ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/568/19 Справа № 214/2755/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000660 внесене в ЄРДР 15.03.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, має середню освіту, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 07.06.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання по вироку Тернівського р/с м. Кривого Рогу від 02.12.2008 року і остаточно визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.:
- 06.04.2016 року - Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 місяць;
- 22.09.2017 року - Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений на випробувальний термін строком на 1 рік;
- 13.04.2018 року - Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА :
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 України, у виді позбавлення волі строком на 2 ( два ) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 13 квітня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (років) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання, тобто з 06 липня 2018 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вину у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законе та обгрунтоване рішення, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, КК України, ОСОБА_6 вчинив 14.03.2018 та відповідно 15.03.2018 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 13.04.2018.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність: формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону.
Також, вказана правова позиція висловлена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 (справа №490/4031/15-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 13.04.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін
Також не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки помякшуючим обставинам, а саме, що він визнав себе винним у повному обсязі та розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушення.
Враховуючи вищевикладене просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначивши йому покарання у виді 2 (двох) років 2 (місяців) позбавлення волі та просить відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що, він 14.03.2018 року, приблизно о 12-00 годині, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на зловживання чужим майном та обернення його на власну користь шляхом обману, перебуваючи біля магазину «Ніка», що розташований за адресою вул. Павлика Морозова, буд. 13а, що у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, шляхом обману, під приводом необхідності здійснити телефонного дзвінка, отримав від раніше маловідомого потерпілого гр. ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» модель 3S 3/32 Gb, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 2875 грн., в якому була вмонтована карта пам`яті марки «APACER» моделі MICROSDHI 32 GB. UNS-I CLASS 10, вартістю 228,75 грн. Після чого, ОСОБА_6 разом з мобільним телефоном та картою пам`яті, належними потерпілому з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 3103,75 грн.
Крім того, 15.03.2018 року, близько 13-30 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу річки «Саксагань» в «Дубовій Рощі», що розташована по вул. Володимира Великого в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та діючи умисно в порушення вимог Закону України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95 ВР, знайшов один медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 0,9 мл. масою не менше 1.0089 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для власного вжитку, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений, поклав одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною в зовнішню праву кишеню куртки, одягненої на ньому. Потім, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, попрямував в сторону вулиці Володимира Великого в Саксаганському районі міста Кривого Рогу. Того ж дня, близько 14-05 години, знаходячись в районі вулиці Володимира Великого біля під`їзду № 1 будинку 45 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції. Під час поверхневої перевірки на законну вимогу працівника поліції обвинувачений ОСОБА_6 видав із правого зовнішнього карману куртки, яка була одягнена на ньому, один раніше придбаний медичний шприц, який було вилучено в якому знаходилась речовина коричневого кольору масою 1,0089 г., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено . Маса в перерахунок на суху речовину особливо-небезпечного наркотичного засобу опій ацетильованого, який ОСОБА_6 , незаконно придбав, та зберігав для особистого вживання без мети збуту, складає 0,0544 г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство), вчиненого повторно та ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, захисника та обвинуваченого які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення опелляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає її необґрунтованою.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особистість обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується з нейтральної сторони (Т.2 а.с. 112), раніше судимий Т.2 а.с. 93-95), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра не перебув та не перебуває ( Т.2 а.с.97), у лікаря нарколога перебуває під профілактичним наглядом з січня 2017 року з приводу вживання декількох психотропних речовин зі шкідливими наслідками ( Т. 2 а.с.98).
Врахував і конкретні обставини справи обставини, які пом`якшують покарання винного, а саме - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також врахував відсутність обставини, що обтяжують покарання.
Виходячи з викладене доводи обвинуваченого, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання є безпідставними.
Доводи обвинуваченого про зарахування йому відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили є передчасними та необґрунтованими та фактично зводяться до неправильного трактування норм чинного законодавства та спотворення їх на свою користь.
Доводи прокурора на думку колегії суддів підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції не врахував те, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, КК України, ОСОБА_6 вчинив 14.03.2018 року та відповідно 15.03.2018 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.04.2018 року.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність: формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону.
Вказана правова позиція висловлена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 року (справа №490/4031/15-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Таким чином, виходячи з наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.04.2018, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Судді