Постанова

Іменем України

22 листопада 2018 р.

м. Київ

Справа № 534/2277/15-к
Провадження № 51-5655км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000238, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 09 липня 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10000 грн, 18 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців і штрафу в розмірі 10000 грн,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 грудня 2016 року визнано винуватими і засуджено ОСОБА_6 :

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 липня 2015 року по 21 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

Цим же вироком засудженого ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22 лютого 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 було змінено та виключено із мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання о ОСОБА_6 - «щире каяття». В решті вирок залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
09 грудня 2014 року близько 15:30 год. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу «ХР», що розташований по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «Sumsung» моделі «GT-2530», вартістю 446 грн.
23 липня 2015 року, близько 15:40 год. ОСОБА_6 прибув разом із ОСОБА_8 до адміністративної будівлі Комсомольського відділення ДП «Укрпошта», розташованої по вул. Миру, 18, у м. Комсомольську, де виявили точку реалізації «Світловодського квасу», яка належить ФОП ОСОБА_10 та реалізатором якого є ОСОБА_11 , де у них виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужими майном. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме нанесенням тілесних ушкоджень, відкрито, шляхом вільного доступу, зі столу заволоділи грошовими коштами у розмірі 240 грн.
18 жовтня 2015 року, близько 03:00 год. ОСОБА_6 перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон марки 'Lenovo S890", вартістю 1820 грн. Коли ОСОБА_12 передав телефон ОСОБА_6 він заволодів ним і розпорядився на власний розсуд.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому , що він 07 листопада 2011 року, близько 01:00 год, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , погрожуючи потерпілому ОСОБА_14 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом вільного доступу, відкрито викрав з кишені одягу потерпілого належні йому кошти в сумі 80 грн.
За вказаним епізодом ОСОБА_6 визнаний невинуватим у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про зміну ухвали суду апеляційної інстанції та зарахування ОСОБА_6 в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 22 лютого 2018 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга є обґрунтованою та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Правильність встановлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та відповідність призначеного йому покарання тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженого у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Також у касаційній скарзі не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного захисником судового рішення.

Разом з тим, є слушними твердження захисника про неправильне застосування вимог ст. 72 КК України з урахуванням висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене захисником ОСОБА_7 у касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , який вчинив перший епізод злочинної діяльності 09 грудня 2014 року перебував під вартою з 23 липня 2015 року по 21 серпня 2015 року. При постановленні вироку ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував період з 06 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 22 лютого 2018 року.

Така позиція апеляційного суду не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 22 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3