АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/7/19 Справа № 695/1422/18 Категорія: ст.ст. 170, 172, 173 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаряхОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
слідчогоОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» на ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 00000502 від 11 травня 2018 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня 2018 року було задоволене клопотання слідчого Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна.
Відповідно до змісту ухвали, клопотання слідчого мотивоване тим, що у приміщенні за адресою: м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1, в закладі «Космолот», здійснює діяльність гральний заклад, де встановлено обладнання, завдяки якому гравці отримують доступ до гри, обов`язковою умовою участі в якій є плата гравцем грошей, утому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

По даному факту слідчим відділом Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області відкрито кримінальне провадження за № 00000502 від 11 травня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На підставі заяви Золотоніського районного споживчого товариства про добровільну згоду на огляд приміщення, 11.05.2018 року працівниками Золотоніського ВП, в присутності ОСОБА_11 , було проведено огляд місця події, за адресою м. Золотоноша, вул. Черкаська 1, в приміщенні закладу «Космолот», яке розташоване в будівлі за адресою: м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1.

1)У ході проведення огляду місця події виявлено та вилучено обладнання, завдяки якому гравці могли отримувати доступ до гри, що давало змогу її учасникам як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його в залежності від випадковості, предмети, що пристосовані для оплати гравцями послуг з надання грального бізнесу, грошові кошти отримані внаслідок незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та встановлене обладнання (комп`ютерні системні блоки) на яких крім програм через які робляться грошові ставки з метою одержання або неодержання гравцем виграшу, можуть міститися інші відомості про вчинене кримінальне правопорушення, а саме:

1) системний блок 9XV452S;

2)системний блок DF6ТА2L;

3)системний блок 1NOSL2J;

4)системний блок 8NAG22J;

5)системний блок 1S6137D22S4RC44;

6)системний блок 00225898;

7)системний блок B9HOP2S;

8)системний блок 1S6234ET6S4P6973;

9)системний блок 4S41M26;

10)системний блок 45G562J;

11)системний блок 1M86M2J;

12)системний блок BFKYL2J;

13)системний блок JRGCG2J;

14)системний блок L3AMD8N;

15)системний блок 61YFJ2J;

16)системний блок 3JKY42J;

17)системний блок C40PC2J;

18)системний блок FK3CZ1J;

19)системний блок D5PRV2J;

20)системний блок C2C6032J88;

21)системний блок Z3ANL4W;

22)системний блок FFHOP23;

23)системний блок ;

24)системний блок 1-KPPK2J;

25)системний блок 00235934;

26)системний блок 00236308;

27)системний блок 00232717;

28)системний блок 00234092;

29)системний блок 0023 6471;

30)системний блок 00236471;

31)системний блок 00232548;

32)системний блок DELL Б/Н;

33)системний блок DELL Б/Н.

1)монітор марки EIZO 4782787;

2)монітор марки EIZO 917730099;

3)монітор марки EIZO 913346089;

4)монітор марки EIZO 90646089;

5)монітор марки EIZO N5407107;

6)монітор марки EIZO 91854099;

7)монітор марки EIZO 47812087;

8)монітор марки EIZO 91378089;

9)монітор марки EIZO 81666079;

10)монітор марки EIZO 91651099;

11)монітор марки EIZO C1F19N;

12)монітор марки EIZO N5458107;

13)монітор марки EIZO N7968087;

14)монітор марки EIZO 91747099;

15)монітор марки EIZO 91878099;

16)монітор марки EIZO N5407107;

17)монітор марки EIZO 91854099;

18)монітор марки EIZO N7812087;

19)монітор марки EIZO 92063099;

20)монітор марки EIZO 91519099;

21)монітор марки EIZO N5402107;

22)монітор марки EIZO N7487087;

23)монітор марки EIZO N7820087;

24)монітор марки EIZO N5384107;

25)монітор марки EIZO 91222089;

26)монітор марки EIZO N5784107;

27)монітор марки EIZO 90560089;

28)монітор марки EIZO 5771107;

29)монітор марки EIZO 40080087;

30)монітор марки EIZO N539007;

31)монітор марки EIZO N7524087;

32)монітор марки EIZO 91733099;

33)монітор марки EIZO N7803087;

34)монітор марки EIZO 91771099;

35)монітор марки EIZO N8016087;

36)монітор марки EIZO N4026087.

1)36 комп`ютерних клавіатур чорного кольору;

2)36 комп`ютерних маніпуляторів;

3)8 маршрутизаторів.

Постановою слідчого від 11.05.2018 року вказані предмети визнано речовими доказами.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_9 в інтересах ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» подав апеляційну скаргу, у якій просить поновити строк на оскарження ухвали Золотоніського міськрайонного суду від 15.05.2018 року, а також зазначену ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.

Указує, що оскаржуване рішення слідчого судді від 15.05.2018 року відповідно до ст. 412 КПК України винесене із істотним порушенням слідчим суддею вимог кримінального процесуального законодавства, а тому прийняте слідчим суддею рішення є необґрунтованим та незаконним.

Слідчий суддя в ухвалі зазначив, що у ході проведення огляду нібито працівниками Золотоніського ВП було отримано заяву від Золотоніського районного споживчого товариства про добровільну згоду на огляд приміщення. Але слідчий суддя, всупереч вимогам КПК України, не дослідив наданий документ належним чином, що призвело до грубого порушення прав та законних інтересів підприємства.

Апелянт указує, що даний дозвіл не можна вважати достатньою підставою для проведення обшуку пункту розповсюдження лотерей «Космолот» за таких обставин.

В такому випадку слідчий відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України мав невідкладно після проведення обшуку звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, чого зроблено не було.

Крім того, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Указує, що в ході огляду було вилучено технічні пристрої (системні блоки), а саме термінали електронної системи прийняття ставок державної миттєвої лотереї «Космолот», які складаються із системних блоків, моніторів, клавіатур та комп`ютерних маніпуляторів, які з`єднані з центральною електронною системою прийняття ставок, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем (їх частин), особливості вилучення яких регламентовано у абз.2 ч.2 ст.168 КПК України. Зазначає, що вилучення комп`ютерів відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто на вилучення вказаного майна необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений виключно ухвалою.

Проте ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було, що беззаперечно свідчить про повну невідповідність процедури вилучення електронних інформаційних систем під час огляду нежилого приміщення чинному кримінально-процесуальному законодавству.

Таким чином, вилучене під час огляду майно, повинно бути визнане на подальших етапах кримінального провадження незаконно здобутим та, відповідно, недопустимим доказом на підставі ч.2 ст. 87 КПК України.

Також адвокат вказує на те, що станом на дату вилучення майна ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, що, у свою чергу, не містить ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (зайняття гральним бізнесом).

Стороною обвинувачення не було доведено наявність ризиків, які зумовлюють, власне, необхідність накладення арешту на певне майно у межах кримінального провадження.

Звертає увагу, що жодного приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вилученого під час огляду майна зі сторони ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» не має у зв`язку із законністю господарської діяльності, що здійснювалась за допомогою вилученого майна, по-друге, об`єктивною неможливістю здійснення відповідних операцій з майном, яке на момент розгляду клопотання про арешт уже не перебувало у володінні та користуванні ТОВ «Магнум Трейд ЛТД».

Враховуючи те, що ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» не було присутнє під час розгляду клопотання про арешт майна, копію ухвали про арешт майна не отримувало, а тому адвокат просить поновити строк для апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 15.05.2018 року.

Заслухавши доповідь судді, думку представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені та просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, міркування прокурора, про залишення без задоволення, як клопотання адвоката ОСОБА_9 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, так і його апеляційної скарги, вказавши, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, пояснення слідчої щодо обставин справи, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона вцілому підлягає до задоволення з наступних підстав.
За змістом ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно з частиною 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи викладене, та те що ухвалу суду від 15.05.2018 р. було постановлено без виклику представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», копію ухвали про арешт майна вони не отримали, на думку колегії суддів, клопотання апелянта зазначене в апеляційній скарзі про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді підлягає до задоволення, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, що потягло ухвалення судового рішення, що не відповідає вимогам законодавства України.
Згідно ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.

Колегією суддів встановлено, що 11.05.2018 р., 13.05.2018 р. проведення огляду у приміщенні закладу «Космолот», яке розташоване за адресою: вул.Черкаська,1, м.Золотоноша, Черкаської області, відбулося слідчим на підставі заяви Золотоніського районного споживчого товариства про добровільну згоду на огляд приміщення, в ході якого було виявлено та вилучено обладнання, тобто без ухвали слідчого судді на проведення такого огляду чи обшуку нежитлового приміщення та вилучення майна.

Однак даний дозвіл не можна вважати достатньою підставою для проведення огляду пункту розповсюдження лотерей «Космолот», оскільки він не є процесуальним документом, не містить дати та вихідного номера, тому не зрозуміло коли він надавався (а.с.7).

Окрім того, в цьому листі зазначено, що дозвіл надано на проведення огляду приміщення, а не обшуку та вилучення майна ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», а станом на 13.05.2018 р. Золотоніський РайСТ не було власником зазначеного приміщення, що підтверджується копією витягу з реєстру прав власності (а.с.63-66), а тому не мало повноважень надавати згоду на огляд чи проведення будь-яких інших слідчих дій у вказаному приміщенні.

ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», володіє вказаним приміщенням на законних підставах відповідно до договору оренди №27 від 01.03.2018 р. (а.с.67-68), а тому будь-яке втручання в господарську діяльність, включаючи проникнення до орендного підприємством приміщення для своїх господарських цілей, здійснюється як власником, так і сторонніми особами виключно в порядку, зазначеному в договорі оренди та відповідно до діючого законодавства.

Однак, в порушення ч.1 ст.233 КПК України, слідчі дії, як проникнення до приміщення, його огляд, обшук та вилучення майна відбулися без добровільної згоди особи яка володіє приміщенням, а саме без представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», слідчий не вжив належних заходів для забезпечення присутності під час проведення огляду та вилучення майна осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв?язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Так, під час огляду було вилучено технічні пристрої (системні блоки), а саме термінали електронної системи прийняття ставок державної миттєвої лотереї «Космолот», які складаються із системних блоків, моніторів, клавіатур та комп`ютерних маніпуляторів, які з`єднані з центральною електронною системою прийняття ставок, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями відносяться до електронних інформаційних систем, а тому їх вилучення регламентоване ч.2 ст.168 КПК України. Отже, вилучення комп`ютерів відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого судді, але такої ухвали слідчого судді, слідчий не мав.

Після огляду приміщення, проведеного на підставі заяви Золотоніського районного споживчого товариства, що вже є грубим порушення КПК України, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний був невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чого зроблено не було.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Так, відповідно до абз.2 ч.1 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Однак, у клопотанні про накладення арешту не наведено належного та допустимого доказу того, що такі ризики існують. Але, саме на особу, яка звертається до слідчого судді за таким клопотанням, покладається обов`язок довести необхідність накладення арешту в цілому, та наявність відповідних ризиків, що згадуються у ст.170 КПК України.

Накладення ж арешту на майно не для забезпечення завдання такого арешту є невиправданим обмеженням права на мирне володіння майном, закріпленим у ст.1 Протоколу №1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Однак, відомості, про будь-яке приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вилученого під час огляду майна зі сторони ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» у даному кримінальному провадженні відсутні.

Крім цього, слідчим суддею не дотримано вимог ч.1 ст. 172 КПК України при розгляді клопотання слідчого про арешт майна. Згідно ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна, яке було тимчасово вилучене, повинно було розглядатися з повідомленням та участю власника цього майна, тобтоТОВ «Магнум Трейд ЛТД», однак його представника не повідомили про час та місце розгляду клопотання про арешт майна, та розгляд цього клопотання був проведений без його присутності, що є порушенням ст. 172 КПК України.

Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді була призначена одна експертиза по всьому майну, що було виявлене та вилучене в ході проведення огляду місця події 11.05.2018 р. у приміщенні за адресою: м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1, в закладі «Космолот», та на яке було накладено арешт ухвалою слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2018 р., однак станом на дату розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 експертиза не проведена, оскільки для проведення експертизи вказаного майна повинні бути винесені слідчим суддею ухвали про призначення експертизи на кожну одиницю вилученого та арештованого майна окремо, чого станом на 09.01.2019 р. не зроблено, що свідчить про затягування слідчим та прокурором проведення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що статтею 129 Конституції України визначено основні засади здійснення судочинства, однією з яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно з ст. 11 ч. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України передбачено обов`язкове повне фіксування судового засідання технічними засобами.
Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як вбачається із матеріалів провадження слідчий суддя зазначених приписів не дотримався та не фіксував судове засідання технічними засобами.
При цьому із журналу судового засідання вбачається, що в засіданні був присутній слідчий ОСОБА_12 .
Тому враховуючи це, слідчий суддя помилково послався на положення ст.107 КПК України, оскільки вказаною статтею передбачена можливість не фіксування судового засідання, виключно у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
Згідно приписів п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому випадку підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2018 р., винесена з істотними порушеннями вимог КПК України, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.117, 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Поновити строк на апеляційне оскарження адвокату ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді щодо арешту майна.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня 2018 року про накладення арешту на майно - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в клопотанні слідчого Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :