Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

6 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000207 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Черняхів Кагарлицького району Київської області,

українця, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Кагарлицького районного суду Київської області

від 03.11.2009 року за ч.1 ст.308 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з

випробуванням з іспитовим строком 2 роки, постановою Деснянського

районного суду м. Києва від 03.11.2010 року звільнення від відбування

покарання скасовано;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року

за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 9 листопада 2018 року,

у с т а н о в и л а :

________________________________

Справа № 11-кп/824/353/2019
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 09.11.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

Судом вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.71 КК України, і призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Як вказує прокурор, ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час іспитового строку, а тому до покарання, призначеного за новим вироком, суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, яке має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання. Також вважає, що, призначаючи покарання у виді штрафу, суд не врахував особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, вчинив злочин під час іспитового строку тощо.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити стосовно скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення вироку у цій же частині; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку чужого майна, за наступних обставин.

15 квітня 2018 близько 15 години ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Продукти, розташованому за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Черняхів, вул. В. Чухрая, 4, помітив на столі мобільний телефон HUAWEI Y3, належний продавцю ОСОБА_9 , який остання під час заряджання акумуляторної батареї залишила без нагляду. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 за його діями не спостерігає, ОСОБА_6 підійшов до столу і таємно викрав вказаний мобільний телефон вартістю 1 766 гривень 67 копійок, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого не зазначені всі його судимості, які не були зняті або погашені, а також вказано, що він судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що є неправильним, оскільки ОСОБА_6 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Копія цього вироку міститься в матеріалах справи і невідбуту частину покарання саме за цим вироком прокурор просить приєднати на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Оскільки, складаючи вирок, суд не взяв до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого, вирок відповідно до вимог ст.ст.404, 408, 411 КПК України підлягає зміні шляхом зазначення у вступній частині точних відомостей про особу ОСОБА_6 стосовно судимостей. При цьому колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог, оскільки становище обвинуваченого не погіршується.

Крім того, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні нового злочину в період іспитового строку, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без достатніх підстав призначив йому покарання у виді штрафу, а також не застосував положення ст.71 КК України і не призначив покарання за сукупністю вироків, на що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання у виді штрафу, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, як це випливає зі змісту вироку, те, що обвинувачений вину визнав і розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, добровільно відшкодував збитки, досудову доповідь, хворобливий стан здоров`я .

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, не працює, не має міцних соціальних та сімейних зв`язків, вчинив злочин протягом іспитового строку, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, а досудова доповідь, на яку послався суд, у справі відсутня. А тому, на переконання колегії суддів, покарання у виді штрафу, яке є найбільш м`яким за видом з передбачених відповідною санкцією, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Також у відповідності до положень ч.3 ст.75 КК України у передбачених цією статтею випадках суд ухвалює рішення звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в період іспитового строку суд першої інстанції мав застосувати положення ст.71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з тим, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Незважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин протягом іспитового строку, суд першої інстанції покарання за сукупністю вироків йому не призначив.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст. 413, 414, 420 КПК України невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а так само неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, стан його здоров`я, що підтверджений довідкою, в якій, серед іншого зазначено, що лікування він не отримує у зв`язку з неявкою.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке є більш суворим за видом ніж те, що йому призначив суд першої інстанції.

Оскільки ОСОБА_6 , якого було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин протягом іспитового строку, відповідно до вимог ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Підстави для скасування вироку і ухвалення нового вироку із засудженням ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України відсутні, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про незгоду з вироком виключно в частині призначеного покарання. Між тим, необхідності у призначенні обвинуваченому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців суд апеляційної інстанції також не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 9 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 1 /один/ місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 9 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_6 судимий: вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 03.11.2009 року за ч.1 ст.308 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, постановою Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2010 року звільнення від відбування покарання скасовано; вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3