Постанова
Іменем України
13 лютого 2019 р.

м. Київ
Справа № 130/1001/17
Провадження № 51-7588км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 квітня 2018 року в межах кримінального провадження № 0000208 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Браїлів Жмеринського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 вересня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано строк перебування під вартою з 31.03.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 12 квітня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 вересня 2014 року у виді 6 років позбавлення волі. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 березня 2017 року по день набрання вироку законної сили.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання, а також зазначається, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, посилаючись на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), яка не скасована, просила ухвалу апеляційного суду змінити, виключити зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 31 березня 2017 року ОСОБА_6 було затримано у порядку ст. 208 КПК і в цей же день ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду вінницької області відносно ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому неодноразово продовжувався, а вироком цього ж суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК йому зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 31.03.2017 року по 21.06.2017 року.
В свою чергу, апеляційний суд, зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по день набрання вироку законної сили.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, положення ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Поряд з цим відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Виходячи з телеологічного (цільового), логічного й системного тлумачення положень статей 434-1 434-2 КПК і статей 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.
Таким чином, у даному випадку підлягає застосуванню не висновок, що міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), а висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17).
За таких обставин, рішення апеляційного суду щодо зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по день набрання вироку законної сили є таким, що відповідає вимогам закону та узгоджується з позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, прокурор, вказуючи в касаційній скарзі на істотні порушення вимог КПК, які, на його думку, полягали у невідповідності ухвали апеляційної суду вимогам ст. 419 КПК, при цьому фактично не погоджуючись з рішенням апеляційного суду в частині, що стосується зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, чітко не зазначає, яким чином наведені ним порушення перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3