ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 480/1065/17
Справа № 11-кп/819/211/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

Обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в матеріали кримінального провадження № 0000275 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_13 , на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 16 лютого 2017 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 122 КК України до двох років позбавлення волі. Звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців;

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 16 лютого 2011 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 115 КК України до семи років позбавлення волі. 18 грудня 2012 року звільнено від відбування покарання у зв`язку з хворобою на невідбутий строк чотири роки дев`ять місяців 10 днів;

- 11 травня 2018 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі; звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області, з середньою освітою, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано його за відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді семи років трьох місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 11 травня 2018 року, визначено остаточно ОСОБА_11 до відбуття сім років шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили не обирався.
Визначено строк покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2017 року по 22 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили не обирався.
Визначено строк покарання ОСОБА_12 обчислювати з моменту фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2017 року по 22 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в солідарному порядку витрати на проведення експертизи у сумі 989 грн. 60 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду 09.04.2017 у вечірній час (точний час в ході досудового розслідування невстановлений), ОСОБА_10 , перебував у квартирі АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_11 , та за запрошенням останнього, де разом з власником та ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , вживали спритні напої. В ході вживання алкоголю та розмов, ОСОБА_10 помітив відсутність свого мобільного телефону і попросив присутніх зателефонувати йому, та коли всі почули рингтон мобільного телефону, який лунав з кишені ОСОБА_14 , це дуже обурило присутніх. Вирішивши, що ОСОБА_14 вчинив крадіжку, ОСОБА_10 наніс два удари кулаком в лобну частину голови ОСОБА_14 . В цей момент ОСОБА_11 почав виганяти ОСОБА_14 зі своєї квартири, при цьому, завдав йому один удар палицею в область грудей та один удар кулаком в область підборіддя. Від отриманого удару ОСОБА_14 впав на підлогу, однак і це не зупинило ОСОБА_11 , так як він, відірвавши дві металеві ніжки від стільця, почав наносити удари ОСОБА_14 в область тулубу. В цей момент до ОСОБА_14 , який від отриманих ударів опинився на підлозі, підійшов ОСОБА_12 , та наніс йому 3-4 удари ногою в область грудей та живота. Після чого, підійшов ОСОБА_10 та, разом з ОСОБА_11 , почали хаотично наносити удари ОСОБА_14 руками і ногами в область голови і тулубу. 09.04.2017 ОСОБА_14 госпіталізовано до лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва, де в цей же день від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_14 помер.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_11 , вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, невідповідністю висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам та неправильною кваліфікацією. Зокрема зазначає, що суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_15 в силу фізичних вад не міг нанести тяжкі тілесні ушкодження, оскільки є інвалідом 2 групи. Доказів того, що саме він наносив удари потерпілому не встановлено. Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати та виправдати його.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що доказів вини обвинуваченого ОСОБА_12 в судовому засіданні не встановлено. Крім того, суд не врахував доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, які суд поклав в основу вироку. Також зазначає, що слідчі експерименти без допиту свідків є неналежними доказами. Просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року скасувати, призначити новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні стверджує, що вирок суду першої інстанціє незаконним, прийнятим з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням кримінального закону, який підлягав застосуванню. Так, суд, в порушення п.1 ч. 3 ст.374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_10 за ст. 121 ч.2 КК України, при наявності достатніх підстав для визнання його винним, свого рішення не мотивував, підстав для виправдання не навів. Крім того зазначає, що відповідно до ст. 370 КПУК України, суд повинен дослідити докази які викривають і докази які виправдовують обвинуваченого, проте з оскарженого вироку вбачається, що ці вимоги закону судом не виконані. Висновки суду з яких він відкинув докази обвинувачення, які стосуються ОСОБА_10 , належним чином у вироку не вмотивовані. Суд оцінивши одні і ті ж докази, які визнав належними та достовірними, безпідставно прийшов до переконання про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, не вказавши у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення. У протоколах проведення слідчих експериментів від 10.04.2017 року та відтворених у судовому засіданні відеозаписів проведення слідчих експериментів свідки ОСОБА_16 та підозрюваний ОСОБА_11 вказали на факт нанесення ОСОБА_10 ударів по тулубу потерпілому ОСОБА_14 . Вказує, що сам підозрюваний ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту 10.04.2017 року показав, що особисто наніс ОСОБА_14 удари. Зазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції. Крім того, зазначає, що суд вийшов за межі обвинувачення щодо обставин кримінального правопорушення, ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, а доводи апеляційної скарги прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора у кримінальному провадженні, а апеляції обвинувачених та захисників вважав такими, що не підлягають задоволенню, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які просили вирок залишити без змін, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинувачених під час надання останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Як убачається з вироку суду першої інстанції суд вказав про обставини, які були встановлені під час досудового слідства, при цьому суд в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, не сформулював обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ст. 121 ч.2 КК України, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки та в порушення п.1 ч. 3 ст.374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_10 за ст. 121 ч.2 КК України, свого рішення не мотивував, підстав для виправдання не навів.

Крім того, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані.

Так, суд першої інстанції встановивши обставини вчиненого правопорушення за в порушення ст.ст. 91, 374 КПК України не зазначив форми вини кримінального правопорушення.

Отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення судом вимог КПК України.

Зазначене порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 наголошували, що до них працівниками поліції були застосовані недозволені методи слідства, однак суд першої інстанції залишив поза увагою ці твердженні та не перевірив належним чином.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, перевірити доводи апеляційних вимог захисників та прокурора, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 задовольнити частково, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_13 , задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2

.