ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/597/19 Справа № 185/5377/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши 06 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0000918 від 12 квітня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розслученого, має на утриманні одну неповнолітню дитини дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21 травня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік;
- 30 вересня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнився 28 грудня 2015 року по відбуттю строку покарання, на підставі ст. 6 Закону «Об амністії» від 08.04.2014 року звільнено останнього від відбування частини призначеного покарання;
- 06 грудня 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено останнього від відбування призначеного покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком один рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном три роки та у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 600 /шістсот/ гривень. 00 коп.
Долю речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); за ч. 2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та останнього визнано винним за наступних обставин.
ОСОБА_7 10.04.2018 року приблизно о 14.30 год., знаходячись на території медичного коледжу за адресою: м. Павлоград, вул. Промислова, 13 побачив у раніше незнайомого ОСОБА_11 мобільний телефон марки NOUS NS 5006 сірого кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон марки NOUS NS 5006 сірого кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу ОСОБА_11 , будучі введеним в оману, добровільно передав телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки NOUS NS 5006 сірого кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2152 грн. 16 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 21.04.2018 року, приблизно о 14.00 год., знаходячись неподалік ЗОШ № 19, що розташована по вул. Малиновського в м. Павлоград, побачив у раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_12 мобільний телефон марки HUAWEI MYA U-2 сріблястого кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у неповнолітнього ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон марки HUAWEI MYA U-2 сріблястого кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу неповнолітній ОСОБА_12 , будучі введеним в оману, добровільно передав телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки HUAWEI MYA U-2 сріблястого кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав неповнолітньому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2025 грн. 86 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 30.04.2018 року, приблизно о 12.00 год., знаходячись біля будинку № 27, розташованого по вул. Західнодонбаській в м. Павлограді, побачив раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з якими у останнього зав`язалась розмова, в ході якої останній разом ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , попрямував до КЗ «Павлоградська міська лікарня № 4», що знаходиться за адресою: вул. Дніпровська, 540, м. Павлоград. Під час розмови ОСОБА_7 побачив у неповнолітнього ОСОБА_13 мобільний телефон марки ZTE BLADE L5 PLUS чорного кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у неповнолітнього ОСОБА_13 належний йому мобільний телефон марки ZTE BLADE L5 PLUS чорного кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу неповнолітній ОСОБА_13 , будучі введеним в оману, добровільно передав телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки ZTE BLADE L5 PLUS чорного кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав неповнолітньому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1432 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 01.05.2018 року, приблизно о 17.00 год., знаходячись на території гуртожитку «ЗДПЛ» за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська, 571 побачив раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , підійшов до них, почав з ними розмовляти та потім попросив, щоб останні провели його до місця мешкання його товариша на вул. Гагаріна в м. Павлограді, останні погодились. Під час розмови ОСОБА_7 побачив у неповнолітньої ОСОБА_15 мобільний телефон марки Samsung SGH-x-160 чорного кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у неповнолітньої ОСОБА_15 належний їй мобільний телефон марки Samsung SGH-x-160 чорного кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу неповнолітня ОСОБА_15 , будучі введеною в оману, добровільно передала телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки Samsung SGH-x-160 чорного кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав неповнолітній ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 205 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 05.05.2018 року, приблизно о 14.00 год., знаходячись біля будинку № 24 по вул. Гагаріна в м. Павлоград, побачив раніше незнайомого ОСОБА_17 , з яким у нього зав`язалась розмова, в ході якої останній разом з ОСОБА_17 попрямував до «АТБ-маркету», що розташований по вул. Західнодонбаській в м. Павлограді, під час розмови ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_17 мобільний телефон марки iPhon SE сірого кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у ОСОБА_17 належний йому мобільний телефон марки iPhon SE сірого кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу ОСОБА_17 , будучі введеним в оману, добровільно передав телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки iPhon SE сірого кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 7320 грн. 80 коп.
Крім того, ОСОБА_7 05.05.2018 року, приблизно о 21.00 год., знаходячись біля магазину «Білка» розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 12 побачив раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підійшов до них, почав з ними розмовляти та потім попросив, щоб останні провели його до місця мешкання тітки на вул. Комарова в м. Павлограді, останні погодились. Під час розмови ОСОБА_7 побачив у неповнолітнього
ОСОБА_18 мобільний телефон марки HUAWEI CUN-U29 золотистого кольору, яким вирішив заволодіти шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 в той же час, в тому ж місці, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, попрохав у неповнолітнього ОСОБА_18 належний йому мобільний телефон марки HUAWEI CUN-U29 золотистого кольору, для здійснення, начебто, телефонного дзвінка, і пообіцяв його повернути, чого насправді він не планував виконувати. В свою чергу неповнолітній ОСОБА_18 , будучі введеним в оману, добровільно передав телефон ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, та розпорядився телефоном марки HUAWEI CUN-U29 золотистого кольору, яким заволодів шляхом вчинення шахрайських дій на власний розсуд, чим завдав неповнолітньому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 1976 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині визначення обставин, що обтяжують покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого включити до обставин, які згідно зі ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, маючи не зняту і не погашену, у встановленому законом порядку, судимість за вчинення злочину, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України.
Згідно зі ст. 34 КК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 04.06.2010 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Разом з тим, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів при призначені покарання визнається обставиною, що обтяжує покарання.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак суд не дотримався зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність і роз`яснень Верховного Суду України та при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
При цьому в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 направленому до Павлоградського міськрайонного суду 27.06.2018 року, рецидив злочинів було зазначено як обтяжуючи обставину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, кваліфікованих за ч.1 ст.190, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.
Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.1,2 ст. 190 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляції прокурора що суд не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого , і які саме.
Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
При цьому, судом не було враховано, що органом досудового слідства було визнано як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів (а.с. 3 Т.1).
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України, маючи не зняту і не погашену, у встановленому законом порядку, судимість за вчинення злочину, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України.
Тому, колегія суддів приходить до висновку , що відповідно до ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні, з визнанням відповідно до ст. 67 КК України, обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини - рецидив злочинів.
Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаних помилок, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, не впливає на обсяг обвинувачення, здійснюється шляхом зміни вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду слід змінити, зазначивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, що не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачентх ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 України змінити.
Зазначити в мотивувальній частині вироку, відповідно до ст.67 КК України, як обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , обставину рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4