ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/760/18 Справа № 199/7165/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001840, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Дніпро, який
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Срок відбуття покарання визначено рахувати з 22 липня 2017 року.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі за обставин, викладених у вироку, розпусних дій щодо малолітньої особи та особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, та розбою, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Як установив суд, 06 липня 2017 року приблизно о 12.30 год. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на задоволення власної статевої пристрасті та розбещення неповнолітніх та малолітніх осіб, знаходячись на території пляжу Воронцовський поблизу Центрального Мосту в м. Дніпрі побачив групу підлітків, серед яких знаходились ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обравши їх об`єктами подальших розпусних дій, перевіз малолітнього ОСОБА_11 та неповнолітнього ОСОБА_10 на надувному човні на острів Зелений, що знаходиться в акваторії річки Дніпро, між Центральним та Амурським мостами в м. Дніпрі, де діставши газовий балончик та предмет, схожий на пістолет, привів його у бойову готовність та навівши його на останніх, вимагаючи підкорятись його волі, які його погрози сприйняли як реальні, та побоюючись за своє життя та здоров`я, підкорились, вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які виразилися у фотозйомці оголених статевих органів потерпілих і непристойних дотиках до них, чим порушив статеву недоторканість та завдав шкоду нормальному моральному та фізичному становленню потерпілих, а також формуванню аморальних поглядів у дітей.
20 липня 2017 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на вчинення розпусних дій, перебуваючи на пляжі, який розташований на Монастирському острові в м. Дніпрі, познайомився з неповнолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та малолітнім ОСОБА_13 , 20 квітня 2004 року, 21 липня 2017 року перевіз останніх на гумовому човні на острів Зелений, що знаходиться в акваторії річки Дніпро, між Центральним та Амурським мостами в м. Дніпрі, де погрожуючи предметом, схожим на пістолет, приблизно о 15.30 год. вчинив розпусні дії, які виразилися у фотозйомці, фізичному розбещенні, оголенні статевих органів потерпілих, чим порушив статеву недоторканість та завдав шкоду нормальному моральному та фізичному становленню потерпілих, а також формуванню аморальних поглядів у дітей.
Крім того, 21 липня 2017 року приблизно о 15.40 год. ОСОБА_7 під погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих погрожуючи предметом, схожим на пістолет, заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме планшетом марки lenovo Tab-2, IMEII НОМЕР_1 , вартістю 2009,48 гривень, та майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном марки lenovo А-6010, IMEII НОМЕР_2 , IMEI2 НОМЕР_3 , вартістю 1750 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що така обтяжуюча обставина, як рецидив злочину, підлягає виключенню, оскільки судимість за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 156 КК України, погашена у зв`язку з витоком трирічного терміну з моменту відбуття покарання.
Крім того вважає, що в кваліфікації дій обвинуваченого є необхідним зазначення обтяжуючої покарання обставини повторності за епізодом злочинних дій від 21 липня 2017 року у відношенні потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , оскільки обвинуваченням доведено вчинення розпусних дій ОСОБА_7 відносно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_11 06 липня 2018 року, що передує у часі події від 21 липня 2017 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про виправдування ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 156 КК України через відсутність доказів, крім показів потерпілих, в даному кримінальному провадженні, а за ч. 1 ст. 187 КК України - застосування положення ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає ні характеру, ні ступеню тяжкості скоєного.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити на таких підставах.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та зазначеними у вироку доказами, є законним і обгрунтованим.
З викладеними в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводами про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінального правопорушення, пов`язаного зі вчиненням розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, та малолітньої особи, апеляційний суд не може погодитися.
Так, винуватість ОСОБА_7 за наведених у вироку обставин підтверджено показаннями малолітніх потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та неповнолітніх потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , які в суді першої інстанції в присутності законних представників, педагога та психолога вказували на обставини щодо них злочинів, які вони давали вільно, деталізовано та послідовно. При цьому покази потерпілих не є ідентичними, а доповнюють один одного.
Після допиту потерпілих психолог, в присутності якого проводився допит, пояснив, що ним не були виявлені ознаки нещирості чи фантазування в їх показах.
Законні представники неповнолітніх потерпілих під час допиту переповіли пояснення їх дітей одразу після виявлення фактів розпусних дій і такі пояснення повністю узгоджуються з відповідними показами потерпілих, наданих в судовому засіданні.
Неповнолітні свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 під час допиту в судовому засіданні, який з дотриманням вимог ч. 1 ст. 354 КПК України проводилися за участі їх законних представників, педагога та психолога, дали послідовні, деталізовані покази про те, що бачили обвинуваченого, коли вони разом з потерпілими гуляли на пляжі, коли обвинувачений пропонував хлопчикам піти з ним, щоб накачати гірки в одному випадку, а в другому забрати чи то гірки, чи то човни, пропонуючи за це гроші, а потім після повернення налякані хлопці розповіли, що обвинувачений погрожуючи пістолетом змусив їх роздягнутися.
Показання неповнолітніх потерпілих, їх законних представників та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення злочину та особи, яка їх вчинила.
Крім того, вказані показання об`єктивно підтверджені даними проведених слідчих експериментів, під час яких потерпілі вільно орієнтувалися на місцевості на острові «Зелений», де відбувалися розпусні дії, без сторонніх підказок з деталями описували події за участю ОСОБА_7 .
З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду про відсутність підстав ставити покази неповнолітніх потерпілих і неповнолітніх свідків, а також протоколи відповідних слідчих дій за їх участі під сумнів.
Такі докази узгоджуються з дослідженими судом речовими доказами: фотоапарату чорного кольору «Fujifilm», пневматичного пістолету чорного кольору, чорної чоловічої сумки, посвідчення на ім`я ОСОБА_17 , потерпілі впізнали зазначені речі як такі, що були у обвинуваченого під час вчинення злочину, а обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що перелічені речі дійсно належали йому та були в нього вилучені співробітниками поліції.
Крім того, під час дослідження наданих потерпілими мобільного телефону марки «Lenovo» A-6010 та планшету марки «Lenovo» Tab-2 ОСОБА_7 погодився, що вони схожі на ті, які він забрав у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а останні пояснили, що це саме те майно, яке обвинувачений відібрав у них на Зеленому острові.
Суд першої інстанції також дав належну оцінку тому факту, що допитана судом свідок, яка є колишньою дружиною обвинуваченого, ОСОБА_18 , хоч і не була очевидцем подій, які є предметом доказування у кримінальному провадженні, однак покази вказаного свідка щодо обставин знайомства ОСОБА_7 з її дітьми ( на пляжі з представленням співробітником правоохоронного органу) з урахуванням приписів ч. 3 ст. 88 КПК України є доказом щодо певної звички обвинуваченого, яка була використана ним під час знайомства з потерпілими.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 88 КПК України щодо певної звички обвинуваченого суд обгрунтовано визнав в якості допустимих і достовірних доказів і фотозображення, записані на вилучених з місця проживання ОСОБА_7 . 2-х дисках для лазерних систем зчитування, переглянутих в судовому засіданні судом першої інстанції.
Винуватість обвинуваченого підтверджується також і показаннями самого ОСОБА_7 , в яких він не заперечує, що 21 липня 2017 року знаходився з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що узгоджується з показами зазначених потерпілих.
Доводи обвинуваченого про те, що йому не була надана копія ухвали слідчого судді на проведення обшуку в його кімнаті, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки огляд кімнати в гуртожитку за місцем проживання ОСОБА_19 проводився за його письмовим дозволом (т. 1 а.к.п. 161), з письмового дозволу інших осіб, які проживали в тій же кімнаті (т. 1 а.к.п. 162, 163) та з письмового дозволу завідувача гуртожитком (т. 1 а.к.п. 164). За наявності добровільної згоди осіб, які володіли кімнатою в гуртожитку, на проведення в ній огляду, потреба у отриманні відповідної ухвали слідчого судді на підставі ч. 1 ст. 233 КПК України була відсутня.
Щодо доводів обвинуваченого на те, що при проведенні огляду в кімнаті гуртожитку зазначена слідча дія не фіксувалася на відеозапис, з відповідних протоколів оглядів, підписаних без зауважень ОСОБА_7 , вбачається, що фіксація відповідних процесуальних дій за допомогою технічних записів не проводилася і жоден з учасників процесуальної дії клопотання про застосування технічних засобів не заявляв. При цьому відповідно до приписів ст. 107 КПК України застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим за клопотанням учасників процесуальної дії.
Доводи обвинуваченого на те, що опечатування вилучених у нього дисків для лазерних систем зчитування не проводилося, апеляційний суд також вважає безпідставними, оскільки зі змісту відповідного протоколу вбачається, що він підписаний ОСОБА_7 без зауважень і суду для дослідження відповідні диски були надані в опечатаному вигляді.
Щодо доводів ОСОБА_7 на порушення його прав у зв`язку з непроведенням за його участю слідчого експерименту, то вони також є безпідставними.
Як убачається з матеріалів, досліджених судом, ОСОБА_7 власноручно написав 29 вересня 2017 року в присутності захисника заяву, за якою він відмовляється від проведення слідчого експерименту через особисті міркування, а також з морально-етичних міркувань. При тому відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України вирішення питання про проведення слідчого експерименту віднесено до дискреційних повноважень слідчого, прокурора. Оскільки під час судового розгляду обвинувачений дав показання лише щодо розбійного нападу на потерпілих з метою заволодіння мобільним телефоном і планшетом та повністю заперечив вчинення розпусних дій, апеляційний суд вважає, що у суду були відсутні підстави для перевірки показів обвинуваченого шляхом відтворення дій, обставин, певної події.
Судом першої інстанції досліджувались протоколи впізнання потерпілими ОСОБА_11 і ОСОБА_10 особи за фотознімками, за якими останні впізнали обвинуваченого як особу, яка вчинила щодо них розпусні дії, що спростовує заяву обвинуваченого про те, що його впізнання зазначеними потерпілими не проводилося, За приписами ч. 6 ст. 228 КПК України впізнання особи за фотознімками має таке саме доказове значення, як і пред`явлення самої особи для впізнання.
Доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_15 його не впізнала, суперечать змісту наданих в судовому засіданні в присутності законного представника, психолога і педагога показань, за якими свідок вказала, що ОСОБА_7 вона бачила на пляжі, коли той познайомився з її друзями ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та поплив з ними на човні на острів.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що не виключає винуватості обвинуваченого у вчиненні розпусних дій і його посилання на те, що на переглянутому судом першої інстанції відеозаписі він себе не впізнав.
Суд також погоджується з висновками суду першої інстанції про необгрунтованість доводів обвинуваченого про те, що суду у якості речового доказу був наданий дешевий китайський надувний човен, а в нього був вилучений інший гумовий човен, оскільки під час огляду вказаного човна судом всі потерпілі безсумнівно заявили, що це саме той човен, на якому обвинувачений перевозив їх на остів «Зелений».
Суд першої інстанції врахував доводи ОСОБА_7 про те, що під час допиту потерпілі сказали, що на острові їх фотографували на фотоапарат «Конон», а в нього був вилучений фотоапарат «Fujifilm». Разом з тим під час дослідження судом в якості речового доказу вилученого у ОСОБА_7 фотоапарату всі потерпілі за характерним розташуванням фотоспалаху безсумнівно вказали, що це саме той фотоапарат, на який їх фотографував обвинувачений. Апеляційний суд погоджується, що у суду були відсутні підстави ставити під сумнів той факт, що фотоапарат, на який обвинувачений фотографував потерпілих, є саме тим фотоапаратом, про який давали показання потерпілі.
Надаючи оцінку запереченням ОСОБА_7 та доводам в апеляційній скарзі його захисника щодо невчинення обвинуваченим розпусних дій 21 липня 2017 року, апеляційний суд погоджується, що суд першої інстанції мав всі підстави для висновку, що посилання обвинуваченого про те, що він заздалегідь, починаючи з 20 липня 2017 року планував заволодіння мобільним телефоном і планшетом потерпілих, і задля реалізації цього злочинного наміру відвіз потерпілих човном на острів «Зелений», є надуманими.
Окрім цього, факт вчинення, окрім розбійного нападу на потерпілих, розпусних дій 21 липня 2017 року підтверджується оціненими в сукупності доказами, що узгоджуються між собою та доповнюють один одного доказами.
Таким чином, всебічно і повно дослідивши обставини провадження, суд дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні обвинуваченим розпусних дій, оскільки зазначені докази підтверджують певну звичку вчинення обвинуваченим розпусних дій, так як за епізодами від 06 липня 2017 року, так і 21 липня 2017 року такі розпусні дії вчинялися обвинуваченим за схожим механізмом, і така звичка обвинуваченого узгоджується і з оціненими в сукупності показами свідка ОСОБА_18 та фотозображеннями оголених хлопчиків, записаними на вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 . 2-х дисках для лазерних систем зчитування, переглянутих в судовому засіданні судом першої інстанції.
Проявів упередженості щодо ОСОБА_7 як з боку слідчих органів, так і суду вивченням матеріалів провадження не виявлено.
Апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції про доведення сукупністю досліджених судом доказів, що обвинувачений вчиняв відносно потерпілих дії сексуального характеру, що відповідає роз`ясненням п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику про злочини проти статевої свободи і статевої недоторканості особи», при цьому вчиняв такі дії з метою задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у неповнолітніх потерпілих статевого інстинкту, тобто вчиняв розпусні дії та інтелектуальне розбещення.
Суд першої інстанції належним чином врахував і те, що кримінальна відповідальність за вчинення розпусних дій щодо неповнолітньої чи малолітньої особи настає лище за умови, якщо винна особа усвідомлювала ( достовірно знала чи допускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.
Суд першої інстанції виходив з того, що за показами неповнолітніх потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , останні повідомили ОСОБА_7 на його запитання свій вік, а ОСОБА_10 повідомив, що йому не тринадцять років, як дійсно було станом на час вчинення злочину, а чотирнадцять.
Суд врахував, що до вчинення злочину обвинувачений з потерпілими знайомим не був, разом з тим, зовнішні фізичні дані потерпілих не давали підстав вважати будь-якій сторонній особі, в тому числі і обвинуваченому, що вони на час вчинення злочину є такими, що досягли 16-річного віку.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що в сукупності з зазначеними судом показаннями потерпілих щодо поінформованості обвинуваченого про їх вік, суд при кваліфікації дій обвинуваченого виходив з того, що умислом останнього охоплювалося вчинення розпусних дій щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_13 як малолітніх осіб, які не досягли 14-річного віку, та ОСОБА_10 і ОСОБА_12 як неповнолітніх осіб, які не досягли 16-річного віку.
Слід визнати необгрунтованими й доводи обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні за епізодом від 06 липня 2017 року та за епізодом від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_13 розпусних дій щодо малолітньої особи; за епізодом від 06 липня 2017 року та за епізодом від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_12 у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку; за епізодом від 21 липня 2017 року в частині заволодіння мобільним телефоном і планшетом у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 187 КК України.
Вивченням матеріалів провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Щодо доводів обвинуваченого, висловлених під час апеляційного розгляду, про порушення його права на захист, апеляційний суд встановив, що орган досудового розслідування та суд першої інстанції створив всі умови для реалізації обвинуваченим свого права на захист, при цьому таких порушень кримінального процесуального закону, що призвели б до позбавлення чи обмеження обвинуваченого у здійсненні його права на захист не встановлено.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів щодо явної несправедливості призначеного заходу примусу стороною захисту не наведено.
