Дата документу 06.03.2019 Справа № 331/3097/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3097/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/423/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9

розглянула 6 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянин України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя
від 31 серпня 2018 року обставини:
07 березня 2018 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень своєму батькові ОСОБА_10 , в ході раптово виниклого конфлікту на побутовому підґрунті, який був спровокований потерпілим, з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, стиснувши ніж у правій руці, наніс ним не менше семи ударів ОСОБА_10 в область лівої частини тулубу та лівої руки, чим заподіяв останньому наступні тілесні ушкодження: одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітини з локалізацією шкірної рани у 5-му межребір`ї зліва по передній пахвовій лінії на відстані 125 см від ППС, з пошкодженням за ходом ранового каналу підшкірно-жирової клітковини, м`язів грудної клітини (в тому числі і міжреберних м`язів), пристінкової та легеневої плеври, тканини лівої легені, з вилиттям у ліву плевральну порожнину 500 мл. крові; одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення тулубу з локалізацією шкірної рани на рівні 10 ребра зліва по передній пахвовій лінії на відстані 112 см від ППС, з пошкодженням за ходом ранового каналу підшкірно-жирової клітковини, м`язів передньої черевної стінки, очеревини, попереково-ободочної кишки, стінки сальникової сумки, підшлункової залози, серозної оболонки задньої стінки шлунка, з вилиттям у черевну порожнину 400 мл крові; не проникаючі сліпі колото-різані поранення тулубу з локалізацією ран на передньо-лівій поверхні тулубу; одиночне сліпе колото-різане поранення лівої руки з локалізацією шкірної рани на задньовнутрішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині з пошкодженням за ходом ранового каналу підшкірно жирової клітковини, сухожиль та м`язів, що розгинають п`ятий палець лівої кисті. Вказані пошкодження, знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 , мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до загрозливого для життя стану - шоку, що і стало безпосередньою причиною смерті. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень 07.03.2018 р. ОСОБА_10 госпіталізований до Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя, вул. Перемоги 80, у відділення третьої хірургії, де ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 03 годині 10 хвилин помер.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя
від 31 серпня 2018 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено обраховувати з 8 березня 2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у вигляді витрат на проведення судових експертиз у розмірі 572 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині м`якості призначеного покарання та через істотні порушення вимог Кримінального процесуального закону. Вказує, що судом належно не враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин проти життя, що свідчить про схильність обвинуваченого у майбутньому вчиняти тяжкі та особливо тяжкі злочини, а отже і про його небезпеку та загрозу для суспільства, що в свою чергу вказує на антисоціальну спрямованість особи ОСОБА_8 та усталеність його протиправної поведінки. Вважає, що судом першої інстанції не враховані обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, та безпідставно врахована пом`якшуючої обставина - неправомірна поведінка померлого. Вказує, що саме ізоляція ОСОБА_8 до позбавлення волі у межах санкції статті КК України, відповідатиме вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображатиме співмірність злочину та кари, і тільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а призначене покарання у виді позбавлення волі з застосування статті 69 КК України не забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та не слугуватиме цілям його застосування. Крім того, вказує на порушення судом вимог ст. 27 КПК України, оскільки аудіо запис судових засідань від 30.08.208 року та 31.08.2018 року не відтворюється та не прослуховується. Апелянт висуває вимогу скасування вироку і направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав наявності істотного порушення вимог КПК України через відсутність аудіозапису судового засідання просив про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Обвинувачений та захисник у судовому засіданні заперечували вимогам апеляційної скарги, пославшись про технічний збій при фіксації судового засідання, просили не приймати до уваги ці доводи прокурора, зазначали, що судом враховані всі обставини при призначені покарання, просили вирок суду залишити без змін.

Потерпіла у судовому засіданні не підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені показами самого обвинуваченого і наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.

Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що ж стосується судового рішення в частині призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував конкретні обставини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, сукупність усіх характеризуючих обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на спецобліках не перебуває, і хоча офіційно не працевлаштований, однак мав дохід через зайняття працею.
Врахував і конкретні обставини справи, відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої,обставини, які пом`якшують покарання винного щире каяття обвинуваченого, надання медичної або іншої допомоги, вчинення злочину внаслідок неправомірних дій самого потерпілого,та обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання і з застосуванням положень ст. 69 КК України.

При цьому, судова колегія звертає увагу на висловлену потерпілою ОСОБА_9 позицію з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, за якою остання, вважаючи призначене обвинуваченому покарання достатнім, просила про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, а вироку - без змін.

Доводи прокурора щодо недопустимості застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України через притягнення останнього до кримінальної відповідальності за злочин проти життя, судова колегія вважає не спроможними, оскільки у чинному законодавстві відсутні обмеження щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, до осіб, які відповідно до положень ст. 89 КК України не мають судимостей.

Доводи апелянта з приводу невмотивованості рішення суду щодо застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України, є такими, що спростовуються змістом судового рішення.

Так, суд першої інстанції, за наявності трьох пом`якшуючих обставин у вигляді щирого каяття обвинуваченого, надання медичної та іншої допомоги, вчинення злочину внаслідок неправомірних дій самого потерпілого, а також врахувавши дані про особу обвинуваченого та позицію потерпілої, обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, що достатньо у вироку аргументував.

При цьому, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляції щодо безпідставності визнання пом`якшуючої покарання обставини у вигляді неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_10 , звертає увагу на вмотивованність висновку суду щодо неправомірної поведінки самого потерпілого, що виразилася у нанесенні останнім декількох ударів обвинуваченому, спровокувавши його дії.

Суд першої інстанції цілком слушно взяв до уваги і посткримінальну поведінку ОСОБА_8 безпосередньо після скоєного злочину, який намагався усунути наслідки скоєного, надаючи допомогу потерпілому, а також викликавши швидку допомогу, перебуваючи поруч із потерпілим до приїзду лікарів, а в подальшому очікував приїзду працівників поліції, не залишаючи місце злочину.

Суд апеляційної інстанції з урахуванням вищенаведеного та висловленої позиції потерпілої при апеляційному розгляді не знаходить призначене ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України явно несправедливим через його м`якість.

Розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає принципу індивідуалізації та є достатнім не лише як кара, а і для досягнення мети виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.

Перевіряючи доводи прокурора в частині відсутності аудіофіксації судового засідання від 31.08.2018р., судова колегія відхиляє цей довід у зв`язку із його не підтвердженням і наявністю у матеріалах кримінального провадження як журналу, так і аудіофіксації даного судового засідання.
Доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону через відсутність аудіофіксації судового засідання від 30.08.2018р., за наявності журналу судового засідання та відсутності заперечень з боку учасників провадження, зокрема ініціатора апеляційної скарги щодо проведення усіх етапів судового розгляду, у тому числі судових дебатів та останнього слова, то судова колегія не знаходить цю обставину істотною та такою що, завадила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів зауважує, що в матеріалах кримінального провадження є акт секретаря судового засідання щодо технічних причини відсутності аудіофіксування судового засідання від 30.08.2018р.(т. 2 а.п. 38).

Зазначений висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної в постановах від 30.10.2018 року (справа №761/33395/13-к, провадження №51-1493км18), від 27.02.2019 року (справа №130/130/8/2015, провадження №51-1824км18).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що часткова відсутність на технічних носіях інформації у матеріалах кримінального провадження запису вказаного судового засідання не є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Отже, з урахуванням того, що на даній стадії не відбувалося безпосереднє дослідження доказів, і наявні дані того, що дійсно були проведені усі стадії судового розгляду, судова колегія не вбачає безумовних підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів правильності висновків суду першої інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні і не містять обґрунтувань, які би давали підстави апеляційному суду стверджувати про те, що це судове рішення постановлено без додержання вимог ст. 370 КПК України чи наявні порушення, встановлені ст. ст. 412, 413 КПК України, що обумовлює відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокуроразалишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4