ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/91/19 Справа № 185/8542/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурору відділу нагляду за додержанням закону органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_10 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до реєстру досудових розслідувань за № 0000985, -

встановила:
цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.

Рішення суду обґрунтовано наступним.
Згідно обвинувального акту, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , в період з 12.10.2017 року здійснювалося спеціальне досудове розслідування.
Згідно вимог в ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ч. 2 ст. 437, ч. 1 ст. 258-3 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, дозвіл на спеціальне досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було надано ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 12.10.2017 року.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що 19.10.2015 року слідчим слідчої групи СУ ГУМВС України в Донецькій області винесено постанову про оголошення ОСОБА_11 у розшук, однак це не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, так як розшук має значення тільки міждержавний та/або міжнародний.

Крім того, прокурор у підготовчому судовому засіданні довів до відома колегії суддів, що обвинувачений ОСОБА_11 не оголошувався ні у міждержавний, ні у міжнародний розшук

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого ОСОБА_11 у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, що істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, а також вимоги ст.ст.8,9 КПК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_9 просить ухвалу скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд вказаного обвинувального акта у суді першої інстанції.

Вважає, що суд безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору. Зазначає, що рішення суду першої інстанції суперечить обов`язковим для виконання судами всіх інстанції рекомендаціям Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» та Постанови Верховного Суду України від 24.11.2016 в справі № 5-328кс16, відповідно до яких повернення прокурору обвинувального акту допускається, якщо в ньому не наведено фактичні обставини правопорушення, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення, або він містить положення, що суперечать одне одному; якщо в ньому наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки.

Жодних з перелічених недоліків слідчим і прокурором при складанні, погодженні обвинувального акту у кримінальному провадженні, на його думку, не допущено.

Вважає, що суд першої інстанції піддав сумніву легітимність ухвали слідчого судді від 12.10.2017 року про надання дозволу на спеціальне досудове розслідування, та те, що обвинувачений ОСОБА_11 не оголошувався у міжнародний та/або міждержавний розшук. При цьому, суд не досліджував постанову про розшук підозрюваного від 19.10.2015 року та не з`ясовував, в який саме розшук оголошувався підозрюваний.

Вважає, що суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 323 КПК України, належним чином не повідомив обвинуваченого про день та час розгляду провадження, та не роз`яснив йому можливість здійснення спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження у випадку неявки відповідно до п.8 ст. 137 КПК України.
На думку прокурора, твердження суду про те, що при проведенні досудового розслідування допущено порушення обвинуваченого на захист, не відповідає дійсності, оскільки, захисник вступив до справи своєчасно.

- прокурор ОСОБА_10 просить ухвалу скасувати у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, матеріали провадження повернути на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії підготовчого провадження.
Вважає, що судом незаконно відмовлено прокурору в задоволенні клопотання про здійснення спеціального судового провадження та незаконно проведено підготовче судове засідання без обвинуваченого, за наслідками якого прийнято незаконне рішення щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Вказує, що відповідно до п. 20-V Розділу XI Перехідних положень КПК України, ч. З ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України та у п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України, зокрема щодо злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 КК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Обвинувачений ОСОБА_11 згідно наданої суду інформації перебуває на території Донецької області, яка відповідно до постанов Верховної Ради України № 254-VIII від 17.03.2015, № 252-VIII від 17.03.2015 (з додатком), Законів України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» та «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», є тимчасово окупованою територією Донецької області України. При цьому зазначає, що ОСОБА_11 понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Однак, на думку апелянта, судом безпідставно проігноровано вимоги п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України щодо підстав здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого (in absentia).

На думку прокурора, є безпідставнимтвердження суду щодо порушення права ОСОБА_11 на захист.

Зазначає, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проведено в порядку спеціального досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року.

Підтвердженням того, що обвинувачений ОСОБА_11 знав або повинен був знати про розпочате про нього кримінальне провадження, свідчать неодноразові повістки про виклик підозрюваного, спрямовані як до отримання вищевказаної ухвали, так і після її отримання. При цьому повістки про виклик підозрюваного ОСОБА_11 під час здійснення спеціального досудового розслідування, надіслані відповідно до вимог ст. 297-5 КПК України.

13.10.2017 року в газеті «Урядовий кур`єр» опубліковано виклик ОСОБА_11 на 18.10.2017 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання обвинувального акту і реєстру досудового розслідування. Саме 18.10.2017 року досудове розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 було завершено та стороні захисту надано доступ до матеріалів кримінального провадження. Оскільки ОСОБА_11 на виклик до слідчого не з`явився, копії обвинувального акту та реєстру відповідно до вимог КПК України вручені його захиснику - адвокату ОСОБА_12 .

Таким чином, вважає, що жодних порушень права ОСОБА_11 на захист органом досудового розслідування не допущено.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, а ухвалу скасувати, та який надав суду апеляційної інстанції документи на підтвердження перебування обвинуваченого ОСОБА_11 у розшук, думку захисника, який прохав залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судове рішення, згідно зі ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Але перевіркою наявних матеріалів встановлено, що цих вимог районний суд не дотримався.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, лише у тому разі, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Із наведеної норми процесуального закону вбачається, що законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для його повернення судом першої інстанції прокурору.

Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а при наявності у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо.

Як вбачається з обвинувального акта, вказані вимоги закону органом досудового розслідування були дотримані в повному обсязі.

Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч.1 т. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Колегія суддів наголошує, що міждержавний розшук проводиться в порядку, визначеному Договором держав учасниць Співдружності Незалежних Держав про міждержавний розшук осіб від 10.12.2010 року.
Пунктом п. 20-1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України передбачено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110 2, 111, 112, 113, 114, 114 1, 115, частинами другою п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 КК України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Положення частини п`ятої статті 139 цього Кодексу у разі вчинення злочинів, визначених в абзаці другому цього пункту, поширюються також на осіб, які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Отже, під дану категорію осіб та відповідної статті, підпадає ОСОБА_11 .
Колегія суддів також зазначає, що згідно вимог ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, під час підготовчого судового засідання, судом підлягає дослідженню обвинувальний акт.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування та невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Не знайшли свого підтвердження і висновки суду першої інстанції про порушення права ОСОБА_11 на захист під час досудового розслідування, оскільки у суду відсутні відомості про те, що обвинувачений знав чи повинен був знати про розпочате щодо нього кримінальне провадження.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що за місцем мешкання обвинуваченого, направлялися відповідні процесуальні документи, в тому числі іщодо початку досудового розслідування, його закінчення, та інші.
Вимогами ч.5 ст. 374 КПК України передбачено, що якої, у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.
В апеляційному суді прокурором надано копії документів, які підтверджують оголошення ОСОБА_11 у розшук. Тобто органом досудового розслідування були вжиті відповідні заходи для забезпечення процесуальних прав ОСОБА_11 . Але районний суд на вказане ретельної уваги не звернув та прийшов до передчасного висновку про необхідність повернення обвинувального акта прокурору.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурорів є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу нагляду за додержанням закону органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_10 , - задовольнити.

Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4