ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/327/19 Справа № 216/403/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 0001506, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:
- 15 січня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за яке йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його затримання в порядку виконання цього вироку.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Ухвалено з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнути на користь потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно, в розмірі - 4 949 грн. 20 коп. та 10 000 грн.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави ухвалено стягнути процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження в розмірі - 790 грн. 96 коп.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, приблизно о 20 год. 30 хвил. 22 серпня 2017 року, знаходячись у приміщенні буд. АДРЕСА_2 , маючи при собі предмет у вигляді пістолета, який дістав з-під одягненої на ньому футболки, реалізуючи свій злочинний умисел, та, спрямувавши його в бік потерпілої ОСОБА_11 і погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для її життя та здоров`я, став вимагати віддати майно, на яке він вкаже.

Сприймаючи погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, як реальну, потерпіла ОСОБА_11 не стала чинити активного опору. Скориставшись цим, ОСОБА_8 заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 5 575 грн. 87 коп.

В апеляційних скаргах:

- захисник просить вирок змінити в частині призначення покарання. Із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Вважає, що при обранні ОСОБА_8 міри покарання судом не враховано обставини щодо пом`якшення покарання, а саме: його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, частково відшкодування спричиненої шкоду потерпілій.

На його твердження, судом не враховано, що вчинений ОСОБА_8 злочин є одиничним, не відноситься до категорії особливо тяжких, тому міра покарання не пов`язана із реальним відбуванням обвинуваченим покарання, буде співвідноситися з принципом верховенства права.

- прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначити в резолютивній частині, про те, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.01.2018 року виконувати самостійно

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Крім того зазначає, що відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказує, що згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 24 постанови № 5 від 29 червня 1990 року Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" - резолютивна частина обвинувального вироку, повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині.

Однак, судом при ухвалені вироку в резолютивній частині, на його думку, не зазначено рішення про застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК У країни, тому вирок суду першої інстанції, на його думку, підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на своїх вимогах, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не можуть підлягати задоволенню з наступних підстав.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що вирок ухвалено компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Видно, що він ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Тобто, він є обгрунтованим. Вбачається, що в судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, про що прокурор та захисник не заперечували в своїх апеляційних скаргах.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги захисника про призначення ОСОБА_8 необґрунтовано суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як видно з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК, виходив із меж встановленого законом розміру, ступіню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставини, що обтяжують покарання, що скоєний злочин, відповідно до вимог ст. 12 КК, віднесено до категорії тяжкого.

Враховано судом, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, не займається суспільно-корисною працею, не одружений, перебуває за місцем мешкання на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками, характеризується посередньо. Прийнято до уваги часткове відшкодування потерпілій матеріальної шкоди шляхом повернення частини належного їй майна.

Обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК, судом не встановлені, а рецидив злочину, судом обґрунтовано згідно зі ст. 67 КК, визнано в якості обставини, яка обтяжує покарання.

Прийняти судом до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини справи, спосіб та обстановку вчиненого злочину, ницість мотиву, ставлення обвинуваченого до скоєного, відсутність щирого каяття, дані про його особу, попередні судимості, перебування на обліку у лікаря-нарколога, посередню характеристику, відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої обставини привели суд до обгрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк в межах, передбачених санкцією частини статті, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія погодилась з доводами суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки саме покарання у виді позбавлення волі на певний строк з його реальним відбуттям буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

За своїм видом та розміром, саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів, та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Тому підстав для пом`якшення покарання, чи призначення обвинуваченому менш суворого, колегія суддів не знаходить. У зв`язку з чим, в задоволенні апеляційної скарги захисника колегія відмовляє.

Не знаходить колегія суддів обгрунтованими апеляційні вимоги прокурора про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про призначення покарання.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах викладених у вироку і з урахуванням даних, передбачених ст.ст. 65-67 КК вважав, що для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів буде необхідним покарання, пов`язане саме з позбавленням волі з реальним його відбуттям.

Не залишив суд без уваги, і про це вказав в мотивувальній частині вироку, що даний злочин скоєно ОСОБА_8 до ухвалення 15 січня 2018 року вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу щодо нього і мотивував своє рішення про самостійне його виконання відповідно до правил, передбачених ст. 70 ч. 4 КК.

Правильність даного рішення узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п. 23 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої «коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.»
Виходячи із вказаних роз`яснень, суд призначив ОСОБА_8 за даною справою до відбуття реальне покарання, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого рогу від 15 січня 2018 року, яким його на підставі ст. 75 КК звільнено від відбуття покарання, ухвалив виконувати самостійно. Тобто в даному випадку обгрунтовано не застосував принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань. Як видно з мотивувальної частини вироку районний суд обгрунтував необхідність призначення покарання обвинуваченому з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України, та конкретно вказав на вказану статтю.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вона є безпідставною..
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 0001506 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4