Номер провадження: 11-кп/813/455/19
Номер справи місцевого суду: 523/4667/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000145 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Єреван, респ. Вірменія, громадянина України, ожруженого працюючого головним інженером ТОВ «Пілон Вест», який зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Ухвалою суду першої інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 повернутий прокурору з таких підстав:

- в обвинувальному акті не описана об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, що свідчить про неконкретне обвинувачення, що унеможливлює якісно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення;

- всупереч вимогам ст. 291 КПК України, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, відповідно до положень закону, оскільки у ньому зазначені лише фактичні обставини справи, але не конкретизована об`єктивна сторона інкримінованих обвинуваченому злочинів, не наведені мотив та мета кримінальних правопорушень;
- всупереч вимог ч. 1 ст. 293 КПК України, слідчим була надана обвинуваченому лише розписка про вручення обвинувального акту, а сам обвинувальний акт був отриманий захисником після його спрямування до суду.
Пославшись на те, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду є необґрунтованою та незаконною з наступних підстав:

- обвинувальний акт відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

- суд першої інстанції безпідставно послався в ухвалі на те, що підставою для повернення обвинувального акту, є, нібито, не отримання обвинуваченим його копії та доданих до нього матеріалів, хоча у матеріалах кримінального провадження є відповідна розписка, тому ця обставина може свідчити про упередженість суду першої інстанції.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути обвинувальний акт до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

Від захисника ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в якій вона просила залишити її без задоволення, а ухвалу суду 1-ої інстанції без змін.

В судовому засіданні, прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати оскаржувану ухвалу оскільки в матеріалах відсутній технічних запис засідання та якому було оголошено судове рішення, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого захисника та прокурора, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він в цілому відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;
8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
9) дату та місце його складення та затвердження.
Аналіз змісту обвинувального акту показав, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості, отже суд першої інстанції в ухвалі безпідставно зазначив, що обвинувачення є неконкретним.
Апеляційним розглядом також встановлено, що суд першої інстанції, під час підготовчого засідання, фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу, є неприпустимим.

До того ж, суд першої інстанції у мотивувальній частині ухвали зазначив інше прізвище обвинуваченого ( ОСОБА_10 ), замість ОСОБА_11 .

Оскаржуючи ухвалу суду, прокурор посилався на те, що при оголошенні повного тексту ухвали він присутнім не був.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду був прослуханий аудіо-запис судових засідань в суді 1-ої інстанції, проте на ньому відсутній звукозапис судового засідання від 20.11.2018 року, на якому відбувалось проголошення ухвали суду. При цьому, з журналу судового засідання від 20.11.2018 р. (а.п. 43) вбачається, що ухвалу, яка викладена на трьох аркушах оголошено за дві хвилини.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді 1-ої інстанції здійснювався з істотними порушеннями, а саме без належної фіксації судового засідання, апеляційний суд вважає, що ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Суворовського райсуду м. Одеси на новий розгляд, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000145 стосовно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4