споряджені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз 9 мм Р.А.. Далі ОСОБА_7 , незаконно переніс вказані предмети до салону автомобіля марки «BMW 320» н.з. НОМЕР_3 (Литва), та в подальшому залишив зберігати вказані предмети до 08.12.2017 року.
08 грудня 2017 року, в період часу з 11.06 годин до 11.25 годин, під час проведення санкціонованого обшуку, вищевказаного автомобілю марки «BMW 320», у ниші, працівниками поліції виявлено і вилучено вказаний пістолет та чотири патрони, споряджені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз 9 мм Р.А.
Відповідно до висновку судової експертизи вказаний пістолет, є вогнепальною зброєю самозахисту з вогнепальним принципом метання снаряду (пристрої для стрільби патронами, спорядженими еластичними снарядами травматичної несмертельної дії), гладко ствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., моделі «ВІЙ», виробництва підприємства в ч. № НОМЕР_4 . Даний пістолет придатний до стрільби патронами, спорядженими еластичними снарядами «несмертельної» дії калібру 9 мм Р.А.
Відповідно до висновку судової експертизи 4 патрона, за своїми балістичними характеристиками є боєприпасами, які споряджені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз 9 мм Р.А. Blanc, бездимного пороху та гумових куль. Дані патрони придатні до стрільби, в тому числі і з пістолета «ВІЙ-9 мм», що наданий на дослідження.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, призначення покарання за зазначений злочин та за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України).
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вважає, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений судом за вчинення злочину, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Зазначає, що згідно з висновком експерта даний пістолет та 4 патрони хоча і є гладкоствольною зброєю та відповідно боєприпасами, але зазначає, що згідно роз`яснень ПВС №3 від 26.04.2002р. Про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами вони не є предметом злочину, передбаченого ст. 262, 263 КК України
За таких обставин в діях ОСОБА_7 , на його думку відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, за який його засуджено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши відповідні документи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.
Враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, стосовно зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження, вважаю, що вирок суду підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вирок в частині засудження ОСОБА_10 не оскаржується.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про те, що водночас, предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини і вибухові пристрої.
Разом з тим, відповідно до абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, не можуть бути віднесені до предмета злочину, відповідальність за які настає за статтею 263 КК України.
Крім того, з урахуванням п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочину, передбаченого статтею 263 КК України.
Отже виходячи з вищенаведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок на підставі ст. 413 КПК України скасуванню, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, та провадження в цій частині закриттю, на підставі ч.1 п.2 ст 284 КПК України.
Також слід виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 70 КК України.
В решті вирок є законним.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, та провадження в цій частині закрити, на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України, за відсутністю складу вказаного правопорушення.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.1 ст. 70 КК України..
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення. Вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що тримаються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: