Постанова
Іменем України

6 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 644/7865/15-к

провадження № 51-2602км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 21 вересня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до чотирьох років одного місяця позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 2 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року, визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12 серпня 2015 року до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 1678 грн 88 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, а також вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Апеляційний суд Харківської області скасував вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 2 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив 21 вересня 2017 року в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк шість років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2016 року, визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Також зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 9 січня 2014 року по 15 червня 2015 року у м. Харкові, за обставин, встановлених судом й наведених у вироку, шляхом ривку вчинив 13 епізодів відкритого викрадення чужого майна (ланцюжків та сережок потерпілих), внаслідок чого спричинив потерпілим матеріальну шкоду, а саме: ОСОБА_9 на суму 542 грн 16 коп.; ОСОБА_10 8400 грн; ОСОБА_11 1960 грн; ОСОБА_12 1081 грн 54 коп.; ОСОБА_13 2000 грн; ОСОБА_14 852 грн 47 коп.; ОСОБА_15 1245 грн 17 коп.; ОСОБА_16 1558 грн 17 коп.; ОСОБА_17 19 грн 76 коп.; ОСОБА_18 1402 грн 38 коп.; ОСОБА_19 1374 грн 63 коп.; ОСОБА_20 2723 грн 88 коп. та ОСОБА_8 1678 грн 88 коп.; а потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 також заподіяв легкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати, а вирок місцевого суду залишити без зміни. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги п. 4 ч. 1 ст. 408 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а також не в повній мірі взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття.
Крім того, засуджений ОСОБА_6 подав до Верховного Суду клопотання від 11 вересня 2018 року, в якому просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 червня 2015 року до 21 вересня 2017 року, тобто до дня набрання вироком законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого та просила пом`якшити йому покарання, призначене за вироком апеляційного суду.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що судові рішення щодо ОСОБА_6 необхідно змінити лише в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити частково та пом`якшити призначене йому апеляційним судом покарання, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вважає, що призначаючи покарання, апеляційний суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання. Отже, засудженим порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурорів з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.
При цьому апеляційний суд, як й суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжких, та дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, задовільно характеризувався за місцем проживання, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебував, не працював, мав постійне місце проживання, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, на яку вказує в касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , та обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Водночас суд апеляційної інстанції зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів виходячи з конкретних обставин їх вчинення, зазначивши, що місцевий суд не в повній мірі врахував того, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за умисні злочини, в тому числі й за корисливі злочини, в цьому провадженні його засуджено за 13 епізодів відкритого викрадення чужого майна, вчинених щодо жінок, із застосуванням насильства, зокрема, із заподіянням тілесних ушкоджень.
З огляду на викладене, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк шість років. Таке покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання та є необхідним для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
А тому підстав вважати покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 , явно несправедливим через суворість, колегія суддів не вбачає.
Також доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення апеляційним судомп. 4 ч. 1 ст. 408 КПК є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах прокурорів ставилось питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з м`якістю призначеного йому покарання та ухвалення апеляційним судом свого вироку із призначенням обвинуваченому більш суворого покарання.
Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, апеляційний суд погодився з доводами апеляційних скарг прокурорів та ухвалив свій вирок, яким скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 , покарання та обрав йому покарання в тому ж розмірі, в якому просив в апеляційній скарзізаступник прокурора Харківської області.
Водночас, клопотання засудженого ОСОБА_6 про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Апеляційний суд застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 18 червня 2015 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року, включно, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII та вказав, що, починаючи з 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII.

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 ККу відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 тривав до набрання вироком законної сили, тобто до 21 вересня 2017 року, включно. Отже, апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.

З огляду на зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 18 червня 2015 року (з моменту затримання) по 21 вересня 2017 року включно, тобто до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно із ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу засудженого (з урахуванням його клопотання) необхідно задовольнити частково, а судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2015 року (з моменту його затримання) по 21 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у кримінальному провадженні судових рішень колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу засудженогоОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 2 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 червня 2015 року по 21 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3