Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/147/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2018 року, якою відмовлено у прийнятті заяви адвоката про звільнення з-під варти особи, яка незаконно утримується під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

До слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда звернувся із заявою про порушення прав людини на свободу і особисту недоторканість (неправомірність затримання особи) адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 .

В заяві адвокат висунув вимогу визнати затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України незаконним та звільнити того з-під варти.

Ухвалою слідчого судді постановлено відмовити у прийнятті вказаної заяви адвоката.

Своє рішення слідчий суддя умотивував наступним.

За наслідком розгляду заяви адвоката ОСОБА_7 не виявлено відомостей, що ставили б під сумнів наявність правових підстав до тримання ОСОБА_8 під вартою.

Пославшись на положення ст. 206 КПК України, 278 КПК України, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 затримано 29 листопада 2018 року о 17 годині 25 хвилин, в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України; обґрунтованість підозри на незаконне тримання ОСОБА_8 під вартою, може виникнути після сплину 24 годин, обчислюючи час з 17 години 25 хвилин 29 листопада 2018 року.

Ухвалу слідчого судді оскаржено в апеляційному порядку адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі адвокат просить постановити нову ухвалу, якою скасувати ухвалу слідчого судді, призначити новий судовий розгляд заяви.

В обґрунтування апеляційних вимог наводить наступні доводи.

ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України, 29 листопада 2018 року о 17 годині 25 хвилин; на час затримання про підозру не повідомлялось.

За текстом протоколу затримання: ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, який скоєно 06 листопада 2018 року.

При цьому, як зауважує адвокат, ОСОБА_8 не було затримано безпосередньо 06 листопада 2018 року.

Вважає, що підстави затримання ОСОБА_8 29 листопада 2018 року необґрунтовані, безпідставні, незаконні, тим більше із застосуванням фізичної сили.

Слідчий суддя, на переконання адвоката, формально підійшов до розгляду заяви, фактично її розгляд по суті проведено не було, суддя самоусунувся від її розгляду.

Як результат, того ж дня, ввечері, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , його затримання слідчим суддею визнано незаконним.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у прийнятті заяви адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 про незаконність затримання ОСОБА_8 та звільнення його з-під варти.

Апеляційним судом, у даному випадку, приймається до апеляційного перегляду за апеляційною скаргою ухвала слідчого судді, не зважаючи на те, що можливість її оскарження в апеляційному порядку прямо не передбачена ст. 309 КПК України, оскільки, внаслідок дослідження матеріалів скарги, виявлено порушення органом досудового розслідування вимог Конституції України, кримінального процесуального закону України, що призвело до порушення прав особи, а також виявлено порушення і слідчим суддею вимог закону при постановленні оскаржуваної ухвали.
Позиція щодо можливості оскарження рішень слідчого судді, оскарження яких прямо не передбачено кримінальним процесуальним законом, визначена у Постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року, у справі № 243/6674/17-к, Рішенні Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року N 3-рп/2010, у справі N 1-7/2010.
Тож, приймаючи дану апеляційну скаргу в провадження, суд апеляційної інстанції, насамперед, керується наступними нормами закону.
Стаття 19 Конституції України визначає: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 55 Конституції України гарантовано, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом, зокрема, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Як регламентовано положеннями статті 7 Кримінального процесуального кодексу України, п. п. 1), 17) ч. 1, - зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ст. 9 КПК України - у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Статтею 29 Конституції України регламентовано право кожної особи на свободу та особисту недоторканість, частина 5 цієї норми Основного Закону визначає: Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.
Право затриманого, підозрюваного вимагати перевірки обґрунтованості затримання, підозри передбачене п. 6 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 208 КПК України.
Як слідує з матеріалів заяви, а саме наявної копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29 листопада 2018 року, ОСОБА_8 фактично затримано о 17 годині 25 хвилин 29 листопада 2018 року.

Затримання проведено на підставі п) 2 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Відповідно до п) 2 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Тобто, як те визначено, затримання особи на підставі п) 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, без ухвали слідчого судді, можливе за наявності такої умови, що очевидець (потерпілий) або очевидні ознаки, саме безпосередньо після вчинення особою злочину, вказують на вчинення саме цією особою злочину, саме щойно.

ОСОБА_8 затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, місце події якого мало місце 06 листопада 2018 року.

Тож, у конкретному випадку, оскільки вчинення злочину, за підозрою у якому затримано ОСОБА_8 , мало місце 06 листопада 2018 року, а затримання ОСОБА_8 органом досудового розслідування мало місце 29 листопада 2018 року, тобто по сплину тривалого проміжку часу і в приміщенні СУ ГУНП в Кіровоградській області, - колегія суддів приходить до висновку про наявність об`єктивних підстав вважати затримання ОСОБА_8 таким, що проведено з порушення вимог ст. 208 КПК України, не на законних підставах.
Відтак, при затриманні ОСОБА_8 органом досудового розслідування допущено порушення вимог Конституції України, кримінального процесуального закону України, що призвело до порушення прав особи, яка затримувалася.
Відносно порушень вимог закону слідчим суддею при ухваленні оскаржуваного рішення зауважується наступне.
Як те передбачено ч. 4 ст. 304 КПК України - слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Ухвали, які можуть бути постановлені за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, визначені ч. 2 ст. 307 КПК України, зокрема, такі ухвали можуть бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
При цьому, як те встановлено ч. 3 ст. 306 КПК України, розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується.
До слідчого судді стороною захисту внесено заяву, де на розгляд виносилося два питання: визнання незаконним затримання ОСОБА_8 та звільнення ОСОБА_8 з-під варти.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді, слідчий суддя надав юридичної оцінки правомірності тримання ОСОБА_8 під вартою, мотивував свої висновки пославшись на вимоги ст. 206 КПК України, також зауважив, що відповідно до ст. 278 КПК України, незаконність затримання може мати місце у разі не вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру протягом 24 годин з моменту його затримання.

Одночасно з тим, слідчий суддя вказав, що не надає оцінки дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при складенні протоколу затримання ОСОБА_8 , оскільки це не входить до повноважень слідчого судді під час здійснення розгляду заяви, і не є предметом розгляду.

Тобто, фактично, слідчим суддею надано юридичної оцінки, яка стосувалася одного з питань, визначених в поданій заяві сторони захисту щодо тримання під вартою ОСОБА_8 . Відповідно, можливо вважати, що слідчий суддя вдався до розгляду частково даної заяви.

Разом із тим, заяву адвоката щодо незаконності затримання ОСОБА_8 слідчим суддею залишено без розгляду.

Остаточно слідчим суддею вирішено відмовити у прийнятті заяви адвоката, про що зазначено в резолютивній частині рішення.

Вказані дії слідчого судді не узгоджуються з наведеними вище вимогами кримінального процесуального закону.

В разі, якщо слідчий суддя вважав, що заява адвоката в інтересах ОСОБА_8 на незаконність дій слідчого не підлягає оскарженню до слідчого судді, - мав відмовити у відкритті провадження за заявою адвоката, не надаючи оцінки доводам заяви по суті.

У разі, якщо слідчий суддя удався до оцінювання предмету заяви, - мав бути проведений розгляд даної заяви по суті, з наданням оцінки всім доводам заяви. Крім того, такий розгляд мав відбуватися за присутності особи, яка подала заяву.

Тим самим слідчим суддею, при постановленні ухвали, допущено порушення вимог закону.

Також, колегією суддів звертається увага на наступне.

Колегією суддів Кропивницького апеляційного суду 13 грудня 2018 року, за наслідками апеляційного перегляду, повністю скасовано ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2018 року, якою стосовно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, з 17 години 25 хвилин 29 листопада 2018 року до 17 години 25 хвилин 27 січня 2019 року, без визначення застави, постановлено нову ухвалу.
Також, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2018 року, поряд із вирішенням питання про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу, визнано незаконним затримання ОСОБА_8 29 листопада 2018 року о 17 годині 25 хвилин.

Як те визначено вимогами кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді має право або залишити ухвалу без змін, або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. Часткове скасування ухвали слідчого судді за наслідками апеляційного перегляду неможливе.
В апеляційній скарзі адвокатом в інтересах підозрюваного ставилася вимога скасування ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2018 року.

Питання щодо незаконності затримання ОСОБА_8 перед судом апеляційної інстанції не поставало.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, в межах її вимог, колегія суддів прийшла до висновку про слушність доводів апеляційної скарги, і судом апеляційної інстанції постановлено рішення відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, скасовано ухвалу слідчого судді повністю, постановлено нову ухвалу про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

При цьому, питання щодо законності затримання ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції, відповідно, не розглядалося і не оцінювалося.

Майже одночасно, стороною захисту оскаржено й іншу ухвалу слідчого судді, - саме щодо незаконного затримання ОСОБА_8 ,, яке наразі і вирішується колегією суддів.

Відтак, зважаючи на наведене, колегія суддів скасовує оскаржувану ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду від 30 листопада 2018 року як незаконну, задовольняє заяву адвоката ОСОБА_7 частково, вирішуючи питання щодо незаконності затримання ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2018 року, якою відмовлено у прийнятті заяви адвоката про звільнення з-під варти особи, яка незаконно утримується під вартою скасувати.

Заяву адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Визнати затримання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, яке проведено старшим слідчим СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 29 листопада 2018 року о 18 годині 10 хвилин (фактичне затримання о 17 годині 25 хвилин) незаконним, проведеним з порушенням вимог ст. 208 КПК України.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4