Провадження №11-кп/4812/139/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000033 за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 153, частини 3 статті 357 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник просять вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винним за частиною 3 статті 187 КК України та частиною 1 статті 153 КК України - змінити, дії обвинуваченого перекваліфікувати з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 186 КК України - як грабіж, поєднаний з проникнення у житло, а за частиною 1 статті 153 КК України виправдати. Просить призначити обвинуваченому покарання в межах частини 3 статті 185, частини 3 статті 186, частини 3 статті 357 КК України.
Такі ж вимоги вказані в апеляційній скарзі і обвинуваченого.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018 року в частині виправдання ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185 КК України (епізод №1), ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України (епізод №1) та призначити покарання за частиною 3 статті 185 КК України (епізод №1) у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 153, частиною 3 статті 357 КК України з призначеним покаранням за частиною 3 статті 185 КК України (епізод №2) у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за частиною 3 статті 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за частиною 1 статті 153 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, за частиною 3 статті 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Згідно частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим виром та за виром Вознесенського міськрайонного суду від 11 квітня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за частиною 1 статті 186, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 286 КК, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 153, частиною 3 статті 357 КК України, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за частиною 3 статті 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за частиною 3 статті 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна; за частиною 3 статті 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 квітня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за частиною 1 статті 186, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 70 КК України - остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за цим вироком суду, - за правилами, визначеними частиною 5 статті 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14 лютого 2017 року по дату набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Захисник вважає, що висновки суду в частині визнання винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень за частиною 1 статті 153 та частиною 3 статті 187 КК України (епізод 4 та 5 кримінального провадження) не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що в судовому засіданні вина ОСОБА_8 в скоєнні зазначених кримінальних правопорушень не була доведена в повні мірі, а дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 186 КК України - як грабіж, поєднаний з проникнення у житло, виключивши з обвинувачення частину 1 статті 153 КК України.
Вказує, що з невідомих причин судом не взято до уваги той факт, що згідно висновку судово-медичної експертизи №77 від 15 лютого 2017 року, виникнення набряку м`яких тканин в потиличній ділянці справа не характерно для насильницького статевого акту природнім або неприроднім способом.
На переконання апелянта, не має жодного доказу вчинення насильницького статевого акту природнім або неприроднім способом з боку ОСОБА_8 .
Зазначає, що сама потерпіла давши один раз свідчення в суді в подальшому взагалі відмовилася приїхати хоча б в одне судове засідання, що, на думку апелянта, позбавило захист можливості влаштувати перехресний допит.
Вказує, що показання свідка ОСОБА_11 дані з чужих слів. Більш того, даний свідок є давнім сусідом потерпілої і вірогідніше за все, на думку апелянта, у них склалися дружні стосунки. Така ж позиція і щодо свідка ОСОБА_12 , яка є тіткою потерпілої ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі обвинуваченого викладені аналогічні обгрунтування.
Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України (епізод №1).
На думку апелянта, суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він вважає докази обвинувачення недостатніми.
На переконання апелянта, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185 КК України (епізод №1) суд необґрунтовано і безпідставно надав перевагу показанням останнього про його непричетність до вказаного злочину, хоча його показання не узгоджуються з іншими дослідженими судом в ході розгляду справи доказами.
Вважає, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 .
Стверджує, що судом безпідставно відмовлено в дослідженні доказів, а саме, інформації, яка отримана у оператора мобільного зв`язку «МТС» на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області про користування ОСОБА_8 номером мобільного телефону НОМЕР_1 , у час та місці вчинення вищевказаного кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що в період з 09 по 11 лютого 2017 року, в нічну пору доби (точну дату та час не встановлено), в смт. Олександрівка, Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Шляхом зламу вхідних дверей, проник до приміщення будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно належне ОСОБА_14 , а саме: ноутбук «Asus F 401U-WX043R», вартістю 3000 грн., два набори порцелянових графинів зі стаканами у вигляді рибок, вартістю 500 грн. кожен набір, а також порцелянову статуетку «Іван Царевич», вартістю 500 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4500 грн.
Під час вчинення крадіжки майна, належного ОСОБА_14 , перебуваючи у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 виник умисел на викрадення належних потерпілому документів. Так, ОСОБА_8 викрав важливі особисті документи ОСОБА_14 , а саме: паспорт громадянина України (закордонний), диплом кваліфікованого робітника з додатком, свідоцтво про базову загальну середню освіту з додатком, свідоцтво про народження, атестат про повну загальну середню освіту з додатком, картку про присвоєння ідентифікаційного номеру та трудову книжку.
