ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/620/18 Справа № 205/6986/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003197 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жмеринка Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштований, має середньо-технічну освіту, неодружений, раніше неодноразово судимого:
- 18.10.1993 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 114, ч. 1 ст. 142, ч. 3 ст. 142 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 26.04.2001 року по відбуттю строку покарання;
- 30.10.2003 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 06.11.2010 року по відбуттю строку покарання;
- 20.10.2011 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 26.02.2016 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за наступних обставин.
18 липня 2016 року, в період часу з 14 години 45 хвилин до 18 години 20 хвилин, ОСОБА_7 разом з потерпілим ОСОБА_10 знаходився за місцем проживання останнього: в кв. АДРЕСА_2 , де між ними раптово виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якого у обвинуваченого виник умисел на умисне вбивство потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті вищевказаної квартири, діючи умисно, завдав численні тілесні ушкодження в область голови і тулубу потерпілого ОСОБА_10 шляхом багаторазової дії невстановленого досудовим слідством тупого твердого предмету (предметів), спричинивши наступні тілесні ушкодження: садна: на правій половині спини та в обох сідничних ділянках; на внутрішній поверхні лівої кисті та променево-зап`ясткового суглобу; в лівій лобно-скроневій ділянці; на передній поверхні грудної клітини в проекції грудини та 6,7-го ребер ліворуч; на передній та правій бічній поверхні черева; численній забиті рани: в правій тім`яній ділянці, в потиличній, тім`яних, в правій лобній та правій скроневій ділянках на задній поверхні правого ліктьового суглобу; синці: на верхній та нижній повіках обох очей, на передній поверхні грудної клітини праворуч на рівні 5-го ребра, на передній поверхні черева, інфільтруючи крововиливи в м`які покровні тканини голови; відкриті вдавлені багатоуламкові переломи кісток склепіння та основи черепу, розриви твердої мозкової оболонки, руйнування речовини головного мозку та м`якої мозкової оболонки, повні переломи нижньої та верхньої щелеп з інфільтруючими крововиливами навколо них, повні багато уламкові переломи обох виличних кісток, крововиливи в м`яких тканинах грудної клітини, повний поперечний перелом грудини, повний перелом тіла 6-го шийного хребця, численні переломи ребер зліва та справа, переломи під`язикової кістки та щитоподібного хряща; крововиливи в м`які тканини спини та верхніх кінцівок, повний перелом правої лопатки.
Всі тілесні ушкодження в області голови, у своїй сукупності, перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті та відносяться до категорії тяжких, за ознакою небезпеки для життя. Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала від відкритої проникаючої черепно-мозкової травми з відкритими переломами кісток склепіння та основи черепу, розривами твердої мозкової оболонки та руйнуванням головного мозку.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.
На думку захисника, суд першої інстанції не дав належну оцінку порушенням вимог КПК України під час проведення досудового розслідування. В порушення ст. 104 КПК України в протоколі огляду місця події від 18.07.2016 р. слідчий обмежився лише посиланням на застосування фотографування, без зазначення назви технічного засобу фіксації, його характеристик та іншої інформації щодо технічного засобу, носія інформації, умов та порядку їх використання. А також в матеріалах справи відсутній оригінал технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, як цього вимагає положення наведеної статті. Аналогічні порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, також наявні: в іншому протоколі огляду місця події від 18.07.2016 року, в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 22.07.2016 року, в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 22.07.2016 року. Також, в порушення ст. 105 КПК України фототаблиця до протоколу огляду місця події та в інших додатках до вказаних протоколів відсутні підписи осіб, які приймали участь в проведенні вказаних слідчих дій. Крім того, в протоколах огляду місця події від 18.07.2016 року, які складав та підписував слідчий ОСОБА_13 , а додатки до даних протоколів (фототаблиці) підписував слідчий ОСОБА_14 . Вважає, що пред`явлення особи для впізнання відбулось з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки в протоколах проведення даної слідчої дії за участю потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не зазначено осіб, які пред`явлені для впізнання, не зазначено прізвище особи, яку впізнали учасники, а фотознімки не скріплені печаткою райвідділу, а також відсутні підписи понятих під розташуванням фотокарток в цих протоколах.
Зазначає, що суд першої інстанції порушив право обвинуваченого на справедливий суд, оскільки задовольнивши клопотання про допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , їх не допитав, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, в оскаржуваному вироку, суд поклав в основу обвинувачення, зокрема покази потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , проте не дав їм належної правової оцінки з точки зору їх належності та достовірності.
Зазначає, що, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідка захисту ОСОБА_21 , про те, що 18.07.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 перебував за місцем його проживання: АДРЕСА_3 . Вказані свідчення в суді, також могла б підтвердити дружина ОСОБА_21 - ОСОБА_19 , однак суд відмовив в допиті останньої.
Також, зауважує, що надана прокурором довідка ТОВ «Веста Кар Ватері» від 30.01.2018 року за № 01, на підставі якої суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , стороні захисту не відкривалася, у зв`язку з чим суд не мав право допустити її як доказ, а також ставити під сумнів показання свідка ОСОБА_21 , та відмовити в допиті свідка ОСОБА_19 .
На його думку, в даному кримінальному провадженні відсутній жоден факт, який міг би виключити обґрунтований сумнів у скоєнні кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі в остаточній редакції обвинувачений просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі. При цьому, в обґрунтування своїх вимог зазначає доводи ідентичні доводам апеляційної скарги захисника.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 03 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день. Також просить зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд при обранні розміру покарання не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, зокрема, судом не враховано, що обвинувачений свою провину у вчиненому правопорушенні не визнав повністю та, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, створював собі штучне алібі за допомогою інших осіб, що, вважає, повинно бути розцінено як прояв неповаги до правосуддя. Інкримінований ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії особливо тяжких, також судом не враховано особу обвинуваченого, який більше 20 років свого життя провів за гратами, при цьому на шлях виправлення ставати не намагався, після останнього звільнення не пройшло і півроку до дня вчинення нового особливо тяжкого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність декількох обставин, які його обтяжують. Так, сторона обвинувачення вважає доведеним вчинення ОСОБА_7 злочину при наявності двох обставин, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Однак, судом у вироку обставиною, що обтяжує покарання, враховано лише рецидив злочинів, та відсутнє будь-яке посилання на вчинення злочину щодо особи похилого віку. Яких-небудь мотивів виключення даної обставини, що обтяжує покарання, у судовому рішенні не наводиться.
Також вважає, що суд, зарахувавши обвинуваченому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 серпня 2016 року до 10 квітня 2018 року, включно, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених в скаргах, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, обвинувачений в судовому засіданні надав пояснення про свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , через які суд не мав приймати до уваги їх показання.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в даній частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Версія обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчиненого злочину належним чином перевірена судом і спростована стороною обвинувачення та обставинами, встановленими судом згідно досліджених доказів.
Так, вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 18 липня 2016 року, близько 18 години, повернувшись додому, він побачив через вікно квартири, що на підлозі лежить його батько ОСОБА_10 , а поряд з ним стояв обвинувачений ОСОБА_7 з сокирою в руках, при цьому у кімнаті всюди була кров. Звертаючись до нього, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував заходити та бути «наступним», після чого він побіг викликати поліцію та швидку, а коли повернувся додому, обвинуваченого вже не було.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 18 липня 2016 року, близько 15 години, вона приходила за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , де побачила також обвинуваченого ОСОБА_7 , який, як і потерпілий, знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Коли вона знаходилась у зазначеній квартирі, між потерпілим та обвинуваченим виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 штовхнув потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого той впав, а вона, скориставшись моментом, залишила квартиру.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили, що 18 липня 2016 року, близько 18 години 20 хвилин, вони працювали в городі свого домоволодіння, яке знаходиться через паркан з домоволодінням потерпілого ОСОБА_10 та бачили обвинуваченого ОСОБА_7 , який вийшов з території домоволодіння потерпілого з великою спортивною сумкою в руках та прямував до низу в напрямку балки.
Вказані свідки, а також потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_11 , в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яку вони бачили 18 липня 2016 року за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 .
Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, які апеляційний суд розцінює як об`єктивні і такі, що не залежать від свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , показання яких намагається спростувати обвинувачений.
Так, згідно акту застосування собаки від 18 липня 2016 року, остання вказала можливий шлях відходу обвинуваченого ОСОБА_7 : через чагарники до піщаного кар`єру. Згідно з протоколами огляду спортивної сумки з речами обвинуваченого ОСОБА_7 від 18 та 19 липня 2016 року, яка була виявлена на ділянці місцевості біля буд. АДРЕСА_4 , що співпадає з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Також, підтверджується самою сумкою зі слідами РБК з речами, яка визнана речовим доказом і визнається самим обвинуваченим, що це його сумка.
Згідно з висновком судово-імунологічної експертизи № 1459 від 18 серпня 2016 року на вказаній сумці виявлена кров, походження якої не виключається за рахунок крові потерпілого ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції ретельно допитав обвинуваченого про обставини його нібито перебування за місцем проживання ОСОБА_22 , під час надання своїх пояснень ОСОБА_7 плутався у показаннях та не міг відповісти на конкретні питання, що підтверджується технічною фіксацією судового засідання, на підставі чого суд обґрунтовано дійшов висновку, що він взагалі не був за зазначеною адресою.
Такі показання обвинуваченого апеляційний суд розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, що є його правом.
Таким чином, показання обвинуваченого ОСОБА_7 на свій захист, що в день та час події злочину він знаходився у свого знайомого ОСОБА_22 по АДРЕСА_3 , належним чином перевірені судом першої інстанції, їм надана належна оцінка з точки зору їх достовірності, які повністю були спростовані дослідженими в ході судового розгляду іншими доказами кримінального провадження.
Стосовно доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду, яка на їх думку виявилась в тому, що суд не допитав свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , то як пояснив обвинувачений в апеляційному суді дані свідки можуть надати пояснення по обставинах, які мали місце 15 липня 2016 року, а саме щодо перебування свідка ОСОБА_11 за місцем проживання потерпілого, тобто за три дні до події злочину.
Разом з тим, показання таких свідків не можуть впливати на повноту судового розгляду, оскільки безпосередніми очевидцями події злочину вони не були і відповідно про обставини, які мали місце 18 липня 2016 року в квартирі АДРЕСА_2 , вони повідомити не можуть.
Крім того, свідок ОСОБА_22 , який є чоловіком ОСОБА_19 , пояснив, що ОСОБА_19 не пам`ятає події липня 2016 року і нічого з приводу обвинувачення ОСОБА_7 пояснити не може і доцільності в її виклику та допиті немає.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб... для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд не провівши допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які не були очевидцями подій 18 липня 2016 року, не може бути визнано тією обставиною, що свідчить про неповноту судового розгляду в розумінні ст. 410 КПК України, а допит вказаних свідків не може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Твердження захисника та обвинуваченого, що суд першої інстанції критично оцінив показання свідка ОСОБА_22 , керуючись довідкою, наданою прокурором з ТОВ «Веста Кар Ватері» від 30.01.2018 року, яка не була відкрита стороні захисту, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Показання свідка ОСОБА_22 про перебування ОСОБА_7 18 липня 2016 року за його місцем проживання, суперечать іншим доказам кримінального провадження, зокрема показанням свідків ОСОБА_23 , потерпілого ОСОБА_12 та зазначеними вище письмовим доказам, у зв`язку з чим суд правильно оцінив такі показання, як намагання свідка створити штучне алібі обвинуваченому.
