АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/41/18 Справа № 692/1329/15-к Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретаряхОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець смт. Драбів Черкаської області, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 307 грн. 20 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Драбівського районного суду Черкаської області ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 26 вересня 2015 року близько 18 години під час проведення обшуку приміщення літньої кухні, що належить ОСОБА_9 , в АДРЕСА_1 , було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у висушеному стані становить 41,18 г, яку ОСОБА_9 із корисливою метою незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просив його скасувати через однобічність та неповноту судового розгляду та постановити виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження факту продажу ним наркотичних засобів. В ході розгляду даного кримінального провадження не встановлено, що вилучені в ході обшуку наркотичні засоби належать йому. Вважає, що вирок суду побудований на суперечливих доказах, що мають істотні протиріччя, які не були усунуті в ході судового розгляду.

17.08.2016 ухвалою Апеляційного суду Черкаської області вирок Драбівського районного суду змінено, перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 , оскаржив її в касаційному порядку.

04.05.2017 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 17 серпня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 2, 7, 23, 94, 404 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, що є істотними порушеннями вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, є необґрунтованими та не підлягають до задоволення, в свою чергу вказує, що місцевим судом безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_9 додаткову міру покарання у виді конфіскації всього майна, у зв`язку з чим вирок місцевого суду в цій частині слід змінити, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд у вироку дав правильну оцінку, та які також за клопотанням сторони захисту повторно досліджені апеляційним судом, а саме:

- даними протоколу обшуку від 26.09.2015, відповідно до якого встановлено, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 у приміщенні літньої кухні в одній із кімнат в дитячій колисці в карманчику було виявлено два паперові згортки білого кольору із речовиною зеленого кольору рослинного походження, в іншій кімнаті було виявлено на підлозі в кутку паперовий ящик, в якому знаходилась скляна банка, заповнена на третину рослинною речовиною зеленого кольору, які були вилучені. Також були вилучені дві сім-карти «МТС» та «Київстар» з мобільного телефону ОСОБА_9 (т.1 а.с.10-11);

- даними протоколу огляду предметів від 26.09.2015, з якого вбачається, що слідчим були оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 (т.1 а.с. 12);

- даними висновку експерта № 2/1618 від 29.09.2015, згідно якого надана на дослідження в скляній банці та двох паперових згортках подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 1,11 г та 2,21 г, та 37,86 г. відповідно. Загальна маса наркотичного засобу складає 41,18 г. (т.1 а.с. 26-29);

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який був допитаний місцевим судом, про те, що він був запрошений як понятий при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 ( АДРЕСА_1 ), та в його присутності в літній кухні в дитячій колисці в передній кишені було виявлено два паперових згортки із зеленою речовиною всередині. Також серед банок на підлозі в літній кухні знайшли банку, всередині якої також була зелена речовина. В ході обшуку ОСОБА_9 пояснював, що вказана зелена речовина йому не належить. Під час проведення обшуку також було вилучено телефон і дві сім-карти, про що було складено протокол, де всі підписались. Вилучені речі були опечатані;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який також як понятий був присутній при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , допитаний місцевим судом, та покази якого є неаналогічними показанням свідка ОСОБА_11 ;

- даними протоколу № 548-т від 28.09.2015, відповідно до якого за результатами проведення оперативно-розшукового заходу встановлено, що за період з 22.07.2015 до 01.09.2015 обвинувачений ОСОБА_9 систематично в ході телефонних розмов домовлявся про збут ним різних наркотичних засобів, зокрема із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (т.1 а.с. 70-75).

- даними протоколу № 603-т про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07.10.2015. За результатами вказаної негласної слідчої дії встановлено, що за період з 29.08.2015 до 25.09.2015 обвинувачений ОСОБА_9 систематично в ході телефонних розмов домовлявся про збут ним різних наркотичних засобів, зокрема із ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (т.1 а.с. 77-81);

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який допитаний місцевим та апеляційним судом, та пояснив, що до райвідділу міліції надходила інформація про те, що ОСОБА_9 збуває наркотичні засоби, у зв`язку з чим заведена оперативно-розшукова справа і застосовано оперативно-технічні заходи по прослуховуванню телефону останнього. Під час їх проведення інформація про збут наркотичних засобів знайшла підтвердження, та в подальшому матеріали були легалізовані і передані до органів слідства. Після відкриття кримінального провадження були також проведені негласні слідчі дії, пов`язані із втручанням в приватне спілкування шляхом зняття інформації з телекомунікаційних мереж, за наслідками якого був складений відповідний протокол. Також ОСОБА_18 зазначив, що він був присутній під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_9 , де в літній кухні виявили паперові згортки з наркотичною речовиною, вилучили сім картки з його телефону. Крім того, свідок зазначив, що приміщення, де проводився обшук, відкривалося ключами, які давала дружина ОСОБА_9 . Поняті були запрошені з смт.Драбів, оскільки в смт.Шрамківка місцеві жителі відмовились бути присутніми під час проведення обшуку, так як родина ОСОБА_9 має скандальну репутацію;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який допитаний місцевим судом, а також повторно апеляційним судом, та підтримав покази, дані під час розгляду справи місцевим судом про те, що він знає ОСОБА_9 , оскільки в нього купував наркотичні засоби.Зазначив, що на свій день народження 16.09.2015 він придбав у ОСОБА_9 наркотичні засоби для власного вживання, які були передані йому біля будинку ОСОБА_9 .. Також пояснив, що він користується телефоном номер якого зазначений в роздруківках протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 603 т від 07.10.2015, та підтвердив зміст розмови 16.09.2015, зафіксованої в даному протоколі;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту місцевим судом пояснив, що він користується мобільним телефоном, номер якого зазначений в роздруківках розмов ОСОБА_9 , якого він знає декілька років. Вказаний свідок підтвердив, що він неодноразово купував наркотичні засоби в ОСОБА_9 . В телефонних розмовах коноплю називали «планом», а амфітамін - «білим». Також ОСОБА_13 підтвердив зміст своїх розмов з ОСОБА_9 на роздруківках розмов, відображених довідці до протоколу № 548т від 08.09.2015;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який допитаний місцевим судом, та зазначив, що він давно знає ОСОБА_9 , у якого він кілька разів придбавав за гроші наркотичні засоби (канабіс та амфітамін) для власного вживання. Підтвердив зміст розмов на роздруківках, відображених в протоколі № 603 т від 07.10.2015, а саме те, що 25.09.2015 він домовився про купівлю стакану коноплі за 600 грн. у ОСОБА_9 , який повинен був передати наркотичний засіб на наступний день.

Зазначені докази оцінені місцевим судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, та в сукупності спростовують доводи апелянта щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів, які б свідчили про те, що він зберігав наркотичні засоби з метою збуту. Обвинувачення щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 органами досудового слідства не пред`являлось, тому твердження апелянта щодо відсутності доказів саме збуту ним наркотичних засобів є безпідставними.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає про те, що місцевим судом у вироку застосовується різні визначення приміщень, де проводилися слідчі дії («домоволодіння, де проживає ОСОБА_9 » та «домоволодіння ОСОБА_9 »), що на його думку не є тотожним, однак вказані доводи не можуть бути підставою для змінити чи скасування вироку суду, оскільки не впливають на суть пред`явленого обвинувачення та доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Також апелянт зазначає, що вилучені в ході обшуку два паперові згортки білого кольору із речовиною зеленого кольору рослинного походження та банка, заповнена на третину рослинною речовиною зеленого кольору, йому не належать, на що він вказував в під час розгляду справи в місцевому суді, але його доводи суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги. Однак зазначені обставини є безпідставними, та спростовуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які вказали на те, що неодноразово купували в ОСОБА_9 наркотичні засоби. Крім того, згідно показів свідка ОСОБА_17 , останній 25.09.2015 домовлявся з ОСОБА_9 про купівлю стакану коноплі за 600 грн., який повинен був передати йому наркотичний засіб на наступний день. А вже 26.09.2015 в домоволодінні ОСОБА_9 під час обшуку було вилучено скляну банку, заповнену на третину речовиною зеленого кольору, яка виявилась наркотичним засобом - канабісом.

Доводи обвинуваченого про те, що свідки в даному кримінальному провадженні є наркозалежними особами, неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, нічим не підтверджені, та не спростовують доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вказані свідки відповідно до вимог КПК України безпосередньо були допитані місцевим судом, а свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_16 також допитані і апеляційним судом, та жодних сумнівів у достовірності їх показів немає.

Посилання апелянта на відсутність належних та допустимих доказів факту зберігання ним наркотичних засобів саме з метою збуту є безпідставними та спростовуються: даними протоколу № 548-т від 28.09.2015; даними протоколу № 603-т про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07.10.2015; показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 ..

Місцевим судом встановлено відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального та кримінального законодавства при проведенні досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Також в матеріалах кримінального провадження міститься достатньо доказів причетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за яке його засуджено, тому колегія суддів не вбачає підстав для виправдування останнього, як про це просить апелянт в своїй апеляційній скарзі, крім того апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, не наділений такими повноваженнями.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для закриття даного кримінального провадження , оскільки відсутні підстави для цього, які передбачені ст. 284 КПК України.

Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

При призначенні основного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , районний суд достатньо виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, є батьком неповнолітньої дитини, має матір ОСОБА_19 інваліда І групи, яка потребує сторонньої допомоги, з врахуванням відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України в мінімальному його розмірі у виді 6 років позбавлення волі.

Проте відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КПК України, визнаного судом першої інстанції доведеним, останній обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Тобто обвинувачення ОСОБА_9 в збуті особливо небезпечних наркотичних засобів не пред`являлось, відсутні докази отримання ним доходів від здійснення вказаної незаконної діяльності, а тому застосування місцевим судом до ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, є безпідставним та суперечить вимогам ч.2 ст. 59 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст. 413 КПК України).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 необхідно змінити в частині призначеного йому покарання, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, що є власністю обвинуваченого ОСОБА_9 , а в решті - вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, що є власністю обвинуваченого ОСОБА_9 .

В решті - вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :