Справа № 442/3302/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/36/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Раневичі Дрогобицького району Львівської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з неповною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.08.2006 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі

на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання із речовими доказами у справі.

За вироком суду ОСОБА_7 21.03.2017 року приблизно о 19 год. 17 хв. за попередньою змовою з невідомою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, перебуваючи у торговому залі магазину " Рукавичка", що у м. Дрогобичі Львівської області по вул. Лесі Українки, 14, шляхом вільного доступу із полиць торгових стелажів вказаного магазину, таємно викрали продукти харчування, а саме: одну пачку кави торгової марки " Жокей", вагою 250 гр. вартістю 35.64 грн., 11 плиток шоколаду " Мілка" торгої марки " Nestle " вагою по 100г.. загальною вартістю 290.02 грн., 10 шоколадок марки " Schogetteen" вагою 100 г., загальною вартістю 212.4 грн., 2 банки червоної ікри торгової маарки " Перлина Криму" загальною вартістю 29.02 грн., одну консерву риби скумбрія торгової марки " Норвен", вартістю 20.55 грн., філе риби сьомга торгової марки " Норвен", вагою 180г., вартістю 110.82 грн., філе риби сьомга торгової марки "Традиція", вагою 130 г., вартістю 81.36 грн., дезодорант марки "Meneen Speed Stick" 60 г., вартістю 49.99 грн., 1,76 кг. свинного шашлика вартістю 141.97 грн. та 1,098 кг. курячого фаршу вартістю 59.03 грн., чим завдали майнової шкоди ТзОВ " Торгівельно-виробничій компанії " Львівхолод " матеріальної шкоди на загальну суму 1031 грн. 18 коп.

Прокурор оскаржив вирок суду, не погоджуючись з кваліфікацією діяння, вчиненого обвинуваченим. Так, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 попередньо був засуджений вироком Дрогобицького районного суду Львівської області від 07.08.2006 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке повністю відбув і 13.03.2013 р. був звільнений з місць позбавлення волі. На час вчинення нового злочину судимість за вказаним вироком суду не була погашена чи знята. А тому, нова крадіжка повинна бути кваліфікована за ознакою повторності. Прокурор у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що така кваліфікуюча ознака діяння, як повторність, була зазначена в обвинувальному акті, складеному у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , проте була без жодного обґрунтування безпідставно виключена судом, який натомість визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого. За таких обставин апелянт просить вирок суду в цій частині скасувати і постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжки повторно, виключивши рецидив злочинів з числа обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, і залишивши покарання, призначене судом першої інстанції, без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області ОСОБА_8 апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечує проти змін у вироку, які не тягнуть посилення покарання, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 21.03.2017 р. крадіжки продуктів з магазину «Рукавичка» у м. Дрогобичі Львівської області відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким з учасників провадження не оскаржується.

Водночас колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що ознаки кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначені судом, не відповідають вимогам кримінального закону.

Так, встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий. Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.08.2006 р. його було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке він повністю відбув та 13.03.2013 р. був звільнений з місць позбавлення волі (а.с.40-43).

На момент вчинення нового злочину, а саме 21.03.2017 р., судимість за вказаним вироком суду не погашена та не знята.

Ця обставина врахована в обвинувальному акті, складеному щодо ОСОБА_7 , де зазначено, що останній обвинувачується у вчиненні злочину повторно (а.с.3).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу; вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З урахуванням цього вчинення нової крадіжки ОСОБА_7 , який має незняту та непогашену судимість за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.08.2006 р. по ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, утворює повторність злочинів.

Суд першої інстанції, не зазначивши таку кваліфікуючу ознаку діяння, як повторність, свого рішення в оскаржуваному вироку не обґрунтував.

При цьому, помилково визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, адже в обвинувальному акті така йому не інкримінувалась.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, дії місцевого суду свідчать про неврахування вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок місцевого суду в частині ознак кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні.

При цьому, колегія суддів вважає, що підстав для зміни покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , немає. З урахуванням цього та приймаючи до уваги, що внесення до вироку суду змін не тягне погіршення становища ОСОБА_7 , потреба у постановленні нового вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку відсутня.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Вважати, що ОСОБА_7 вчинив злочин повторно за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4