Справа № 132/3235/18
Провадження №11-кп/801/343/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000371 від 06 липня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 08 листопада 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Корделівка Калинівського району Вінницької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, судимого 14 серпня 2018 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 3 років, та покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 429 (чотириста двадцять дев`ять) грн.

за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 в ніч на 12 червня 2018 року, перебуваючи в АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переліз через паркан огородженого домогосподарства, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно вчинив крадіжку двох бувших у використанні алюмінієвих листів довжиною 2 метра, шириною 30см. та товщиною 0,8мм., після чого викрадене здав до пункту прийому металобрухту, що за адресою: АДРЕСА_3 , за що отримав грошові кошти в сумі 350грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Згідно до висновку експерта, ринкова вартість двох листів алюмінієвих (товщина 0,8мм., ширина 300мм., довжина 2000мм.), станом на 12 червня 2018 року склала 332 грн.
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 332грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 08 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до з місяців арешту. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 3 місяців арешту та вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вказує, що кримінальне правопорушення, що інкримінуються ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, ним вчинено 12.06.2018 р., тобто до ухвалення попереднього вироку від 14.08.2018 р., яким йому призначено умовне покарання з іспитовим строком.

Проте, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в мотивувальній та резолютивній частині вироку відсутнє посилання на призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 підтримав та просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора визнав та не заперечував проти її задоволення, просив також взяти до уваги його щире каяття.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно вимог до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Пунктом 23 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14 ) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.08.2018 року за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 3 років, та покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Кримінальне правопорушення, що інкримінуються ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, ним вчинено 12.06.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку від 14.08.2018 року, яким йому призначено умовне покарання з іспитовим строком.

Проте, в порушення зазначених вимог закону, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в мотивувальній та резолютивній частині вироку відсутнє посилання на призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в мотивувальній та резолютивній частині вироку відсутнє посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тому таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни даного судового рішення.

При цьому, колегія суддів відхиляючи вимоги скаржника в частині необхідності скасування вироку першої інстанції та ухвалення свого вироку, виходить з вимог ч. 1 ст. 420 КК України, згідно якої суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, які в ході апеляційного перегляду судом не встановлено.

Крім того, посилання прокурора в апеляційній скарзі на положення ст. 413 КК України не суперечить прийнятому судом апеляційної інстанції судовому рішенню про часткове задоволення апеляційної скарги та зміни вироку.

Апеляційним судом також враховано і те, що така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 08 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 3 місяців арешту.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 1 п.1, 2 ст. 76 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 08 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: