Номер провадження: 11-сс/813/150/19
Номер справи місцевого суду: 523/551/19 1-кс/523/344/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 17.01.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Корсунці Лиманського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, перебуваючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , та до ОСОБА_9 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 115 260 гривень.

У разі внесення застави, на підозрюваного покладено обов`язки строком на 2 місяці, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 діб і обчислюється з моменту затримання, тобто з 15.01.2019 року. Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою припиняє свою дію 15.03.2019 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що встановлена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: переховування від органів досудового розслідування та/або суду; незаконного впливу на потерпілого та свідків; вчинення іншого кримінального правопорушення.

З врахуваннях сукупності викладених обставин, даних про особу підозрюваного, в силу характеру інкримінованого ОСОБА_9 діяння та одночасної потереби у проведенні слідчих дій, спрямованих на встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, встановлення іншого учасника скоєного кримінального правопорушення, та для забезпечення належного виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, єдиним запобіжним заходом, який надасть можливість запобігти усім вищевказаним ризикам, є запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а інші, більш м`які запобіжні заходи можуть не забезпечити належної поведінки підозрюваного та виконання ним покладених процесуальних обов`язків

Враховуючи положення ч.3 ст. 183 КПК України, а також обставини вчиненого кримінального правопорушення, слідчий суддя вважав за необхідне визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України у межах розміру передбаченого ст. 182 КПК України, який передбачений для осіб підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та безпідставною з наступних підстав:
1) доказів, які б підтверджували наявність хоча б одно з ризиків, на які посилається слідчий суддя, органом досудового розслідування не доведено, оскільки ОСОБА_9 зізнався у скоєному злочині, та вчинив останній у зв`язку з потребою лікування хворої матері та відсутністю коштів. Окрім того, він щиро розкаюється у скоєному, та виходячи з цього розуміє наслідки ухилення від відповідальності;
2) при оцінці ризику впливу на свідків слідчий суддя не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 сам зізнався у скоєному злочині, та зацікавлений у швидкому проведенні досудового розслідування, бо в його догляду потребують хвора мати та малолітній син. А показання свідків підтверджують покази підозрюваного, чи взагалі не містять в собі обставин, про скоєну подію;
3) ні орган досудового розслідування, ні слідчий суддя не врахували, що ОСОБА_9 має міцні соціальні зв`язки, постійне місце реєстрації та проживання, дружину та малолітню дитину на утриманні, що підтверджено довідками, за місцем реєстрації характеризується як порядна людина, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а на вчинення злочину його штовхнуло тяжке матеріальне становище.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та підозрюваний ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю- доповідача, вислухавши пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та не врахував всі обставини при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме в тому, що маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, з якою 03.01.2019 року приблизно о 20 год. із гаражу № НОМЕР_1 , що розташований у дворі будинку №45 по вул. Академіка Заболотного в м. Одесі, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21043» реєстраційний номер НОМЕР_2 , чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі вартістю 31000 гривень.

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , слідчий суддя послався в ухвалі на вагомість наявних в матеріалах провадження та клопотанні слідчого доказів, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_12 та протокол пред`явлення йому особи для впізнання за фотознімками, протокол допиту свідка ОСОБА_13 , протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 , протокол огляду місця події, протокол огляду сайта - rst.ua, протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 ..

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд з такими висновками слідчого судді погоджується в повній мірі.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Однак, слідчим суддею не враховано приписів ч. 2 ст. 194 КПК України, відповідно до яких слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до наданих стороною захисту матеріалів, підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відповідно до довідки-характеристики, виданої Красносільською сільрадою Лиманського району Одеської області, має постійне місце проживання, офіційно не одружений та має на утриманні малолітнього сина. Зі слів працює по найму, за місцем проживання характеризується добре.

Проте, слідчим суддею в ухвалі зазначено, що підтверджуючих доказів про наявність міцних соціальних зв`язків підозрюваного не надано, з чим не погоджується колегія суддів та вважає доводи захисника з цього приводу обґрунтованими.

Також, відповідно до наданих захисником документів станом на 18-19.12.2018 р., мати підозрюваного ОСОБА_9 дійсно страждає на хворобу, яка потребує стаціонарного лікування. Більш того, ОСОБА_9 як під час розгляду клопотання слідчого, так і під час розгляду апеляційної скарги вказував на те, що вчинити даний злочин його змусили тяжкі фінансові обставини, пов`язані із хворобою матері, а у скоєному злочині він щиро розкаюється та нікого крім себе не звинувачує у скоєному, а намірів переховуватись від органів досудового розслідування та суду не має.

Щодо доводів захисника про відсутність ризиків, на які посилається слідчий, колегія суддів погоджується частково.

Так, дійсно, ОСОБА_9 зізнався у скоєному злочині та щиро в ньому розкаявся. Свідки, які допитані під час досудового розслідування також підтвердили обставини скованого ним злочину та з одним з них проведено впізнання, тому апеляційний суд вважає, що ризик впливу на свідків на даний час відсутній.

Щодо впливу підозрюваного на потерпілого, то останній не був очевидцем вчинюваного кримінального правопорушення, а вказаний злочин відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК хоч і відноситься до проваджень приватного обвинувачення, але у зв`язку з відсутністю родинних зв`язків між підозрюваним та потерпілим не може бути закрите за відсутністю складу злочину, тобто будь-який вплив на потерпілого з боку підозрюваного сам по собі не має фактичного підґрунтя.

Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором не надано жодних доказів того, що з моменту вчинення злочину та до теперішнього часу підозрюваним ОСОБА_9 вчинялись будь-які дії щодо впливу на потерпілого та свідків кримінального правопорушення.

Натомість, колегія суддів вважає, що на теперішній час все ж таки існує ризик вчинення ОСОБА_9 іншого кримінального правопорушення з огляду на його скрутне матеріальне становище.

Проте, апеляційний суд вважає, що під час розгляду клопотання слідчого прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, а слідчим суддею не виконані вимоги ч. 2 ст. 194 КПК України та необґрунтовано застосований до підозрюваного ОСОБА_9 найбільш суворий запобіжний захід.

При застосуванні відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу апеляційний суд враховує, що дійсно, на даній стадії досудового розслідування, він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Отже, оскільки матеріалами кримінального провадження об`єктивно підтверджується вчинення підозрюваним дій, спрямованих на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є достатні підстави вважати, що існує ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, але застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є необґрунтованим через надмірну суворість.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що в судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний має на утриманні хвору матір похилого віку, цивільну дружину та малолітню дитину, постійне місце проживання, а отже міцні соціальні зв`язки, у зв`язку з чим запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час буде достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_9 , з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 17.01.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме з 20 год. до 06 год. наступної доби, строком до 15.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до органу досудового розслідування та суду за першою вимогою;
- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання.
Підозрюваного ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4