ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/545/19 Справа № 191/3246/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 06 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України було відмовлено.
Обгрунтовуючи своє рішення суд виходив з того, що вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 09 листопада 2017 року строк відбування покарання рахується з 08.08.2017 року, тобто з моменту затримання.
29 серпня 2018 року Постановою Верхновного Суду, було визначено застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. На підставі вищевикладеного, оскільки ОСОБА_7 затримано 08.08.2017 року та строк відбування покарання рахується з даного часу, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, тому строк попереднього ув`язнення рахується в розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року скасувати та винести нову ухвалу, якою застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання період часу з 08 серпня 2017 року по 02 лютого 2018 року.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання та не враховано те, що він перебував у Державній установі «Київський слідчий ізолятор (№13) (Лукянівське СІЗО)» Міністерства юстиції України з 08 серпня 2017 року по 02 лютого 2018 року.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи прокурора, яка вважала за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до вимогст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції належним чином перевірено обставини, на які посилався ОСОБА_7 у заяві та з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону прийнято законне, обґрунтоване, належним чином умотивоване рішення.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.
Згідно із п.2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, викладеної в новій редакції «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеної у постанові від 06 червня 2018 року у справі N 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1, ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 09.11.2017 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 2 місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 08.08.2017 року. Вирок набрав законної сили 11.12.2017 року.
Згідно довідки СВК-94 початок строку засудженого зазначений 08.08.2017 року, кінець строку: 08.10.2021 року.
Отже, з матеріалів клопотання вбачається, що вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 09.11.2017 року строк відбування покарання рахується з 08.08.2017 року, тобто з моменту затримання.
Вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 набрав законної сили, та в апеляційному порядку не оскаржувався.
Висновки суду, що відповідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року до строку попереднього ув`язнення зараховується не час знаходження в СІЗО, а час попереднього увязнення є обґрунтовані та відповідають фактичним обставинам справи.
Статтею 58. Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року N 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII).
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що дія Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» має зворотну дію в часі є необгрунтованими.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, оскільки останній за вироком суду скоїв злочин та був затриманий 08.08.2017 року, а тому застосування до останнього положень ст. 72 КК України, суперечить нормам чинного законодавства.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для скасування чи зміни судового рішення відсутні.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4