ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/258/19 Справа № 215/739/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000209, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 29 травня2015 року вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 було звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року іспитовий строк ОСОБА_6 було скасовано, засудженого направлено для відбуття покарання, 15 грудня 2017 року звільнений по відбуттю покарання,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 26 червня 2018 року.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі за обставин, викладених у вироку, закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, заволодіння чужим майном.
Як установив суд, 30 січня 2018 року приблизно о 18.15 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» № 339 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. А. Головка, 10в, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу взяв з прилавку одну пляшку віскі «Johnnie Walker Red Label», ємністю 0,5 л., 40 %, та одну пляшку віскі «Jake Danielc» 40 %, ємністю 0,5 л., минаючи каси, пройшов через турнікет, який розташований при вході, та покинув магазин з викраденим, спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 737,15 гривень.
Повторно, 12 лютого 2018 року ОСОБА_6 приблизно об 11-00 годині, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в якій проживає разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_9 , таємно викрав майно, що належить останній, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 701,67 гривень.
13 квітня 2018 року ОСОБА_6 , діючи повторно, приблизно об 11.43 годині, перебуваючи в магазині «Єва-79а» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. А. Головка, 40а в м. Кривому Розі Дніпропетровській області, де шляхом вільного доступу таємно викрав з вітрини туалетну воду «Angel Schlesser Homme 125 ml», чим спричинив матеріальну шкоду на суму 725,67 гривень.
Повторно, 24 квітня 2018 року приблизно о 17.10 годині ОСОБА_6 , будучи в магазині «Простор -412» ТОВ «Стиль Д», розташованому по вул. Терещенка, 1а в м. Кривому Розі Дніпропетровській області, де шляхом вільного доступу таємно викрав з вітрини туалетну воду «Royal collection Aqua 100 ml», вартістю 418,33 гривень, поклав в свій пакет, після чого, утримуючи при собі пройшов касову зону у бік виходу з магазину, де був зупинений працівниками магазину.
25 квітня 2018 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 , де в той же час перебував ОСОБА_11 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені потерпілого гроші в сумі 2500 гривень та мобільний телефон Nokia 113, вартість якого складає 170,00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2670 гривень.
Повторно, 02 травня 2018 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_6 прийшов до раніше знайомої ОСОБА_12 , за адресою: вул. Доватора м. Кривого Рогу, де під вигаданим приводом тимчасового користування попросив у ОСОБА_12 її ноутбук DELL inspiron 1470, заздалегідь не збираючись його повертати, при цьому запевнив, що наступного дня принесе ноутбук їй додому, яка, будучи переконаною у правомірності та добросовісності його дій, передала ОСОБА_6 свій ноутбук DELL inspiron 1470, після чого останній залишив місце мешкання потерпілої, заволодівши її ноутбуком, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень .
Повторно, ОСОБА_6 18 травня 2018 року приблизно о 15.45 години, перебуваючи в магазині «Продукти-311» ТОВ «АТБ-маркет», розташованому по вул. С. Колачевського, 52к в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу взяв з полиці 0,5-літрову пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, вартість якого складає 988,28 гривень, поклав собі в рукав куртки, після чого, утримуючи при собі, направився до виходу з магазину, але з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.
29 травня 2018 року ОСОБА_6 , діючи повторно, приблизно о 12.00 годині, попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Брусничка-3223» ТОВ «Український Рітейл», розташованого по вул. Ухтомського, 30а в м. Кривому Розі Дніпропетровській області, де шляхом вільного доступу, тайно викрав з полиць пляшку 0,7 л віскі «Ханкі баністер» бленд та дві упаковки шинки Янтарної сирокопченої «Світ м`яса» загальною вагою 1,3 кг, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 736,20 гривень.
Повторно, ОСОБА_6 29 травня 2018 року приблизно о 14.10 годині, попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, перебуваючи в магазині «Продукти-311» ТОВ «АТБ-маркет», розташованому по вул. С. Колачевського, 52к в м. Кривому Розі Дніпропетровській області, шляхом вільного доступу взяв з полиці 0,5-літрову пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, вартість якого складає 929,67 гривень, після чого, направився до виходу з магазину, але з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.
02 квітня 2018 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_6 , повторно, перебуваючи поблизу «Будинку торгівлі» по вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зустрів раніше знайому ОСОБА_13 та, реалізуючи свій злочинний намір, підійшов до неї і шляхом зловживання довірою, з метою заволодіння чужим майном і обернення його на свою користь, під вигаданим приводом здійснити дзвінок попросив у останньої її мобільний телефон марки Самсунг НОМЕР_1 , заздалегідь не збираючись його повертати, яка, будучи переконаною у правомірності та добросовісності його дій, передала ОСОБА_6 свій мобільний телефон та пішла до будівлі «Будинку торгівлі» далі здійснювати покупки, але коли повернулась, то виявила, що ОСОБА_6 зник, заволодівши її мобільним телефоном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на 250,00 гривень.