Крім того, такі показання свідка дійсно спростовуються, зокрема і вказаною довідкою, на яку суд законно послався у вироку, оскільки така довідка не являє собою доказом якихось обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а надана стороною обвинувачення з метою перевірки достовірності показань свідка, що узгоджується з вимогами ст. 96 КПК України.
Перевіривши доводи сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущених органом досудового розслідування при фіксуванні слідчих дій та оформленні ряду протоколів, зокрема протоколів огляду місця події від 18.07.2016 р., протоколів слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , а також протоколів пред`явлення особи для впізнання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Огляд місця події від 18 липня 2016 року, а саме: домоволодіння по АДРЕСА_5 /т. 1 а.с. 9-16/, під час якого був виявлений труп потерпілого ОСОБА_10 зі слідами насильницької смерті та огляд ділянки місцевості, де була виявлена спортивна сумка з речами обвинуваченого ОСОБА_7 від 18 липня 2016 року /т. 1 а.с.17/, проведені у відповідності до вимог ст. ст. 223, 234, 237 КПК України.
Так огляд домоволодіння проведений за згодою володільця ОСОБА_12 , за його участю та двох понятих. Огляд місцевості також здійснений за участі потерпілого та двох понятих. Всі учасники слідчої дії підписали протокол і будь-яких зауважень не надійшло.
За змістом ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий має право проводити фотографування, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей.
Посилання захисника та обвинуваченого, що у вказаних протоколах огляду зазначено лише посилання на застосування фотографування, без зазначення назви технічного засобу фіксації, його характеристик та іншої інформації щодо технічного засобу, а також, що в матеріалах справи відсутній оригінал технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, що на їх думку, робить дану слідчу дію незаконною, а протоколи недопустимими доказами, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 3 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
В ході проведення вказаних слідчих дій здійснювалось фотографування, в результаті чого були складені відповідні фототаблиці /т. 1 а.с. 15, 16, 18/. Відеозапис вказаних слідчих дій не проводився.
Таким чином, не зазначення в протоколі назви технічного засобу фіксації та іншої інформації щодо нього, а також відсутність в матеріалах справи оригіналу технічного носія інформації, на якому зафіксовані фотознімки місця події, які в подальшому були оформлені як фототаблиці, не є підставою для визнання таких протоколів недопустимим доказом.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України фототаблиці підписані особою, яка їх виготовила старший слідчий ОСОБА_14 . При цьому, закон не вимагає підписів фототаблиці, в даному випадку понятих та потерпілого, оскільки є очевидним, що фототаблиця виготовляється пізніше за допомогою комп`ютерно-друкувальної техніки і має бути підписана особою, яка її виготовила.
Той факт, що вказані протоколи складені і підписані слідчим ОСОБА_13 , а фототаблиці слідчим ОСОБА_14 , не може свідчити про недопустимість даних доказів, оскільки останні є слідчими у даному кримінальному провадженні, що підтверджується, зокрема, витягом з ЄРДР, тому мають повноваження на проведення вказаних слідчих дій і те, що один слідчий склав протокол, а інший фототаблицю не є будь-яким порушенням.
Крім того, фактичні обставини, які зафіксовані у вказаних протоколах (виявлення трупу ОСОБА_10 , обстановка в квартирі, виявлення спортивної сумки та ін.) не оспорювались сторонами кримінального провадження, а їх фактичний зміст не оскаржується і в апеляційній скарзі захисника. Істотних порушень при оформленні вказаних документів, які б викликали сумнів в їх достовірності, не виявлено.
Аналогічна позиція апеляційного суду і щодо доводів сторони захисту про недопустимість, з таких же підстав, протоколів слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 від 22.07.2016 року.
Оцінивши протоколи пред`явлення особи для впізнання, проведених за участю потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в сукупності з іншими доказами провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на них у вироку суду як на доказ вини ОСОБА_7 .
Пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками, проведено у відповідності до до ч. ч. 1, 2, 6, 7 ст. 228 КПК України. Доводи захисника та обвинуваченого, що не зазначено осіб, які пред`явлені для впізнання, то така вимога до протоколу прямо не передбачена в ст. 228 КПК України. Посилання захисту, що в протоколі не зазначено прізвище особи, яку впізнали учасники, спростовується матеріалами провадження, оскільки до протоколів долучені додатки з розшифруванням відомостей про особу, яку впізнали та під яким номером.
Фотознімки в протоколах пред`явлення особи для впізнання надруковані і являють собою єдине ціле з даними документами та підписані понятими, особою, яка впізнавала, тому той факт, що знімки не скріплені печаткою райвідділу не є наслідком їх недопустимості.
В подальшому обставини, які викладенні у вказаних протоколах були підтверджені потерпілим ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції.
Порушень вимог КПК України при оформленні вказаних процесуальних документів, які б викликали сумнів в достовірності відомостей, що в них зазначені, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про недоведеність вини обвинуваченого, зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження оцінюють і тлумачать такі докази вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Суд, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінив докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та доведеності вини у його вчиненні.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання суди в кожному випадку мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Суд першої інстанції при призначенні покарання, зазначив, що, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, що суд відносить до обставин, які пом`якшують покарання. До обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд відносить рецидив злочинів і прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, але не в максимальному розмірі.
Однак, з такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд не може погодитись в повній мірі.
Апеляційний вважає, що суд першої інстанції формально послався у вироку і не врахував належним чином тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі до 15 років, основним об`єктом посягання якого є життя людини, яке згідно Конституції України визнається найвищою соціальною цінністю, а також спосіб вчиненого злочину та кількість спричинених тілесних ушкоджень.
Без належної оцінки залишились і дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, не має легального джерела доходу та стійких соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за злочини, поєднані із застосуванням насильства, даний злочин вчинив в період непогашених судимостей, зокрема і за особливо тяжкий злочин, що в даному випадку є підставою для часткового скасування вироку.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та враховує інші відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі і звільнившись з таких установ на шлях виправлення не став і після спливу невеликого проміжку часу знову вчиняв злочини. З останнього звільнення за вчинення особливо тяжкого злочину, пройшло менше півроку до дня вчинення нового злочину умисного вбивства. Водночас, суд також приймає до уваги, що ОСОБА_7 під диспансерно-динамічним наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зі слів сусідів за місцем проживання характеризується позитивно, однак апеляційний суд не може віднести це до обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 постійно не проживав за місцем реєстрації, а встановленні відомості про обвинуваченого спростовують його позитивну характеристику.
При обранні виду і розміру покарання апеляційний суд враховує наявність обставин, що обтяжують покарання і відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Так, потерпілий ОСОБА_10 був 1948 року народження та на час вчинення злочину відносився до осіб похилого віку згідно з Законом України Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні. Обвинувачений був обізнаний про вік потерпілого, оскільки з червня 2016 року проживав разом з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
За змістом з ч. 2 ст. 67 КК України суд не має права не визнати як обставину, що обтяжує покарання, передбачену у пункті 6 частини першої цієї статті, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та правильно врахував рецидив злочину.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, при цьому належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, за наявності рецидиву злочину.
Вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який має найвищу суспільну небезпеку, вказані дані про особу обвинуваченого, його стійку протиправну поведінку, наявність обставин, що обтяжують покарання і відсутність обставин, що пом`якшують, інші обставини вчиненого злочину, зокрема спосіб його вчинення, те що потерпілий надав місце для проживання обвинуваченому, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання виключно у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до максимального і саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також буде відповідати принципам співмірності та індивідуалізації, а також буде адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Разом з тим, доводи прокурора про незаконність зарахування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 03 серпня 2016 року до 10 квітня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, апеляційний суд такими, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ) та ст. ст. 4, 5 КК України і задоволенню не підлягають, а вирок суду в даній частині є законним.
Крім того, в строк покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 11 квітня 2018 року по день ухвалення даного вироку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ).
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника та обвинуваченого і часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років.
В решті вирок суду залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2018 року по 26 грудня 2018 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4