ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/273/19 Справа № 187/511/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000057, -

встановиЛА:

цим вироком

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лобойківка, Дніпропетровської області, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого судимостей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2
та

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.м.т. Петриківка, не працюючого, з середньо-технічною освітою, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого з 16.08.2018 року менеджером по збуту в ТОВ «Спарта 2015» в м. Долинська, Кіровоградської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4

визнано винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання кожному у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі суду.

Строк покарання обвинуваченим ухвалено рахувати з 27 вересня 2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 5 000 грн. В іншій частині цивільного позову останній відмовлено.

Ухвалено стягнути на користь держави із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 витрати, пов`язані із проведенням експертних досліджень в розмірі - 5 473 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними у злочині вчиненому при наступних обставинах.

27 січня 2018 року приблизно о 22 год. ОСОБА_10 , вступивши в попередню змову з ОСОБА_11 на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «БМВ» державний номер « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_10 прибули до с. Шульгівка, Петриківського району, Дніпропетровської області, де зупинились біля буд. АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_19 . Далі вони зайшли до подвір`я і використовуючи лом в якості знаряддя злочину, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли до житлового приміщення будинку, з якого таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_19 на загальну суму 2 935 грн., після чого склавши його до картонних ящиків, які знаходились у вищевказаному будинку, з місця скоєння злочину зникли.

Крім того, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 07 лютого 2018 року приблизно о 21 год., приїхали на автомобілі марки «ВАЗ-21104» з державним реєстраційним номерним знаком « НОМЕР_2 » під керуванням ОСОБА_11 до АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_20 , і за допомогою лома пошкодили металопластикові двері на веранді будинку, проникли до приміщення будинку, звідки викрали майно потерпілої. Після чого, знаходячись на першому поверсі вказаного будинку проникли до гаражу, з якого викрали мотор для човна. Заволодівши таким способом майном потерпілої, з місця скоєння злочину зникли, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 48 249 грн. 50 коп.

Також, близько 17.30 годин 07 березня 2018 року, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прибули на автомобілі марки «ВАЗ-21104» під керуванням ОСОБА_11 до АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_13 , та за допомогою лома, шляхом віджиму металопластикового вікна, ОСОБА_11 проник до будинку, де заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_13 . Далі він передав викрадені речі через вікно ОСОБА_10 , який в цей час знаходився на вулиці, та відніс дані речі до автомобіля. Потерпілій ОСОБА_13 , в результаті повторної крадіжки, вони спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 20 950 грн.

Приблизно о 18 год. 07 березня 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прийшли до буд. АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_14 і маючи при собі металевий лом, шляхом віджиму металопластикового вікна ОСОБА_11 відкрив його, після чого проник до будинку та відчинив вхідні двері, через які зайшов ОСОБА_10 , та викрали майно потерпілої на загальну суму 164 273 грн. 80 коп. Після цього з місця скоєння злочину зникли.

В апеляційних скаргах:
- адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просить вирок змінити, призначити кожному з ним покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, від відбуття якого на підставі ст. 75 КК України звільнити з іспитовим строком, та покласти на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Зобов`язати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вважає, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину, обставини, що характеризують особу ОСОБА_10 , його молодий вік, що він позитивно характеризується за місцем проживання, відношення до вчиненого, щире каяття, відшкодування завданих збитків та процесуальних витрат; дані, що характеризують особу ОСОБА_11 , який має на утриманні сім`ю та малолітнього сина, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання.Крім того, зазначає, що під час судових дебатів в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 висловили своє бажання призначити ОСОБА_11 покарання без позбавлення волі.

- потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожна окрема, в своїх апеляційних скаргах просять вирок щодо ОСОБА_11 змінити та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Вказують на позитивні характеристики останнього за місцем проживання та роботи, щире каяття, відношення до скоєного та відшкодуванням ним завданої шкоди.

- прокурор просить вирок скасувати частково, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій, яким визнати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у скоєнні злочинів, передбачених ч. З ст. 185 КК України, зазначивши у мотивувальній частині кваліфікацію по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_20 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попереднього змовою групою осіб, з проникненням у житло та інше приміщення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувались по епізоду крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_20 у тому, що викрали належне потерпілій майно з будинку та гаражу.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло та інше приміщення.

Відповідно до показань, які надані обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілою ОСОБА_20 , а також відповідно матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляду місця події від 08 липня 2018 року у домоволодінні потерпілої ОСОБА_20 , протоколу слідчого експерименту від 19 квітня 2018 року, проведеного в домоволодінні потерпілой ОСОБА_20 вбачається, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебуваючи у домоволодінні зазначеної потерпілої, знаходячись на першому поверсі вказаного будинку побачили не зачинені на ключ металопластикові двері, які ведуть до гаражу, з якого викрали мотор для човна «HONDA», моделі «BF 2.3 D SCHTJ», вартість якого складає 16.004 грн.

Вищевказані обставини справи сторони кримінального провадження не оспорювали.

Водночас, вважає, що судом першої інстанції, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, п. 22 постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», у мотивувальній частині вироку зазначено, що дії обвинувачених по епізоду крадіжки 07 лютого 2018 року у потерпілої ОСОБА_20 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням в житло, вчинене повторно, без зазначення кваліфікуючої ознаки - «проникнення у інше приміщення», що суперечить встановленим обставинам про вчинення обвинуваченими також крадіжки у потерпілої ОСОБА_20 з належного їй гаражу.

