КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005116 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22 100 гривень, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , згідно наказу №240/16-к від 06.07.2016 року, прийнятий на посаду заступника директора Київського муніципального академічного театру опери і балету для дітей та юнацтва (далі Театр) з 06.07.2016 року, з правом надання першого підпису.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/274/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_1
Відповідно до п.п. 2, 3 Посадової інструкції заступника директора, затвердженої 29.12.2012 року, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки та права, зокрема:
- забезпечує ефективне використання і зберігання закріпленого за Театром майна;
- вживає заходів щодо забезпечення Театру кваліфікованими кадрами, найкращого використання знань та досвіду працівників, створення безпечних і сприятливих умов праці;
- забезпечує розроблення, укладання і виконання колективного договору, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам: заступнику директора, керівникам функціональних підрозділів Театру;
- планує і очолює роботу інженерно-технічного відділу, відділу господарського та матеріально-технічного забезпечення, гаражу, інспектора по цивільному захисту та охороні праці, завідуючого складом, завідуючого художньо-постановочної частини;
- підписує накази, касові та банківські документи, доручення та угоди (договори);
- контролює надання приміщень в оренду, складає з орендарями угоди і слідкує за своєчасною оплатою;
- керує роботою підлеглих підрозділів;
- в межах своєї компетенції і за погодженням з директором Театру видає накази, розпорядження та інші акти, дає вказівки обов`язкові для всіх підрозділів і працівників.
Згідно п. 3 посадової інструкції, ОСОБА_7 наділений наступними правами, а саме:
- в межах своєї компетенції дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників;
- вирішує питання, що стосуються фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності Театру тощо.
Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника директора Київського муніципального академічного театру опери і балету для дітей та юнацтва (Театр), пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до примітки 1 статті 364 КК України, є службовою особою.
Так, 04.05.2018 року приблизно о 10 годині ОСОБА_10 , діючи на підставі довіреності ТОВ «Двадцятка Фільм», з метою пошуку та підбору локацій для зйомки художнього фільму «Бізнесплан», прибув до приміщення Театру за адресою: м. Київ вул. Межигірська, 2, для встановлення порядку організації оренди приміщення Театру. В подальшому ОСОБА_10 для обговорення та узгодження питання оренди направили до заступника директора Театру ОСОБА_7 .
В ході розмови у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за надання в оренду приміщень з метою незаконного збагачення з використанням наданого йому службового становища, та ОСОБА_7 зазначив про можливість оренди приміщення Театру з 01.06.2018 року строком на п`ять днів, однак порядок та обставини оренди повідомить пізніше.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повідомив ОСОБА_10 , що для погодження оренди приміщення Театру, необхідно підписати договір надання послуг, а не оренди, за яким необхідно буде в подальшому офіційно внести оплату на розрахунковий рахунок Театру в сумі 100 000 грн., тобто по 20 000 грн. за кожен день оренди, окрім цього за сприяння в підписанні даного договору ОСОБА_11 необхідно передати особисто йому грошові кошти в сумі 200 000 грн., тобто по 40 000 грн. за кожен день оренди, з яких ОСОБА_7 мав злочинний умисел по 10 000 грн. за кожен день оренди залишити собі в якості неправомірної вигоди з метою незаконного збагачення з використанням наданого йому службового становища, а саме - в загальній сумі 50 000 грн., а 150 000 грн. передати особисто до каси Театру.
Продовжуючи свої злочині дії, 22.05.2018 року приблизно о 15 год., перебуваючи в приміщенні Театру за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 2, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди до кінця, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 200 000 грн., з яких 20 000 грн. та 180 000 грн. несправжніх грошових коштів - імітаційних засобів, за передачу в оренду приміщень Театру, після чого затриманий на місці скоєння злочину працівниками поліції та в ході проведеного огляду виявлено та вилучено вищезазначені грошові кошти.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію в дохід держави до грошових коштів в розмірі 20 000 грн., отриманих злочинним шляхом.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не надано належної об`єктивної оцінки суспільній небезпеці як особі обвинуваченого так і, що є більш суттєвим, вчиненого ним діяння в світлі актуальних проблем сьогодення, оскільки хабарництво є однією з найбільш небезпечних форм корисливого зловживання службовим становищем та підриває демократичні інститути нашої держави, негативно впливає на моральний стан суспільства в цілому, загрожує процесам реформування та становлення української державності.

При цьому, призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом зазначено, що враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до корупційного злочину середньої тяжкості, особу винного та обставину, що пом`якшує його покарання - щире каяття. Проте, щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, але в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів, зокрема, будучи затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення безпосередньо після отримання неправомірної вигоди, намагається уникнути справедливого покарання за вчинення корупційного злочину середньої тяжкості.
Тому, аналізуючи обставини вчинення злочину, розмір неправомірної вигоди, набуття справою суспільного резонансу, вважає, що покарання, призначене судом у виді штрафу, є неспіврозмірним до завданої шкоди авторитету держави в цілому та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки таке покарання за корупційний злочин не дозволить досягти превентивного ефекту та запобігти вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Крім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, відповідно до вимог ст. 96-1 (в ред. закону від 28.02.2016 р.), п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, не застосував спеціальну конфіскацію грошових коштів, які були одержані внаслідок вчинення злочину, а як вбачається з фактичних обставин справи, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 200 000 грн., з яких 20 000 грн. та 180 000 грн. несправжніх грошових коштів - імітаційних засобів, за передачу в оренду приміщень Театру, тому на підставі ч. 2 ст. 96-2 КПК України спеціальній конфіскації в дохід держави підлягають грошові кошти в сумі 20 000 грн.

Однак, дані обставини судом першої інстанції не враховано під час ухвалення оскаржуваного вироку, а положення ст. 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню до грошових коштів, отриманих внаслідок злочину 20 000 грн., в даному випадку помилково не застосовано.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а міру покарання призначену обвинуваченому справедливою та достатньою, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не оспорюються вони і прокурором в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання неправомірної вигоди службовою особою для себе чи третіх осіб за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 вчинено корупційний злочин середньої тяжкості, а також те, що він раніше не судимий і не притягувався до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні дружину, яка є особою з інвалідністю 3 групи, доньку, яка є студенткою і з ним проживає, та малолітню онучку. Обставиною, яка пом`якшує його покарання судом визнано щире каяття.

З урахуванням сукупності зазначених даних, суд прийшов до правильного висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде основне покарання у виді штрафу, яке і призначив у розмірі 1300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не лише передбачає покарання за вчинений злочин, але й не є мінімальною межею для даного виду покарання, встановленого у санкції ч. 1 ст. 368 КК України, а, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинено злочин у сфері службової діяльності, також обґрунтовано призначив і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
При цьому твердження прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина була встановлена ще слідчим під час досудового розслідування, що слідує з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 . В суді ж першої інстанції вона знайшла своє підтвердження, з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та критичної оцінки своїх дій, що він підтвердив і під час апеляційного розгляду, а також вказав, що із займаної посади звільнився та працевлаштувався на іншу роботу. До того ж з досліджених в суді апеляційної інстанції додатково наданих стороною захисту характеристик слідує, що обвинувачений також виключно позитивно характеризується і у суспільному житті, здійснюючи волонтерську діяльність та співпрацюючи з Громадською організацією "Спілка ветеранів військової розвідки АТО".
За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що ОСОБА_7 довів своє щире каяття, став на шлях виправлення і на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому основне покарання у виді штрафуі додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, що є справедливим, необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурора м`якість призначеного ОСОБА_7 основного покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та необхідність збільшення розміру призначеного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій ще на один рік пов`язується виключно із суспільною небезпекою вчинено ним діяння - хабарництва та розміром одержаної неправомірної вигоди, однак всі ці обставини, в тому числі і складова об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_7 злочину за ч. 1 ст. 368 КК України - розмір неправомірної вигоди, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а набуття даною справою суспільного резонансу, не є визначальним при обранні виду та розміру призначеного покарання, яке призначається відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, а їх судом першої інстанції в даному випадку, на переконання колегії суддів, було дотримано і призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22 100 гривень, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, на противагу твердженням прокурора, не є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Інших переконливих доводів, що заслуговували б на увагу і які свідчать про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна.
Між тим, відповідно до ч. 5 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Аналогічні положення передбачені і у ч.10 ст.100 КПК України.

З матеріалів провадження слідує, що грошові кошти в сумі 20 000 грн., які були вручені ОСОБА_7 як неправомірна вигода, ним привласнена не була, а була одразу вилучена працівниками поліції в якості речового доказу, долю якого суд вирішив у відповідності до ст. 100 КПК України, повернувши їх ОСОБА_10 , якому вони належать та яким, як свідчить протокол огляду від 22.05.2018 року, вони були надані для документування протиправних дій ОСОБА_7 і передані на відповідальне зберігання до Головного управління Національної поліції у м. Києві, тобто грошові кошти, які були предметом злочину, повернуті власнику, що виключає можливість застосування спеціальної конфіскації відповідно до положень ч. 5 ст. 96-2 КК України.
Колегія суддів також зауважує, що у відповідності з ч. 2 ст. 96-2 КК України суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п.1 ч.1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено, якій дохід отримано ОСОБА_7 від отриманих ним в якості неправомірної вигоди грошових коштів чи його розпорядження ними, а зважаючи на їх вилучення одразу працівниками поліції при затриманні ОСОБА_7 , то такого доходу і не могло бути.
Тому, оскільки грошові кошти, які були предметом злочину, повернуті власнику, а майно та доходи від такого майна, які б повинні були б бути вилучені судом, відсутні, то вимоги прокурора прозастосування спеціальної конфіскації та стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави грошових коштів в розмірі 20 000 грн., задоволенню не підлягають, як такі, що не ґрунтуються на законі.
І виключно та обставина, що санкцією ч. 1 ст. 368 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3