Справа № 127/4330/17
Провадження №11-кп/801/251/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0000063, №0000065 та №0004136,за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою (із доповненнями) прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, жителя: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, має на утриманні малолітнього сина раніше судимого:
31 жовтня 2005 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 року, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;
27 грудня 2006 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;
26 листопада 2008 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Звільнений 21.09.2012 по відбуттю покарання;
11 грудня 2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;
23 жовтня 2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки. Звільнений 16.06.2015 згідно Закону України «Про амністію»,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 08 грудня 2016 року о 17.00 год. перебуваючи поряд із будинком №56 по вул. Академіка Янгеля в м. Вінниці разом із знайомим ОСОБА_10 маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка домовився про отримання від останнього, на короткострокове користування, мобільний телефон марки «PrestigioPSP 3530 DUO» ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 вартість якого згідно висновку експерта № 152 від 13.02.2017 року становить 1689 грн. 35 коп., разом із сім-картками НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, при цьому пообіцявши, що по завершенню розмови поверне мобільний телефон ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_8 мобільний телефон не повернув, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому чужим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 07 січня 2017 року о 20.00 год. перебуваючи поряд із будинком №27 по вул. Київській у м. Вінниці, зустрів ОСОБА_11 з яким до цього раніше знайомий не був. Надалі ОСОБА_8 маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка домовився про отримання від ОСОБА_11 на короткострокове користування мобільний телефон марки «Lenovo А6010», вартість якого згідно висновку експерта №531/17-21 від 08.02.2017 року становить 2478 гривень 60 коп., при цьому пообіцявши, що по завершенню розмови поверне мобільний телефон ОСОБА_11 . Продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Lenovo А6010» не повернув і з місця вчинення злочину зник розпорядившись в подальшому чужим майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 01 грудня 2017 року о 18 год. 00 хв., перебуваючи біля 3 під`їзду будинку № 4, що по вулиці О. Антонова, м. Вінниця, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, умисно, з корисливих спонукань, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 з проханням надати йому належний останньому мобільний телефон марки «Хіоami Redmi» Note 3 для здійснення телефонного дзвінка, не маючи на меті його повернення.
При цьому ОСОБА_12 , будучи введеним в оману та впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_8 , передав останньому свій мобільний телефоном марки «Хіоami Redmi» Note З X, ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 7015/17-21 від 20.12.2018 року, станом на момент вчинення злочину, тобто на 01.12.2017 року, складала 3349,60 грн.
У подальшому ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, сів до невстановленого автомобіля служби таксі та поїхав в напрямку вулиці А. Янгеля, м. Вінниця, таким чином з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на суму 3349,60 грн.
Також, ОСОБА_8 06 січня 2018 року близько 17 год. 20 хв., перебуваючи у дворі будинку № 4, що по вулиці О. Антонова у м. Вінниця, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, умисно, з корисливих спонукань, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, звернувся до свого знайомого ОСОБА_13 з проханням надати йому належний останньому мобільний телефон марки «Хіоami Redmi» Note 4 X для здійснення телефонного дзвінка, не маючи на меті його повернення.
При цьому ОСОБА_13 будучи введеним в оману та впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_8 передав останньому свій мобільний телефоном марки «Хіоami Redmi» Note 4 X IMEI: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 390/18-21 від 19.01.2018 року, станом на момент вчинення злочину, тобто на 06.01.2018 року, складала 2749,73 грн.
У подальшому ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, попрямував в напрямку ЖК «Андорра», що знаходиться по вул. О. Антонова, 13 В, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2749,73 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та визнати ОСОБА_8 невинуватим за епізодом заволодінням майном у ОСОБА_11 , в іншій частині оскаржуваного вироку просить призначити ОСОБА_8 покарання в розмірі фактичного строку перебування його під вартою, звільнивши з залу суду, як такого, що відбув покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що належних та допустимих доказів за епізодом крадіжки у ОСОБА_11 стороною обвинувачення не надано, а тому його вина є недоведеною.

