Номер провадження: 11-кп/785/798/18
Номер справи місцевого суду: 521/1990/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
представника ДУ «Одеська виправна колонія» (№14)» ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.04.2018 року, якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чигирин Черкаської області, громадянина України, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Центрального райсуду м. Миколаєва за ч. 3 ст. 332, 69 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його особистою власністю з позбавленням права здійснювати пасажирські перевезення через державний кордон України строком на два роки, який відбуває покарання в ДУ «Одеська виправна колонія» (№14)»,
- відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції, відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , який відбуває покарання уДУ «Одеська виправна колонія» (№14)», про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року).
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2017 року, ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна та з позбавленням строком на два роки права здійснення пасажирських перевезень через державний кордон України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення з 24.07.2016 року по 20 червня 2017 року, включно, зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 18.05.2017 року), строк попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку, було вирішено долю попереднього ув`язнення та зараховано його у відповідності до вимог чинного законодавства.
При цьому суд першої інстанції не має право скасовувати, змінювати або визнавати незаконними рішення інших судів, натомість незгода із прийнятим вироком в частині правил зарахування попереднього ув`язнення може бути предметом оскарження в суді апеляційної інстанції.
З таких підстав, суд першої інстанції прийняв рішення про відмову у задоволенні клопотання захисника засудженого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на те, що строк попереднього ув`язнення неправильно зарахований у строк відбування покарання, просить скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.04.2018 року та зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 року), оскільки застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 18.05.2017 року), погіршує становище підзахисного.
Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурор ОСОБА_6 та представник ДУ «Одеська виправна колонія» (№14)» ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та особової справи ОСОБА_9 , апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали суду першої інстанції показав, що судове рішення не відповідає вимогам наведеної вище норми кримінального процесуального закону, через неправильне застосування кримінального закону.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому, Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17) норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Зазначаючи в ухвалі, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та в редакції від 18.05.2017 року, попереднє ув`язнення зараховано у строк покарання, а незгода із прийнятим вироком в частині правил зарахування попереднього ув`язнення може бути предметом оскарження в суді апеляційної інстанції, суд першої інстанції не врахував, що, відповідно до положень п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Згідно з приписом ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Отже, суд першої інстанції неправильновирішив клопотання захисника засудженого, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 17.04.2018 року скасуванню.
З вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2017 року(а.к.п. 3-16) випливає, що строк відбування покарання ОСОБА_9 обрахований з дати його фактичного затримання 24.07.2016 року, а вирок набрав законної сили 24.11.2017 року.
Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_9 , має бути зараховане у строк покарання з 24.07.2016 року по 24.11.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з постановленням нової ухвали з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , - задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.04.2018 року, якою стосовно ОСОБА_9 відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, скасувати та ухвалити нову хвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання - задовольнити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати у строк покараннязасудженому ОСОБА_9 у, попереднє ув`язнення з 24.07.2016 року по 24.11.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4