Вважає, що сукупність наведеного свідчить про наявність підстав для скасування вироку з ухваленням свого відповідно до вимог ст. 420 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених та їх захисника, які наполягали на своїх вимогах, просили застосувати ст.75 КК України, та вказували про безпідставність апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила апеляційні скарзі сторони захисту та потерпілих, залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Обговорюючи обґрунтованість доводів прокурора про необхідність скасування вироку з ухваленням свого з підстав виключення судом першої інстанції з обвинувачення по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_20 , яка мала місце 07 березня 2018 року, кваліфікуючої ознаки - «проникнення в інше приміщення», колегія звертає увагу на наступне.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

З посиланням на вимоги даної норми, прокурор вважає, що судом безпідставно зменшено обсяг обвинувачення, і про що наведено в мотивувальній частині вироку, тому суд апеляційної інстанції, на його думку, повинен скасувати його.

Такі твердження колегія суддів ставить під сумнів, оскільки вони спростовуються даними, які містяться в матеріалах справи і у вироку суду першої інстанції.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, згідно зі ст. 374 ч. 3 КПК, має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з обвинувачених, їх роль у вчиненні злочину, і після цього викладаються докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

Перевіряючи відповідність вироку вказаним вимогам процесуального закону, колегія суддів вважає, що при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_21 07 лютого 2018 року, судом першої інстанції було встановлено, що протиправне вилучення майна потерпілої було скоєно таємним способом, умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням у житло і інше приміщення. Висновок про проникнення обвинуваченими ще і в інше приміщення суд обґрунтував тим, що крадіжка майна була скоєна також із приміщення гаражу потерпілої.

Видно, що дані обставини злочину, а саме кваліфікуюча ознака «проникнення в інше приміщення», викладені в мотивувальній частині вироку і не викликають сумнівів у безпідставному зменшенні судом обсягу обвинувачення, на що вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі. Тому колегія суддів вважає твердження прокурора такими, які не знайшли свого підтвердження. У зв`язку з чим, підстав для задоволення його скарги, скасування вироку з ухваленням свого, колегія суддів не знаходить.

Крім того, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці в сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
В той же час, колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_12 та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що суд першої інстанції призначив покарання, яке за своєю суворістю, не можна визнати законним. Колегія суддів вважає, що районний суд неналежним чином враховано дані, що характеризують особу ОСОБА_10 , його молодий вік, що він позитивно характеризується за місцем проживання, його відношення до вчиненого, щире каяття, відшкодування завданих збитків потерпілим та процесуальних витрат. Також неналежно враховано дані, що характеризують особу ОСОБА_11 , який має на утриманні сім`ю та малолітнього сина, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, його відношення до вчиненого, щире каяття, повне відшкодування збитків, завданих потерпілим та відшкодування процесуальних витрат. Крім того, є слушним довід, що під час судових дебатів в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 не заперечували призначити ОСОБА_11 покарання без реального позбавлення волі.
Як видно з тексту вироку, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особливості кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди; дані про особу кожного обвинуваченого, їх відношення до вчинення кримінального правопорушення, поведінку після його вчинення, обставини що пом`якшують покарання.
Але, районний суд не звернув увагу на те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправдання засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідати вимогам ст.ст. 65-67 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд в недостатній мірі врахував те, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є щире каяття кожного та активне сприяння розкриттю злочину. Обвинуваченим ОСОБА_11 відшкодовано майнову шкоду потерпілій ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , і останні до них не мають претензій.
Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не встановлено.
Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_10 має постійне місце проживання та реєстрації, не має судимостей, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Також колегія суддів приймає до уваги клопотання громади та односельчан, які прохають застосувати до ОСОБА_10 вимоги ст. 75 КК України.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів враховує, що він має постійне місце проживання та реєстрації, має молодий вік, раніше не судимий, наявність на утриманні малолітнього сина, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що хоча ОСОБА_22 і ОСОБА_10 скоїли 4 епізоди крадіжок чужого майна за вказаних обставин, та що скоєний ними злочин відноситься до категорії тяжких, але в той же час враховує в якості обставин, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щиросердне каяття, що вони дуже шкодують про негідність вчиненого, добровільно відшкодували шкоду потерпілим, те, що останні прохають не позбавляти їх волі реально. Також колегія суддів приймає до уваги молодий вік ОСОБА_11 , наявність на утриманні малолітньої дитини, працевлаштованість, позитивні характеристики.
Щодо ОСОБА_10 колегія суддів також враховує позитивні характеристики, письмові прохання односельців та громади про необхідність застосування до нього положень ст. 75 КК України, та не позбавляти його волі реально.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому враховуючи викладене, та виходячи з принципів гуманності, колегія суддів приходить до висновку, що призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі, але з іспитовим строком, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення кожного, так буде в повній мірі відповідати вимогам ст.ст. 50,65-67 КК України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , необхідно задовольнити.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,414,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_15 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000057, в частині призначення покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Зобов`язати ОСОБА_10 , у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання, з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Зобов`язати ОСОБА_11 у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в залі суду з під-варти, негайно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3