14 лютого 2017 року в період часу з 03 по 04 годину в смт. Олександрівка, Вознесенського району ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та через огорожу будинку проник на територію зазначеного домоволодіння, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення господарської будівлі та знайшов сокиру. Після чого, підійшовши до будинку, за допомогою сокири відчинив вікно та проник до приміщення будинку.
Перебуваючи у приміщенні будинку, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 розбудив ОСОБА_10 , взявши її за руку, скинув з ліжка на підлогу. З метою залякування ОСОБА_8 наніс декілька ударів тильним боком кисті правої руки в область потилиці потерпілої, погрожував вбивством потерпілої та її малолітньої дитини. Користуючись перевагою у фізичній силі та пригніченим станом потерпілої, ОСОБА_8 перевів потерпілу до іншої кімнати, та поклав на диван обличчям донизу, продовжуючи погрожувати вбивством, примусив віддати йому золоту обручку, а також вимагав надати йому грошові кошти. ОСОБА_10 , сприймаючи погрози нападника реально, побоюючись здійснення погроз щодо неї та її дитини, зняла з пальця золоту обручку і віддала ОСОБА_8 , пояснивши, що гроші знаходяться в кишені куртки, яка знаходилась у іншій кімнаті. Заволодівши золотою обручкою, вартістю 3000 грн., ОСОБА_8 , продовжуючи погрожувати вбивством, при цьому тримаючи у правій руці металевий предмет продовгуватої форми, наказав потерпілій не вставати з дивану і не повертати голови, після чого, заволодів грошовим коштами, що знаходились у куртці в сумі 250 грн., електричною дрелю «Forte ID 650 VR», вартістю 500 грн. та мобільним телефоном «Irbis SP42», вартістю 1000 грн. В результаті нападу з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_8 , заволодів майном, належним потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 4750 грн.
Після вчинення розбійного нападу, продовжуючи перебувати у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. З метою реалізації виниклого умислу, користуючись пригніченим психічним станом ОСОБА_10 , продовжуючи залякувати останню вбивством її та дитини, ОСОБА_8 здійснив з ОСОБА_10 насильницький статевий акт неприроднім способом (орально), після закінчення якого, наказав не вставати з дивану та втік з місця події.
Окрім того, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що він в ніч на 06 січня 2017 року, в нічну пору доби (точну дату та час, в ході досудового розслідування не встановлено) в АДРЕСА_3 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до будівлі, в якій розміщено стоматологічне відділення КУ «Вознесенської ЦРЛ», де, піднявшись на другий поверх, проник через вікно у приміщення зазначеної будівлі. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 , використовуючи знайдену у підсобному приміщенні штикову лопату, шляхом зламу вхідних дверей, проник до приміщення стоматологічного кабінету №16, де з шухляди столу таємно викрав грошові кошти в загальній сумі 7000 грн. та зубні протези (мости) в кількості трьох штук, які складаються з протезів зубів загальною кількістю 10 шт. та 2 протези зубів окремо, серед яких протези з напиленням «Булат» (жовтого кольору) у кількості 5 штук, які вартості не мають (брак), чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7000 грн.
Виправдовуючи обвинуваченого за даним епізодом, суд першої інстанції дійшов висновку, що у судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку не доведена участь обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, який є першим епізодом пред`явленого йому обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення апелянтів на підтримку власних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини крадіжки майна у стоматологічному відділенні КУ «Вознесенської ЦРЛ», відповідно до положень частини 3 статті 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Обставини вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого частиною 3 статті 357 КК України, апелянтами не оспорюються, а тому, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не розглядаються.
В апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого є посилання на відсутність погроз та здійснення насильницьких дій з боку обвинуваченого до потерпілої ОСОБА_10 під час проникнення до житла останньої, з огляду на що, обвинувачений та його захисник вважають за потрібне перекваліфікувати дії обвинуваченого з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 186 КК України як грабіж, поєднаний з проникненням у житло, виключивши з обвинувачення частину 1 статті 153 КК України. Дані посилання є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у розбої - нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаним із проникненням у житло та у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції не заперечує факт проникнення до житла потерпілої ОСОБА_10 з метою заволодіння майном, стягнення її з ліжка, наявність в кімнаті малолітньої дитини, вимагання грошей та золота у потерпілої та наявності певного предмету в руці в момент нападу.
