ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/280/19 Справа № 180/1584/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000370 за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.08.2002 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 01.03.2003 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 01.10.2008 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є неогрунтованим та немотивованим, при цьому судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 протягом 2002-2008 років вчинив ряд умисних злочинів проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Вказує на те, що судом першої інстанції залишилось поза увагою тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким злочином, стійкість умислу обвинуваченого, який вчинив корисливий злочин з метою заволодіння майном потерпілої для подальшого його продажу.
Зазначає, що щире каяття обвинуваченого та визнання його вини є удаваним, спрямованим на уникнення покарання, оскільки бажання виправити ситуацію він не виявив, шкоду завдану потерпілій не відшкодував.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладанням певних обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком було засуджено ОСОБА_8 щодо якого вирок не оскаржується.
За обставин, викладених у вироку, 10 червня 2018 року о 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, підійшли до домоволодіння АДРЕСА_2 , через незачинену вхідну хвіртку паркану потрапили на його територію, де ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей житлового будинку та ривком відчинив їх. В подальшому, потрапивши всередину будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на власну користь, повторно викрали майно, що належить ОСОБА_9 - холодильник торгової марки «Атлант» моделі MXM-2835-95 вартістю 3933 грн. 33 коп., пилосос торгової марки «Сатурн» моделі ST-VC 0263 Red вартістю 893 грн. 67 коп., телевізор торгової марки «Шивакі» моделі STV 144 вартістю 663 грн. 33 коп., завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5490 грн. 33 коп..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні доньку 2007 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, повне відшкодування шкоди; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працює, що спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, протягом 2002-2008 років вчинив ряд умисних злочинів проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Також судом не взято до уваги те, що шкода, завдана обвинуваченими, була відшкодована потерпілій шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не бажанням ОСОБА_7 виправити ситуацію.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4