Справа № 132/3642/16-к
Провадження №11-кп/801/26/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 5 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Рівнинне Калинівського району Вінницької області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, раніше судимий:
05.12.2012 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі;
10.11.2016 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;
28.11.2017 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- відповідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- стягнуто з нього на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 963 (дев`ятсот шістдесят три) грн. 09 коп. та 500 (п`ятсот) грн. моральної шкоди;
- стягнуто з обвинуваченого на користь держави 1384, 18 грн на відшкодування витрат за залучення експерта та судовий збір в розмірі 640 грн.
- початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання;
- вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні ним наступного.

14 жовтня 2016 року у нічний час доби ОСОБА_7 , перебував в с. Котюжинці Калинівського району Вінницької області. Йдучи по одній із вулиць села, він вирішив скоротити свій шлях через домогосподарство ОСОБА_10 , що розташоване за адресою АДРЕСА_2 . Так, зайшовши на території подвір`я та проходячи повз підсобне приміщення на вище вказаному домогосподарстві, побачив, що вхідні двері до нього відчинені, в подальшому, маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом подолання перешкоди через незачинені двері, таємно проник всередину приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «Ardis» моделі «Либідь» вартістю, згідно довідки вартості від 23.01.2017 року, виданої ФОП ОСОБА_11 800 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, 23 жовтня 2016 року в ранковий час доби ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом подолання перешкоди через незачинену хвіртку, таємно проник на огороджену територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_9 , підійшов до дачного будинку, звідки таємно викрав 3 прожектори марки «LED 20Вт 6500К ІР65 LMP20 Lemanso», вартістю згідно довідки вартості від 04.01.2017, виданої ФОП ОСОБА_12 321,03 грн. кожен, які за допомогою заздалегідь заготовлених пасатижів, шляхом перекусу, демонтував від електричних дротів, що проводили напругу та знаходилися на зовнішніх стінах будинку, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 963,09 грн.

На початку листопада 2016 року у нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом подолання перешкоди через незачинені ворота, таємно проник на огороджену територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , та належить потерпілому ОСОБА_13 , звідки таємно викрав 3 автомобільних колеса розміром R14 вартістю, згідно довідки вартості від 12.01.2017, виданої ФОП « ОСОБА_11 » 800 грн. кожен, чим заподіяв ОСОБА_14 , матеріальної шкоди на загальну суму 2400 грн.

4 грудня 2016 року приблизно в 10:00 год. ранку ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені вхідні ворота проник в середину гаражного приміщення, що розташоване в АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрав велосипед марки «Curdis», коричневого кольору, вартістю 8000 грн., спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на вищезазначену суму.

10 травня 2017 року приблизно в 02:00 год. ночі ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до підвальних приміщень будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою металевого лома, якого знайшов в підвалі, зламав скоби навісного замка, за допомогою яких закривались двері та проник до одного з підвальних приміщень, що належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки таємно викрав спортивний велосипед чорного кольору марки «Author 250», вартістю 3000 грн. (згідно довідки вартості ФОН ОСОБА_17 від 19.09.2017), тим самим заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

16 травня 2017 року приблизно о 14:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшовши до коридору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки «Тітан Смарт», що належить потерпілій ОСОБА_18 , вартістю 3200 грн. (згідно довідки вартості ФОП ОСОБА_17 від 19.09.2017), заподіявши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В першій декаді червня 2017 року, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на крадіжку чужого майна, діючи умисно, з метою незаконного особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою металевого лому, якого заздалегідь заготовив вдома, сівши на власний велосипед поїхав на 10-11 км. проїзної колії Калинівка-1 - Турбів, звідки таємно скоїв крадіжку підкладок Д-43, в кількості 75 штук, вартістю 68,11 грн. за одну - всього на загальну суму 5108,25 грн.; костилів колійних, в кількості 225 штук, вартістю 4,71 грн. за одну - всього на загальну суму 1059,75 грн., заподіявши таким чином Вінницькій дистанційній колії Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» матеріальну шкоду на суму 6168,00 грн.