Як слідує з показань в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , в ніч на 14 лютого 2017 року, близько 04-00 години ранку вона прокинулась від того, що хтось стягував її з ліжка, почав бити, лаятись та погрожував вбивством її дитини. При падіння вона вдарилась головою об ліжко дитини. Після цього, обвинувачений потягнув її до іншої кімнати, наказав лягти на диван вниз головою, обличчям в подушку. Обвинувачений вимагав надати гроші, золото. При цьому, говорив що вб`є її та дитину, яка плакала. В руках у нападника була довга наждачка, яка їй не належить. Вона змушена була віддати нападнику обручку. Потім, обвинувачений пішов до кімнати дитини, звідки взяв гроші з куртки та електродрель. Далі обвинувачений наказав встати і сказав, якщо вона не буде його слухатись, то він вб`є дитину і її. Вона сиділа, а він зняв штани і сказав, якщо вона не погодиться, то вб`є її і дитину. Після чого, обвинувачений вчинив із нею насильницький статевий акт - орально. Потім наказав лягти, накрив її ковдрою з головою. Сказав, що вона має дати час йому піти. Коли нападник пішов, вона схопила дитину і побігла до сусідів. Виявила, що із тумбочки, де було два телефони, зник один. Також коли нападник пішов, вона виявила, що у залі було відковиряне вікно. Виявила, що у веранді теж намагалися відчинити вікно. Коли нападник виходив, то двері він відчинив із середини будинку. Також вона виявила, що були зламані двері до гаражу та було видно, що був приготовлений для викрадення гідрофор. До цих подій обвинуваченого вона бачила один чи два рази. В поліції впізнала його речі. Із викрадених речей слідчим їй було повернуто лише дрель і телефон. Через два дні, дізнавшись від сестри обвинуваченого, що останній має інфекційні захворювання, вона зверталася в поліклініку, пройшла курс лікування, пила ліки, зробила три тести.
Виходячи з даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне від 14 лютого 2017 року (а.п. 154), о 06 год. 10 хв. ОСОБА_10 звернулася до поліції та просила притягнути до відповідальності невідомого чоловіка, який 14 лютого 2017 року близько 04-00 год. через вікно проник до її будинку, де погрожуючи вбивством її та її малолітнього сина, заволодів золотою обручкою, грошима в сумі 300 грн., електродрелю, мобільним телефоном, при цьому погрожуючи вбивством та шляхом залякування, насильно вчинив з нею статевий акт неприроднім способом.
Згідно показань свідка ОСОБА_11 , який є сусідом потерпілої ОСОБА_10 та проживає в АДРЕСА_4 , вночі, десь між 3-5 годиною ранку, він прокинувся від того, що почув якісь крики, гавкали собаки. Він вийшов до двору і побачив, що біля хвіртки стоїть напівроздягнена ОСОБА_16 , з дитиною на руках. Вона плакала і просила, щоб він їй відчинив, оскільки її ніхто не впускав. Він впустив їх до будинку. Настя заїкалася, а дитина дуже сильно плакала. ОСОБА_17 повідомила, що якийсь чоловік заліз через вікно до її будинку, яке розташоване з боку кар`єру. Той чоловік до неї чіплявся, скинув з ліжка, вимагав золото, гроші, приставляв їй заточку до шиї, погрожуючи вбивством її та дитини. Вказала, що чоловік її зґвалтував.
Виходячи з показань тітки потерпілої ОСОБА_18 , допитаної в суді першої інстанції як свідок, того дня, коли сталася подія, - їй десь о 5 ранку зателефонувала племінниця та повідомила, що її пограбували. Вона прибігла до сусіда ОСОБА_19 , де була ОСОБА_16 із дитиною. Обоє були заплакані та налякані. Племінниця їй повідомила, що вночі зайшов невідомий, кинув потерпілу об дитяче ліжко та погрожуючи, що заподіє шкоду дитині вимагав гроші та коштовності. Потім затягнув в іншу кімнату та під погрозою застосування заточки, яку приставляв до горла ОСОБА_16 , - задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом. Після чого забрав телефон, обручку, дрель.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_20 , вранці він прийшов на ринок та придбав у незнайомого чоловіка дрель за 150 грн. Через годину йому показали фото цього чоловіка, яким був обвинувачений, дрель в нього майже відразу вилучили співробітники поліції.
Відповідно до даних протоколу огляду від 14 лютого 2017 року (а.п. 117 - 120), ОСОБА_21 добровільно видав електричну дрель марки «FORTE» чорно-сірого кольору разом з електричним кабелем чорного кольору.
Згідно даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 лютого 2017 року (а.п. 121-123), свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка продала йому електричну дрель.
Виходячи з даних протоколу пред`явлення речей для впізнання від 14 лютого 2017 року (а.п. 128-131), потерпіла ОСОБА_10 впізнала електричну дрель.
Відповідно до даних протоколу пред`явлення речей для впізнання від 3 квітня 2017 року (а.п. 147-149), серед пред`явлених для впізнання речей потерпіла ОСОБА_10 впізнала куртку, пояснивши, що вона впевнена, що саме в цю куртку був одягнений чоловік, який вчинив розбійний напад на неї 14 лютого 2017 року.
Згідно висновку експерта №77 від 15 лютого 2017 року (а.п. 133-134), у ОСОБА_10 було виявлено: набряк м`яких частин в потиличній ділянці справа, який виник від дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Не виключається вірогідність утворення набряку м`яких тканин в потиличній ділянці справа в період, вказаний потерпілою 14 лютого 2017 року близько 04.00-04.30 год.
Крім того, згідно з даних довідки Вознесенського районного центру ПМСД Олександрівська АЗПСМ від 19 квітня 2017 року (а.п. 77) ОСОБА_10 16 лютого 2017 року відвідала сімейного лікаря з діагнозом стресова реакція та згідно із даними листа КУ «Вознесенська ЦРЛ» від 7 червня 2017 року №990/01-10 (а.п. 80) ОСОБА_10 після спричинення їй ушкоджень з 16 лютого 2017 року перебувала під наглядом інфекціоніста КУ «Вознесенська ЦРЛ», отримала курс лікування 28 днів антиретровірусними препаратами та надалі терміном до 12 місяців проходила лабораторне обстеження щодо моніторингу стану її здоров`я відносно інфекційних захворювань, гепатитів В, С та ВІЛ-інфекції.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що всі надані докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами статті 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло та у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування.
Вирок суду першої інстанції належним чином умотивований і відповідає вимогам статті 374 КПК України.
Твердження обвинуваченого про неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації його дій як розбій, а не як грабіж, є безпідставними.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, або з погрозою застосування такого насильства. Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілої склалося враження, що якщо вона протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілої дійсно таке враження склалося. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілої й упередити її протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілою.
Так, за результатами дослідження доказів у кримінальному провадженні, у тому числі й показань самої потерпілої, судом беззаперечно встановлено, що у той момент, коли нападник залякував погрозами вбити потерпілу та її дитину, при цьому тримаючи в руках певний предмет, який потерпіла вважала за наждачку і висунув вимогу віддати гроші та золото, а потім змусив здійснити з ним насильницький статевий акт - орально, остання злякалася за своє життя та життя своєї дитини. Тобто, у момент висунення вимоги про передачу коштів та золота, а також здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погроза вбивства потерпілою сприймалася як така, що дійсно може бути реалізована.
Об`єктивних підстав вважати, що в момент висунення вимоги про негайну передачу грошових коштів та золота, а також здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, потерпіла не вбачала у діях нападника реальної загрози своєму життю та здоров`ю, а також життю та здоров`ю своєї малолітньої дитини, судом не встановлено.
Щодо фізичного насильства, то як вірно визнав доведеним суд першої інстанції, у потерпілої ОСОБА_10 були виявлені легкі тілесні ушкодження, зокрема, набряк м`яких частин в потиличній ділянці справа, який виник від дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею.
Виходячи з показань потерпілої ОСОБА_10 , коли її з ліжка стягував обвинувачений вона вдарилася головою об дитяче ліжко. Факт стягування потерпілої з ліжка підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_8 .
За такого, посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на дані висновку експерта, зокрема, що виникнення набряку м`яких тканин в потиличній ділянці справа не характерно для насильницького статевого акту природнім або неприроднім способом, є безпідставними, так як судом першої інстанції надані сторонами докази оцінені в сукупності та надано вірний висновок щодо застосування фізичного насильства.
Також є безпідставними твердження захисника та обвинуваченого щодо відсутності доказів вчинення насильницького статевого акту неприроднім способом з боку ОСОБА_8 , а також зацікавленості, а відтак, і неправдивості показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .
Щодо епізодів розбою та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, то суд першої інстанції вірно послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , котра в деталях розповіла про обставини вчинених відносно неї злочинів, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , а також дані протоколів слідчих дій.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпіла та свідки із обвинуваченим раніше знайомі не були, в неприязних стосунках не перебували, при цьому дали логічні, послідовні показання про обставини вчинених злочинів, які узгоджуються між собою та з іншими доказами, а тому об`єктивних підстав недовіряти їм у суду не було.
