Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/129/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0012763 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 серпня 2018, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, маючого середньо спеціальну освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2009 року народження, не працюючого, зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 13.05.2003 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 07.11.2003 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 26.12.2014 Олександрійським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 2 місяці 19 днів позбавлення волі, звільнений 26.12.2014 із зали суду по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі стоком 4 (чотири) роки. Відповідно до п.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у період з 21.06.2017 по 25.07.2017 та з 23.10.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ), вчинений повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.

08.02.2017 приблизно о 15.00 год., ОСОБА_7 знаходився в приміщенні автостанції № 2, яка розташована за адресою: м. Кропивницький, вул. Є. Тельного 2А, де побачив раніше не знайомого йому хлопця, який тримав в руках мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 та попросив передати мобільний телефон, на що останній погодився. Після чого ОСОБА_7 , під приводом здійснення дзвінка, вийшов з приміщення АС№2, при цьому, не реагував на намагання потерпілого зупинитися та вимогу повернути телефон і зник з мобільним телефоном на території муніципального ринку "Черемушки" заволодівши належним неповнолітньому потерпілому мобільний телефон марки Samsung GT -S5360», вартість якого згідно висновку експерта становить 256,67 грн., в середині якого знаходилася сім-карта мобільного оператора «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, карта пам`яті «Micro SD», об`ємом 2 Гб, вартістю 50 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд,
30.07.2017 о 18-ій годині 29 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТОВ "АТБ-Маркет", який розташований м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова 9-а, ходив між торговими рядами та вирішив заволодіти чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 взяв з полиці магазину 1 упаковку кави "Jacobs Monarch" вагою 400 грам, вартістю 238 грн.63 коп., сховавши під плечовий згин лівої руки. Після цього, ОСОБА_7 , направився до виходу, пройшовши повз касову зону, не розплатившись за товар, тим самим спричинив ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду на суму 238,68 грн.
04.08.2017 о 10-ій годині ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні магазину «ЕВА» №803, що розташований м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова, б. 20. Проходячи повз торговельні полиці магазину, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до однієї з полиць з товарами, взяв з полиці товари, а саме: туалетну воду чоловічу «ММ Лука Боссі Платінум», об`ємом 100 мл, вартістю, 183,00 грн., туалетну вода чоловічу «ММ Лука Боссі Блю Лайн», об`ємом 100 мл, вартістю 183,00 грн., туалетну воду чоловічу «ММ Лука Боссі Голд», об`ємом 100 мл, вартістю 183,00 грн., які тримав у руках. Після цього, ОСОБА_7 направився до виходу із торгівельного залу, і пройшовши повз касову зону магазину, не розрахувавшись за вище вказані товари, попрямував до виходу із магазину виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, через причини які не залежали від його волі, не зміг довести свій намір до кінця, оскільки був зупинений працівниками даного магазину з викраденим майном на виході. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «РУШ» магазину «ЕВА» №803 матеріальну шкоду на суму 549,00 грн.
В апеляційній скарзі адвокат просить вирок районного суду змінити по епізоду 08.02.2017 в частині кваліфікації злочину і призначення покарання та в частині зарахування строку тримання під вартою. Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст.186 КК України нач. 2 ст. 190 КК України. Визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Перерахувати ОСОБА_7 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за період утримання під вартою по час набрання вироком законної сили та звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, адвокат вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог зазначив, що в порушення п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України суд не зазначив у вступній частині вироку перелік статей КК України, які інкримінують ОСОБА_7 , тобто закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно з п. 2 ч. 4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Однак, в порушення вказаних вимог рішення про залік досудового тримання під вартою ОСОБА_7 судом зазначено незрозуміло.
У резолютивній частині вироку (абзац 4) зазначено: «Відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зарахування в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 09.02.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 21.06.2017 року по 25.07.2017 року та 23.10.2017 року по день набрання вироком законної сили», що для сторони захисту є незрозумілим.
Крім цього, судом дії ОСОБА_7 по епізоду 08.02.2017 кваліфіковано як грабіж, однак така кваліфікація не є правильною. В його діях вбачається склад злочину як шахрайство. Оскільки допитаний в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 дав покази, що будь-якого фізичного або психологічного насильства ОСОБА_10 до нього не застосовувалось та він сам передав останньому належний йому телефон.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити їх, висновок прокурора, який заперечив в частині задоволення апеляції адвоката з приводу перекваліфікації діянь обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України та не заперечував щодо застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України, а в іншій частині в задоволені апеляції просив відмовити, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до статей 409, 411, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд встановив факт вчинення обвинуваченим грабежу щодо потерпілого ОСОБА_9 , та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ), вчинений повторно, при цьому дотримавшись вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України.