03 квітня 2018 року приблизно о 11.00 годині ОСОБА_6 , повторно, перебуваючи в магазині «Продукти 339» ТОВ «АТБ Маркет», розташованому за адресою: вул. Адмірала Головка, 10-в в м. Кривому Розі, шляхом вільного доступу викрав з полиці пачку розчинної кави «Якобз Монарх» вагою 400 г, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну щкоду на суму 243,33 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 06 квітня 2018 року, приблизно о 10.00 годині, перебуваючи на території ринку «Сніжинка» по вул. В. Терещенка в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зустрів раніше знайому ОСОБА_14 , підійшов до неї і шляхом зловживання довірою, з метою заволодіння чужим майном попросив її мобільний телефон марки NOКІА 105, заздалегідь не збираючись його повертати, при цьому запевнив, що буде чекати її на цьому ж місці та після здійснення дзвінка поверне їй мобільний телефон, але коли ОСОБА_14 повернулась, то виявила, що ОСОБА_6 зник з місця, заволодівши її мобільним телефоном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 343,33 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оскаржуючи кваліфікації дій та винуватості засудженого, посилається на те, що суд не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та положень Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину. Вказує на те, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_6 діючи з особливою зухвалістю вчиняв умисні корисливі злочини після направлення першого кримінального провадження до суду, разом з тим ОСОБА_6 вину визнав та здійснивши крадіжки не вчинив дій по відшкодуванню шкоди, а майно потерпілих було повернуто працівниками поліції, що свідчить про відсутність у обвинуваченого розкаяння у вчиненому злочині, при цьому судом не було враховано і кількість епізодів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з його тяжкістю та призначити йому більш м`яке покарання.
Обгрунтовуючи свої вимоги ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції було винесено з порушенням його права на захист, при цьому судовий розгляд було проведено в спрощеному провадженні, але йому не було роз`яснення порядку його проведення, не з`ясувавши його думки та без дослідження доказів у справі. Одночасно акцентує свою увагу, що вирок було оголошено без участі його захисника та прокурора. Також вказує, що судом не було належним чином враховано те, що він вину визнав у повному обсязі, частково відшкодував шкоду, а тому призначене судом покарання є занадто суворим.
Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилаючись на її безпідставність.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_6 за викладених у ній підстав.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , думку захисника ОСОБА_8 , перевіривши маи5еріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та прокурора не підлягають задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 які полягають у тому, що судом першої інстанції було порушено процедуру розгляду кримінального провадження в порядку спрощеного провадження за ст. 349 КПК України, то слід зазначити, що дане твердження є необгрунтованим.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду 11 вересня 2018 року учасникам судового розгляду було поставлено питання про можливість розгляду кримінального провадження в спрощеному провадженні в порядку ст. 349 КПК України, та учасники провадження не заперечували проти такого розгляду, зокрема суддею було і роз`яснено порядок та наслідки такого розгляду, що випливає з наявного в матеріалах аудіозапису судового розгляду за вказану дату та журналом судового засідання.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про порушення судом його права на захист та оголошення вироку без участі прокурора та його захисника, то слід зазначати, що дослідженням матеріалів провадження було встановлено, що у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 користувався правовою допомогою захисника ОСОБА_8 , яка зокрема і був присутня в судовому засіданні в день ухвалення вироку, брала участь у судових дебатах, що виходить з аудіозапису судового засідання 18 вересня 2018 року та журналу судового засідання за вказану дату, а тому відповідні доводи обвинуваченого є неспроможними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, по кримінальному провадженню не встановлено.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що ж стосується тверджень прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, вони є непереконливими.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при призначенні йому покарання суд не в повній мірі врахував пом`якшуючих обставин, а тому необгрунтовано призначив йому суворе покарання, також не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд з достатньою повнотою врахував усі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та обставини, що впливають на покарання.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні його захисник не наполягали.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд правильно відніс його щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування збитків.

Суд також обгрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, з січня 2006 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляції на те, що він вину визнав у повному обсязі, частково відшкодував шкоду, мають місце, але при цьому вони були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
Доводи прокурора у апеляційній скарзі про відсутність у обвинуваченого розкаяння у вчинених злочинах безпідставні. Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного, щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Дані про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах провадження мають місце, про це він заявляв як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.
З огляду на це наведені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення покарання більш тяжкого, на що вказував в своїй апеляційній скарзі прокурор, чи більш м`якого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що не має підстав вважати призначене обвинуваченому покарання несправедливим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4