Що стосується інших епізодів крадіжки ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розслідуванню, частково відшкодував шкоду потерпілим, із показів потерпілих вони не заперечували проти покарання обвинуваченому в мінімальному розмірі. Крім того, прокурор в дебатах просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі.

За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно, після відбуття покарання за попереднім вироком останній створив сім`ю, має на утриманні малолітнього сина.

В апеляційній скарзі (із доповненнями) прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вступну частину вироку доповнити, зазначити серед потерпілих: ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Мотивувальну частину оскаржуваного вироку доповнити реченням: «Цивільний позов, пред`явлений потерпілим не відповідає вимогам ЦПК України, а тому його необхідно залишити без розгляду, роз`яснити потерпілому право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства». В резолютивній частині вироку зазначити: «Цивільний позов ОСОБА_13 залишити без розгляду». На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 25.01.2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що з матеріалів кримінального провадження, що потерпілий ОСОБА_13 під час розгляду провадження до початку судового розгляду 05.04.2018 року пред`явив цивільний позов до обвинуваченого про стягнення завданої моральної шкоди, оскільки мобільний телефон потерпілим був взятий у кредит 2017 році на загальну суму 5 800 грн. в магазині «ВМ Маркет». В зв`язку з тим, що позов ОСОБА_13 не відповідав вимогам ЦПК України, суд роз`яснивши потерпілому право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства, 05.04.2018 року повернув цивільний позов потерпілому, однак своє рішення щодо позову ні в мотивувальній ані в резолютивній частинах оскаржуваного вироку не зазначив.

Крім того, суд першої інстанції у вступній частині вказав не всіх потерпілих, які брали участь у розгляді справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та на виконання даної ухвали слідчого судді затримано його 25.01.2018 року.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та частково підтримали апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (із доповненнями) та заперечив проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора (із доповненнями) підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 , у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.190 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом заволодіння телефоном у потерпілого ОСОБА_11 підтверджується:

-поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 7 січня 2017 року він йшов з центру міста через міст в сторону вул. Київської і зупинився біля магазину «АТБ». підійшов до ОСОБА_8 , який був з дружиною, він разом з обвинуваченим зайшли до магазину, купити пиво, потім коли вийшли ОСОБА_8 попросив у нього мобільний телефон зателефонувати. Потерпілий дав свій мобільний телефон «Lenovo А6010» (який взяв в кредит в магазині «Ельдорадо» за три - чотири місяці до крадіжки за 3000 грн.), обвинувачений попросив телефон подзвонити і з телефоном відійшов в сторону і зник. На дворі вже було темно приблизно 22:00 год. і коли обвинувачений трохи відійшов, його вже не було видно;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07 січня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_11 повідомив обставини крадіжки його мобільного телефону «Lenovo А6010»;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.02.2017 року, з відеозаписом на компакт диск до нього, відповідно до якого за участю понятих, потерпілий ОСОБА_11 повідомив обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, який був оглянутий в судовому засіданні;
-відеозаписом з камери спостереження з «АТБ маркет», по вул. Київській, 27 м. Вінниця від 09.02.2017 року, який підтверджує факт спілкування потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вищенаведені докази в сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 узаволодінні телефоном потерпілого ОСОБА_11 та спростовують доводи сторони захисту щодо вини обвинуваченого у вчиненні даного злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо зазначення в мотивувальній та резолютивній частинах оскаржуваного вироку про вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_13 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції дане питання не вирішувалось, процесуальних рішень не приймалися, матеріали провадження не містять загаданого цивільного позову.
Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, на адресу надіслали заяви в яких просили суд розглянути кримінальне провадження без їх участі, з огляду на що підстав для зазначення їх у вступній частині оскаржуваного вироку не має.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Саме така позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (Справа №663/537/17, Провадження №13-31кс18).

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року, який діяв на час вчинення ОСОБА_8 злочину, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 затримано 25.01.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2018 року, якою відносно останнього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) останньому слід зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 січня 2018 року по 28 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 25 січня 2018 року по 28 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти звільнити у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верхового Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом