ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 / ОСОБА_5 / ОСОБА_6

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000048 від 19 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Корестоуци Окницького району Республіки Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , адвоката асоціації адвокатів Чернівецької області, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України виправдано.

Обрану ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасовано.

На підставі ч.11 ст. 182 КПК України повернуто заставодавцю ОСОБА_10 суму 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) грн.,

ЄУНСС: 727/5252/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Провадження: № 11-кп/822/7/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,
ч.3 ст.369 КК України

внесену в якості застави згідно квитанції №ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області №0089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Судові витрати за проведення експертизи матеріалів та засобів відео- та звукозапису в сумі 9631 грн. 30 коп. стягнуто за рахунок держави.

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. і повернуто ці кошти ОСОБА_8 .

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ч.2 ст.55 КК України, застосувати до ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Зарахувано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк утримання його під вартою в період з 26.03.2015 по 30.03.2015 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волію.

Внесену за ОСОБА_8 заставу в сумі 60900грн. повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Вирішити питання про речові докази у відповідності до ст. 100 КПК України. Арештовані згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. конфіскувати. Стягнути з ОСОБА_8 кошти за проведену по справі експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису в сумі 9631,50 грн.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що вирок районного суду є незаконний, винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотних порушень вимог КПК допущених при ухваленні вироку.

Звертає увагу суду на те, що усі докази, які були визнані судом першої інстанції неналежними, були зібраними стороною обвинувачення у відповідності з вимогами закону, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій

та негласних слідчих дій, які за своєю юридичною природою є належними і допустимими та у своєму взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому слідством злочинів.

Так, апелянт вказує, що допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки, а саме процесуальні прокурори по справі відносно ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , заступник прокурора області ОСОБА_16 та суддя Путильського районного суду ОСОБА_17 показали, що будь яких розмов із ОСОБА_8 щодо призначення ОСОБА_13 умовної міри покарання за вчинений злочин, надання їм за це неправомірної вигоди не було. Ніяких грошових коштів вони від ОСОБА_8 не отримували та від нього не вимагали. Покази потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , підтверджують той факт, що будь-якої домовленості про надання працівникам прокуратури та судді неправомірної вигоди не було та грошові кошти ОСОБА_8 наміру комусь передавати не мав. На думку апелянта, покази цих осіб прямо підтверджують вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій по відношенні до потерпілої ОСОБА_11 , у зв`язку із чим вони є належним доказом у справі.

Крім того, прокурор зазначає, що процедура реєстрації кримінального провадження в ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні проведена з дотриманням вимог КПК України. Безпідставними є твердження суду про те, що начальник слідчого відділу прокуратури ОСОБА_18 доручив ОСОБА_19 провести досудове розслідування лише за заявою ОСОБА_11 , оскільки нормами КПК передбачено проведення розслідування у вже зареєстрованих кримінальних провадженнях та не передбачено можливості проведення розслідування за заявою особи. Прийняті процесуальні рішення та проведені ОСОБА_18 та слідчим ОСОБА_19 дії щодо реєстрації кримінального провадження та початку проведення досудового розслідування повністю відповідають вимогам КПК України.

Також апелянт посилається на те, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол освідування ОСОБА_8 від 25.03.2015 року, оскільки як вбачається із переглянутого відеозапису освідування ОСОБА_8 , 25.03.2015р. слідчий ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_8 про проведення його освідування, оголосив постанову прокурора про проведення вказаної слідчої дій та приступив до її проведення. В ході вказаної слідчої дії, на запитання слідчого ОСОБА_8 повідомив, що в нього в портфелі знаходяться грошові кошти, які йому щойно передала ОСОБА_11 , сина якої він захищає в суді. При цьому ОСОБА_8 було запропоновано видати вказані грошові кошти, на що він погодився, однак зазначив, щоб слідчий чи працівники міліції самі дістали їх із сумки, при цьому відкривши її та показавши самі грошові кошти. Саме небажання ОСОБА_8 брати в руки грошові кошти пояснюється тим, що він не хотів, щоб на його руках залишились сліди хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти та жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_8

добровільно грошові кошти не видавав та слідчим було проведено його обшук. Ні слідчим ні працівниками УДСБЕЗ не проводився огляд одягу та портфеля ОСОБА_8 , наявність світіння під дією ультрафіолетової лампи лише однієї купюри пояснюється погодними умовами, що були на той момент, в подальшому, під час огляду грошових коштів в кабінеті слідчого, характерні світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Освідування ОСОБА_8 проведено слідчим на виконання постанови прокурора від 20.03.2015, тобто у встановленому ст. 241 КПК України порядку, у зв`язку із чим протокол освідування та здобуті в ході проведення вказаної слідчої дії є допустимим доказом у справі.

Огляд добровільно виданих ОСОБА_8 грошових коштів в рамках вказаної слідчої дії, внесення відомостей про це в протокол слідчої дії, а також помилкове зазначення невірної адреси проведення слідчої дії жодним чином не впливає на визнання вказаної слідчої дії та отриманих в ході її проведення результатів недопустимими доказами. У зв`язку з цим, апелянт вважає, протокол огляду грошових коштів також є допустимим доказом.

Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на те, що копія заяви ОСОБА_13 про допуск до участі його захисника ОСОБА_8 , копію договору про надання правової допомоги у кримінальному провадженні від 05 серпня 2014 року, укладену з ОСОБА_13 , копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на прізвище ОСОБА_8 , копія ордеру про надання правової допомоги ОСОБА_8 , а також копія вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2015 року, є належними доказами, оскільки вони підтверджують те, що ОСОБА_8 дійсно з серпня 2014року до 24 березня 2015 року відповідно до укладеного договору здійснював захист ОСОБА_13 та факт одержання грошових коштів поза межами договірних відносин.

Також апелянт зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 від 21 квітня 2015 року та додатках до нього, так як в самому протоколі зазначено носії інформації, в тому числі первинні, на яких зафіксовано здобуті в ході проведення слідчої дії відомості. Зокрема, у протоколі зазначено, що при фіксуванні розмов ОСОБА_8 застосовувався технічний засіб УОТЗ УМВС України в Чернівецькій області та інформація, одержана при застосуванні вказаного засобу, міститься на оптичних носіях DVD+R «Verbatim» та miсго SD з відповідними інвентарними номерами. Вказану слідчу дію проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року № 615т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 терміном на 14 календарних днів, про що зазначено в протоколі про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Також вказує, що апеляційним судом Чернівецької області відмовлено в скасуванні грифу секретності цієї ухвали.

Крім того, прокурор вказує, що безпідставним та необґрунтованим є твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду та вручення ОСОБА_11 технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів, зокрема звуко- та відеозаписуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, що позбавляє суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом вона проводила фіксування розмов з ОСОБА_8 .

При цьому зазначає, що вказане твердження суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачено складання таких протоколів.

Крім того, вказує апелянт, що ОСОБА_13 не був залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вказану слідчу дію проводив оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 за дорученням слідчого, а присутність ОСОБА_13 при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії жодним чином не свідчить, що його залучено працівниками міліції до її проведення.

Також прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що негласна слідча (розшукова) дія із залученням ОСОБА_13 до фіксування розмов ОСОБА_8 , щодо вимагання неправомірної вигоди, проведена у встановленому законом порядку, внаслідок чого, отримані в ході її проведення відомості є допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Апелянт зазначає, що твердження суду про те, що протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не відповідає вимогам ст. ст. 104, 246, 271 КПК України є надуманим та не відповідає дійсності. Так як, в самому протоколі про хід і результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії не зазначено, що грошові кошти були вручені ОСОБА_11 в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області. Дійсно, допитані потерпіла ОСОБА_11 , а також працівники УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що грошові кошти були передані ОСОБА_11 біля приміщення медичного університету по вул. Богомольця. Після цього в автомобілі працівників міліції було проведено інструктаж із ОСОБА_11 та в подальшому вони всі разом під`їхали на автомобілі до верхнього входу в ринок Центральний, де ОСОБА_22 вийшла. Вказані покази жодним чином не суперечить відомостям, відображеним в протоколі про хід і результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, як зазначає прокурор, в судовому засіданні ОСОБА_11 вказала, що передала працівникам міліції 200 доларів США та ще 300, як зазначила вона, їм передав її син ОСОБА_13 , про що повідомив їй перед самим

закінченням судового розгляду вказаного кримінального провадження. Необхідність відібрання в ОСОБА_11 заяви чи будь-якого іншого документа про передачу нею працівникам грошових купюр, як і необхідність складання документів про вручення їй грошових коштів та особистого огляду після їх передачі, не передбачена жодним нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказаний факт жодним чином не свідчить про те, що вказані грошові кошти перед передачею їх ОСОБА_8 не були оглянуті та описані, оскільки проведення вказаних дій підтвердили допитані в судовому засіданні працівники міліції, про це зазначено в самому протоколі та добровільно видані ОСОБА_8 світились під дією ультрафіолету.

Також апелянт зазначає, що в даному конкретному випадку оперативним підрозділом за рішення прокурора, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , лише використано (а не виготовлено чи утворено) несправжні імітаційні засоби, за таких обставин, складання окремого протоколу не вимагається.

Крім того, не відповідає дійсності твердження суду про те, що дані в протоколі про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину суперечать показанням ОСОБА_11 , та протоколам освідування ОСОБА_8 і огляду грошей, оскільки лише на деяких із них виявлено світіння під дією ультрафіолету, так як в ході проведення огляду встановлено, що характерне світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Тому, як вважає апелянт, вказаний доказ є допустимим, так як здобутий у встановленому законом порядку.

Прокурор також посилається на те, що не відповідає дійсності висновок районного суду про те, що висновок експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису № 1784/ 1785/ 1786/ 1830/ 1831/ 1832 від 25 червня 2015 року є недопустимим доказом, так як слідчим для проведення експертизи було направлено як копії із записами розмов так і оригінали, які містились на флеш носіях, що підтверджується постановою слідчого про призначення експертизи. Крім того, за результатами експертного дослідження висновку не встановлено ознак монтажу досліджуваних аудіо, відеозаписів.

Крім того, судом не враховано той факт, що покази ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , в сукупності із показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 підтверджують умисел ОСОБА_8 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та вказують на наявність в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та спростовують позицію ОСОБА_8 , що вказані грошові кошти він мав намір передати адвокату потерпілого в рахунок відшкодування спричиненої ОСОБА_13 шкоди.

Також, апелянт вказує що, висновок суду про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України, так як у вказаному кримінальному провадженні не прийнято рішення (притягнення чи звільнення від кримінальної

відповідальності) іншого співучасника, яким, на думку суду, є ОСОБА_11 є безпідставним та не обґрунтованим, оскільки суперечить чинному кримінальному та кримінальному процесуальному законодавству. Для кваліфікації дій винної особи за вказаними статтями КК України, наявність іншого співучасника злочинної діяльності не є обов`язковою. Крім того, притягнення особи до кримінальної відповідальності чи звільнення від відповідальності можливе лише у зв`язку із наявністю в її діях ознак складу кримінального правопорушення. Оскільки в даному випадку ОСОБА_11 звернулась до правоохоронних органів до надання неправомірної вигоди, що виключає в її діях наявність складу кримінального правопорушення, не було жодних законних підстав для притягнення її до кримінальної відповідальності чи звільнення від такої.

Передаючи грошові кошти ОСОБА_8 , які зі слів останнього призначались заступнику прокурора області ОСОБА_16 та судді Путильського районного суду ОСОБА_17 , ОСОБА_11 жодним чином не провокувала ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди, так як в той момент вона діяла з відома та під контролем працівників міліції з метою викрити протиправні злочинні дії ОСОБА_8 . З нею було проведено інструктаж з приводу недопущення дій щодо провокації (підбурювання) ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди та в ході перегляду відеозапису негласної слідчої (розшукової) дій будь-яких провокаційних дій зі сторони ОСОБА_11 не встановлено.

Крім того, якщо стосовно грошових коштів, які ніби призначались для ОСОБА_16 , їй було відомо, що йому не будуть передані вказані кошти, то щодо подальшої долі грошових коштів для ОСОБА_23 їй нічого відомо не було та уже після проголошення вироку ОСОБА_8 неодноразово наголошував на необхідності передати грошові кошти судді.

Крім того, як вважає апелянт, необґрунтованим є посилання суду на те, що ОСОБА_11 безпідставно визнана потерпілою у кримінальному провадженні, так як в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що кошти в сумі 2000 доларів США надані йому для передачі в якості неправомірної вигоди службовим особам і не маючи наміру їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_11 заволодів ними, спричинивши їй збитки на вказану суму.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На подану прокурором апеляційну скаргу надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому він просить вирок районного суду, як законний та обґрунтований, залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як було встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №193, виданого Чернівецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури

26 квітня 2000 року, має право на заняття адвокатською діяльністю, якою займається до даного часу.

На розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, в якому в якості його захисника приймав участь ОСОБА_8 як адвокат у відповідності до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року.

В березні 2015 року адвокат ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , яка є матір`ю ОСОБА_13 , що для того, щоб її син не був засуджений до позбавлення волі реально, необхідно, щоб сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання з застосуванням статті 75 КК України, тобто на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а для такого позитивного вирішення питання необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 та судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 , який розглядав це кримінальне провадження, неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, тим самим дав зрозуміти ОСОБА_11 , що в разі ненадання такої суми її син буде засуджений до реального позбавлення волі. При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 через те, що він є адвокатом, сприймають його як особу, яка за специфікою своєї діяльності, близько знайома з працівниками прокуратури та суду і, як наслідок, вважали його пропозицію надати неправомірну вигоду судді та прокурору реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на користь ОСОБА_13 . Такими своїми висловлюваннями ОСОБА_8 ставив на меті сформувати у ОСОБА_11 та її сина уявлення про те, що питання застосування норм кримінального законодавства, які є бажаними для обвинуваченого, вирішуються виключно через надання неправомірної вигоди судді та стороні обвинувачення прокурору.

ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , побоюючись, що в разі ненадання неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області та судді сторона обвинувачення буде орієнтувати суд на призначення йому виключно міри покарання у вигляді позбавлення волі, що, як наслідок, призведе до постановлення судом вироку без застосування положень статті 75 КК України, погодились надати таку неправомірну вигоду заступнику прокурора Чернівецької області та судді. Цим самим ОСОБА_8 підбурив свого підзахисного ОСОБА_13 та його матір ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди службовим особам прокурору та судді, які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в його інтересах як обвинуваченого в кримінальному провадженні.

20 березня 2015 року ОСОБА_8 з метою з`ясування можливості застосування щодо його підзахисного ОСОБА_13 положень ст.75 КК України прийшов до заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 ,

який курує напрямок процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення в суді, в його службовий кабінет. При цій зустрічі ОСОБА_16 повідомив йому, що всі дії та рішення щодо його підзахисного будуть прийняті згідно чинного законодавства.

24 березня 2015 року вироком Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 був засуджений до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. Також було частково задоволено заявлений потерпілою ОСОБА_24 цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_13 на її користь 20442 гривні у відшкодування матеріальної шкоди та 70000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Усвідомлюючи, що застосування судом у вироку відносно ОСОБА_13 положень ст.75 КК України є саме тим процесуальним рішенням, за винесення якого ОСОБА_8 вже отримав згоду ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США для судді та прокурора, та достовірно знаючи, що він ні з судом, ні зі стороною обвинувачення про надання такої вигоди не домовлявся і вимогу надати таку вигоду не одержував, розуміючи, що вказаний вирок влаштовує підзахисного та його матір, з урахуванням того, що судом задоволено позовні вимоги потерпілої не в повному обсязі, вирішив скористатись цими обставинами та обманним шляхом заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_11 , при цьому продовжуючи підбурювати її надати обумовлену раніше неправомірну вигоду, вводячи її в оману, що кошти будуть передані ним судді та заступнику прокурора Чернівецької області. При цьому ОСОБА_8 вирішив незаконно збагатитись, використовуючи той факт, що його клієнти через сформовану ним хибну уяву про те, що судова гілка влади та вся правоохоронна система діють виключно з корисних мотивів і будь-які процесуальні рішення, що приймаються на користь сторони захисту, та дії, що вчиняються, мають виключно корупційний корисний характер, а тому ОСОБА_11 та його підзахисний ОСОБА_13 , побоюючись засудження останнього до покарання у вигляді реального позбавлення волі, з метою уникнення такої відповідальності нададуть неправомірну вигоду.

25 березня 2015 року, зустрівшись на вулиці Головній неподалік Першотравневого районного суду м. Чернівців зі своїм підзахисним ОСОБА_13 , ОСОБА_8 вказав, що той має передати йому 1500 доларів США, а він в свою чергу надасть ці кошти в якості неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 , які він йому раніше пообіцяв.

Одночасно з метою переконати ОСОБА_13 в необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_8 , вводячи в оману свого клієнта для формування у нього думки, що між адвокатом та прокурором дійсно досягнута злочинна домовленість про вчинення дій службовою особою прокуратури за неправомірну винагороду, повідомив ОСОБА_13 про обставини, яких в

дійсності не було, зокрема сказав, що заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 при обговоренні кримінального провадження повідомив, що все буде по закону і при цьому нібито написав на аркуші паперу «сімдесят п`ята», тобто нібито гарантував застосування до нього положень статті 75 КК України.

Поряд з цим ОСОБА_8 акцентував увагу ОСОБА_13 на необхідності передачі неправомірної вигоди і судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 , який діяв, зі слів адвоката, на його користь, прийняв ідеальне для нього рішення, а саме: застосував положення статті 75 КК України, зменшив на двісті тисяч позовні вимоги потерпілої сторони та виключив мотив помсти в його діях.

Також з метою формування переконання у свого клієнта про існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом та суддею і, як наслідок, прийняття суддею рішення в догоду адвокату, ОСОБА_8 в цій розмові наголосив, що суддя особисто перед постановленням вироку надіслав йому «смс-повідомлення», в якому зазначив, що ОСОБА_13 припустився помилки під час судового засідання, але не зважаючи на це, він прийняв рішення в його інтересах.

Оскільки в цій розмові ОСОБА_13 підтвердив свою згоду про надання обумовленої адвокатом неправомірної вигоди, але сказав, що всі питання матеріального характеру вирішує мати, 26 березня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами свого підзахисного та його матері особисто підійшов до ОСОБА_11 , яка стояла біля верхнього входу на ринок «Центральний» по вулиці Дмитра Загули м. Чернівців. Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 продовжив підбурювати ОСОБА_11 до надання через нього неправомірної вигоди працівникам прокуратури та суду, не маючи на меті ці кошти реально передавати та бажаючи обернути на свою користь, сказав їй, що вона, як він вже повідомляв її сина, має надати неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США працівнику прокуратури та 500 доларів США судді, на що вона дала згоду, однак повідомила, що цієї суми у неї при собі немає, тому ОСОБА_8 сказав, що підійде пізніше.