Так під час розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав проте не згоден з фактичними обставинами та правовою кваліфікацією своїх дій.
Обвинувачений пояснив, що телефон він не викрадав, а заволодів ним шляхом обману. Телефон не продавав та будь-яким чином не розпоряджався ним, а добровільно видав працівникам поліції саме для того, щоб ті повернули його власнику.
Незважаючи на заперечення винуватості обвинуваченого у вчинені грабежу, його вина підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, які судом визнані належними та допустимими.

- показами потерпілого ОСОБА_9 який пояснив, що 08.02.2017 перебував на території АС№2, де до нього підійшов обвинувачений та попросив кошти мотивуючи тим, що у нього не вистачає на проїзд, але він йому відмовив. Потім обвинувачений попросив телефон для здійснення дзвінка, однак потерпілий знову відмовив, але згодом погодився. Обвинувачений, отримавши мобільний телефон, почав виходити з приміщення АС№2, а він почав вимагати повернути мобільний телефон однак обвинувачений робив вигляд, що його не чує. Він намагався забрати мобільний телефон з рук обвинуваченого, однак останній почав бігти та втік в бік муніципального ринку, після чого він звернувся до охорони автовокзалу та повідомив про крадіжку. Не погоджується з показами обвинуваченого стосовно того, що той намагався повернути телефон добровільно, оскільки на місце пригоди протягом 5-ти хвилин приїхали працівники поліції з якими потерпілий намагалися відшукати обвинуваченого протягом години.
- показами свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що він працює охоронцем на автовокзалі № 2. Близько 15 год. 08.02.2017 до нього підійшов молодий хлопець та повідомив, що у нього невідомий чоловік забрав мобільний телефон та спитав, що йому робити. Свідок викликав працівників поліції.
Крім вищевказаного вина обвинуваченого підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
- протоколом огляду місця події від 08.02.2017, яким зафіксовано факт видачі обвинуваченим мобільного телефону працівникам поліції в приміщенні відділу поліції ( т. 1 а.п. 22 );
- протоколом пред`явлення особи для впізнання, яким зафіксовано факт впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа його мобільним телефоном ( т. 1 а.п.35-37 );
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.03.2017 з участю потерпілого, в ході якого він на місці показав, як було вчинено проти нього кримінальне правопорушення ( т. 1 а.п. 44-64 );
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника в частині відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Оскільки відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах проти власності» зазначено: якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Враховуючи зазначене спростовуються твердження захисника про те, що оскільки потерпілий сам передав ОСОБА_7 телефон, а тому обвинувачений заволодів телефоном шляхом обману.
Доводи адвоката в частині застосування до обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає слушними, та вони підлягають частковому задоволенню, за наступних обставин.

Положення статей 4,5 КК України врегульовують чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та зворотну дію закону у часі. Відповідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ст. 72 КК України врегульовує правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Законом України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 2046-VІІІ/18.05.2017 до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, згідно яких у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив один із злочинів до 20 червня 2017 року, щодо нього на даний час продовжуються застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження затримано 09.02.2017 та щодо нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 змінювався запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт під яким обвинувачений перебував з 25 липня 2017 року по 23 жовтня 2017 року. Отже обвинувачений у даному кримінальному провадженні перебував під вартою з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року та перебуває під вартою з 23 жовтня 2017 року по теперішній час.

Суд першої інстанції застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України допустився помилки при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст. 413 КК України, є підставою для зміни судового рішення в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Посилання адвоката на те, що суд, в порушення п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України, не зазначив у вступній частині вироку перелік статей КК України, які інкримінуються ОСОБА_7 , тобто закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, самі по собі не є належними підставами для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково, вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 серпня 2018 щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року та з 23 жовтня 2017 року по 19 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2