Постанова

Іменем України
15 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 493/318/15-к

Провадження № 51 5175 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000487 від 13 травня 2014 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перельоти Балтського району Одеської області, громадянина України, який відповідно до вимог ст. 89 КК України не має судимостей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 12 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Балтського районного суду Одеської області від 12 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ст. 307 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
На підставі ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати від дати набрання вироком законної сили та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховану в строк відбуття ним покарання строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України, вирок щодо якої в касаційному порядку не оскаржується.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 у невстановлений під час досудового слідства та судового розгляду час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опій ацетильований з метою подальшого збуту та зберігав його у невстановленому місці. Продовжуючи свій злочинний намір, 23 серпня 2014 року приблизно о 10 годині ОСОБА_6 за попередньою домовленістю зустрівся в м. Балті Одеської області на вулиці Уварова з ОСОБА_10 , який проводив санкціоновану оперативну закупку наркотичних речовин, де ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 4 800 грн. за придбання наркотичних речовин, а той прийняв їх та повідомив, що наркотичний засіб передасть йому пізніше. В той же день приблизно о 14 годині в АДРЕСА_1 ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 20,0 мл в`язкої речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи № 1232 від 23.09.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, маса якого по сухому залишку становить 7,56 г, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 з метою збуту наркотичних речовин у невстановлений під час досудового слідства та судового розгляду час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - макової соломи, яку стали зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту. 06 вересня 2014 року приблизно 8 години 40 хвилин ОСОБА_6 повідомив у телефонному режимі ОСОБА_10 , який проводив санкціоновану оперативну закупку наркотичних речовин, щоб він їхав за місцем його проживання, де ОСОБА_9 продасть йому макову солому. Після цього ОСОБА_10 прибув до будинку АДРЕСА_1 , в якому проживають ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , за вищевказаною адресою, де приблизно о 9 годині ОСОБА_9 незаконно збула ОСОБА_10 504,0 г речовини рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно висновку судової експертизи № 1249 від 22.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, масою у висушеному стані 444,62 г., за що отримала від останнього грошові кошти в сумі 2 700 грн.
Крім того, 31 жовтня 2014 року приблизно о 8 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму будинку, розташованому в АДРЕСА_1 , за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 , який проводив санкціоновану оперативну закупку наркотичних речовин, де останній передав ОСОБА_6 на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опію ацетильованого грошові кошти в сумі 11 500 грн., а той повідомив, що вказану наркотичну речовину він передасть йому пізніше та про місце зустрічі повідомить йому в телефонному режимі. Після цього ОСОБА_6 у невстановлений під час досудового слідства та судового розгляду час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опію ацетильованого з метою подальшого збуту. Потім, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних речовин, в той же день приблизно о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_6 у своєму будинку за вищезазначеною адресою незаконно збув ОСОБА_10 48,61 г в`язкої речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи № 1538 від 08.12.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, масою по сухому залишку 40,103 г, що є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з метою збуту наркотичних речовин у невстановлений під час досудового слідства та судового розгляду час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбали невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - макової соломи, яку стали зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту. 29 листопада 2014 року приблизно о 9 год. 10 хв. ОСОБА_6 у вказаному будинку зустрівся з ОСОБА_10 , який проводив санкціоновану оперативну закупку наркотичних речовин, де отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3 000 грн. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 насипали в полімерний пакет 593,0 г речовини рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи № 1660 від 19.12.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, масою у висушеному стані 510,1 г., що є великим розміром, та ОСОБА_6 передав пакет із вказаною речовиною ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з метою збуту наркотичних речовин у невстановлений під час досудового слідства та судового розгляду час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбали невстановлену кількість пастоподібної в`язкої речовини темно-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - діацетилморфін (героїн) та 6-моноацетилморфін, який стали незаконно зберігати та перевозити в автомобілі марки «Ford Transit» д.н. НОМЕР_1 з метою подальшого збуту. 30 листопада 2014 року в період часу з 10 год. 40 хв. до 11 год. 20 хв. в ході санкціонованого обшуку в салоні вказаного автомобіля, яким керував ОСОБА_6 та який був припаркований на узбіччі дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 , на підлозі біля переднього пасажирського сидіння, на якому в момент обшуку знаходилась ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено картонну коробку, в якій знаходився полімерний пакет білого кольору з пастоподібною в`язкою речовиною темно-коричневого кольору масою 210 г, яка згідно висновку судової експертизи № 1665 від 22.01.2015 року містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - діфцетилмормін (героїн) та 6-моноацетилморфін. Кількісний вміст діацетилморфіну (героїну) в речовині склав 1,904 г, що є великим розміром, 6-моноацетилморфіну 1,924 г, що є особливо великим розміром.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2017 року апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 залишені без задоволення, а вирок Балтського районного суду Одеської області від 12 травня 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.
Цією ж ухвалою вирок Балтського районного суду Одеської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасовано на підставі ст. 284 ч. 1 п. 5, ст. 417 КПК України, а провадження у справі щодо неї закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченої.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, правильності кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України, просить вирок та ухвалу щодо нього скасувати, у зв`язку з невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України, і його особі внаслідок м`якості та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовує свою позицію тим, що ОСОБА_6 вину повністю не визнав, та, хоч відповідно до ст. 89 КК України і рахується таким, що не має судимостей, проте вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив і знову скоїв тяжкий та особливо тяжкий злочини.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора частково обґрунтованою і просила її задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України і його особі внаслідок м`якостіта необґрунтованість вироку суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.
При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого та конкретні обставини справи.
Так, суд першої інстанції врахував те, що злочини, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким, дані про особу засудженого, який відповідно до ст. 89 КК України не має судимостей, за місцем проживання характеризується посередньо. Наявність на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої дитини - сина ОСОБА_13 , 1999 року народження, а також наявність у ОСОБА_6 захворювань визнано обставинами, що пом`якшують покарання, в той час як обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 основне покарання за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі санкцій зазначених частин статей та додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю ОСОБА_6 , та на підставі ст. 70 КК України визначив йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а прийняте рішення належним чином мотивував.
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги щодо безпідставності призначення основного покарання в ближчій до мінімальної межі санкції ст. 307 ч. 3 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав її необґрунтованою.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги, скасування вироку та ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 12 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3