ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/2049/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/254/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК
Іменем України

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балаклія, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15.05.2017р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт

засуджений за ч.2 ст.389 КК України, до 2(двох) років обмеження волі.
Відповідно до ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15.05.2017р. у вигляді 6 днів обмеження волі, остаточне покарання за сукупністю вироків призначено 2(два) роки 6(шість) днів обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи засудженим 15.05.2017р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт і достовірно знаючи про дане судове рішення, шляхом неявки без поважних причин, умисно ухилився від відбування покарання за вироком суду.

Так, після набрання зазначеним вироком законної сили і роз`яснення ОСОБА_8 у Балаклійському РВ з питань пробації північно східного міжрегіонального управління порядку та умов відбування покарання, а також подальшої відповідальності у разі ухилення від його відбування, з відібранням від нього відповідної розписки, ОСОБА_8 , для відбування покарання у винляді 150 годин громадських робіт, був наравлений до КП БРР «Балаклійський житлокомунсервіс».

Однак ОСОБА_8 , 26.06.2017р. до роботи не приступив, і у період часу з 29.06.2017р. по 30.06.2017р. включно, а також у період часу з 11.07.2017р. по 14.07.2017р., діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, не вийшов на відпрацювання громадських робіт загалом 8 днів без поважних причин.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.40 КВК України невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин є ухиленням від відбування покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 2 років 6(шість) днів обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.41), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання. то суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.389 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий 15.05.2017р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 150год. громадських робіт, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, перебуває на обліку в районному відділі з питань пробації.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, а рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинене.

Крім того, з тих саме підстав суд вважав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання відповідно до ст.75 КК України оскільки його виправлення можливе без реального відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, хоча в подальшому суд першої інстанції призначив обмеження волі.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» оскільки подібне застосування ст.75 КК України неможна визнати належним чином мотивованим.

Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 намагався ухилитись від реального відбування покарання та від суду, що негативно характеризують цього обвинуваченого і спростовують висновок суду про можливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є хибними.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2017р. щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України 2(два) роки обмеження волі.

Відповідно до ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15.05.2017р, остаточне покарання - 2(два) роки 6(шість) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді