Справа № 446/188/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/153/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючої: судді ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000004 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненням прокурора ОСОБА_6 та за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Буського районного суду Львівської області від 08.02.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст. 366 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

встановила:

Вироком Буського районного суду Львівської області від 08.02.2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 172 ч. 1, ст. 366 ч. 1 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової та немайнової (моральної) шкоди залишено без розгляду.

Скасовано арешт на нежитлову будівлю, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою АДРЕСА_3 , будинок за адресою АДРЕСА_1 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у період з квітня 2010 року по грудень 2012 року, здійснюючи господарську діяльність по виготовленню шлакоблоків, їх перевезенню, а також виготовленню меблів на території нової тракторної бригади, що у с. Старий Добротвір Кам`янка - Бузького району Львівської області, використовуючи найману працю робітників, умисно, грубо порушив діюче законодавство про працю, яке виразилось у тому, що всупереч вимогам ст. 30 ЗУ «Про оплату праці», ст. 24, 24-1, 83, 116, 253 КЗпП України допустив до роботи громадян ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , однак, з вищевказаними працівниками не уклав трудових договорів, не проводив обліку робочого часу, не надавав чергові відпустки, не нараховував їм заробітну плату, а виплачував її ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , «у конвертах», а працівнику ОСОБА_7 взагалі не виплачував заробітної плати, відповідно не нараховував при цьому та не сплачував обов`язкових внесків до Пенсійного фонду України та інших загальнообов`язкових фондів, таким чином, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 вчинив грубе порушення законодавства про працю, кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 172 КК України.

Окрім цього, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 07.02.2012р. та 24.01.2013р. склав та подав до Державної податкової інспекції у Кам`янка - Бузькому районі завідомо неправдиві податкові декларації про майновий стан і доходи за 2011 та 2012 роки, відповідно в яких у графі № 5 розрахунку податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб, отриманих фізичною особою - підприємцем від провадження господарської діяльності не відобразив витрати на оплату праці та нарахування на заробітну плату, а отже, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у складанні і подачі завідомо неправдивих документів, вчинив кримінальне правопорушення - службове підроблення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали прокурор та потерпілий.

В апеляційній скарзі із змінами та доповненнями прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.172 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Відповідно до ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні, фактичним обставинам справи.

Вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення досліджені докази по справі, не піддано конкретному і категоричному аналізу та оцінці, у порівнянні з іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих, та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення.

Зокрема, відкидаючи покази потерпілого ОСОБА_7 , допитаного у судовому засіданні, про те, що останній працював у ФОП ОСОБА_8 на виробництві шлакоблоків у якості інспектора з охорони праці і якому мав виплачувати щомісячну заробітну плату, то суд зазначив, що, як вбачається з показів ОСОБА_8 , жодної діяльності у с.Старий Добротвір Кам`янка-Бузького району він не здійснював, а тому ОСОБА_7 ніколи не був його працівником. Таким чином, у рішенні суду першої інстанції не наведено мотивів, з яких суд не врахував покази потерпілого ОСОБА_7 щодо періоду здійснення виробництва шлакоблоків у с. Старий Добротвів, щодо кількості залучених до виробництва людей, тривалість та період роботи найманих людей, оренди приміщення, залучення обладнання та автотранспорту для провадження виробництва.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , спростовуючи їх виключно показами обвинуваченого, які є суперечливими. Судом не наведено з приводу неврахування доказів, як недостатніх, та на яких підставах дійшов такого висновку.

Окрім цього, дослідивши письмові докази у справі, суд першої інстанції взагалі не надав їм оцінки у порівнянні з іншими доказами, та не виклав обґрунтувань з яких причин ним не прийнято до уваги письмові докази.

Вважає, що наведені обставини свідчать про те, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 виправдано, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий покликається на те, що вирок винесений судом першої інстанції з грубим порушенням процедури судового розгляду, що являється свідченням та доказом порушення норм кримінального процесуального та матеріального права потерпілого.

Звертає увагу, що підготовче судове засідання відбулося 01.03.2016 року. Обвинувачений ОСОБА_8 ігнорував виклики до суду та не з`являвся на засідання, і лише через наполягання прокурора та потерпілого була винесена суддею ухвала 05.07.2016р. про розшук ОСОБА_8 та зупинення провадження.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження є власноруч написана розписка ОСОБА_8 12.07.2016р. про отримання ним копії ухвали про розшук (а.с.65 т.2), а у суді повідомили, що він добровільно з`явився в суд 22.09.2016р. Відновлення судового слідства відбулося лише у жовтні 2016 року. Всі свідки, окрім померлих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , у суді підтвердили свої покази дані на досудовому слідстві щодо незаконної, злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаного з виробництвом та продажем шлакоблоків.

Зазначає, що не враховано покази водія ОСОБА_24 , який доставляв до покупців готові шлакоблоки на належному йому, ОСОБА_7 , автомобілі марки «ЗІЛ» н.з. НОМЕР_1 , наданого ним ОСОБА_8 для його потреб. Саме під час допиту даного свідка, який давав викривальні покази діяльності ОСОБА_8 , зникла напруга електроенергії та запис на диску даного допиту не зберігся. Під час нового допиту під звукозапис свідок ОСОБА_25 почав надавати зовсім інші покази, оскільки протягом 15 хвилин, адвокат обвинуваченого мав час проінструктувати свідка щодо його показів. У подальшому суд відхилив ряд клопотань потерпілого для з`ясування ряду питань через змінені покази свідка.

Наполягає, що з проаналізованих звукозаписів судових засідань, вбачається, що суддя першої інстанції на свій лад інтерпретував свідчення всіх допитаних осіб і виніс виправдувальний вирок, що свідчить про упередженість судді. Свідки неодноразово ігнорували виклики до суду, а суддя не приймав до них жодних заходів впливу за неповагу до суду.

Наголошує, що судом повністю проігноровано його письмові міркування, викладені у клопотанні від 07.02.2018р. та висловлені у дебатах щодо показів свідків, які співпадають з виступом прокурора у дебатах. Судом залишено без розгляду його цивільний позов через визнання ОСОБА_8 невинуватим, чим порушено його матеріальне право.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора із змінами та доповненнями та просив таку задоволити, пояснення потерпілого ОСОБА_7 у підтримку поданої ним апеляційної скарги, думку виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили подані апеляційні скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора із змінами та доповненнями слід задоволити частково, а апеляційну скаргу потерпілого слід задоволити, виходячи із наступного.
Як встановлено положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Частиною 1 до ст. 409 КПК України передбачені такі підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, як: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, згідно ч. 3 цієї ж норми закону, виправдувальний вирок не може бути скасовано судом апеляційної інстанції лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Як передбачено ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та інше.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вироком Буського районного суду Львівської області від 08.02.2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 172 ч. 1, ст. 366 ч. 1 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Як вбачається з мотивувальної чистини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції своє рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 172 ч. 1, ст. 366 ч. 1 КК України та його виправдання за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення мотивував тим, що у ході судового розгляду, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, ні органом досудового слідства, ні судом, не здобуто.

Оскаржуваний вирок у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 172 КК України обґрунтовано тим, що з наданих у судовому засіданні суду першої інстанції показань свідків вбачається, що вони не вважалися найманими працівниками ОСОБА_8 , а він не використовував їх працю постійно, а лише час від часу просив йому допомогти, оскільки дані свідки не укладали з обвинуваченим жодних трудових договорів, а отже відсутній факт порушення їх прав як працівників.

Окрім цього, суд першої інстанції зазначив, що відсутність факту використання ОСОБА_8 найманої праці працівників, свідчить і про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на те, що наявність факту службового підроблення, якраз вбачає собою внесення неправдивих даних до податкових декларацій стосовно витрат на оплату праці та нарахування на заробітну плату особам, які не були працівниками ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно п. 1 ч. 3. ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дані норми закону дотримано не у повній мірі.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги та обґрунтував своє рішення, зокрема, показаннями виправданого ОСОБА_8 , з яких вбачається, що ОСОБА_8 особисто жодної господарської діяльності по виготовленню шлакоблоків та меблів у с. Старий Добротвір Кам`янко - Бузького району Львівської області не здійснював, вище перелічені особи ніколи не були його найманими працівниками і їх працю він ніколи не використовував, а отже, не мав обов`язку укладати з ними трудових договорів, вести облік часу, надавати щорічні відпустки та сплачувати їм заробітну плату та інші обов`язкові платежі до Пенсійного фонду України та інших фондів, і саме через це, при подачі до Державної податкової інспекції у Кам`янко - Бузькому районі податкових декларацій про майновий стан і доходи за 2011 та 2012 роки у графі № 5 податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб, отриманих фізичною особою - підприємцем не відобразив витрати на оплату праці та нарахування на заробітну плату.

Разом з тим, суд першої інстанції відкинув, показання потерпілого ОСОБА_7 , з яких вбачається, що останній працював у ФОП ОСОБА_8 на виробництві шлакоблоків у якості інспектора з охорони праці, до обов`язків якого входило перевіряти стан охорони праці, надавати інструкції, тощо, і за це ФОП ОСОБА_8 ніби - то мав виплачувати йому щомісячну заробітну плату.

При цьому, суд першої інстанції у своєму рішенні не зазначив, мотивів, з яких він не врахував покази потерпілого ОСОБА_7 , зокрема, щодо періоду здійснення виробництва шлакоблоків у с. Старий Добротвів, щодо кількості залучених до виробництва людей, тривалість та період роботи найманих людей, оренди приміщення, залучення обладнання та автотранспорту для провадження виробництва. На переконання колегії суддів, наведені обставини свідчать про відсутність належної оцінки показань потерпілого з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Аналогічно, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_21 .
Окрім цього, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не надана належна оцінка, і наданих у судовому засіданні показанням свідка ОСОБА_26 та ОСОБА_15 .

Так, з показань свідка ОСОБА_26 , вбачається, що насправді виробництвом шлакоблоків в с. Старий Добротвір Камянко - Бузького району Львівської області займалась вона, як фізична особа - підприємець і у вказаній діяльності вона використовувала найману працю на підставі відповідних трудових договорів укладених з ОСОБА_14 та ОСОБА_27 . З її показів стало відомо також і те, що її, вже на той час чоловік ОСОБА_8 , допомагав їй, у зв`язку з її вагітністю, здійснювати господарську діяльність по виготовленню шлакоблоків, однак сам такої діяльності ніколи не провадив і найману працю робітників не використовував.

Свідок ОСОБА_15 показав, що допомагав ОСОБА_8 у 2010 р. на протязі двох днів по виробництву шлакоблоків, Таку роботу йому запропонував вже покійний брат. Хто ще виконував подібну роботу, не пам`ятає, додавши що на виробництві жодного автомобіля марки ЗІЛ, не бачив, заробітної плати не отримував.

Отже, з даних показань вбачається, що ОСОБА_8 мав відношення до виробництва шлакоблоків, що у певній мірі спростовує вищенаведені показання самого ОСОБА_8 , які були взяті до уваги судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що той обсяг, у якому наведенні показання були оцінені судом першої інстанції, не дозволив суду першої інстанції з`ясувати та встановити належним чином фактичні обставини кримінального провадження,
При цьому, в оскаржуваному вироку, яким виправдано ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням, всупереч вимогам п. 1 ч. 3. ст. 374 КПК України, не зазначеного мотивів суду першої інстанції, з яких він відкинув досліджені ним докази, зокрема, показання потерпілого та свідків.
Окрім цього, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 172 ч. 1, ст. 366 ч. 1 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Разом з тим, рішення про залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції мотивував виправданням обвинуваченого, з підстави відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини свідчать, що при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити рішення, яке у повній мірі відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Згідно із п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Буського районного суду Львівської області від 08.02.2018 року відносно ОСОБА_8 необхідно скасувати і призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із врахуванням доводів апеляційної скарги, дати належну оцінку наявним у справі доказам, та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке у повній мірі відповідатиме ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу зі змінами та доповненням прокурора ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 08.02.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3