Постанова

Іменем України
04 квітня 2019 року

м. Київ
Справа № 750/7087/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4823/121/2018

Провадження № 51 976 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників засудженого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002141 від 01 квітня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Внесену за ОСОБА_6 заставу в розмірі 24 360 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 25 травня

2015 року по 27 травня 2015 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3 414 гривень 51 копійку процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 квітня

2015 року у вечірній час біля будинку АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_11 за 150 гривень психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,04109 грама.
25 травня 2015 року у вечірній час ОСОБА_6 біля будинку № 92 по пр. Перемоги в

м. Чернігові повторно, незаконно збув ОСОБА_11 за 150 гривень психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,28767 грама.
Крім того, 25 травня 2015 року о 20 годині під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 1,540 грама, що є великим розміром, яку ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно зберігав без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 змінено, виключено із мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 309 ч. 2 КК України, «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України».
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 25 травня 2015 року по 27 травня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає про те, що мала місце провокація злочину з боку працівників поліції із залученням раніше судимої особи за збут наркотичних засобів. Указує на те, що стороною обвинувачення не надано, а судом не перевірено наявність процесуальних підстав для проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення ст. 419 КПК України не надав належних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання та наявність підстав для застосування ст. 75 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.Зазначає, що апеляційний суд неправильно виключив посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України», а своє рішення в цій частині не мотивував, чим порушив вимоги статей 370, 419 КПК України.
Заперечень на касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, зазначив про обґрунтованість викладених у ній доводів і просив її задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні висловила доводи на підтримання касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , зазначила про обґрунтованість викладених у ній доводів і просив її задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважала необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просила її задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 вважала безпідставною і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у незаконному збуті психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, а також незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався, у томі числі, на: показання самого ОСОБА_6 , який визнав свою вину частково та не заперечував факту передачі своєму знайомому ОСОБА_12 психотропної речовини амфетамін; показання свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаним у судовому засіданні з використанням технічних засобів з іншого приміщення, розповів про обставини проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 , на участь у яких він надав згоду; показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими при видачі психотропної речовини ОСОБА_11 та під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 ; дані, які містяться в протоколах огляду місця події від

20 квітня 2015 року та 25 травня 2015 року, у протоколі обшуку від 25 травня 2015 року; висновки експертів від 21 квітня 2015 року, 26 травня 2015 року та 04 червня

2015 року відповідно № 550(х), 669(х) та 700(х).

Крім того, суд безпосередньо дослідив докази, отримані в результаті проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а саме: протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 21 квітня 2015 року та 26 травня

2015 року, акти огляду покупця та вручення грошей від 20 квітня 2015 року та

25 травня 2015 року, протокол огляду предметів від 26 травня 2015 року, висновок експерта від 08 червня 2015 року № 701(х), перевірив їх на предмет допустимості, у тому числі через порядок їх збирання. Контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведено з дотриманням вимог статей 246, 271 КПК України на підставі постанов прокурора від 10 квітня 2015 року № 378т та 23 квітня 2015 року

№ 408т, у яких наведено обґрунтування про відсутність провокації з боку працівників органів внутрішніх справ. Свідок ОСОБА_11 повідомив суду про те, що він попередньо надав згоду працівникам поліції на участь у проведенні оперативних закупок.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оскаржував встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_6 , допустимість доказів. Зазначав про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просив змінити вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, належним чином перевірив доводи захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання та визнав їх безпідставними, належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.

Крім того, в ухвалі Верховного Суду від 14 червня 2018 року, якою скасовано попередню ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року, постановлену за наслідками перегляду зазначеного вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року, касаційний суд призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України визнав м`яким.
Отже, касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне виключення з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно ст. 309 ч. 2 КК України кваліфікований склад незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту має місце у разі вчинення злочинних дій повторно; за попередньою змовою групою осіб; особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України; якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Послідовне вчинення особою кількох злочинних діянь утворює сукупність злочинів, у якій кожен наступний злочин (крім першого) кваліфікується із вказівкою на кваліфікуючі ознаки. Аналогічне правило кваліфікації застосовується і у випадку, коли особа раніше була засуджена за вчинення будь-якого із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 послідовно вчинив спочатку два епізоди збуту психотропної речовини (ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України), а потім у його помешканні було виявлено та вилучено психотропну речовину у великому розмірі, яку він незаконно зберігав без мети збуту (ст. 309 ч. 2 КК України), тобто кілька злочинних діянь, не об`єднаних єдиним умислом, які утворюють реальну сукупність однорідних злочинів, як різновид повторності, а тому апеляційний суд неправильно виключив кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України».
Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що для кваліфікації дій особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, за кваліфікуючою ознакою «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» з урахуванням положень ст. 33 КК України не є обов`язковою наявність факту засудження особи (обвинувального вироку, який набрав законної сили) за однією із цих статей.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги те, що Верховний Суд не здійснює абстрактне тлумачення правових норм, колегія суддів вважає за необхідне сформулювати висновок щодо застосування норм права в подібних правовідносинах з урахуванням обставин цього конкретного кримінального провадження.
Висновок щодо застосування норм права
Для кваліфікації дій особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, за кваліфікуючою ознакою «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» з урахуванням положень ст. 33 КК України не є обов`язковою наявність факту засудження особи (обвинувального вироку, який набрав законної сили) за однією із цих статей.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3