Обвинувачений вчинив умисні злочини, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких. Визначаючи покарання обвинуваченому суд врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, характер вчинюваних обвинуваченим щодо неповнолітніх розпусних дій, застосування при вчиненні злочину погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, характер та ступінь тяжкості фактично спричинених наслідків правопорушень та тих наслідків, які можуть негативно проявитися в статевому розвитку неповнолітніх потерпілих в майбутньому, кількість епізодів злочинної діяльності та потерпілих від дій обвинуваченого, вартість майна, що було предметом розбійного нападу, та його значимість для потерпілих, той факт, що майно повернуте потерпілим, відомості про особу обвинуваченого, який має зареєстроване місце проживання, офіційно працевлаштований, за місцем роботи та за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на військовому обліку не зареєстрований, у вчиненому не розкаявся та неправдивими свідченнями намагався пом`якшити покарання за вчинені злочини.
Враховуючи обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, ставлення ОСОБА_7 до скоєного, його поведінку після вчиненого, відсутність каяття, з метою захисту прав і законних інтересів особистості, суспільства і держави, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства, призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом і розміром є обгрунтованим та необхідним.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.
Так, згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2011 року за ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 263, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, до відбуття остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 31 січня 2014 року ОСОБА_7 звільнений за відбуттям строку покарання. На момент постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2017 року злочини, що інкриміновані ОСОБА_7 за ознаками ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 156 КК України, передбачали покарання до п`яти років позбавлення волі та відповідно до вимог ст. 12 КК України відносились до злочинів середньої тяжкості. З урахуванням вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України строк погашення судимості становив три роки з дня відбуття покарання за умови його непереривного перебігу та сплив 31 січня 2017 року, тобто до моменту вчинення інкримінованих згідно обвинувального акту умисних злочинів, датою вчинення яких є 06 липня 2017 року та 22 липня 2017 року.
Таким чином, при обрахуванні судом першої інстанції строку перебігу судимості за вчинення ОСОБА_7 попередніх умисних злочинів не враховано, що зміни санкції ч. 1 ст. 263 КК України відповідно до Закону України № 5064-VI від 05 липня 2012 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне поводження зі зброєю та вибухонебезпечними матеріалами» в частині посилення кримінальної відповідальності внесені вже після його засудження за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2011 року та не мають зворотної дії у часі.
Тому визнання судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів є неправильним і підлягає виключенню з судового рішення, оскільки судимість за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 263, ч. 1 ст. 156 КК України погашена у зв`язку з витоком трирічного терміну з моменту відбуття покарання.
Разом з тим, згідно з ч. 4 ст. 32 КК України злочин не повинен враховуватись як такий, що утворює разом з іншими злочинами повторність, зокрема у випадку коли судимість за цей злочин було погашено або знято. Таким чином, зазначення у вироку від 24 квітня 2018 року факту існування повторності за ч.ч. 1, 2 ст. 156 КК України з урахуванням незнятої та непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, згідно вироку Жовтневого районного суду м Дніпропетровська є наслідком первинного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В даному випадку кваліфікації дій обвинуваченого є необхідним зазначення обтяжуючої покарання обставини за епізодом злочинних дій обвинуваченого від 21 липня 2017 року у відношенні малолітнього потерпілого ОСОБА_13 та неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , оскільки обвинуваченням доведено вчинення розпусних дій ОСОБА_7 відносно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 та малолітнього потерпілого ОСОБА_11 06 липня 2017 року, що передує у часі події від 21 липня 2017 року та становить закінчений склад злочину за ознаками ч. 1 ст. 156 КК України та ч. 2 ст. 156 КК України відповідно, проте не знайшло відображення у вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року.
Тому вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність потребує зміни шляхом виключення обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів та зазначеної судом підстави для застосування кваліфікуючої ознаки повторності засудження за ст. 156 КК України.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидиву злочину.
Виключити з мотивувальної частини вироку зазначену судом підставу для застосування кваліфікуючої ознаки повторності засудження ОСОБА_7 за ст. 156 КК України, зазначивши, що підставою кваліфікуючої ознаки повторності є вчинення розпусних дій за епізодом від 06 липня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4