Дата документу 19.02.2019 Справа № 333/1326/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/486/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/1326/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка, Нижньосірогозького району, Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р.) в строк призначеного основного покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 20 січня 2017 р. по 20 червня 2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в період з 21 червня 2017 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 20 січня 2017 р.

Цим же вироком за ч.3 ст.186 КК України засуджено ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , вирок щодо яких не оскаржується.

Вироком вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі по 820,96 грн.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 507 грн. в порядку відшкодування матеріальної шкоди.
Провадження в частині цивільних позовів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про відшкодування шкоди закрито в зв`язку з відсутністю предмета спору.
У задоволені позову ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої понесеними витратами на лікування, відмовлено.
Провадження в частині цивільного позову ОСОБА_14 про відшкодування моральної шкоди закрито в зв`язку з відсутністю предмета спору.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчинили злочини при наступних обставинах.
6 січня 2017 р. приблизно о 20 год. 10 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітній на той час ОСОБА_7 , знаходячись неподалік аптеки, розташованої по вул. Новокузнецькій, 34, в м. Запоріжжі, вступили в злочинну змову, направлену на відкрите викрадення грошових коштів із приміщення вказаної аптеки. З цією метою обвинувачені розподілили між собою ролі у вчинені злочину. Згідно цьому розподілу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були знаходиться поблизу аптеки з метою спостереження за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_7 здійснити проникнення в аптеку, де відкрито викрасти грошові кошти.
Реалізуючи зазначений злочинний намір відповідно до відведених ролей, ОСОБА_7 одягнув на обличчя заздалегідь заготовлену маску та через вхідні двері проник до приміщення аптеки, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишились неподалік від аптеки.
Знаходячись в приміщенні аптеки, ОСОБА_7 , виходячи за рамки домовленості з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи на меті намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майно, не попередивши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про наявність у нього металевої палиці, діючи умисно, з корисливих мотивів, вказаною палицею розбив скляну вітрину, перестрибнув через торговий прилавок. Потерпіла ОСОБА_12 , котра перебувала в приміщенні аптеки як продавець, спробувала припинити протиправні дії ОСОБА_7 , однак той для подолання опору потерпілої наніс їй металевою палицею удар по руці та кілька ударів по голові, застосувавши насильство, небезпечне для її життя та здоров`я. Від вказаних ударів ОСОБА_12 упала на підлогу, а ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, відчинив касовий апарат та заволодів грошовими коштами у розмірі 3 107 грн., які належали власнику аптеки потерпілій ОСОБА_11 . Заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 вибіг з приміщення аптеки та разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, розподіливши викрадені гроші між собою.
12 січня 2017 р. приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітній на той час ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Дюна», розташованого по вул. Новокузнецькій, 36, в м. Запоріжжі, вступили в злочинну змову, направлену на відкрите викрадення грошових коштів із приміщення вказаного магазину. З цією метою обвинувачені розподілили між собою ролі у вчинені злочину. Згідно цьому розподілу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були знаходиться поблизу магазина з метою спостереження за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_7 здійснити проникнення в магазин, де відкрито викрасти грошові кошти.
Реалізуючи зазначений злочинний намір відповідно до відведених ролей, ОСОБА_7 одягнув на обличчя заздалегідь заготовлену маску та через вхідні двері проник до приміщення магазину, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишились неподалік від магазина.
Знаходячись в приміщенні магазина, ОСОБА_7 , виходячи за рамки домовленості з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи на меті намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майно, не попередивши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про наявність у нього металевої палиці, діючи умисно, з корисливих мотивів, дістав вказану палицю, перестрибнув через прилавок, відчинив касовий апарат та заволодів грошовими коштами у розмірі 5 000 грн., які належали власнику магазина ОСОБА_15 . Потерпіла ОСОБА_14 , котра перебувала в приміщенні магазина як продавець, спробувала припинити протиправні дії ОСОБА_7 , однак той для подолання опору потерпілої замахнувся у бік останньої металевою палицею та шляхом її демонстрації створив реальну загрозу для потерпілої про намір її застосування, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я. Після цього ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_14 кілька ударів руками по руці та обличчю, внаслідок яких потерпіла присіла на підлогу та припинила опір. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 схопив з прилавка мобільний телефон «Samsung G 350 E» вартістю 3000 грн., який належав потерпілій ОСОБА_14 , та блок цигарок ТМ «Ротманс», в якому знаходилось 9 пачок цигарок вартістю по 19 грн. на суму 171 грн., які належали власнику магазина ОСОБА_15 . Заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 вибіг з приміщення магазина та разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, розподіливши викрадені гроші між собою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і необґрунтованим. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом в основу вироку покладені докази, яким судом була дана оцінка без дотримання вимог ст.94 КПК України, а саме покази інших обвинувачених, які його обмовили, а також протокол впізнання який на переконання ОСОБА_7 є неналежним доказом. Крім того вважає, що судом було порушено його право на захист, оскільки його судили без присутності матері ОСОБА_16 .
Враховуючи вказані обставини просить вирок скасувати і призначити новий розгляд. Просить також змінити йому запобіжний захід на непов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити і відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги; прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого і вважала обґрунтованими доводи захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчинених кримінальних правопорушень визнав частково. Зі змісту його пояснень випливало, що інкримінованих йому дій (розбоїв) він не вчиняв.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується.

По епізоду від 06.01.2017, показаннями обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,потерпілої ОСОБА_12 , представника потерпілої ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 , які узгоджуються між собою і з документами у кримінальному провадженні, а саме:

протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення;

висновком судово-медичної експертизи від 06.01.2017 (тілесні ушкодження ОСОБА_12 );

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 (потерпілаОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 );

відеозаписом з камери спостереження, встановленій у аптеці по вул. Новокузнецькій, 34, в м. Запоріжжі;
протоколами пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 (свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_9 і ОСОБА_10 );
протоколом огляду місця події від 06.01.2017, в якому зафіксована обстановка в аптеці, розташованій по вул. Новокузнецькій, 34, в м. Запоріжжі;

По епізоду від 12.01.2017, показами обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_19 , які узгоджуються між собою і з документами у кримінальному провадженні, а саме:

протоколом прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення;

висновком судово-медичної експертизи від 13.01.2017 (тілесні ушкодження ОСОБА_14 );

протоколом огляду від 18.01.2017 (вилучення мобільного телефону у свідка ОСОБА_19 );

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.01.2017 (свідок ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_10 );

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.01.2017 (потерпілаОСОБА_14 впізнала ОСОБА_7 );

протоколом огляду місця події від 13.01.2017, в якому зафіксована обстановка в магазині «Дюна», розташованого по вул. Новокузнецькій, 36, в м. Запоріжжі;

Переліченими доказами беззаперечно встановлено, що до заволодіння майна були причетні саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , а не будь-які інші особи. Ця обставина фактично не заперечувалась і ОСОБА_7 . Суть же його версії полягала у тому, що особою, яка чинила напад на потерпілих був не він, а хтось з співучасників. Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вчиненні розбійних нападів підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів. Зокрема, прямими доказами його вини є покази потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 . Останні в судовому засіданні підтвердили, що напад на них вчиняв саме ОСОБА_7 . Обставин, які давали підстави вважати, що потерпілі обмовляють ОСОБА_7 чи навпаки вигороджують ОСОБА_10 чи ОСОБА_9 не встановлено. Аналогічно можна зазначити і щодо показів обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 . Доказів, які б вказували, що на останніх чинився тиск - вістуні. Вказані прямі докази повністю узгоджуються з іншими непрямими доказами.
Доводи обвинуваченого про необґрунтованість вироку суду є безпідставними, адже судом в основу висновків про вину ОСОБА_7 покладені не виключно покази ОСОБА_10 і ОСОБА_9 (на чому наголошував апелянт), а сукупність зібраних доказів, і ця сукупність доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності спростовувала версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення розбійних нападів. Висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.187 КК України викладені обґрунтовано і вмотивовано.
Доводи обвинуваченого на предмет відсутності під час судового розгляду його законного представника - необґрунтовані і спростовуються матеріалами провадження (журналами судових засідань).
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України є законним, вмотивованим та обґрунтованим, і підстав для його скасування, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, не вбачається.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на предмет необхідності зарахування обвинуваченому у строк покарання у строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні покарання до моменту набрання вироком законної сили, виходячи з наступного.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченим ОСОБА_20 строк його попереднього ув`язнення тільки з 20 січня 2017 по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_7 по день набрання вироком законної сили, а саме по 19 лютого 2019 року включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_21 , змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_21 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 по 19 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4