Дата документу 17.04.2019 Справа № 334/4618/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/4618/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/445/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника - адвоката ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянула 17 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 3 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24 жовтня 2005 року вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя, за ст.257, ст. 187 ч.4, ст. 189 ч.4, ст. 194 ч.2, ст. 358 ч1, ст. 358 ч.3, ст. 185 ч.3, ст. 263 ч. 1, ст. 263 ч.2, ст. 101 ч.3, ст. 296 ч.1, 115 ч.1, ст. 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
08 червня 2010 року постановою Дніпровського районного суду м. Херсона, приведено вироки у відповідність до чинного законодавства, та звільнено від призначеного покарання за ст. 257 КК України і визнано винним за ст.187 ч.4, ст.189 ч.4, ст.194 ч.4, ст.358 ч.1, ст.358 ч.3, ст.185 ч.3, ст.263 ч.2, ст.101 ч.3, ст.296 ч.1, ст.115 ч.1, ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна. Звільнився 10 квітня 2015 року по відбуттю покарання
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.

Встановлені вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя
від 3 вересня 2018 року обставини:
Обвинувачений ОСОБА_7 09 лютого 2016 року, приблизно о 08.00 годині, знаходячись біля кафе МсDопаlds по проспекту Металургів в м. Запоріжжя, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно та незаконно, у невстановленої особи придбав згорток фольги з безбарвною кристалічною речовиною, який поклав до лівого карману своєї куртки, після чого на громадському транспорті незаконно перевіз до вул. Лахтінській м. Запоріжжя, де приблизно о 10 год. 00 хв. вказаного дня перебуваючи в аптеці «Благодія», що знаходиться в буд. №12 по вул. Лахтінській м. Запоріжжя, був зупинений співробітниками поліції, які виявили та вилучили у обвинуваченого згорток фольги з безбарвною кристалічною речовиною, яка згідно з висновком експерта №191 від 26 лютого 2016 року, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого склала 0,088 г (67,65%).

Крім того він же, 05 квітня 2016 року, приблизно о 19.00 годині, знаходячись біля будинку №31 по вул. Дніпровські пороги в м. Запоріжжі, в ході раптово виниклого конфлікту з раніше знайомим ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, почав погрожувати потерпілому та чинити спроби спрямовані на нанесення останньому тілесних ушкоджень за допомогою раніше заготовленого предмету, а саме: ножа. ОСОБА_9 в свою чергу намагався ухилятись від спроб обвинуваченого нанести йому тілесне ушкодження, однак покинути місце конфлікту не намагався, оскільки переслідував ціль вибити вищевказаний предмет з рук обвинуваченого та присікти його спроби направлені на нанесення тілесних ушкоджень.

Далі, обвинувачений, продовжуючи свій умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс ОСОБА_9 один удар, вищевказаним ножем, в область грудної клітини, з права, чим спричинив потерпілому проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з права по середньо ключичной лінії в області 8 межребер`я, зі наскрізним пораненням нижньої долі правої легені, з розвитком правостороннього гемоторакса, яке кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, по признаку небезпеки для життя в момент заподіяння. Після чого обвинувачений зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Він же, 05 квітня 2016 року приблизно о 19.00 годині маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, знаходячись в громадському місці, поблизу дитячого майданчику, а саме біля будинку №31 по вул. Дніпровські пороги в м. Запоріжжя, де в той момент перебували малолітні діти та жінки, нехтуючи нормами суспільної моралі та поведінки в суспільстві вчинив хуліганські дії, які виразилися в тому, що обвинувачений в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_9 дістав предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - ніж, та почав погрожувати його можливим застосуванням, тим самим створив реальну загрозу життя чи здоров`я ОСОБА_9 та громадян які знаходились навколо.

Вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя
від 3 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст..121, ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч.1 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

за ч.4 ст.296 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання м`якого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку:

один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 09 червня 2016 року по 20 червня 2017 року;

один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання законної сили вироком.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена в порядкуст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його невмотивованим, вказує, що судове слідство проведене не в повному обсязі, у суду не було об`єктивних даних для прийняття такого рішення. Зазначає, що справа відносно нього сфабрикована, наркотики йому підкинули працівниками поліції, які йому погрожували, тому він змушений був все підписати. Вказує про незаконний обшук, незаконне вилучення наркотиків, незаконне медичне обстеження, порушення його права на захист. Вважає, що суд не мав права направляти справу на проведення слідчого експерименту, оскільки повернення справи на досудове розслідування не передбачено законом. Зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Просить вирок суду скасувати та направити справу для перегляду в суд першої інстанції, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що суд порушив вимоги ст. 94 КПК України щодо всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження прийшов до не правильного висновку про кваліфікацію дії ОСОБА_7 та ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін. Вказує, що крім співробітників поліції ні хто не бачив, як був затриманий ОСОБА_7 , допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 не впізнав ОСОБА_7 і показав на іншу людину. Зазначає про наявність показів ОСОБА_7 стосовно того, що йому співробітник поліції підкинув пакетик з наркотиками у карман, а потім залучили понятих. Крім того, з урахуванням наявності суперечностей у висновках експертів, вважає, що наведені судом обставини за епізодом умисного спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не відповідають дійсності. Також вказує на невідповідність дійсності показів потерпілого ОСОБА_9 , які суд вважав послідовними та незмінними, оскільки останній у судовому засіданні пояснив, що не пам`ятає як отримав поранення. А стосовно обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України, вважає, що воно взагалі не знайшло підтвердження у судовому засіданні. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.309 КК України, та перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України, та з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 09.06.2016 року до набрання вироку законної сили.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, вказавши, що у ОСОБА_7 не було наміру причиняти тілесні ушкодження ОСОБА_9 , оскільки це трапилося випадково, так як потерпілий нападав на обвинуваченого, а останній захищався.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав подані апеляційні скарги та, вказавши про відсутність умислу на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки сам потерпілий наскочив на ніж.
Потерпілий у судовому засіданні вказав про відсутність претензій до обвинуваченого та про те, що не пам`ятає, хто наніс йому тілесні ушкодження. Просив вирішити апеляційні скарги на розсуд суду.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційних скарг сторони захисту і, пославшись на докази, вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальний правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення, вказав про невизнання провини, пояснивши, що в його діях не було умислу в нанесені ОСОБА_9 ножового поранення, це відбулося випадково, внаслідок того, що потерпілий сам наскочив на ніж. Крім того, він не вбачає у своїх діях, ніяких хуліганських дій, оскільки ніж він ніс на заточку, а потерпілий сам почав до нього чіплятися. Що стосується обвинувачення стосовно придбання та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 зазначив, що вся ця справа була сфабрикована співробітниками поліції, ніяких наркотичних засобів він, взагалі, при себе не мав.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив позицію щодовисунутого обвинувачення.

Таким чином, версія обвинуваченого в частині пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України полягала у тому, що наркотики йому підкинули, справа сфабрикована, а отже він не причетний до незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Наведена позиція обвинуваченого ОСОБА_7 та доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.
З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів свідків сторона захисту не спростовує.
Зокрема, за показаннями свідка ОСОБА_13 , який є співробітником поліції, та у суді першої інстанції пояснював, що у лютому 2016 року, у ході відпрацювання Хортицького району, ним було помічено чоловіка, який підозріло себе вів. Цей чоловік зайшов у аптеку. Було прийнято рішення перевірити чоловіка. Після чого підійшов до нього, представився, та запитав, чи є у чоловіка при собі заборонені речі, на що чоловік відповів, що має при собі наркотичну речовину метадон. Після чого було визвано слідчо-оперативну групу, та в присутності понятих, у чоловіка, було вилучено речовину у фользі кристалічного змісту.
Свідок ОСОБА_10 , який є співробітником поліції, підтвердив, що взимку 2016 року, точну дату не пам`ятає, він знаходився у райвідділі. По 102 надійшло виклик, що у аптеці знаходиться підозріла особа. Разом з оперативною групою було зроблено виїзд за зазначеною адресою. Прибувши на місце, у аптеці побачив чоловіка, ОСОБА_7 . У нього запитали, чи є у нього заборонені речі, на що він відповів, що такі речі є, та ним, добровільно видані якісь речі, які не пам`ятає. При цьому велась відео зйомка.
Наведені пояснення свідків узгоджуються із письмовими доказами, а саме:
протоколом огляду місця події від 9 лютого 2016 року, згідно якого місцем огляду є приміщення аптеки «Благодія», яка розташована за адресою м. Запоріжжя, вул. Лахтинська, буд. №12. Навпроти входу в аптеку знаходився ОСОБА_7 , який пояснив, що знаходячись в районні пр. Металургів у незнайомого чоловіка придбав наркотичну речовину «Метадон» за 200 гривень, для особистого користування. В ході ОМП у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено згорток з фольги, в середині якого знаходиться полімерний згорток синього кольору з речовиною білого кольору, кристалічної форми, який упаковано у білий паперовий конверт та опечатано. Також у ОСОБА_7 , з долоней рук, були вилучені змиви на марлеві тампони, які запаковані у білий паперовий конверт (т.1 а.п.110-111).

Протоколом огляду від 09.02.2016 року та відомостями на компакт-диску DVD-R, на якому п`ять відео-файлів, на яких зображено проведення огляду місця події від 9 лютого 2016 року у аптеці «Благодія», що повністю відповідає вище наведеним даним і підтверджує факти: виявлення у ОСОБА_7 згортку фольги, в середині якого виявлено полімерний згорток з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору ті відібрання з долоней ОСОБА_7 змивів на марлеві тампони, які були запаковані у білий паперовий конверт (т. 1 а.п. 119-120).

Висновком експерта №191 від 26 лютого 2016 року, у якому судовий експерт зазначив, що у безбарвній кристалічній речовині масою 0,130 г, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого склала 0,088 г, (середній відсотковий вміст склав 67,65 ваг.%); у нашаруванням речовин сірого кольору, які знаходяться на двох марлевих тампонах та на марлевому тампоні без видимих забруднень і нашарувань речовин, наркотичних засобів, психотропних речовин не виявлено (т.1 а.п. 112-115).

Необхідно зазначити, щовідеозапис проведення огляду місця події від 9 лютого 2016 року засвідчує повідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 про знаходження у нього наркотичнтого засобу мета дон.
Отже, письмові докази повністю узгоджується із поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .
Судова колегія, вирішуючи довід апеляційної скарги обвинуваченого з приводу наявності погроз зі сторони працівників поліції, знаходить їх безпідставними.

Стосовно даного доводу судова колегія звертає увагу, що під час проведення досудового розслідування обвинувачений будь-яких подібних скарг не висував. Звернувся з заявами щодо незаконних дій працівників поліції обвинувачений під час перебування кримінального провадження на розгляді в суді. Дана версія обвинуваченого щодо власної обмови на стадії слідства під тиском працівників поліції була ретельно перевірена місцевим судом, та спростовується матеріалами кримінального провадження (т.1 а.п. 215-216, т.2 а.п. 24, т.2 а.п. 42-44, т.2 а.п. 90-91).

Доводи сторони захисту щодо невпізнання свідком ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 у суді першої інстанції, з урахуванням означених вище доказів та запису судового засідання, слід визнати неспроможним і нічим об`єктивно не підтвердженими.

Водночас, місцевий суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, та обґрунтовано розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.
При апеляційному розгляді сторона захисту звертала увагу суду на відсутність у ОСОБА_7 умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень
Натомість, наведені пояснення сторони захисту спростовуються дослідженими доказами.
За показаннями потерпілого ОСОБА_9 : 5 квітня 2016 року, о 18-19 годині він разом із ОСОБА_14 у тамбурі квартири, яка належить останньому, за адресою м. Запоріжжя, вул. Дніпровські Пороги розпивали пиво, та почули крики. Після чого вийшли до під`їзду, та побачили ОСОБА_7 , який у руках тримав ніж. ОСОБА_7 був в ярості, він кричав: «Женя виходь». Женя це його сусід з 2 поверху. Мати ОСОБА_15 кричала йому, щоб він заспокоївся. ОСОБА_14 сказав ОСОБА_7 викинути ніж. Після чого вони разом із ОСОБА_14 здійснювали спроби вибити у ОСОБА_7 ніж. Потім почали друг за другом бігати по дитячому майданчику. Отримав тілесне ушкодження від ножа, як саме та що було далі не пам`ятає.
Суд першої інстанції приймав до уваги дані покази потерпілого, як послідовними та незмінними, які повністю узгоджуються з іншими доказами: показаннями свідків, протоколами слідчих дій, висновками експертиз. Саме через це суд вважав показання потерпілого правдивими, та такими, що повно та об`єктивно відображають обставини вчинення злочину.
При цьому судова колегія, з урахуванням пояснень потерпілого ОСОБА_9 при апеляційному розгляді, зауважує, що показання останнього про те, що він не пам`ятає усіх подій, викликані об`єктивністю обставин, а саме тривалістю подій, які мали місце ще у 2016 році. Разом з тим, потерпілий чітко зазначив, що інших осіб, крім нього та обвинуваченого під час отримання ножового поранення поряд не було.
Протокол проведення слідчого експерименту від 20 травня 2016 року, відповідно до якого, в ході проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_16 показав механізм отримання ним тілесних ушкоджень, також вказав, що саме ОСОБА_7 наніс йому поранення ножем, який тримав у руках. Удар був нанесений ОСОБА_7 - не випадково (т.3 а.п 100-102).
Отже дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2016 року вказують на означення потерпілим механізму спричинення йому обвинуваченим ножовим пораненням та спростовують доводи сторони захисту щодо випадковості удару ножем.
Пояснення потерпілого ОСОБА_9 про те, що останній не пам`ятає моменту нанесення його ножового поранення не протирічить наведеним доказам та не спростовує висновків місцевого суду.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що він із ОСОБА_9 почули крики, вибігли на вулицю, де побачили ОСОБА_7 та його матір, яка кричала щоб ОСОБА_7 заспокоївся. ОСОБА_7 на вулиці шукав свого сусіда, при цьому в руці тримав кухонний ніж. Поблизу, на дитячому майданчику, було багато людей. Запитав у ОСОБА_7 , що він робить, після чого ОСОБА_7 вдарив його в обличчя кулаком. Потім ОСОБА_7 побіг за ОСОБА_9 на дитячий майданчик. Щоби відволікти ОСОБА_7 від ОСОБА_9 побіг за ними, після чого впав.
Допитаний свідок ОСОБА_17 пояснювала, що разом зі своєю дитиною перебувала на дитячому майданчику. Побачила як з під`їзду вибіг чоловік з ножем у руках. Вслід чоловіку, з під`їзду, вибігло 2 чоловік. Ці чоловіки намагалися заспокоїти чоловіка з ножем. Після чого чоловік з ножем, по дитячому майданчику, почав переслідувати цих людей. На дитячому майданчику знаходилося, приблизно, 10-12 людей. Всі люди, які перебували на майданчику злякалися. Один з чоловіків схватив дитячий самокат, щоби відбиватися від ножа. Після чого кинув його в ОСОБА_7 . Потім вони забігли за гірку. Через деякий час, із-за гірки вибіг ОСОБА_7 та направився в сторону магазину АТБ. Потім вийшов чоловік, який тримався за живіт. Всі події знімала на мобільний телефон.
За показами свідка ОСОБА_18 , який помилково зазначений у вироку суду як свідок ОСОБА_14 , що встановлено шляхом прослуховування запису судового засідання вбачається, що він разом зі своєю дівчиною, були свідками того, що поряд з дитячим майданчиком чоловік голосно когось звав. Після того, як цей чоловік підійшов к 3 під`їзду будинку, із нього вийшли два чоловіки, та розпочали його заспокоювати. Потім чоловіки побігли в напрямку дитячого майданчику. За ними біг ОСОБА_7 , тримаючи у руці ніж. Вони почали бігати по майданчику. Потерпілий схопив самокат та почав відбиватися від чоловіка з ножем. Моменту нанесення потерпілому тілесних пошкоджень не бачив. Потім побачив, як обвинувачений побіг в напрямку магазину АТБ.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що про дійсність допиту свідка ОСОБА_18 сторона захисту підтвердила у судовому засіданні апеляційної інстанції.
Місцевий суд надав ґрунтовну оцінку і іншим доказам.
Висновок експерта №1435 від 15 квітня 2016 року підтверджує виявлення у ОСОБА_9 проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч по середньо-ключичній лінії в ділянці 8-го міжребер`я, із наскрізним пораненням нижньої долі правої легені, з розвитком правобічного гемотораксу, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, що виникло від дії колюче-ріжачого предмету, давність ушкодження не протирічить строку, зазначеному в обставинах справи (т.1 а.п. 105-106).
Суд першої інстанції оглянув відеозапис подій на дитячому майданчику і детально описав події, з яких вбачається переслідування обвинуваченим із ножем лезом догори, зокрема потерпілого.
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_19 при пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнав обвинуваченого, як особу, що спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 05 квітня 2016 року (т.1 а.п. 107-108, т.1 а.п. 172-173).
При проведенні слідчого експерименту від 03 травня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 розповів про обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення під час проведення відео фіксації слідчої дії (т.3 а.п. 103-105).
За висновками №264/к від 14.05.2018 року встановлений рановий канал виявленого у потерпілого тілесного ушкодження як направлений знизу вгору (т.3 а.п. 93-99).
За цими ж висновками встановлено, що наявні дані дозволяють виключити можливість нанесення ушкодження в ділянку 8-го міжребер`я грудної клітини праворуч потерпілому ОСОБА_9 , при обставинах, на які вказує обвинувачений ОСОБА_7 .
Натомість, цією ж експертизою встановлено, що механізм виникнення тілесного ушкодження у ОСОБА_9 згідно його показів, не суперечить результатам проведення судово-медичних експертиз в частині травмованої ділянки тіла (права ділянка грудної клітини), характеру та кількості травматичних впливів, частково напрямку дії травмуючого предмету.
Наявні суперечності між показами потерпілого ОСОБА_9 під час слідчого експерименту та об`єктивними результатами надання медичної допомоги стосовно напрямку дії травмуючого предмету у вертикальній площині можуть бути обумовлені наявністю близько розташованих ребер та деякої рухомості на даній ділянці грудної клітини і внутрішніх органів, діями лікарів під час оперативного втручання та психологічними особливостями сприйняття конфліктної ситуації.
Отже, п. 2 вищенаведеного висновку вказує на неспроможність версії обвинуваченого щодо випадковості отримання потерпілим ножового тілесного ушкодження.
Таким чином, доводи сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень спростовуються тривалістю цілеспрямованого переслідування обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_9 із ножем в руці лезом догори, що вбачається із зафіксованих на відео подій та висновком експерта № 264/к від 14.05.2018 року.
Отже об`єктивні обставини справи засвідчують спрямованість умислу обвинуваченого на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.
Означені стороною захисту протиріччя стосовно показань потерпілого щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень, викладених у висновку експерта відносно механізму нанесення тілесного ушкодження не мають сутнього значення та в свою чергу не впливають на висновок суду щодо наявності вини ОСОБА_7 в скоєному, оскільки обвинувачений не заперечує самих фактів конфлікту з потерпілим, наявності у нього ножа, який потерпілий разом із свідком ОСОБА_14 намагалися забрати у ОСОБА_7 і отримання потерпілим ОСОБА_9 ножового поранення.
Також слід визнати непереконливими доводи сторони захисту щодо недоведеності провини ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України. З цього приводу судова колегія зауважує на місці означених подій, яке є громадським, дитячим майданчиком при перебуванні на ньому багатої кількості людей, зокрема дітей, погроз обвинуваченого з застосуванням ножа, відсутність реакції з боку ОСОБА_7 на зауваження оточуючих.
Стосовно доводів обвинуваченого щодо незаконного проведення слідчого експерименту та проведення експертизи, враховуючи дотримання положень ст.ст. 332, 333 КПК України, є необґрунтованими.

Отже, сукупність досліджений доказів, які узгоджуються між собою, спростовує твердження сторони захисту про наявність сфабрикованості справи за ч.1 ст. 309 КК України та відсутність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 .
Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованих злочинів, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений, висуваючи при апеляційному розгляді вимогу щодо скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, не наводить визначених ст. 415 КПК України підстав для такого рішення, які є вичерпними. Судовою колегія перевірено судове рішення на предмет наявності безумовних підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду, їх наявність не встановлена.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.1 ст. 121 КК України з застосуванням положень ст. 70 КК України, призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

Надані відомості при апеляційному розгляді щодо стану здоров`я, наявності постійного місця проживання та матері похилого віку вже були районним судом враховані при призначені покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Разом з цим, колегія суддів, згідно ч.2 ст. 404 КПК України зауважує, що оскаржуваним вироком обвинуваченому зарахований період його попереднього ув`язнення з 9 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Натомість, згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до 20 червня 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» на весь період перебування обвинуваченого під вартою до набрання вироком законної сили, що потребує дозарахування строку з 20 червня 2017 року по 17 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, скільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 3 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України змінити.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 17 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4