ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4783/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/238/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 122 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_8
адвоката: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002256 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробки, Каховського району, Херсонської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Каховського міськрайонного суду від 21.04.2008 року за ч 2 ст. 289 КК, вироком Каховського міськрайонного суду від 08.04.2010 року за ст.129 ч.1, 185 ч.2, ст.289 ч.2, ст.286 ч.2 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винувати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обраховано з дня приведення вироку до фактичного виконання.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 28410 грн. 72 коп. , в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000 грн.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він 17.09.2017 року, приблизно о 02.00 год, перебуваючи біля приміщення кафе «Берізка», розташованого по вул. Першотравневій в м. Каховка, Херсонської області, в ході конфлікту, який виник на підставі особистих неприязних відносин, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, умисно завдав один удар кулаком руки в обличчя потерпілого ОСОБА_8 , внаслідок чого останньому були спричинено тілесне ушкодження у вигляді двостороннього перелому нижньої щелепи, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №305к від 12.10.2017 року відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених в ст. 121 КК України, але є таким, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, та засудити його за ч 1 ст. 122 КК України до двох років позбавлення волі, у відповідності до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки. В порядку ст. 76 КК України покласти на обов`язки: повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживанн, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.

Фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його винуватості не оспорює.
В обгрунтування доводів скарги посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого через його надмірну суворість.
Зазначає, що суд дійшов неправильного висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання , оскільки в ході досудового розслідування та в суді він щиро розповідав про обставини за яких було заподіяно тілесні ушкодження потерпілому, повністю визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину.
Суд безпідставно не взяв до уваги те, що під час судового розгляду він зобовязався відшкодувати потерпілому всю заподіяну шкоду та сплатив потерпілому 1000 грн.
Звертає увагу на те, що суд неналежним чином врахував його характеристику за місцем проживання, оскільки вона не характеризує його з негативної сторони. Стверджує, що додані до апеляційної скарги характеристики за місцем роботи та проживання, спростовують висновки суду про його негативну репутацію.
Також зазначає, що суд, призначаючи покарання не врахував те, що він має постійне місце роботи, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину.
Вирок суду в частині призначення покарання вважає немотивованим, оскільки суд не зазначив причини незастосування положень ст. 69 та 75 КК України.
Вважає, що призначене йому покарання слід пом`якшити.
На вказаний вирок була подана і апеляційна скарга прокурором у провадженні. До початку апеляційної розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги прокурора.
За таких обставин вирок суду від 11.12.2018 року в апеляційному порядку переглядається лише за апеляційною скаргою обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 вважає, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75, 76 КПК України неможливе.
Потерпілий поклався на розсуду суду , зазначивши, що для нього основне значення має відшкодування заподіяної йому шкоди.
Заслухавши доповідь судді , пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені у скаргах доводи, та дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого , колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 122 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, визначаючи вид та міру покарання суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких умисних злочинів та не став на шлях виправлення, не працює, суспільно корисною працею не займається . Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину та встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Доказів працевлаштування ОСОБА_7 суд на час ухвалення вироку не мав, оскільки такі відомості не були надані обвинуваченим до суду першої інстанції.
Виходячи із того, що обвинувачений не проявив розкаяння по відношенню до скоєного, не вибачився перед потерпілим та не вжив заходів по відшкодуванню витрат на лікування потерпілого, суд дійшов висновку про відсутність щирого каяття обвинуваченого.
Врахувавши обставини, за яких вчинено злочин, його наслідки, дані про особу обвинуваченого суд призначив покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі і дійшов висновку, що без реального відбуття призначеного покарання виправлення обвинуваченого не можливе .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів дослідила матеріали , які характеризують його особу.
Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волі за скоєння тяжких корисливих злочинів, а також злочину проти життя та здоров`я. Зазначені відомості характеризують обвинуваченого як особу , яка схильна до систематичного вчинення кримінальних правопорушень.
Аналізуючи наявну у провадженні та додану обвинуваченим до апеляційної скарги характеристики за місцем проживання, можна дійти висновку, що обвинувачений характеризується посередньо, має малолітню дитину, працевлаштований різноробочим з вересня 2018 року та станом на день ухвалення вироку.
Наявні в матеріалах провадження розписки свідчать про те, що обвинувачений лише частково в сумі 1500 грн ( 24.04.2018 року) та 1000 грн ( 30.05.2018 року) відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду , розмір якої за вироком суду складає 28410, 72 грн та 20000 моральної шкоди. За період з травня 2018 року ОСОБА_7 не вжив жодних заходів спрямованих на відшкодування заподіяних потерпілому збитків.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції були враховані відомості , що характеризують особу обвинуваченого , в тому числі і в соціально- побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності , які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання , тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів , суд першої інстанції хоча і не визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, визнавши посилання обвинуваченого на цю обставину формальним , але фактично врахував наряду із іншими обставинами, що підлягають врахуванню згідно положень ст. 65 КК України те, що ОСОБА_7 визнав повністю вину та призначив покарання обвинуваченому за ч 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, тобто на строк , який є меншим ніж максимальна межа санкції статті , за якою його засуджено та навів мотиви чому він дійшов висновку , що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови реального відбування призначеного йому покарання.
Наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини та його працевлаштування незадовго до ухвалення вироку судова колегія не може визнати тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого із випробуванням , як на тому наполягає апелянт.
Істотно не знижує суспільну небезпечність обвинуваченого і часткове відшкодування ним шкоди потерпілому у розмірі 2500 грн.
В матеріалах кримінального провадження відсутні та до апеляційної скарги не долучені відомості про те, що обвинувачений за час працевлаштування відшкодував завдану шкоду потерпілому ОСОБА_8 , що свідчить про те, що ОСОБА_7 , не довів дійсного наміру на реальне відшкодування завданих збитків.
Не є прийнятними і доводи апеляційної скарги про наявність обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.
Матеріали провадження не доводять наявності такої обставини, відсутня на неї вказівка і в обвинувальному акті . Показання ОСОБА_11 , який визнав вину та повідомив про обставини вчинення злочину в суді та в ході слідчого експерименту , що на шого думку і свідчить про активне сприяння розкриттю злочину не доводить, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази , що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставини кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, зазначені в апеляційній скарзі обставини в сукупності не вказують про спрямованість бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення .
Ретельно проаналізувавши доводи апелянта , дослідивши матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, врахувавши обставини вчинення злочину та його наслідки , а також посткримінальну поведінку ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від призначеного йому покарання із випробуванням через неможливість досягнення мети покарання без його реального відбування обвинуваченим.
Не вбачає колегія суддів і підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу і може бути оскаржена протягом 3-х місяців до Касаційного кримінального суду .

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

суддя,
копія вірна ОСОБА_2