ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/702/19 Справа № 210/5634/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001306 від 15 травня 2017 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Крнивий ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2018 року,
за участю:
секретарів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої вчиненням злочину задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 16988,58 грн., моральну шкоду у розмірі 100000 грн., а всього 116988,58 грн. В іншій частині вимог відмовити.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за таких обставин.
Так, 14.05.2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи на відстані 5 метрів від центрального входу до приміщення розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту між ним та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 діючи умисно наніс один удар правою рукою зжатою в кулак в область обличчя ОСОБА_8 , внаслідок чого ОСОБА_8 перечепився через урну та впав. В ході подальшого конфлікту ОСОБА_5 підбіг з заду до ОСОБА_8 та обхопив його за тулуб обома руками, після чого здійснив кидок через себе внаслідок чого ОСОБА_8 впав на бетонне покриття задньою поверхнею тулубу та отримав тілесні ушкодження у вигляді: правобічний передній зчеплений вивих 4 шийного хребця, перелом остюкових відростків 3-4 шийних хребців, які за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби та тілесні ушкодження у вигляді двобічного перелому дуги 2 шийного хребця, перелом нижньосуглобового відростка 2 шийного хребця, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечності для життя.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник, посилається на те, що з вироком не згодний, оскільки вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що ОСОБА_5 визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаївся, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, проживає з матір`ю, яка тяжко хворіє та потребує постійного догляду, також на його утриманні перебуває неповнолітня дитина. Захисник вважає, що з урахуванням усіх характеристик та обставин, суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_5 менш суворе покарання в межах санкції інкримінованого злочину із застосуванням ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуються фактичні обставини, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає, що вирок, відповідно до ст.ст.409, 414 КПК України, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, підлягає скасуванню. Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 5 років, формально врахував тяжкість скоєнного злочину, наявність пом`якшувальної обставини - щире каяття, та відсутність обтяжуючої обставини. Також, вказує, що ОСОБА_5 не одружений, не працює, дітей на утриманні не має, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. При цьому, своїми діями обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які в подальшому призвели до його інвалідності, та за час досудового розслідування жодним чином не відшкодував шкоду, спричинену потерпілому й витрати, пов`язані з його лікуванням. Окрім того, вважає, що судом не враховано ступінь страждань, які спричинені потерпілому та в подальшому йому доведеться пережити через дії обвинуваченого.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання скасувати, в цій частині постановити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Стягнути з ОСОБА_5 на його користь 54307 грн. в рахунок відшкодування втраченого заробітку внаслідок втрати загальної працездатності, та 400000 грн. - в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги потерпілий, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене покарання ОСОБА_5 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що обвинувачений не відшкодував йому завданих злочином збитків, а визнання вини в цьому випадку не може бути пом`якшуючою обставиною, оскільки ОСОБА_5 визнав свою провину після закінчення досудового розслідування та виключно через доведеність вини зібраним доказами. Також, вважає, що судом безпідставно залишено без задоволення вимогу щодо стягнення з обвинуваченого заробітку, внаслідок втрати загальної працездатності в сумі 54307 грн. Окрім того, зазначає, що судом вимогу про відшкодування моральної шкоди задоволено частково у розмірі 100000 грн., але моральні страждання він оцінює у розмірі 400000 грн., з урахуванням характеру та обсягу фізичних, душевних та психічних страждань й характеру його немайнових втрат.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу сторони захисту; прокурора, який підтримав скаргу прокурора у кримінальному провадження та частково скаргу потерпілого; потерпілого, який підтримав свою скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів зазначає таке.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, дітей на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, які в силу вимог ст. 66 КК України, пом`якшить покарання, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
При цьому, суд врахував й те, що потерпілий ОСОБА_8 в результаті протиправних дій обвинуваченого отримав пожиттєву та ОСОБА_5 не відшкодував завдану йому матеріальну і моральну шкоду.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Ті обставини, що ОСОБА_5 свою вину визнав, розкаявся у вчиненому, на переконання колегії суддів, не дають підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж визначеного судом.
При цьому, колегія суддів виходить також й з того, що потерпілий ОСОБА_8 наполягав на реальному позбавленні волі обвинуваченого.
Враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, його дії спричинили тяжкі наслідки у вигляді отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень, а в подальшому й інвалідності, завдані злочином збитки в повному обсязі не відшкодував, його виправлення можливе лише в умовах позбавлення волі протягом визначеного судом строку, тому покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, як через м`якість, так й через суворість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Щодо тверджень потерпілого про неправильне вирішення судом цивільного позову, а саме необґрунтованої відмови суду у задоволенні його вимог про стягнення втраченого заробітку, а також часткове задоволення позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди, то вони часткового заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
В силу вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 1195 ЦК України, фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування стороннього догляду тощо.
Відповідно до ч. 2 цієї статті, у разі каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
За правилами вказаної норми, у випадку, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток обчислюється, за його бажанням, або виходячи з його заробітку до звільнення, або виходячи із звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості. При цьому, загальний розмір відшкодування для даної категорії осіб визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
Відповідно до ч. 1 ст. 1197 ЦК України, розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності - загальної працездатності.
Матеріалами провадження встановлено, що потерпілий заявив вимоги про відшкодування втраченого ним заробітку у розмірі 54307,00грн. (т. 3, арк.пр. 41-49). При цьому, ОСОБА_8 розрахував такий заробіток, шляхом складання мінімальних заробітних плат за період, який він перебував на лікуванні.
З вказаним розрахунком колегія суддів погодитись не може.
Так, виходячи з вимог ч. 2 ст. 1195, ч. 1 ст. 1197 ЦК України, втрачений заробіток особи, яка не працювала визначається у відсотковому співвідношенні між середньомісячною заробітною платою та ступенем втрати потерпілим загальної працездатності. При цьому, ступінь втрати працездатності непрацюючої особи визначається шляхом проведення відповідної експертизи.
Відповідно до ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права самостійно поповнювати доказову базу у кримінальному провадженні.
Разом з цим, суд першої інстанції, помилково дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог потерпілого в цій частині, належним чином не перевіривши його доводи, та, зберігаючи об"єктивність й неупередженність, не створив необхідні умови для реалізації потерпілим його процесуальних прав та виконання процесуальних обов"язків щодо належного обгрунтування цивільного позову.
Під час апеляційного розгляду потерпілий, клопотаннь про дослідження доказів та про призначення експертиз не заявляв, тоді як, згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності клопотань учасників провадження, колегія суддів позбавлена можливості дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції та надати їм належну оцінку.
З огляду на викладені обставини, беручи до уваги неможливість самостійного вирішення судом апеляційної інстанції цивільного позову в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого втраченого заробітку та збільшення розміру стягнення спричиненної злочином моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України,
колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4