В цей же день близько 11 години 00 хвилин з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами підзахисного та його матері, під приводом одержання від них неправомірної вигоди для подальшої передачі працівникам прокуратури та суду ОСОБА_8 знову підійшов до ОСОБА_11 , яка перебувала на тому ж місці навпроти верхнього входу на ринок «Центральний», і сказав їй надати обумовлену ним раніше суму коштів, частину з яких 1500 доларів США він відразу віднесе в прокуратуру Чернівецької області, яка знаходиться неподалік місця їхньої зустрічі.

ОСОБА_11 , знаючи, що прийняте судом рішення влаштовує її сина та відповідно її, будучи переконаною ОСОБА_8 , що таке рішення прийнято виключно через його позапроцесуальні домовленості із заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 та суддею Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 завдяки існуючим у нього

зобов`язанням надання цим службовим особам неправомірної вигоди, побоюючись можливості апеляційного оскарження стороною обвинувачення цього вироку і, як наслідок, його скасування, діючи у відповідності до досягнутої з ОСОБА_8 попередньої домовленості, передала йому кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., в якості неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_16 та 500 доларів США для судді ОСОБА_17 .

Такими злочинними діями адвоката ОСОБА_8 . ОСОБА_11 була підбурена до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.

Однак ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ці кошти надані йому для передачі в якості визначеної ним неправомірної вигоди для заступника прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області, не маючи на меті їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_11 , заволодів отриманими коштами в сумі 2000 доларів США, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст.190 ч.1 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також за ст.ст.27 ч.4 15 ч.2 369 ч.3 КК України як підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Заслухавши доповідача, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній зазначені, потерпілу ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, й просили вирок районного суду, як законний і обґрунтований залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, безпосередньо дослідивши докази, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів встановила наступне.

Апеляційний суд вважає невірним і необгрунтованим висновок районного суду про відсутність складу злочину за ч.1 ст.190 КК України у діях ОСОБА_8 .

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення.

Оскаржуваний вирок не відповідає вимогам вказаної норми матеріального

права, суд не дав правової оцінки показанням потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , та інших свідків, не мотивував, належним чином доводів на спростування відсутності шахрайства в діях ОСОБА_8 .

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , являючись адвокатом, згідно з укладеним договором про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року, здійснював захист ОСОБА_13 , який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.

У березні 2015 року ОСОБА_8 , зловживаючи довірою ОСОБА_11 , яка є матір`ю його підзахисного, використовуючи довірливі між ними відносини, повідомив їй, що для того, щоб ОСОБА_13 не був засуджений до реального позбавлення волі Путильським районним судом, в провадженні якого перебувало на розгляді кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 за ст.119 КК України, необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області неправомірну вигоду в сумі 2 000 доларів США.

26 березня 2015 року приблизно об 11 годині ОСОБА_8 , знаходячись навпроти входу ринку «Центральний» у м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_11 , від якої отримав кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 47 000 грн, тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний» в м. Чернівці дійсно зустрічався із матір`ю свого підзахисного ОСОБА_25 ОСОБА_11 , однак, грошові кошти, які вона йому передала, були коштами, які він мав передати потерпілій стороні в якості відшкодування завданої шкоди. З ОСОБА_16 та ОСОБА_17 він знайомий, стосунки між ними виключно службові, ніяких дій на вчинення шахрайства та на підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди він не вчиняв. Діяв в межах наданих йому повноважень, відповідно до угоди про надання правової допомоги. Дане кримінальне провадження відносно нього рахує замовним, а ОСОБА_11 - як підставну особу, із допомогою якої співробітники поліції та прокуратури сфальсифікували справу.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України вона повністю підтверджується сукупністю наступних доказів.

У своїх показаннях ОСОБА_8 , незважаючи невизнання ним вини, вказує такі фактичні обставини даного кримінального провадження, якими фактично частково підтверджує показання потерпілої ОСОБА_11 в частині того, що він не заперечує факту отримання від неї коштів, існування домовленості про їх отримання , однак заперечує інкриміноване органом досудового розслідування призначення грошей.

Потерпіла ОСОБА_11 в районному та апеляційному суді показала, що адвокат ОСОБА_8 , захищав її сина ОСОБА_13 , який обвинувачувався у вчиненні вбивства через необережність. Приблизно за один

місяць до винесення вироку, ОСОБА_8 повідомив їй, що потрібно 2000 доларів США для того, щоб сина не засудили до реального покарання. Зі слів ОСОБА_8 вона зрозуміла, що вказані кошти необхідно передати через нього для заступника прокурора Чернівецької області і 500 доларів США- судді. Про даний факт вона повідомила заступника прокурора області 19 березня 2015 року і в цей же день написала офіційну заяву про вчинення ОСОБА_8 злочину. Вказані кошти, які їй вручили співробітники поліції, вона передала ОСОБА_8 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний», після чого обвинуваченого зразу затримали. В ході досудового слідства її було визнано потерпілою, апеляційну скаргу прокурора підтримує, Із суми 2000 доларів США, які вона передала обвинуваченому, 200 доларів належали їй, а 300 - її сину. Серії та номера купюр вона не знає. Ніяких провокаційних дій по відношенню до ОСОБА_8 вона не вчиняла. Дані нею покази в районному суді підтримує в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_13 в районному та апеляційному суді показав, що адвокат ОСОБА_8 захищав його по кримінальному провадженню за вчинення ним необережного вбивства. Приблизно за місяць до останнього судового засідання ОСОБА_8 повідомив його, що необхідно 2000 доларів США, щоб покарання не було пов`язане з реальним відбуттям. В подальшому це питання обвинувачений вирішував із його матір`ю. 26 березня 2015 року ОСОБА_8 затримали, а гроші вилучили. В ході досудового слідства він надав працівнику поліції належні йому 300 доларів США, які були залучені для викриття обвинуваченого у вчиненні злочину, пов`язаного із шахрайством,потерпілим по справі його не визнавали, і з відповідною заявою до правоохоронних органів він не звертався.

Свідок ОСОБА_16 в районному та апеляційному суді показав, що в березні 2015 року, але число не пам`ятає, до нього звернулась ОСОБА_11 і повідомила, що адвокат ОСОБА_8 , який захищає її сина, настирливо вимагає гроші для нього як прокурора, а також судді. Він заперечив свою причетність до незаконних дій ОСОБА_8 , і направив в кабінет до начальника слідчого відділу прокуратури, де вона написала офіційну заяву, яку прийняли оперативні працівники поліції. До нього у робочий кабінет заходив ОСОБА_8 , говорив про застосування до ОСОБА_13 ст.75 КК України, на що йому відповів, що все буде по закону. Рішення по мірі покарання ОСОБА_13 , яке не пов`язане з реальним відбуттям, було прийняте на нараді у прокурора області. Ніяких грошей з цього приводу обвинувачений йому не пропонував.

Свідок ОСОБА_14 в районному та апеляційному суді показала, що нею здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_13 за ч.1 ст.119 КК України. Після закінчення досудового розслідування дане кримінальне провадження перебувало на розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області, головуючим був суддя ОСОБА_17 . За результатами судового розгляду 24 березня 2015 року був винесений вирок, ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні

злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Таку міру покарання просив і державний обвинувач в судовому засіданні, це було погоджено на нараді з керівництвом прокуратури з урахуванням особи обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання. Захисником ОСОБА_13 був адвокат ОСОБА_8 , який до неї не звертався ні з яких питань.

Свідок ОСОБА_15 в районному та апеляційному суді показав, що він, як процесуальний керівник, тричі був в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_13 за ст.119 КК України, Виступав в дебатах, пропонував визначити міру покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, яка була узгоджена з старшим прокурором ОСОБА_14 , із врахуванням всіх обставин справи та особи обвинуваченого. Розмови з приводу неправомірної вигоди у нього ні з ким не було. Поза межами судового засідання він ні з ким, в тому числі і з ОСОБА_8 , не спілкувався, вирок ним не оскаржувався.

Свідок ОСОБА_17 в районному та апеляційному судах показав, що він як суддя розглядав кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, інтереси якого захищав адвокат ОСОБА_8 24 березня 2015 року ним було винесено вирок, відповідно до якого ОСОБА_13 було визнано винним за цієї статтею і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки. Він врахував позицію прокурора та потерпілих, обставини справи та особу обвинуваченого, тому і застосував ст.75 КК України. Також по справі був заявлений цивільний позов, який задоволений частково. З ОСОБА_8 він зустрічався тільки в судовому засіданні, поза межами суду зустрічей не було. Телефонні розмови з ОСОБА_8 були з приводу дати судового засідання. Між ними розмов про гроші чи натяків на це не було.

Свідок ОСОБА_20 , в судовому засіданні районного та апеляційного суду показав, що як співробітник поліції приймав участь в документуванні злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 . Подробиці слідчо-оперативних заходів не пам`ятає. Крім нього були також залучені і інші оперативники в тому числі і ОСОБА_21 . 26 березня 2015 року ОСОБА_8 було затримано та вилучено кошти в сумі 2000 доларів США. Про походження грошей знав його колега ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_19 , в судовому засіданні районного та апеляційного суду показав, що знає ОСОБА_8 як адвоката, неприязних стосунків між ними не має. Він як слідчий прокуратури здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ст.190 та ст.369 КК України. Як слідчий діяв в межах закону, як того вимагає чинний КПК України, окремі обставини за спливом часу не пам`ятає. 26 березня 2015 року, ОСОБА_8 був затриманий на «гарячому», який добровільно надав можливість оглянути належний йому портфель, в якому

були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 2000 доларів США.

Показання потерпілої ОСОБА_11 та вказаних свідків повністю узгоджуються із дослідженими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, та нищеподаються.

Із заяви ОСОБА_11 вбачається, що вона 19.03.2015 року звернулась до Начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_26 с приводу того, що адвокат ОСОБА_8 , як захисник її сина ОСОБА_13 , повідомив їй, що вона повинна надати йому 2000 доларів США для передачі одному з заступників прокурора Чернівецької області, для вирішення питання пов`язаного з більш м`якою мірою покарання для її сина (т.1, а.к.п.2-3).

Із протоколу освідування особи, від 26 березня 2015 року, вбачається, що 26 березня 2015 року з 11 год.16 хв. до 11 год. 47 хв. в м. Чернівці на вул. Д. Загули, 9, у відповідності до вимог ст.ст.223,241 КПК України, в присутності понятих, було проведено освідування ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_8 повідомив, що при ньому є грошові кошти, надані перед цим гр. ОСОБА_27 , інтереси сина якої, він, як адвокат, представляє в суді (т.1а.к.п.20-22).

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 26 березня 2016 року, встановлено, що з 12 год. 28 хв. по 12 год. 48 хв., в присутності понятих в приміщенні прокуратури Чернівецької області було проведено огляд грошових коштів, виявлених та вилучених у ОСОБА_8 під час освідування 25.03.2015 року на АДРЕСА_3 . В ході огляду грошових коштів, встановлено 2000 доларів США, з яких 5 купюр номіналом по 100 доларів США та 15 - з написом «сувенір», на деяких купюрах було виявлено сліди нашарування, які люмінесцирують світло-зеленим кольором світіння (т.1 а.к.п.23-24).

Заявою ОСОБА_13 , з якої встановлено, що у зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8 від 05.08.2014 року, просить допустити останнього до участі в кримінальному провадженні (т.1, а.к.п.117).

Згідно договору «Про надання правової допомоги» від 05.08.2014 року, з якої встановлено, що між адвокатом ОСОБА_8 . ОСОБА_13 було укладено даний договір про надання необхідної правової допомоги підзахисному під час досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000138 від 30.07.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.119 КК України (т.1, а.к.п.118).

Згідно свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №193 від 26 квітня 2000 року, вбачається, що ОСОБА_8 має право на зайняття адвокатською діяльністю на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів від 26 квітня 2000р. №3/1(т.1, а.к.п.119).

З ордера серії ЧП№000020578 від 05.05.2014 року, зазначено, що ОСОБА_13 , на підставі договору про надання правової допомоги, адвокатом ОСОБА_8 надано ордер на надання правової допомоги (т.1, а.к.п. 120).

Згідно вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2015 р. вбачається, що стосовно ОСОБА_13 саме цієї дати було винесено обвинувальний вирок за ст.119 КК України із встановленням іспитового строку (т.1 а.к.п.130-135).

Підстав сумніватись у показаннях потерпілої, та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, у колегії суддів немає, ці показання повністю узгоджуються з вищенаведеними письмовими доказами, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Усі вказані докази є належними та допустимими, оскільки отримані у законному порядку, прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення, для з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Оскаржуваний вирок районного суду по даному кримінальному провадженні є предметом апеляційного розгляду вдруге.

Згідно постанови Верховного Суду від 19 червня 2018 р. Чернівецької області скасовано ухвалу та вирок апеляційного суду Чернівецької області від 15 грудня 2016 р., та призначено новий апеляційний розгляд.

Колегія суддів на виконання вимог ст.439 КПК України враховує вказівки зазначені у постанові Верховного Суду від 19 червня 2018 р.

Зокрема, в основу доведеності вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України колегією суддів покладено докази, які у відповідності до ст.94 КПК України є належними, допустимими, та достовірними.

Факт передачі ОСОБА_8 із зазначеної суми домовленості з потерпілою ОСОБА_11 1500 доларів США імітаційними засобами, не може спростувати умислу ОСОБА_8 на заволодіння шахрайським способом коштами потерпілої розміром 2000 доларів США, адже він вчинив всі дії для отримання цих коштів, тому правова оцінка достовірності грошових знаків на суб`єкт, суб`єктивну сторону, об`єкт, об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину не впливає жодним чином, у даному випадку має значення правова оцінка стадії виконання злочину у відповідності до ст.15 КК України.

ОСОБА_8 було виконано усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, він мав прямий умисел, який був направлений на заволодіння шляхом шахрайства коштами потерпілої на домовлену суму 2000 доларів США, як встановлено органом досудового розслідування, та апеляційним судом відсутність у нього домовленості з посадовими особами прокуратури та суду на отримання будь-яких коштів.

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є належними доказами у даному провадженні, підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, вони показали суду, що будь-яких розмов із ОСОБА_8 щодо призначення ОСОБА_13 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України та надання їм за це неправомірної вигоди не було, будь-які грошові кошти

обвинувачений їм не пропонував.

Крім того, такі показання повністю узгоджуються із показаннями потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 .

Твердження сторони захисту щодо недотримання вимог ст.214 КПК України під час реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі ЄРДР) кримінального провадження за заявою ОСОБА_11 є безпідставним.

