Дата документу 20.02.2019 Справа № 333/5930/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/5930/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/473/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

представника органу пробації ОСОБА_9

розглянула 20 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2018 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30.11.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки та покладено на нього обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції та не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Встановлені ухвалою Комунарського районного суду м.Запоріжжя
від 21 вересня 2018 року обставини:

Старший інспектор Комунарського РС Запорізького МРВ уповноваженого органу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України звернувся до суду з клопотанням про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду ОСОБА_7 .
В обґрунтування якого вказав, що згідно довідки УІТ ГУНП України 19.09.2017 р. відносно ОСОБА_7 відкрито кримінальне провадження №12017-0-8-0040/003778 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2017 року ОСОБА_7 звільнили від кримінальної відповідальності у зв`язку з проходженням лікування від наркоманії. 18.12.2017 року засуджений не з`явився на реєстрацію, про причини неявки не повідомив. 19.12.2017 р. на адресу проживання засудженого був направлений виклик про необхідність явки до Комунарського РС з питань пробації для надання пояснень щодо неявки до УОзПП для реєстрації. 26.12.2017 р. ОСОБА_7 з`явився до Комунарського РС з питань пробації та надав письмове пояснення, що переплутав дня явки на реєстрацію. Поважних причин неявки на реєстрацію не встановлено, за що до засудженого застосовано застереження у виді письмового попередження про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання. 18.06.2018 року засуджений знову не з`явився на реєстрацію до органу пробації, причини неявки не повідомив. 19.06.2018 року на адресу проживання засудженого був направлений виклик про необхідність явки до Комунарського РС з питань пробації для надання пояснень щодо неявки до УОзПП для реєстрації. 20.06.2018 р. ОСОБА_7 з`явився до Комунарського РС з питань пробації та надав письмове пояснення що він знаходився вдома з температурою до лікарні за медичною допомогою не звертався. Поважних причин неявки на реєстрацію не встановлено, за що до засудженого застосовано застереження у виді письмового попередження про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання. З метою посилення контролю за поведінкою засудженого 20.06.2018 року ОСОБА_7 були змінені дні явки на реєстрацію на І,ІІ,ІІІ та IV понеділок кожного місяця.

Суд, задовольняючи клопотання та скасовуючи звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного ОСОБА_7 вироком Комунарського районного суду від 30.11.2016 року, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , будучи звільненим від відбування покарання за вироком суду, на шлях виправлення не став, обов`язки, покладені на нього судом не виконав: двічі не з`явився на реєстрацію та вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, вважає, що суд не повною мірою дослідив всі обставини і дійшов помилкового висновку, що він не виконував покладені обов`язки. Вказує, що він відповідально ставився до покладених на нього обов`язків, вказує, що два рази не з`явився на реєстрацію з поважних причин, оскільки один раз його не відпустили з роботи, а другий раз він захворів, але кожного разу наступного дня він з`являвся до інспектора. Посилаючись на те, що він фактично відбув іспитовий строк, просить ухвалу суду скасувати.

В запереченнях на апеляційну скаргу засудженого прокурор, вказуючи про наявність факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та систематичне ухилення від виконання обов`язків, просить відмовити у її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали подану апеляційну скаргу, пославшись на наявність постійної роботи та дитини, вважали її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просили задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, зазначивши про вчинення злочину за ст. 309 КК України в період іспитового строку, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду залишити без змін.
Представник органу пробації у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1,3 ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України"Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Так, згідно оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , будучи звільненим від відбування покарання за вищенаведеним вироком суду, на шлях виправлення не став, обов`язки, покладені на нього судом не виконав, а саме двічі не з`явився на реєстрацію та вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.
Проте згідно вимог ч. 2 ст. 78 КК України та роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до підпунктів 5.3, 5.4 пункту 5 розділу IV Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань, Міністерства внутрішніх справ України від 19.12.2003 за № 270/1560 (далі - Інструкція), якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами), то інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.

Невиконанням обов`язків вважається, коли засуджена особа не виконала хоча б одного з обов`язків, які було покладено на неї судом (наприклад, не з`являється до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин).

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30.11.2016 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 31.01.2017 року) засуджений за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до УОзПП; повідомляти УОзПП про зміну місця проживання, роботи, навчання.
20 січня 2017 року ОСОБА_7 зобов`язано з`являтися на реєстрацію до Комунарського РС з питань пробації першого та третього понеділка вівторка кожного місяця.

Згідно листка реєстрації засуджений 18.12.2017 року та 18.06.2018 року не з`явився на реєстрацію, у зв`язку з чим були винесені відповідні застереження у виді письмових попереджень, і вже 22 червня 2018 року старший інспектор Комунарського РС Запорізького МРВ уповноваженого органу з питань пробації звернувся до суду з відповідним клопотанням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання, при цьому в порушення вимог Інструкції.

Так, з огляду на Інструкцію, невиконання засудженим обов`язку в даному випадку мало місце б тоді, коли засуджений не з`явився б до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин, в той час як його неявки не мають систематичного характеру, не були вчинені підряд.

З приводу цих неявок останній в суді апеляційної інстанції пояснив, що один раз його не відпустили з роботи, а другий раз він захворів, але кожного разу наступного дня він з`являвся до інспектора, що не спростовується ні прокурором, ні представником органу пробації.

Таким чином, судова колегія не може погодитися із висновком місцевого суду, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, оскільки неявки засудженого на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації не носили систематичного характеру, а вказані вище обставини у своїй сукупності не свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Сукупність зазначених ініціатором клопотання підстав для застосування до засудженого ОСОБА_7 положень ч.2 ст. 78 КК України є непереконливими.

Вказані порушення щодо двох неявок носять формальний характер і, з урахуванням подальших добровільних явок до органу пробації і повідомлення про поважність причин неявок на реєстрацію, що пов`язано із виконанням трудових обов`язків і підтверджено представником органу пробації при апеляційному розгляді, засвідчують відсутність ознак умисного ухилення засудженим від виконання покладених обов`язків.
Стосовно посилання суду на вчинення ОСОБА_7 в період іспитового строку кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 11 КК України встановлено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Такі ж положення містить й ч. 2 ст. 2 КК України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2017 року кримінальне провадження за ч.1 ст. 130 КК України відносно ОСОБА_7 було закрито та звільнено останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з проходженням лікування від наркоманії (м.о.с. а.п. 82).

Отже, з урахуванням вищевказаних положень Закону, юридичних підстав вважати ОСОБА_7 таким, що вчинив злочин в період іспитового строку, немає, навіть при тому, що кримінальне провадження було закрите за нереабілітуючих обставин.

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 р. у справі "Щокін проти України" визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу "якості закону". В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю обвинувального вироку суду стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України та зважаючи на те, що особа може бути визнана винною у вчиненні злочину лише вказаним процесуальним документом, наведена підстава для задоволення подання органу з питань пробації не може бути взята до уваги.

Вказані обставини свідчать про те, що при розгляді провадження та ухваленні рішення, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зазначені обставини відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Зважаючи на те, що подання органу з питань пробації містило два доводи, які виявилися неспроможними, у зв`язку з наведеними в даній ухвалі обставинами, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні даного клопотання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2018 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого інспектора Комунарського РС Запорізького МРВ уповноваженого органу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду ОСОБА_7 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4