ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/148/18 Справа № 207/10/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001514 від 04.10.2016 року, та № 0000282 від 16.11.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 23 грудня 2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на 11 місяців 4 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення за період з 16 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 16 листопада 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в порядку відшкодування майнової шкоди 1300 гривень, в порядку відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, маючи незняту і непогашену судимість за викрадення чужого майна, повторно вчинив викрадення чужого майна при наступних обставинах.
03.10.2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , проходячи біля будинку №126 по проспекту Аношкіна у м.Кам`янське Дніпропетровської області, побачив попереду себе незнайому йому малолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розмовляючу по мобільному телефону. Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих міркувань, підійшов до малолітньої та відкрито викрав, вихопивши з руки, мобільний телефон «ТЕСНОР5», який належить батькові потерпілої, ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 443-17 від 28.02.2017 року становила 3999,20 грн., з чохлом для мобільного телефону, вартість якого згідно з висновком вищезазначеної експертизи становила 160 грн., та сімкартою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15грн., майно на загальну суму 4174,20 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Повторно, 14.11.2016 року приблизно о 9 годині ОСОБА_8 знаходився разом зі знайомим ОСОБА_13 біля торгівельного кіоску, розташованого біля будинку 115 по проспекту Аношкіна у м.Кам`янське Дніпропетровської області, де вживали спиртні напої. Оскільки спиртні напої закінчились, а коштів на придбання спиртних напоїв не було, з метою подальшого їх придбання, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 піти до гаражу, розташованого по АДРЕСА_2 , який належить їхньому малознайомому ОСОБА_10 , в якому останній здійснював прийом металобрухту та продаж спиртних напоїв.
В той же день, 14.11.2016 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, через відкриту калитку, зайшли на територію домоволодіння за вищевказаною адресою. Через відчинені створи воріт гаражу зайшли у приміщення, в якому знаходився потерпілий ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння. Перебуваючи у приміщенні гаражу, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс потерпілому ОСОБА_10 чисельні удари руками по голові, заподіявши ушкодження у вигляді синців на обличчі та шиї, саден на лівому ліктьовому суглобі, які за висновком судової медичної експертизи №1440 -Е від 18.11.2006 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Після чого відкрито викрав, забравши належні потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokia105 Dualsim» вартістю 512,32 грн., та грошові кошти у сумі 1300 грн., всього на загальну суму 1812,32 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.08.2018 року скасувати. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати частину покарання, невідбуту за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2014 року вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Включити в мотивувальну частину вироку обставину, яка відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що судом вірно встановлені фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 , разом з цим, вказаний вирок вважає незаконним, таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчинених двох кримінальних правопорушень, які, у відповідності до ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, характер суспільної небезпеки правопорушень, наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що останній не працює, раніше неодноразово судимий, вчинив тяжкі кримінальні правопорушення майже відразу після звільнення з місць позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Також обвинувачений надав до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просив зарахувати йому у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 року по дату вступу вироку в законну силу.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинений повторно, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення, не працює, характеризується задовільно, не одружений, щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, з урахуванням на підставі ч.1 ст.. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2014 року, саме з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення більш суворого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Щодо апеляційних вимог прокурора про включення до мотивувальної частини вироку обставин, які відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_8 вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, і в даному випадку, з огляду на те, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 зазначені прокурором обставини, що обтяжують покарання, відсутні, суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 16.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 16 листопада 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 16 листопада 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4