АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/280/19 Справа № 691/1095/18 Категорія: ч.1 ст.76 КПК України Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілих ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси, до вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, заяву головуючого-судді ОСОБА_2 про самовідвід у кримінальному провадженні №0000185 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23.11.2018, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Макіївка,

Донецької області, житель

АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст.14 ч.3 ст.206-2 КК України, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

- ч.3 ст. ст.358 КК України, до 2 років позбавлення волі;

- ч.3 ст.206-2 КК України, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, підлягає реальному виконанню,

в с т а н о в и л а :

На розгляді апеляційного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23.11.2018 щодо ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14 ч.3 ст.206-2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.206-2 КК України.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_9 заявив клопотання про відвід всій колегії суддів у складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів-учасників колегії суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з підстав, передбачених ч.1 ст.76 КПК України.

В обгрунтування доводів заяви про відвід адвокат ОСОБА_9 навів наступні доводи.

Досудове розслідування в рамках даного кримінального провадження №0000742 розпочате внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, 27.12.2017 року та закінчене, шляхом направлення обвинувального акту до Городишенського районного суду Черкаської області, 08.10.2018 року. При цьому відносно ОСОБА_12 по завершенню досудового слідства виділені матеріали направлені також до Городишенського районного суду.

ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні тих самих кримінальних правопорушень за тих же обставин та статтями КК України, що і ОСОБА_11 .. При цьому згідно обвинувальних актів щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дані кримінальні правопорушення вчинені останніми у співучасті.

Під час досудового слідства в рамках загального кримінального провадження, Апеляційний суд Черкаської області розглядав численні апеляційні скарги учасників кримінального провадження, а саме:

25.06.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія суддів. Головуючий суддя: ОСОБА_13 ; Суддя - ОСОБА_14 ; Суддя - ОСОБА_3 ) ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11.06.2018 року в рамках кримінального провадження №0000742 від 27.12.2017 року про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_11 - залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_11 - без задоволення.

09.07.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія у складі. Головуючий суддя - ОСОБА_3 , Суддя - ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ) у задоволенні клопотання судді ОСОБА_14 , про самовідвід під час апеляційної скарги ОСОБА_11 , в кримінальному провадженні №000742 від 27.12.2017 року на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27.06.2018 року, якою щодо підозрюваного ОСОБА_11 змінено запобіжний захід із застави на особисте зобов`язання в межах строку досудового розслідування відмовлено.

11.07.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія у складі. Головуючий суддя - ОСОБА_3 ; Суддя - ОСОБА_13 ; Суддя - ОСОБА_14 ) апеляційну скаргу прокурора кримінальному провадженні №0000742 від 27.12.2017 року ОСОБА_15 - задоволено. Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27.07.2018 року про зміну ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.206-3 КК України, запобіжного заходу з застави на особисте зобов`язання, в межах строку досудового розслідування до 11.07.2018 року включно скасовано.

20.07.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія суддів. Головуючий суддя - ОСОБА_4 Суддя - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_16 , на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09.07.2018 року, якою щодо ОСОБА_17 застосовано запобіжний захід домашній арешт в певний період доби терміном на 60 діб, тобто до 07.09.2018 року включно залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09 липня 2018 року - без змін.

24.07.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія у складі. Головуючий суддя - ОСОБА_4 Суддя ОСОБА_18 Суддя - ОСОБА_19 ) залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_11 на ухвалу Придніпровського районного суду від 09.07.2018 року, якою відмовлено у скасуванні підозри.

21.08.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія суддів. Головуючий суддя - ОСОБА_19 ; Суддя - ОСОБА_13 ; Суддя - ОСОБА_4 ) поновлено ОСОБА_11 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 15.06.2018 року в рамках кримінального провадження №0000742 від 27.12.2017 року. Апеляційну скаргу ОСОБА_11 із змінами до неї задоволено. Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.06.2018 року - скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою відмовлено слідчому ОСОБА_20 , в задоволенні його клопотання від 12.06.2018 року про накладення арешту.

12.09.2018 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія суддів. Головуючий суддя - ОСОБА_2 Суддя - ОСОБА_18 Суддя - ОСОБА_13 ) апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000742 від 27.12.2017 року ОСОБА_15 - залишено без розгляду. Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.08.2018 року, якою застосовано щодо ОСОБА_21 запобіжний захід у виді домашнього арешту у період з 23.00 годин до 06.00 годин наступної доби, строк дії ухвали з 17.08.2018 року по 17.10.2018 року включно та покладено на ОСОБА_21 , ряд обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України - залишено без змін.

10.01.2019 року, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Колегія суддів. Головуючий суддя - ОСОБА_2 Суддя - ОСОБА_3 Суддя - ОСОБА_4 ) апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 - залишено без задоволення. Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 10.08.2018 року, якою продовжено на один місяць, тобто до 11 вересня 2018 року включно в межах строку досудового розслідування кримінального провадження №0000742, строк дії обов`язків, покладених на підозрюваного у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а в іншій частині клопотання відмовлено - залишено без змін.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадження за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Частиною 3 ст.80 КПК України визначено, що заяви про відвід можуть бути заявлені ж під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Отже, враховуючи той факт, що суддя: ОСОБА_3 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , - вже брали участь у кримінальному провадженні №0000742 від 27.12.2017 року, з якого було після проведення усіх процесуальних дій виділене дане провадження, здійснюючи розгляд апеляційних скарг ОСОБА_11 , та процесуальних прокурорів, сторона захисту вважає, що у вищезазначених суддів склалася своя думка, правова позиція, відношення до фігурантів справи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо даного кримінального провадження і останні не можуть бути об`єктивними під час прийняття рішення, а за таких обставин справи судді даної колегії суддів не можуть брати участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду від 23.11.2018року відносно ОСОБА_12 ..

З метою дотримання букви закону та максимальної об`єктивності, апеляційну скаргу повинні розглядати судді, що не приймали участь в розгляді справ, пов`язаних з подіями у яких обвинувачуються ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , і яким раніше б не були відомі обставини і аргументи, які будуть озвучувати сторони під час розгляду апеляційної скарги.

В звязку з цим адвокат ОСОБА_9 просив задовольнити заяву та здійснити відвід колегії суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23.11.2018 року у справі № 691/1095/18.

Заслухавши думку прокурора, який заперечив щодо задоволення заявленого відводу всій колегії суддів, міркування інших учасників судового провадження, які погодились з думкою прокурора, колегія суддів вважає, що заявлений адвокатом ОСОБА_9 відвід всій колегії суддів підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, дана колегія суддів у різних складах, неодноразово брала участь у кримінальному провадженні №0000742 від 27.12.2017 року, з якого було після проведення усіх процесуальних дій виділене дане провадження, здійснюючи розгляд апеляційних скарг ОСОБА_11 , та процесуальних прокурорів.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що головуючий - суддя ОСОБА_2 30.05.2018 в складі колегії суддів: головуючий-суддя ОСОБА_14 , судді: ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , розглядали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_22 , в інтересах ОСОБА_11 , на ухвалу слідчого судді Городищенського районного суду Черкаської області від 25.04.2018, якою накладено арешт на корпоративні права ТОВ «Черкаси-Дніпро Агро», в рамках кримінального провадження №0000159 від 10.04.2018.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що з метою усунення в подальшому будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, необхідно задовольнити клопотання адвоката ОСОБА_9 про відвід всій колегії суддів апеляційного суду.

Керуючись ст.ст.76, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлений адвокатом ОСОБА_9 відвід всій колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів-учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити повністю.

Кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23.11.2018 щодо ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14 ч.3 ст.206-2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.206-2 КК України, передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах в частині визначення нової колегії суддів по даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :