КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/702/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, отримав середню спеціальну освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13 лютого 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- 15 лютого 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком
- 21 березня 2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць та 27 вересня 2013 року звільнений умовно-достроково на строк 7 місяців 2 дні,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки,
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладено обов`язки, передбачені

ст. 76 КК України.

Також судом прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, приблизно на початку листопада 2014 року на кінцевій зупинці громадського транспорту маршруту № 529 у мікрорайоні Бортничі м. Києва зірвав невстановлену кількість листя рослини коноплі, тим самим повторно незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб, який громадським транспортом перевіз до місця свого проживання - до квартири АДРЕСА_2 , де висушив, після чого шляхом перетирання висушеного листя коноплі привів їх у придатний для вживання стан, таким чином повторно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати за вказаною адресою без мети збуту.
Далі у січні 2015 року ОСОБА_7 переніс до гаражу № НОМЕР_1 по

АДРЕСА_3 поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабісом, де продовжив повторно незаконно зберігати без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно на початку березня 2015 року, знайшовши в мережі Інтернет хімічну формулу психотропної речовини - амфетаміну та склад інгредієнтів, необхідних для його виготовлення, вивчивши технологію виготовлення, у невстановлених місцях придбав обладнання та інгредієнти, необхідні для виготовлення амфетаміну, а саме: азотну кислоту, ортофосфорну кислоту, ізопропиловий спирт, натрій, пропен, ртуть, ділильну лійку, циліндри, кулькові холодильники, фольгу, холодильники, скляну плоскодонну колбу, пластмасові ін`єкційні шприци, ваги, респіратори, мірні циліндри, після чого в ніч з 19 на 20 березня 2015 року, перебуваючи в приміщення гаражу № НОМЕР_1 по

вул. Крайній, 17 в м. Києві, повторно виготовив психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах без мети збуту, яку разом з указаним обладнанням для виготовлення психотропних речовин став незаконно зберігати у зазначеному гаражі без мети збуту.
20 березня 2015 року під час проведення огляду місця події працівниками міліції в підвалі гаража № НОМЕР_1 по вул. Крайній, 17 в м. Києві було виявлено і вилучено наркотичний засіб канабіс, масою 17,4 г, три скляних мірних стакани, скляну ділильну лійку, скляний рідинний «екстрактор», два кулькових холодильника, пляшку з полімеру з надписом «азотна кислота», коробку з фрагментами фольги та пакети з прозорого полімерного матеріалу, 5 респіраторів, скляну плоскодонну колбу з амфетаміном, масою 9,02 г, до якої приєднано холодильник кульковий скляний з трубками для підведення води, чотири пластмасові ін`єкційні шприци з безбарвними рідинами, ваги електронні в кількості 4 шт. з нашаруванням речовини білого кольору, термометр, поліетиленовий пакет з речовиною жовтого кольору, поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його діянь, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, при цьому не навів у вироку жодних переконливих мотивів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

На обґрунтування своєї позиції посилається на те, що поза уваги суд залишив дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, після відбуття покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком знову вчинив аналогічні злочини у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, що вже свідчить про те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та зухвало ігнорує можливість знову потрапити в місця позбавлення волі. Крім того, суд безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про її наявність, а визнання вини ОСОБА_7 свідчить, що під тиском беззаперечних доказів він намагається уникнути справедливого покарання. Фактично суд не врахував і обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Але сукупність таких даних, як уважає прокурор, дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , заперечення обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у незаконному виготовленні і зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, що було вчинено повторно, а також у незаконному зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 309 КК України є правильною

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Крім того, за положеннями ст. 75 ККУкраїни у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, визнавши обставиною, що його обтяжує, - рецидив злочинів; особу винного, котрий раніше неодноразово судимий, характеризується позитивно та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі, тобто в межах санкцій частин статей закону України про кримінальну відповідальність, за якими визнав його винуватим, застосувавши при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вид та розмір покарання, призначені як за кожен злочин окремо, так і остаточне покарання за сукупністю злочинів за обраним судом принципом, передбаченим ч. 1 ст. 70 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому твердження про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на зміст ст. 414 КПК України, є безпідставними.

Колегія суддів також не погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване врахування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття, оскільки ще на стадії досудового розслідування така обставина була встановлена слідчим і прокурором, про що зазначено в обвинувальному акті, а в суді обвинувачений визнав свою провину та засудив свої дії, що може бути визнано згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, проте у вироку не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості; обставинам, за яких були вчиненні кримінальні правопорушення, зокрема і пов`язаним із виготовленням психотропної речовини у великих розмірах, тривалості часу злочинної діяльності, яка була припинена співробітниками міліції; даним про особу винного - як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також фактично не врахував, що в провадженні встановлені як обставина, яка пом`якшує покарання - щире каяття, так і обставина, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, строк погашення судимостей за які не сплинув, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що застосовані до нього раніше види покарань, а також положення ст. 75 КК України, не досягли мети покарання і це в свою чергу підтверджується вчиненням нових злочинів через нетривалий проміжок часу після закінчення терміну умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком.

Інші дані про особу обвинуваченого, а саме відсутність відомостей про зайняття суспільно-корисною працею та щодо міцних соціальних і сімейних зв`язків,з урахуванням того, що протягом тривалого часу ОСОБА_7 , який змінив місце проживання, переховувався від суду апеляційної інстанції і перебував у розшуку, тобто не збирався виконувати обов`язки, покладені на нього судом першої інстанції згідно зі ст. 76 КК України, в сукупності з вищенаведеними обставинами дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання.

У контексті наведеного колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, отже визнає застосування ст. 75 КК України таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який у даному випадку не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що суд першої інстанції неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині покарання із застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про покарання, колегія суддів, з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, вважає, що ОСОБА_7 має реально відбувати призначене йому судом першої інстанції за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора, виходячи з апеляційного прохання, підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки,

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3