Дата документу 08.05.2019 Справа № 316/1513/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 316/1513/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/614/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Енергодар Запорізької області, українець, громадянин України, маючий повну середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 гривень та 1430 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

В листопаді 2017 року, точний час в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлений, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та носіння бойового припасу, без передбаченого законом дозволу, знаходячись біля м. Артемівськ та смт. Миронівка Бахмутського району Донецької області, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, бойовий патрон з маркуванням на денці гільзи «188 70», який є боєприпасом, а саме бойовим патроном калібру 12,7х108мм з бронебійно-запалювально-трасуючою кулею, який призначений для стрільби з бойової нарізної вогнепальної стрілецької зброї калібру 12,7х108мм., складові частини даного патрону придатні до забезпечення проведення пострілу.
Крім того, в листопаді 2017 року, точний час в ході судового розгляду не встановлений, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання бойового припасу, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, бойовий припас калібру 23 мм, який є бойовим бронебійно-запально-трасуючим пострілом патронного зарядження калібру 23мм. промислового виготовлення, та який відноситься до боєприпасів. Вказаний бойовий бронебійно-запально-трасуючий постріл патронного зарядження калібру 23 мм містить в собі заряд метальної вибухової речовини нітроцелюлозного пороху марки 5/7 ЦФЛ масою 77г. та шашку із запальним складом ДУ-5. Бойовий бронебійно-запально-трасуючий постріл патронного зарядження калібру 23 мм придатний для здійснення вибуху при наявності відповідного озброєння, або утворенні необхідних для цього умов.
В подальшому, зазначений бойовий припас ОСОБА_7 незаконно переніс до легкового автомобіля марки «ЗАЗ-110307» в кузові сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де і зберігав вказаний бойовий припас без передбаченого законом дозволу, доки 18 травня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками Енергодарського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області не було виявлено та вилучено вищевказаний бойовий припас.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 69 КК України, оскільки визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією пом`якшуючою покарання обставиною, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Крім того, обвинувачений вчинив злочин проти громадської безпеки в той час, коли існує загроза територіальній цілісності держави.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який пояснив, що готовий понести будь-яке передбачене законом покарання, але просив вирок суду залишити без змін, та врахувати, що судові витрати він сплатив в повному обсязі, є учасником бойових дій, у нього на утриманні двоє неповнолітніх дітей, дружина інвалід, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Також в апеляційній скарзі не оскаржується висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985 км 18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к).
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції взяв до уваги відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину та досудову доповідь органу пробації, за висновком якої, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не становить високої суспільної небезпеки.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованими, оскільки наявності обставин, що пом`якшують покарання, визнаних судом першої інстанції, було достатньою для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 263 КК України.
Так, суд першої інстанції правильно послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання.
Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.
Щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.
Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
З огляду на наявність щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 , в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, було б явно недоцільним і несправедливим.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року, залишити без задоволення.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4