Ст.214 КПК України передбачено обов`язок слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування., досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, після надходження в прокуратуру області заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення, така заява була скерована слідчому прокуратури ОСОБА_19 для вирішення питання про реєстрацію її в ЄРДР. В подальшому, після реєстрації заяви, начальником слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_18 , згідно з положеннями ст.39 КПК України, було визначено слідчого ОСОБА_19 , якого уповноважено здійснювати досудове розслідування у зареєстрованому провадження, підозра ОСОБА_8 пред`явлена прокурором Чернівецької області, що входило до його компетенції.

Як вбачається із протоколу освідування особи від 26 березня 2015 року, освідування ОСОБА_8 було проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, задля виявлення на тілі підозрюваного слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет (т.1 а.к.п.20 -22).

Відповідно до ст.241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора, про що складається протокол.

Будь-якої заборони на отримання слідчим добровільно виданих особою, стосовно якої проводиться освідування, грошових котів, речей, цінностей чи будь-яких інших предметів або документів, їх огляду та приєднання до протоколу слідчої дії, стаття 241 КПК України не містить, те, що в протоколі освідування невірно вказане місце проведення освідування не є підставою для визнання вказаної дії незаконною.

Доводи ОСОБА_8 про провокативність дій потерпілої ОСОБА_11 є безпідставними, так як саме ним було вчинено активні дії по заволодінню шахрайським способом коштами потерпілої, визначено суму коштів, обставини та умови за яких він ніби-то має передати гроші, його поведінка не була пасивною, він ініціював спілкування, мав зустрічі з

прокурором ОСОБА_16 , з яким обговорював застосування ст.75 КК України щодо ОСОБА_13 , при цьому, володів правовою інформацією, як фахівець, яка давала йому можливість володіти ситуацією, яка дасть можливість інформувати ОСОБА_11 в такий спосіб, який йому вигідний для вчинення шахрайських дій.

Спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_13 , ОСОБА_16 з приводу призначення покарання ОСОБА_13 Путильським районним судом Чернівецької області не заперечується стороною захисту.

Показання потерпілої ОСОБА_11 були послідовними, незмінними в ході досудового розслідування, та під час судового розгляду, підтверджені рядом вищеперерахованих доказів.

Колегія суддів оцінює невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні шахрайства способом самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, власну версію про намір відшкодування коштів потерпілим по кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 , не була підтверджена ним в ході досудового слідства та судового розгляду будь-якими фактичними даними, оплата його послуг як адвоката була проведена попередньо потерпілою ОСОБА_11 і не оспорюється стороною захисту.

Всебічно, повно і неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження оцінивши докази на предмет їх належності допустимості, достовірності та взаємозв`язку між собою, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.15, ст.190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою шахрайство, оскільки ОСОБА_8 виконав усі дії які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Апеляційний суд досліджуючи матеріали даного кримінального провадження встановив, що стороні захисту у порядку ст.290 КПК України не було відкрито процесуальні документи, на підставі яких було проведено усі негласні слідчі розшукові дії по даному кримінальному провадженні, тому незважаючи на розсекречення ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 р., яка була правовою підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та надання її стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду, відповідно до ст.ст.87, 89 КПК України визнає вказану ухвалу недопустимим доказом, як і проведені на її виконання негласні слідчі (розшукові) дії, що узгоджується з правовою позицією Верховного суду викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 р. № 751/7557/15-К.

Зазначені докази, надані стороною обвинувачення не можуть бути взяті судом до уваги, з метою дотримання змагальності, законної процедури, принципу процесуальної рівності сторін, тому апеляційний суд їх відкидає, а в основу доведеності вини ОСОБА_8 кладе докази, які вважає належними і допустимими.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів, відповідно до

ст.12 КК України, враховує, виключно позитивні характеризуючи дані про особу ОСОБА_8 , який вперше притягається до кримінальної відповідальності, вчинив злочин невеликої тяжкості, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає, що необхідним і достатнім буде покарання у виді штрафу.

На даний час строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст.ч.2 ст.15, ст.190 КК України закінчився, матеріали справи не містять даних, які би свідчили про ухилення ОСОБА_8 від слідства й суду або вчинення ним нового злочину.

На підставі ст.12, ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.2 ст.15, ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності встановленого зазначеними нормами матеріального кримінального права.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст.ст.12, 49, ч.5 ст.74 КК України, ст.ст.404,405,407,409, 413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 в частині визнання винним та засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнити від покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Повернути заставодавцю ОСОБА_10 грошову заставу у розмірі 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) гривень, внесену ним згідно квитанції № ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області № 0089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Скасувати накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 гривню і повернути їх ОСОБА_8 .

Речові докази по справі:

- 15 імітаційних купюр номіналом по 100 доларів США із написом «сувенір», які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області, знищити;

- 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США із зазначеними серіями та номерами, які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області звернути в дохід держави.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.03.2019 року

(дата засвідчення копії)