В першій декаді липня 2017 року, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на крадіжку чужого майна, діючи умисно, з метою незаконного особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою металевого лому, якого заздалегідь заготовив вдома, сівши на власний велосипед поїхав на 4-5 км. проїзної колії Калинівка-1 - Турбів, звідки таємно скоїв крадіжку підкладок Д-43, в кількості 119 штук, вартістю 88,81 грн. за одну - всього на загальну суму 10568,39 грн.; костилів колійних, в кількості 476 штук, вартістю 4,71 грн. за одну - всього на загальну суму 2241,96 грн.; накладка Р-43, в кількості 24 штук, вартістю 272,16 грн. за одну - всього на загальну суму 6531,84 грн.,; болт стиковий в зборі Р-43, в кількості 48 штук, вартістю 26,17 грн. за одну, всього на загальну суму 1256,16 грн. заподіявши таким чином Вінницькій дистанційній колії Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» матеріальну шкоду на суму 20598,35 грн.

20 липня 2017 року, приблизно о 02:30 год. ночі ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до дерев`яних вхідних дверей підвального приміщення будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_6 , де за допомогою металевого лома, якого взяв з собою заздалегідь, зірвав скобу, на яку був замкнений навісний замок та проник в середину підвального приміщення, що належить потерпілому ОСОБА_19 , звідки таємно викрав спортивний велосипед марки «Author» вартістю 3000 грн. (згідно довідки вартості ФОП ОСОБА_17 від 19.09.2017), заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

9 серпня 2017 року приблизно о 02:00 год. ночі, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до дерев`яних вхідних дверей підвального приміщення будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_7 , де за допомогою металевого лома, якого взяв з собою заздалегідь, зірвав скобу, на яку був замкнений навісний замок та проник до підвального приміщення потерпілого ОСОБА_20 , звідки таємно викрав спортивний велосипед марки «Вортакс», вартістю 3500 грн. (згідно довідки вартості ФОП ОСОБА_17 від 19.09.2017), заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
10 серпня 2017 року приблизно о 03:00 год. ночі ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до дерев`яних вхідних дверей підвального приміщення будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_8 , де за допомогою викрутки, яку взяв з собою заздалегідь, викрутив скобу, на яку був замкнений навісний замок та проник до приміщення сушки, звідки таємно викрав велосипед марки «STELS mustang 24 unior», що належить потерпілій ОСОБА_21 , вартістю 5500 грн. (згідно довідки вартості ФОП ОСОБА_17 від 19.09.2017), тим самим заподіявши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити йому покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Калинівського районного суду від 28.11.2017 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі, з урахуванням положень п.1а ч.1 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати ОСОБА_7 відбуте ним покарання у виді 4 місяців арешту за вироком Калинівського районного суду від 28.11.2017, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1384,18 грн. судових витрат на залучення експерта та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, обґрунтований та учасниками судового розгляду не оскаржується.

Призначене обвинуваченому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо відповідає вимогам ст.65 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів суд припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Як визначено ч.4 ст. 70 КК України - за правилами передбаченими в ч.1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 28 листопада 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Злочини, передбачені ч.ч.2,3 ст. 185 КК України вчинені ОСОБА_7 в період з 14.10.2016 по 10.08.2017, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому вироком Калинівського районного суду від 28 листопада 2017 року.

Крім того, ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Калинівського районного суду від 28 листопада 2017 року з дня затримання, а саме з 12.09.2017 та 12.01.208 повністю відбув покарання. За таких обставин цей строк відбування покарання підлягав зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання за вироком Калинівського районного суду від 5 лютого 2018 року.

Крім того, відповідно до п. 3 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч і визнав свою вину, однак ніде не працює, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, будучи раніше неодноразово судимий, знову вчинив умисні злочини, за таких обставин у нього відсутня така пом`якшуюча покарання обставина як щире каяття.

Окрім цього, суд безпідставно визнав обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину. Так, вироком Калинівського районного суду ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена з проникненням у житло, повторно. ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185, 190 КК України.

Згідно вимог ч.4 ст. 67 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 зазначено, що якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Стягнення судових витрат на залучення експерта суд першої інстанції вирішив відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 5 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 3 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на 3 роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 з урахуванням положень п.1 а ч.1 ст. 72 КК України в строк відбування покарання відбуте ним покарання у виді 4 місяців арешту за вироком Калинівського районного Вінницької області від 28 листопада 2017 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та обставиною, яка його обтяжує, - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: