ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/450/19 Справа № 196/913/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000523, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зачепилівка Новосанжарського району Полтавської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року за ст. 128 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року у виді 188 годин громадських робіт, що в перерахунку становить 23 дні, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 6 місяців 23 дні позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднананого з проникненням у житло.
ОСОБА_6 21 грудня 2017 року за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами проникли на територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 .
Впевнившись у відсутності господарів будинку ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою, провадження щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження за № 0000269, підійшли до одного із вікон будинку та шляхом його віджиму проникли до середини будинку.
Перебуваючи всередині будинку відігнули дверцята сейфу, який знаходився в кімнаті, та витягли з нього мисливську рушницю "ІЖ-58" у чохлі, патронташ із зарядженими патронами в кількості 17 шт., після чого з кімнат будинку взяли чоловічу сумку чорного кольору, жіноче пальто коричневого кольору, карту пам`яті на 16 Гб, пристрій для з`єднання телевізора з інтернетом, а всього майна на загальну суму 7910,76 грн.
Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, всі викрадені речі винесли до приміщення кухні та поставили біля вікна, через яке проникли в будинок. В цей час до будинку повернулись його господарі, які побачили ОСОБА_6 та невстановлену слідством особу. ОСОБА_6 з вказаною особою, зрозумівши, що їх незаконні дії викриті, з метою уникнення затримання, залишили викрадене майно та почали тікати із зазначеного домоволодіння, тим самим не вчинили всіх необхідних дій, направлених на доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, однак ОСОБА_6 був затриманий господарями будинку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців 23 дні.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК України та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить положенням ч. 4 ст. 71 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 , хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків із застосуванням ст.ст. 71,72 КК України, однак безпідставно звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Також звертає увагу суду, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання також не врахував, що останній не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, раніше судимий, ухилявся від відбування покарання за вироком суду у виді громадських робіт та вчинив новий умисний злочин, передбачний ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений та захисник просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Потерпілий ОСОБА_9 покладався на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15. ч. 3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджені матеріалами кримінального провадження.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання з випробуванням не грунтується на загальних засадах призначення покарання.
Відповідно до змісту ст.ст. 50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному, суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особу винного, зокрема, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення необережного злочину, покарання за попереднім вироком повністю не відбув, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання компрометуючих даних у селищної ради немає, враховує також стан його здоров`я, зокрема, що обвинувачений тривалий час перебував на лікуванні з діагнозом закритий перелом кісток лівої гомілки, і на теперішній час потребує постійного нагляду лікаря. Суд також врахував інформацію, яка міститься в досудовій доповіді Новосанжарського районного сектора філії державної установи "Центр пробації" в Полтавській області, зокрема, що обвинувачений має середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, у ОСОБА_6 немає знайомих осіб з соціально неприйнятною поведінкою, його виправлення можливе без позбавлення волі чи обмеження волі та він не становить високої небезпеки для суспільства. Як пом`якшуючі покарання обставини, суд визнав щире каяття, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, а тому прийшов до висновку, що в даному конкретному випадку досягнення мети покарання стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без його ізоляції від суспільства.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_6 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.
При цьому суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, раніше судимий, ухилявся від відбування покарання за вироком суду у виді громадських робіт, вчинив новий умисний злочин проти власності, що, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що покарання, призначне обвинуваченому за попереднім вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року у виді громадських робіт, не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а також про небажання обвинуваченого виправитись.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.п.25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року за ст. 128 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин, яке не відбув. Новий злочин він вчинив 21 грудня 2017 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за останнім вироком, суд першої інстанції хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків із застосуванням ст.ст. 71,72 КК України, однак безпідставно звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що, на думку апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим та невмотивованим.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального првавопорушення апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 таке покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за мякістю призначеного йому покарання з постановленнням нового вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
У звязку з вищевикладеним, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК України та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить положенням ч. 4 ст. 71 КК України, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст.185 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2017 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців 23 дні.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4