Постанова

Іменем України
07 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 332/1777/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/778/44/17

Провадження № 51 4243 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000328 від 11 лютого 2014 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2015 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року щодо нього та касаційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 119 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано перебування його під вартою з

14 серпня 2013 року по 07 квітня 2014 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 51 281 гривню на відшкодування витрат на поховання та 100 000 гривень моральної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та представника потерпілих

ОСОБА_8 і ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 14 серпня 2013 року по 07 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 05 жовтня 2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_8 та

ОСОБА_10 в рівних частинах 100 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 07 червня 2012 року приблизно о 19 годині 50 хвилин у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на сходовому майданчику другого поверху під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_12 завдав останньому два удари кулаком правої руки в область черева, після чого ривком за руку повалив його на підлогу та завдав не менше одного удару ногою в область грудної клітки, заподіявши ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що висновки суду першої інстанції про завдання ним умисних ударів ОСОБА_12 ґрунтуються на припущеннях, суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 . Зазначає, що в його діях відсутнє діяння, що призвело до смерті ОСОБА_12 . Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо докази не дослідив, не встановив мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення і неправильно кваліфікував його дії. Вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на справедливий суд і обмежено право на захист, оскільки у судовому засіданні у нього не було з`ясовано думку щодо клопотання захисника ОСОБА_14 про дослідження доказів, яке було частково задоволено попереднім складом суду апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на те, що після зупинення апеляційного провадження і оголошення обвинуваченого ОСОБА_6 в розшук, апеляційне провадження у передбаченому законом порядку не відновлювалося. Зазначає, що після залучення його для здійснення захисту ОСОБА_6 за призначенням на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від

21 вересня 2017 року, йому як захиснику не було надано копій ухвали про відкриття апеляційного провадження, апеляційних скарг та не встановлено строку для подання заперечень. Крім того, звертає увагу на те, що у судовому засіданні 16 листопада 2017 року суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 319 КПК України, розглядаючи кримінальне провадження в новому складі, не поставив на обговорення учасників судового провадження питання щодо доцільності повторного проведення процесуальних дій, проігнорувавши відповідне клопотання захисника ОСОБА_14 та не з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 з даного приводу. Зазначає, що апеляційний суд без належної оцінки всіх обставин справи та доказів сформулював нове обвинувачення та перекваліфікував дії ОСОБА_6 . Вважає, що зазначені істотні порушення призвели до порушення права обвинуваченого на захист, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг і просили їх задовольнити, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого та його захисника частково обґрунтованими, в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення права на захист є обґрунтованими .
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім того, згідно зі ст. 53 ч. 1 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 під час проведення досудового розслідування, кримінального провадження у суді першої інстанції та провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку здійснювала адвокат ОСОБА_14 .
У матеріалах кримінального провадження міститься клопотання захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_14 про дослідження доказів, подане в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України, яке було частково задоволено судом апеляційної інстанції в судовому засіданні від 25 квітня 2016 року.
На підставі розпоряджень в.о. керівника апарату Апеляційного суду Запорізької області від 13 вересня 2016 року та керівника апарату Апеляційного суду Запорізької області 21 вересня 2017 року призначено повторні автоматичні розподіли судових справ у зв`язку з припиненням повноважень судді та зі звільненням суддів у відставку відповідно.
Як убачається із журналу судового засідання від 16 листопада 2017 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд після заміни суддів у складі колегії розпочав судовий розгляд у порядку ст. 319 ч. 1 КПК України спочатку, однак заявлене захисником ОСОБА_14 клопотання залишив поза увагою, не з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зазначеного клопотання, не з`ясував і думки інших учасників судового провадження та не вирішив його по суті і відповідного рішення щодо цього клопотання з врахуванням конкретних обставин не прийняв.
Крім того, на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 21 вересня 2017 року адвоката ОСОБА_7 було залучено до участі у кримінальному провадженні захисником ОСОБА_6 для проведення окремої процесуальної дії у порядку, передбаченому ст. 53 ч. 1 КПК України. Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що зв`язок з адвокатом ОСОБА_14 відсутній.
Судове засідання від 05 жовтня 2017 року, під час якого прийнято рішення про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проведено за участю обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , який був залучений для проведення такої процесуальної дії. Після обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та представника потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 по суті було призначено на 16 листопада 2017 року.
У судовому повідомленні від 05 жовтня 2017 року захисник ОСОБА_14 не повідомлялась про дату і час судового засідання. Будь-які інші документи про її повідомлення про дату і час розгляду кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 у матеріалах цього провадження також відсутні.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 16 листопада 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний судне з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_6 щодо реалізації його права на захист за участю адвоката ОСОБА_14 . Рішення про заміну адвоката ОСОБА_14 судом у передбаченому законом порядку не вирішувалось та відповідне процесуальне рішення не приймалось.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню частково.
Інші доводи касаційних скарг про недопустимість доказів, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , відсутність встановлених мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, порушення принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженогопідлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3