пр. № 1-кс/759/5456/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року слідчий суддя Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві клопотання представника ТОВ "Алкорн" адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна накладеного ухвалою слідчого сідді Святошинського районного суду м.Києва від 09.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0000191 від 17.10.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

22.11.2018 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшло клопотання представника ТОВ "Алкорн" адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна накладеного ухвалою слідчого сідді Святошинського районного суду м.Києва від 09.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0000191 від 17.10.2018 року.

Заявник вказав, що Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09.11.2018 (слідчий суддя ОСОБА_4 , справа № 759/17768/18, судове провадження 1-кс/759/5011/18) накладено арешт на речові докази, а саме: грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках, відкритих в АТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805): ТОВ «Алкорн» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , за винятком здійснення видаткових операцій виключно з платежів до бюджетів всіх рівнів та державних цільових фондів.

Скаржник пояснив, що у провадженні восьмого СВРКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києва перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000191 від 17.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України. Процесуальне керівництво у вищевказаному кримінальному провадженні здійснює прокуратура м. Києва.

Так, скаржник зазначив, що у ході досудового розслідування за версією сторони обвинувачення встановлено, що невстановлені слідством особи, протягом 2018 року, діючи на території м. Києва, створили та придбали з метою прикриття незаконної діяльності ряд суб`єктів господарювання, у тому числі ТОВ «Алкорн».

Також встановлено, що ТОВ «Алкорн» використовується з метою прикриття незаконної діяльності, здійснює формування підприємствам реального сектору економіки штучного податкового кредиту з ПДВ за рахунок відображення операцій з продажу сільськогосподарської продукції, які в свою чергу по ланцюгу постачання, сільськогосподарську продукцію не придбавали, а відображали купівлю тютюнових виробів та товарів широкого асортименту.

Скаржник пояснив, що сторона обвинувачення та суд дійшли висновку про те, що ТОВ «Алкорн» є фіктивним суб`єктом господарювання, створеним (придбаним) невстановленими особами у 2018 році з метою прикриття незаконної діяльності, а саме формування підприємствам реального сектору економіки штучного податкового кредиту з ПДВ. Своє процесуальне рішення щодо необхідності накладення арешту на майно (грошові кошти) ТОВ «Алкорн» суд обґрунтував виключно однією підставою, а саме тим, що такі кошти є речовими доказами вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Крім того, вкзаав, що у силу положень ст. 91 КПК України та враховуючи диспозицію ст. 205 КК України, у кримінальному провадженні № 0000191 підлягає доказуванню факт відсутності у ОСОБА_5 (директора та учасника товариства) справжнього наміру здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах товаристві пов`язану з виробництвом товарів, виконанням робіт або наданням послуг та здійснення нею незаконної діяльності, під виглядом звичайної господарської діяльності.

Отже, обов`язковими передумовами та критеріями визнання грошей (грошових коштів) речовими доказами є те, що вони повинні бути набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Крім того скаржник пояснив, що грошові кошти, які на даний час арештовані на рахунках товариства, отримані останнім за результатом здійснення законної господарської діяльності та будь-якого відношення до предмету розслідування у кримінальному провадженні вказані грошові кошти не мають. ТОВ «Алкорн» не є «ризиковими» підприємством, жодних доказів його фіктивності стороною обвинувачення не надано та не може бути надано, оскільки товариство є суб`єктом господарювання реального сектору економіки; норм законодавства підприємством порушено не було, всі необхідні вимоги при здійсненні господарської діяльності останнім дотримано.Зокрема, факт того, що ТОВ «Алкорн» є суб`єктом господарювання реального сектору економіки встановлено під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000038 за результатом якого слідчим управління ФРДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві 20.04.2018 прийнято рішення про закриття кримінального провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб ТОВ «Компанія «Алкорн» складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України. Аналогічних висновків щодо «реальності» господарською діяльності ТОВ «Алкорн» також дотримується Окружний адміністративний суд м. Києва у своєму рішення від 13.08.2018 у справі № 826/3510/18, яким задоволено позов товариства, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення ДФС у м. Києві.

Так, скаржник зазначив, що у силу положень ст.ст. 84, 91, 98 КПК України, з урахуванням позиції сторони обвинувачення, грошові кошти у безготівковій формі на банківських рахунках ТОВ «Алкорн», повинні підтверджувати подію кримінального правопорушення та винуватість певних осіб у вчиненні цього кримінального правопорушення, які є предметом доказування у кримінальному провадженні № 0000191 від 17.10.2018. Однак, у своєму клопотанні стороною обвинувачення не зазначено та належним чином не обґрунтовано, яким чином грошові кошти у безготівковій формі, що містяться на банківських рахунках товариства, мають відношення до кримінального провадження, які саме сліди вчинення злочину могли залишитися на них та чи можна взагалі їх використовували як речовий доказ у кримінальному провадженні. При цьому, долучена стороною обвинувачення до матеріалів клопотання постанова про визнання вказаних грошових коштів також таких даних не містить. Приймаючи таке рішення слідчий (прокурор) обмежився виключно цитуванням ст. 98 КПК України, без будь-якої вказівки про можливу належність арештованого майна до речових доказів.

Тобто, ані клопотання слідчого про накладення арешту, ані постанова від 31.10.2018 про визнання грошових коштів речовими доказами у кримінальному провадженні не містять у собі будь-якого обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України їх визнано речовими доказами, тобто інакше, як звичайною формальністю, таку постанову назвати неможливо.

Крім того, скаржник вказав, що грошові кошти у безготівковій формі на банківських рахунках (без найменування номіналів купюр, їх серійних номерів та інших родових та індивідуальних ознак, властивих для готівкових коштів), не підпадають під визначення речових доказів в кримінальному провадженні, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочинів.

Також, скаржник вказав, що встановлення факту порушення податкового законодавства, так само як і фактичного ненадходження внаслідок цього коштів до бюджетів (цільових фондів), відбувається за спеціальною законодавчою процедурою, тобто шляхом проведення податкової перевірки, за результатами якої складаються визначені податковим кодексом документи: акт перевірки (у разі встановлення порушень податкового законодавства) та довідка (у разі відсутності порушень податкового законодавства) (ст. 86 ПК України). Таким чином, для цілей застосування КК України та КПК України, основним джерелом встановлення обставин, що можуть свідчити про несплату податків внаслідок вчинення податкового правопорушення, та визначення розміру заподіяних збитків (шкоди), може бути лише акт перевірки, складений за результатами проведеної податкової перевірки.

скаржник пояснив, що додатковим доказом вчинення податкового правопорушення та визначення розміру збитків, заподіяних кримінально карним діянням, може бути висновок судово-економічної експертизи. Однак, на даний час не існує жодного акту податкової перевірки та/або висновку судово-економічної експертизи в яких би було встановлено порушення вимог податкового законодавства, вчиненого з боку службових осіб ТОВ «Алкорн» та/або інших юридичних осіб, які начебто скоїли злочин, передбачений ст.ст. 205, 212 КК України, та яким, начебто, ТОВ «Алкорн» штучно формувало податковий кредит з ПДВ, а отже і не визначено конкретного розміру шкоди заподіяного кримінальним правопорушенням.

У зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не встановлено розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не можливо встановити співрозмірність між обмеженням права власності підприємства та суспільними і публічними інтересами.

Крім того, як заначив скаржник, відповідно до матеріалів кримінального провадження, на даний момент органом досудового розслідування жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбачених ст. 205, за фактом фіктивної діяльності ТОВ «Алкорн», та кримінальне провадження щодо юридичної особи не здійснюється. Відповідно, є юридично невстановленою (невідомою) особа, яка буде нести цивільну відповідальність у кримінальному провадженні та майно якої може бути конфісковано за вироком суду, а отже вирішення питання щодо накладення арешту з метою потенційної конфіскації майна як покарання слід вважати безпредметним та передчасним.

Щодо накладення арешту на майно з метою забезпечення спеціальної конфіскації, скаржник пояснив, що абз. 2 ч. 4 ст. 170 КПК України чітко визначено підстави та умови, необхідні для накладення такого арешту. Так, арешт на цій підставі накладається на майно третьої особи тільки в разі, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 КК України. Однак, у даному випадку арештовані грошові кошти не відповідають жодному із вищевказаних критеріїв, оскільки вони отриманні в якості оплати за товар за абсолютно законними господарськими угодами, такі гроші набуті не безоплатно, а на підставі господарських договорів, та за ринковою ціною на товар.

Крім того, скаржник вказав, що за версією сторони обвинувачення невстановлені слідством особи, протягом 2018 року діючи на території м. Києва, створили та придбали з метою прикриття незаконної діяльності ряд суб`єктів господарювання, у тому числі ТОВ «Алкорн».Однак, такі висновки сторони обвинувачення не відповідають дійсності та спростовуються наступним.

Скаржник роз"яснив, що як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державну реєстрацію ТОВ «Алкорн» проведено 11.05.2016. З 11.05.2016 по теперішній директором та учасником товариства є виключно ОСОБА_5 , тобто будь-які особи не могли придбати у 2018 році ТОВ «Алкорн» з метою здійснення фіктивної діяльності.Вищенаведене свідчить про те не встановлення стороною обвинувачення фактичних обставин справи, не встановлення суті господарської діяльності товариства та передчасності висновків щодо фіктивної діяльності ТОВ «Алкорн».

Також скаржник наголосив, що наявний арешт грошових коштів фактично призведене до призупинення та блокування законної господарської діяльності товариства, перешкоджає господарській діяльності товариства, оскільки останнє позбавлене можливості придбати зернову продукцію та поставляти її на адресу контрагентів-покупців, тобто позбавлене можливості виконувати свої зобов`язання за господарськими договорами. Наслідком такого стану речей є отримання великих збитків підприємством та застосування щодо нього штрафних санкцій з боку контрагентів, що безумовне призведе до незворотних наслідків у тому числі аж до банкрутства підприємства.

Крім того, як вказує скаржник, наявний арешт грошових коштів грубе порушує конституційне право працівників підприємства на своєчасне одержання винагороди за працю, гарантоване ст. 43 Конституції України, ст. 115 КЗпП України та ст.ст. 21, 24 Закону України «Про оплату праці», оскільки ухвалою суду заборонено проведення всіх видаткових операцій по рахункам, окрім операцій щодо розрахунку з державним бюджетом та операцій по надходженню грошових коштів.

Крім цього, скаржник вважає, що мали місце й інші істотні порушення кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого (прокурора).

Так, відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого (прокурора) про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого (прокурора) може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна. Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно. У будь-якому випадку слідчий (прокурор) повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим. Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого (прокурора( про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. Таким чином, розгляд клопотання слідчого (прокурора) було проведено з порушенням права власника майна на захист.

В судове засідання адвокат ОСОБА_3 з"явився, скаргу підтримав у повному обсязі та просить її задовольнити.

Належним чином повідомлене про час та місце розгляду справи восьме СВРКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києва, свого уповноваженого представника до суду не направив. Заперечень проти заяви не надав, доказів поданих скаржником не спростував належними та обгрунтованими доказами.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; можливість спеціальної конфіскації майна; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Також, у частині 11 ст. 170 КПК України, прямо вказано на те, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Так, згідно ст. 17 КПК України стороною обвинувачення не доведено обставин існування обґрунтованої підозри, виправдання потреби досудового розслідування втручання у права і свободи особи, пристосування та використання вилученого майно, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення та підстав для запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження з метою законності обмеження права власності.

Відповідно до ст.174 КПК України арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.3 КПК України зазначено, що головним обов`язком слідчого судді є здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Як вбачається із розяснень, даних Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ в п.2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014 року щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст.276-279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст.291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна. Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним. З огляду на наведене правильною є практика, коли слідчі судді визнають клопотання про накладення арешту на майно передчасними та відмовляють у їх задоволенні, оскільки на момент їх розгляду, особам, про майно яких йдеться в клопотанні, не повідомлено про підозру.

Вивчивши скаргу та додані до неї докази, слідчий суддя приходить до висновку, що скаргу необхідно задовольнити, оскільки скаржником надано достатньо доказів про відсутність правових підстав для накладення арешту, які не спростовані восьмим СВРКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києва.

В зв`язку із викладеним, керуючись ст. ст. 131, 132, 170,174, 175, 369-372 КПК України,суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити.

Скасувати арешт майна грошових коштів, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Алкорн» (), що знаходяться на банківських рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , відкритих в АТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805) накладених Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09.11.2018 (слідчий суддя ОСОБА_4 , справа № 759/17768/18, судове провадження 1-кс/759/5011/18).

Скасувати Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 09.11.2018 (слідчий суддя ОСОБА_4 , справа № 759/17768/18, судове провадження 1-кс/759/5011/18).

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1