КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004970, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року звільнено ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України закрито у зв`язку із відмовою представників потерпілого ТОВ «Сем Буд» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від обвинувачення.
Цивільний позов директора ТОВ «Сем Буд» залишено без розгляду.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про процесуальні витрати.
Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт зазначав, що як убачається із матеріалів справи, потерпілим у вказаному кримінальному провадженні визнано юридичну особу ТОВ «Сем Буд», в особі директора ОСОБА_11 . У той же час, заяву про закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою потерпілого від підтримання приватного обвинувачення у судовому засіданні подано, на думку апелянта, неналежними особами: ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
При цьому, у ході судового розгляду суд першої інстанції не досліджував докази, які б вказували, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 можуть діяти в інтересах ТОВ «Сем Буд».
Крім того, згідно даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, в графі «заявник» вказано матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, тоді як згідно ч. 4 ст. 26 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.
Також апелянт зазначав, що у відповідності до ч. 3 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження щодо кримінальних правопорушень згідно визначеного переліку, у тому числі щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, якщо воно вчинене чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Разом з тим, як встановлено в обвинувальному акті, обвинувачений ОСОБА_8 станом на час вчинення злочину перебував на посаді директора ТОВ "Сем Буд". Апелянт зазначав, що суспільні відносини у сфері найму працівників регулюються трудовим законодавством, у той час як питання призначення на посаду директора товариства та його повноваження регулюються господарським законодавством.
За таких обставин, на думку апелянта, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 не відноситься до категорії справ приватного обвинувачення, а тому суд першої інстанції помилково закрив провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від приватного обвинувачення.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги прокурора обвинувачений ОСОБА_8 , представники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ "Сем Буд" не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженої ухвали, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 за наведених у ній підстав, доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно пункту 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На переконання колегії суддів, доводи заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про допущені судом першої інстанції істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при закритті кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , є обґрунтованими, що відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, та постановлення нової ухвали.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 15 листопада 2016 року до Шевченківського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0004970, по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Згідно даних обвинувального акту, 01 травня 2015 року до Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві звернувся директор та власник ПП "Сем", яке на час подання заяви являлося засновником ТОВ "Сем Буд", із заявою щодо підроблення договорів між ТОВ "Сем Буд" та ТОВ "Отп Трейд Плюс", та в подальшому незаконне перерахування з рахунку ТОВ "Сем Буд" на рахунок ТОВ "Отп Трейд Плюс" грошових коштів.
Потерпілим у даному кримінальному провадженні є ТОВ "Сем Буд".
У ході судового розгляду справи судом першої інстанції, представники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інтересах ТОВ "Сем Буд", які згідно даних Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є засновниками ТОВ "Сем Буд", подали до Шевченківського районного суду м. Києва заяви від 19 червня 2018 року та 08 листопада 2018 року відповідно, в яких зазначили, що відмовляються від обвинувачення стосовно ОСОБА_8 та просили закрити кримінальне провадження №0004970, по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України /а.с.к.п. 106, 114/.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Постановляючи ухвалу про задоволення заявпредставників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ "Сем Буд" про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, суд першої інстанції не дослідив та не перевірив необхідні оригінали документів, які б підтверджували, що ОСОБА_8 займав посаду директора підприємства та був найманим працівником щодо потерпілогоТОВ "Сем Буд", зокрема статут ТОВ "Сем Буд", рішення та відповідний наказ уповноваженого органу управління ТОВ "Сем Буд" про призначення ОСОБА_8 на посаду директора.
Крім того, як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції здійснив розгляд заяв представників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ "Сем Буд" у відсутності представника ОСОБА_9 /а.с.к.п. 125-126/.

Наведене дає колегії суддів підстави вважати, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не перевірив особисте волевиявлення ОСОБА_9 щодо відмови від обвинувачення та закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Наявність лише відповідної заяви представника ТОВ "Сем Буд" ОСОБА_9 не дає підстав для висновку, що всі уповноважені представники потерпілого ТОВ "Сем Буд" дійсно мали намір відмовитися від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Крім того, як убачається з ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Порядок звільнення від кримінальної відповідальності визначений ст. 286 КПК України.

Так, згідно частин 1, 4 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ст. 44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Розділом IX Загальної частини КК України визначено такі підстави звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема: добровільна відмова від доведення злочину до кінця (ч. 1 ст. 17); дійове каяття (ст. 45); примирення винного з потерпілим (ст. 46); передача особи на поруки (ст. 47); зміна обстановки (ст. 48); закінчення строків давності (ст. 49); амністія чи акт про помилування (ст. 85).
Законом України про кримінальну відповідальність також встановлені спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені Особливою частиною КК України.
Однак, приймаючи рішення про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі пункту 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що чинним кримінальним процесуальним законодавством та законом України про кримінальну відповідальність не передбачено такої підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності, як закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою, що у поданих заявах представники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ "Сем Буд" не порушували питання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі поданих представників потерпілих заяв про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За таких обставин, постановлена ухвала не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409,ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 413, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3