Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/176/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0012659, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 грудня 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 22.04.2015 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;
- 05.10.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст. 70, 75 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.11.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ст.70 ч.4, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим та засуджено за ст.122 ч.1 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 листопада 2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого, вчинене за наступних обставин.
11 листопада 2017 року близько 20.40 год., ОСОБА_8 біля будинку № 6 по вул. Глінки в м. Кропивницький, підійшов до ОСОБА_10 , з яким ніяких стосунків не мав і не має та який відмовив надати мобільний телефон для здійснення дзвінка, діючи умисно та цілеспрямовано, наніс останньому кулаком правої руки один удар в праву сторону обличчя, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи, середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 добу.
В апеляційний скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.11.2017 виконувати самостійно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань. Однак суд не врахував положення п. 23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно якого до особи, яка за вироком суду була звільнена від відбування покарання з випробуванням і вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо. Допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог статей 409, 413 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 м`якший вид покарання у меншому розмірі, зокрема у виді обмеження волі на строк 1 рік та визначити остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, розкаявся, усвідомив неправомірність своєї поведінки, повністю відшкодував потерпілому спричинену матеріальну шкоду та частково відшкодував моральну шкоду. Вказаний злочин вчинив ще до ухвалення попереднього вироку. Враховуючи зазначене вважає, що суд мав всі підстави призначити обвинуваченому м`якіший вид покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Однак судом було призначено ОСОБА_8 покарання майже в максимальному розмірі, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення Враховуючи зазначене та посилаючись на вимоги статей 409, 414 КПК України, просить вирок суду змінити.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, та заперечував проти задоволення апеляції адвоката, потерпілого та його захисника, які підтримали позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч.1 ст.122 КК України в апеляційних скаргах сторонами не оскаржуються, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і призначив обвинуваченому за вчинений злочин покарання у межах, встановлених у санкції ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.11.2017 та за даним оскаржуваним вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Колегія апеляційного суду вважає, що при визначенні обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, суд допустився помилки враховуючи наступні обставини.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 був засуджений 21.11.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Злочин за оскаржуваним вироком, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки з реальним його відбуванням, ОСОБА_8 вчинив до постановлення вищевказаного попереднього вироку.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами ч. ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Однак коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Зазначене повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи зазначені вимоги закону, застосування судом положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання є помилковим, оскільки в даному випадку застосування принципу часткового складання призначених вироками покарань не допускається, а тому доводи прокурора про те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно п.3 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Положеннями ст.408 КПК України визначені підстави зміни вироку або ухвали суду, відповідно яких суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.11.2017, за яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та оскаржуваний вирок від 13.12.2018, за яким обвинувачений засуджений до позбавлення волі на строк 2 роки з реальний відбуванням, підлягають виконанню окремо тим самим не погіршується становище ОСОБА_8 , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а саме в частині зміни вироку суду першої інстанції.
Доводи адвоката ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, є безпідставними, не заслуговують уваги та спростовуються наступним.
Так адвокат, як на підставу призначення обвинуваченому за вчинений злочин більш м`якого покарання посилається на те, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, розкаявся, усвідомив неправомірність своєї поведінки, повністю відшкодував потерпілому спричинену матеріальну шкоду та частково відшкодував моральну шкоду, злочин вчинив ще до ухвалення попереднього вироку. Враховуючи зазначене вважає, що суд мав всі підстави призначити обвинуваченому м`якіший вид покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Відповідно вимог статей 50, 65 КК України покарання є заходом примусу і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, офіційно не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно висновку органу пробації виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав часткове відшкодування завданого збитку, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий за умисні тяжкі, середньої та невеликої тяжкості корисливі злочини, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням у межах санкції ч.1 ст. 122 КК України. Отже суд, призначаючи обвинуваченому покарання, повністю дотримався вимог статей 50,65 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим, вмотивованим, а призначене покарання таким, що слугуватиме виправлення ОСОБА_8 , а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про не обґрунтованість доводів наведених в апеляційній скарзі адвоката, як підстав для призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі та необхідність з цих підстав зміни вироку суду першої інстанції.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 листопада 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185, ст.70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та призначене покарання за вирокомКіровського районного суду м. Кіровограда від 13 грудня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, виконувати окремо.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2