Посилання захисника та обвинуваченого щодо позбавлення їх права на перехресний допит потерпілої, є такими, що не заслуговують на увагу, так як, згідно даним технічного носія судового засідання, таке право в суді першої інстанції було надано і захиснику, і обвинуваченому.
Враховуючи наведене, вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 186 КК України - як грабіж, поєднаний з проникнення у житло та закриття провадження за частиною 1 статті 153 КК України, є необґрунтованими.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Так, судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості, тяжких і особливо тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, має негативну характеристику, перебуває з 12 вересня 2001 року на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, знаходиться в програмі ЗПТ метадоном з 28 жовтня 2013 року 02 березня 2013 року; з 03 травня 2014 року 16 червня 2014 року, не перебуває на обілку у лікаря-психіатра, відсутні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Також судом першої інстанції належним чином умотивовано застосування і положень частин 1 та 4 статті 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у тому числі відносно застосування принципу часткового складання призначених покарань, а також застосування положень частини 5 статті 72 КК України щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Є вірними і висновки суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, який є першим епізодом пред`явленого йому обвинувачення.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що сукупність досліджених доказів не підтверджує поза розумним сумнівом, як передбачено частиною 2 статті 17 КПК України, того, що злочин за цим епізодом було вчинено саме ОСОБА_8 .
Так, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він в ніч на 6 січня 2017 року, в нічну пору доби в м. Вознесенську на вул. Короленко 5, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до будівлі, в якій розміщено стоматологічне відділення КУ «Вознесенської ЦРЛ», де, піднявшись на другий поверх, проник через вікно у приміщення зазначеної будівлі. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 , використовуючи знайдену у підсобному приміщенні штикову лопату, шляхом зламу вхідних дверей, проник до приміщення стоматологічного кабінету №16, де з шухляди столу таємно викрав грошові кошти в загальній сумі 7000 грн. та зубні протези (мости) в кількості трьох штук, які складаються з протезів зубів загальною кількістю 10 шт. та 2 протези зубів окремо, серед яких протези з напиленням «Булат» (жовтого кольору) у кількості 5 штук, які вартості не мають (брак), чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7000 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 вину за цим епізодом не визнав.
Як слідує із даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 6 січня 2017 року (а.п. 90) потерпілий ОСОБА_15 просив притягнути до відповідальності невідомих осіб, які в період з 5 січня 2017 року по 6 січня 2017 року викрали з приміщення кабінету, розташованого по АДРЕСА_3 гроші в сумі 7000 грн.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_22 не надали показів, які б прямо вказували на те, що злочин було вчинено саме ОСОБА_8 , оскільки ці особи бачили лише наслідки злочину, їм не відомо і вони не підтвердили того, що у ОСОБА_8 були виявлені чи вилучені речі, викрадені із приміщення КУ «Вознесенської ЦРЛ» в м. Вознесенську на вул. Короленко 5.
Відсутні речові докази, які не виявлено і не вилучено за цим епізодом ні у ОСОБА_8 , ні у будь-яких інших осіб.
Покази свідка ОСОБА_13 , на які звертає увагу прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, та який повторно був допитаний в суді апеляційної інстанції, також не вказують на причетність ОСОБА_8 до вказаного злочину.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, згідно з даними протоколу огляду місця події від 6 січня 2017 року (а.п. 91-105), було виявлено та вилучено слід слідоутворюючої поверхні зі скла, розташованого на балконі 2-го поверху та слід слідоутворюючої поверхні з зовнішньої сторони вхідних дверей до кабінету №26, зубило, розташоване на підлозі біля кабінету №26; металеву планку та зламану викрутку. Проте, подальше дослідження цих доказів на предмет того, чи були залишені сліди на місці події саме ОСОБА_8 , - стороною обвинувачення шляхом проведення відповідних слідчих дій, у тому числі проведення експертиз під час досудового слідства не було.
Жодних доказів, які б прямо вказували на те, що злочин було вчинено саме ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять.
Дане рішення суду першої інстанції за вказаним епізодом є достатньо вмотивованим, обґрунтованим, та прийнятим без порушень вимог кримінального процесуального закону.
Твердження прокурора щодо неправомірності виправдання ОСОБА_8 за епізодом №1 є необґрунтованими.
Не встановлено і порушень кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції щодо дослідження інформації оператора мобільного зв`язку «МТС», на що вказує в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 .
Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурор вважав недоцільним дослідження зазначеної інформації за відсутністю доказового значення.
За такого, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Керуючись статтями 376, 404, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: