У Х В А Л А

28 січня 2019 року
м. Шаргород
справа №152/936/18
провадження №1-кс/152/13/19
Шаргородський районний суд
Вінницької області
у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7

розглянувши в залі судових засідань №1 заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
встановив:
У провадженні Шаргородського районного суду Вінницької області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Вказане кримінальне провадження, відповідно до ст. 35 КПК України передано для судового розгляду судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_8

10.01.2019 року прокурором Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області, який приймає участь в розгляді кримінального правопорушення ОСОБА_3 , подано заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_8

11.01.2019 року відповідно до здійсненого авторозподілу судових проваджень згідно ст.35 КПК України, заява прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 передана на розгляд судді ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи заяву про відвід прокурор ОСОБА_3 зазначає, що захист обвинуваченого ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 152/936/18 здійснює адвокат ОСОБА_6 . Разом з тим, у провадженні судді ОСОБА_8 перебуває кримінальне провадження №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.
Таким чином, у провадженні судді ОСОБА_8 перебуває на розгляді кримінальне провадження по якому адвокат ОСОБА_6 є обвинуваченим та дане кримінальну провадження, у якому адвокат ОСОБА_6 здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_5 .
Вказана обставина, на думку прокурора ОСОБА_3 , може викликати сумнів у неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 , захист якого здійснює адвокат ОСОБА_6 і стала відома йому після початку судового розгляду, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 надійшов у провадження судді ОСОБА_8 03.01.2019 року, і призначений суддею в підготовче судове засідання на 31.01.2019 року.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_8 .
Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, при розгляді відводу суд має вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Суддя Шаргородського районного суду ОСОБА_8 у судове засідання не прибув, від нього надійшло клопотання про розгляд заяви у його відсутності (а.с.123).
Потерпіла ОСОБА_10 не заперечувала щодо задоволення заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_8 .
Адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при вирішенні заяви про відвід покладаються на вирішення суду.
Обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував щодо задоволення заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 .
Інші учасники кримінального провадження не виклик суду не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду заяви про відвід, про причини неявки суд не повідомили, клопотань про розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_8 в їх відсутності до суду не надходило.
За вказаних обставин суд вважає за можливе розглянути заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 у відсутності учасників кримінального провадження, які не з`явилися на виклик суду.
Суд, вивчивши заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 , вислухавши думку учасників судового засідання, оглянувши матеріали кримінального провадження приходить до висновку, що заява підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Правилами частин 1, 5 статті 80 КПК України встановлено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. Відвід повинен бути вмотивованим.
Згідно з положеннями ч.3 ст.80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду (ч.4 ст.80 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Судом встановлено, що у провадженні судді Шаргородського районного суду ОСОБА_8 одночасно перебуває кримінальне провадження №152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в якому захист ОСОБА_5 здійснює адвокат ОСОБА_6 , та кримінальне провадження № 152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року і, відповідно до статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства (далі - Конвенція) встановлено, що кожен при вирішенні спору щодо його прав та обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини 5 статті 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" від 10 грудня 2009 року, наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", п. 42). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайн проти Швейцарії п. 43 та у п.50 рішення ЄСПЛ у справі "Білуха проти України").

У пункті 97 рішення по справі "Фельдман проти України" від 08 квітня 2010 року Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності.

Визначення юридичного змісту оціночної категорії "безсторонній суд" зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі "Ле Комт, Ван Левен и Де Мейер проти Бельгії"), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.

Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.

Об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

При цьому, ЄСПЛ у справі "Ушаков та Ушакова проти України" 18 червня 2015 року вказав на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності "поза розумним сумнівом". Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (див. також рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства"; рішення ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" від 21.07.2011 року).

Наявність у провадженні судді ОСОБА_8 одночасно кримінального провадження №152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в якому захист ОСОБА_5 здійснює адвокат ОСОБА_6 , та кримінального провадження № 152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, є підставою для задоволення заяви прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 152/936/18, з огляду на вимоги п.4 ч.1 ст.75 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.75, 80, 81, 82, 369-372 КПК України, суд, -
постановив:
Заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України задовольнити.
Відвести суддю Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_8 від участі в розгляді кримінального провадження №152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Кримінальне провадження №152/936/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України передати до канцелярії Шаргородського районного суду Вінницької області для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо неї може бути включене до апеляційної скарги на судове рішення у справі.
Ухвала, яка не може бути оскаржена, в силу вимог ч.5 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1