ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/2370/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/848/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транспортним засобом
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 24 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геніївка, Зміївського району Харківської області, українця, громадянина України, з середня-технічною освітою, одруженого, працюючого газовиком у ПАТ Харківський машинобудівний завод «Світло Шахтаря», який зареєстрований та мешкає з адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Вироком встановлено, 28 лютого 2017 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу авторинку «Лоск», з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшов до автомобілю ВАЗ-21114 реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 89547,65 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого, впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, за допомогою принесеної з собою викрутки відкрив двері водія та проник у салон автомобілю. Знаходячись в салоні автомобілю, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою викрутки та металевого відмички прокрутив механізм замка запалення автомобіля привів автомобіль у рух, після чого направився до виїзду із м. Харкова, розпорядившись таким чином автомобілем ВАЗ-2114, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 89547,65 грн.

Крім того, 24 березня 2017 року близько 08-00 години ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув із с. Геніївка Зміївського району Харківської області до авторинку «Лоск», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ю. Кононенка, 1-А.

24 березня 2017 року близько 11 години 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу авторинку «Лоск», з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи повторно, підійшов до автомобілю ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 99572,30 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого, впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, за допомогою принесеної з собою викрутки відкрив двері водія та проник у салон автомобілю. Знаходячись в салоні автомобілю, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою викрутки та металевого відмички прокрутив механізм замка запалення автомобіля та привів автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_2 , у рух, після чого направився до виїзду із м. Харкова, розпорядившись таким чином автомобілем на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 99572,30 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_7 та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна..

Зазначає, що санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає можливість призначення додаткового покарання конфіскації майна, суд при призначенні покарання це не врахував.

Вказує на те, що суд, приймаючи рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Крім того, на думку прокурора, судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, а також той факт що кримінальна діяльність обвинуваченого була припинена правоохоронними органами.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимог ст. 65 КК України та враховано ступінь та характер суспільної небезпеки діянь, вчинених обвинуваченим, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні дітей ОСОБА_11 , 2008 р.н., та ОСОБА_12 , 2016 р.н., постійне місце роботи, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Крім того, судом у якості обставин, що пом`якшують покарання визнано те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та відшкодував завдану злочином шкоду в повному обсязі.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Наразі ОСОБА_7 офіційно працевлаштований газовиком у ПАТ Харківський машинобудівний завод «Світло Шахтаря», де зарекомендував себе з позитивного боку ( характеристика Т.2 арк. 34). Працює на вказаній посаді з 22.10.2009 року.

Шкода завдана злочином відшкодована потерпілим ОСОБА_9 (обвинувальний акт Т. 1 арк. 4), та ОСОБА_10 (заява потерпілого Т.2 арк.32) в повному обсязі.

Потерпілі претензій до обвинуваченого не мають.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження в Т. 2 на арк. 27- 29 міститься досудова доповідь, складена органом пробації на запит Ленінського районного суду міста Харкова.

Згідно досудової доповіді, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, а саме приймати участь в заходах запланованих уповноваженим органом з питань пробації.

Окрім висновків органу пробації та даних про особу обвинуваченого, важливою складовою передумови можливого звільнення від відбування покарання також, на думку колегії суддів, є поведінка обвинуваченого після вчинення ним кримінальних правопорушень.

За два роки, які сплинули, обвинувачений ОСОБА_7 не притягався ані до адміністративної відповідальності ані до кримінальної відповідальності, що безумовно, в сукупності з іншими обставинами, свідчить про існування умов для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

Відомості, які б спростовували вказані обставини, стороною обвинувачення не надані.

В матеріалах кримінального провадження міститься ухвала Апеляційного суду Харківської області від 18 травня 2017 року, де колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, якою оскаржуваний вирок був скасований суто з процесуальних підстав. У вказаній ухвалі міститься висновок, що якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини справи, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості обставин вчинення та наслідків, що настали, особи обвинуваченого, покарання за своїм розміром слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Проте, на думку колегії суддів, обставини справи змінилися, обвинувачений відшкодував завдану шкоду обом потерпілим в повному обсязі, потерпілі не мають претензій до обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_7 не допускав порушення закону після вчинення злочинних дій протягом досить тривалого періоду часу .

Отже сукупність наведених вище даних обґрунтовано свідчить про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає альтернативу щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. В матеріальному законі вказано з конфіскацією майна або без такої.

Таким чином, законодавець надав право суду визначити доцільність призначення додаткового покарання в залежності від обставин справи.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення конфіскації майна, як додаткового покарання за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки призначення основного покарання у виді пяти років позбавлення волі є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 24 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий суддя

Судді