Справа № 444/3563/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/679/18 Доповіда - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 444/3563/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубляни Жовківського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 26 жовтня 2018 року близько 12 год. 49 хв., знаходячись у приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_10 », що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав десять пачок сигарет з вітрини магазину, з яких: три пачки сигарет марки «Прима Срібна Синя» вартістю 27,15 грн. за штуку, три пачки «Прима Срібна Червона» вартістю 27,15 грн. за штуку та чотири пачки «Прима Оптима Сільвер» вартістю 27,15 грн. за штуку, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоди на загальну суму 271,49 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині застосування ст. 76 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; згідно з положеннями ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки й на підставі п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 76 КК України при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. При ухваленні вироку судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 76 КК України щодо обов`язків, покладених на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, в редакції, що втратила чинність згідно із Законом від 07.09.2016 № 1492-VIII. Згідно із положеннями ч.1 ст.76 КК України (із змінами відповідно до Закону України №1492-VIII від 07.09.2016), у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, визначені у ч.2 ст. 76 КК України, у тому числі не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Органом, на який законом покладено обов`язок виконання рішення суду в цій частині, згідно з вимогами ст. 76 КК України є уповноважений орган з питань пробації, а не кримінально-виконавча інспекція, як зазначено у вироку суду. Отже суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
В суді апеляційної інстанції прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенняю з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого, вид та розмір призначеного покарання й застосування ст. 75 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
При ухваленні вироку суд першої допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону №1492-VІІІ від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції при покладенні на обвинуваченого обов`язків не врахував зміни у законодавстві й застосував закон, який втратив чинність і який застосуванню не підлягав.
З огляду на викладене вирок щодо ОСОБА_9 в частині покладення обов`язків на підставі ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід змінити та на підставі ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду слід залишити без змін.
Апеляційні вимоги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 про скасування вироку в частині застосування ст. 76 КК України та ухвалення нового вироку задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_9 те ж покарання, яке призначене судом першої інстанції (два роки позбавлення волі) та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, передбачених ч.1 ст. 420 КПК України підстав для ухвалення нового вироку немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4