Справа № 729/453/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/202/18
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.02.2018 року за № 0000096, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2018 року по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.02.2018 року Бобровицьким районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1(одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, та покладено обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу Бобровицького районного сектору з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2431 (дві тисячі чотириста тридцять одну) гривну в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням експертиз.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що в грудні 2017 року, точної дати та часу слідством встановлено не було, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись в будинку по АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_10 , із шафи в кімнаті вказаного будинку таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A-820» вартістю 982, 50 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 28.02.2018 року в денний час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення з корисливих мотивів, знаходячись в будинку по АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_10 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав грошові кошти в сумі 2700 грн., які знаходились в столі в кімнаті вказаного будинку та 9 мм стартовий пістолет «RETAY BARON HK», вартістю 1056, 48 грн., який знаходився в рюкзаку в спальні вказаного будинку, що належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму 3756,48 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Звертаючись з апеляційною скаргою прокурор, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту. Виключити з вироку Бобровицького районного суду від 10.08.2018 року пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та часткове повернення викрадення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Автор скарги вважає, що призначене обвинуваченому покарання не можна вважати необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів, оскільки судом не враховані вимоги п.3 ч.1 ст. 65 КК України та п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» №7 від 24.10.2003 року, щодо ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. Так, не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме той факт, що будучи молодою особою працездатного віку, ОСОБА_8 ніде не працює, легальних джерел заробітку не має, своє матеріальне становище поліпшував за рахунок крадіжок, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше вже був засуджений за вчинення злочину проти власності, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення. Залишено поза увагою і кількість вчинених обвинуваченим злочинів і загальна сума заподіяних збитків. Однак судом помилково, як пом`якшуючу покарання обставину визнано часткове повернення викраденого, оскільки речі потерпілому були повернуті в результаті слідчих дій, а збитки у вигляді грошових коштів взагалі не відшкодовані потерпілому. Щодо щирого каяття, то прокурор вважає, в даному випадку ця пом`якшуюча покарання обставина носить лише формальний характер. Більше того, автор скарги підкреслює, що злочин вчинений Кожухівським у стані алкогольного сп`яніння, що також обтяжує його покарання. А тому звільнення від покарання з випробуванням є необґрунтованим.

В судовому засіданні захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з її безпідставністю, обвинувачений повністю підтримав позицію адвоката.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію захисника та обвинуваченого, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2017 року, точної дати та часу слідством встановлено не було, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись в будинку по АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_10 , із шафи в кімнаті вказаного будинку таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A-820» вартістю 982, 50 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 28.02.2018 року в денний час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення з корисливих мотивів, знаходячись в будинку по АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_10 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав грошові кошти в сумі 2700 грн., які знаходились в столі в кімнаті вказаного будинку та 9 мм стартовий пістолет «RETAY BARON HK», вартістю 1056, 48 грн., який знаходився в рюкзаку в спальні вказаного будинку, що належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму 3756,48 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В даному випадку апелянт не ставить питання про передослідження і переоцінку доказів, з чим погоджується і сторона захисту, у зв`язку з чим цих процесуальних дій апеляційний суд не здійснює.

Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про повторне вчинення ОСОБА_8 умисного таємного викрадення чужого майна та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, із мотивувальної частини вироку встановлено, що суд визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове повернення викраденого, не навівши своїх міркувань на обґрунтування цього висновку.

При цьому ні з матеріалів провадження, ні з вироку не вбачається, що обвинувачений добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, оскільки викрадені ОСОБА_8 телефон та пістолет були повернуті потерпілому ОСОБА_10 в результаті проведених слідчих дій.

За цих обставин, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відсутня вказана пом`якшуюча покарання обставина, тому місцевий суд безпідставно послався на неї у вироку.

Стосовно щирого каяття обвинуваченого, то хоча як зазначає прокурор воно не проявилося в щирому жалю та осуду своєї поведінки, проте з урахуванням того, що дана пом`якшуюча покарання обставина встановлена органами досудового розслідування, а також із звукозапису судового засідання встановлено, що обвинувачений дійсно висловлює каяття з приводу вчиненого, і проти цієї пом`якшуючої обставини не заперечував прокурор при розгляді справи судом першої інстанції, то в даному випадку апеляційний суд визнає доводи скарги прокурора в цій частині неприйнятними.

Що стосується покликання прокурора про те, що судом не в повній мірі враховано при призначенні покарання наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то з цим колегія суддів погодитися не може через відсутність аргументів в скарзі прокурора з даного питання.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на визнання обставини такою, що пом`якшує покарання - часткове повернення викраденого.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався і в порушення цих вимог необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Мотивуючи таке рішення, суд першої інстанції у вироку послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, громадську небезпеку скоєного кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується задовільно, має постійне місце проживання, раніше судимий, покарання за останнім вироком в виді арешту відбув повністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 характеризується за місцем проживання задовільно, на даний час проживає без реєстрації у вітчима в м. Бобровиця, ніде не працює, раніше судимий за вчинення злочину проти власності, перебуває на обліку у психіатра.

Застосовуючи до обвинуваченого положення ст.75 КК України, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства. До того ж раніше Кожухівському вже призначалось покарання із звільненням його з випробуванням, проте результатів це не дало і не сприяло його виправленню і перевихованню.

Врахувавши ряд пом`якшуючих покарання обставин, суд в повній мірі не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а також недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

З огляду на вказане, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та постановити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його формальну характеристику, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, наявність судимості за вчинення злочину проти власності. Крім того, апеляційний суд враховує позицію потерпілого, який послався на розсуд суду.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних даних про особу обвинуваченого, для його виправлення і перевиховання а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде призначення покарання саме у виді арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413,420, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту. Строк покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як «часткове повернення викраденого».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3