Справа № 158/1378/16-к Провадження №11-кп/802/4/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000449 від 16.05.2016 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 04.07.2018 щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Верба Дубенського району Рівненської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючий, з середньою освітою, раніше судимий:

- 19.02.2013 вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі;

- 14.09.2016 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185; ст.395, ст.70, 72 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 14.03.2017 вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1, 4 ст.70 КК України до 5 років 2 місяців з конфіскацією майна, ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018 вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.03.2017 щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасовано та призначено новий судовий розгляд, -

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.03.2017, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018, і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання 17.12.2017.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017) постановлено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за даним вироком період з 03.06.2016 по 08.12.2016 та період з 19.12.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в діючій редакції) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за даним вироком період з 08.12.2016 по 19.12.2016 та з 21.06.2017 по 05.07.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 08.05.2016 близько 10.00 год., знаходячись в АДРЕСА_2 , шляхом злому скоби навісного замка металевим прутом, проник до підсобного приміщення, звідки умисно, таємно викрав велосипед іноземного виробництва, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 800 грн..

Крім того, ОСОБА_8 цього ж дня близько 14.00 год., шляхом вільного доступу, проник у підсобне приміщення, що у АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав каністру вартістю 266 грн. 67 коп. та каструлю вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 516 грн. 67 коп..

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про коримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.03.2017, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018, і за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією майна, не врахувавши що дане покарання вже було призначено вироком Ківерцівського районного суду від 14.03.2017, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018, а тому остаточне основне покарання за оскаржуваним вироком має перевищувати вказаний строк. Також не враховано усі обставини злочину та відомості про особу засудженого, який посередньо характеризується за місцем проживання, ніде не працює та раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримував апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували апеляційну скаргу та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріли провадження апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні доказами і ніким не оскаржуються. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Діям обвинуваченого ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Із урахуванням наведеного, дані обставини, які ніким не заперечуються, апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, в частині призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Згідно з п.22 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.20.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 засуджено: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.09.2016, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 08.12.2016, за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31 січня 2018 року вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасовано та призначено новий судовий розгляд.

За результатами нового судового розгляду оскаржуваним вироком Ківерцівського районного суду ОСОБА_8 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України - 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Таким чином, на думку апеляційного суду, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, фактично застосував принцип поглинення меншу суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового складання покарань, як про це зазначено в оскаржуваному рішенні.

За таких обставин, апеляційний суд приходить висновку, що вирок місцевого суду в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України та п.22 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.20.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" апеляційний вважає за необхідне визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.03.2017, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин до 20.06.2017 і був затриманий 03.06.2016, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку і про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог ч.3 ст.404 КПК України та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з 03.06.2016 по 27.11.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівсього районного суду Волинської області від 04.07.2018 щодо ОСОБА_13 змінити.

Залишити обране судом ОСОБА_8 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.03.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31.01.2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 03.06.2016 по 27.11.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: