ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/256/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: повернення обвинувального акту

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0000177 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 січня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.407, ч.1 ст.402 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою суду прокурору повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.407, ч.1 ст.402 КК України, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
В обґрунтування свого висновку суд першої інстанції послався на те, що у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом ДПС, та, проходячи службу в посаді інспектора прикордонної служби 2-ї категорії - начальника 2-ї зміни групи технічних засобів охорони державного кордону (місце дислокації н.п. Судак) відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації АДРЕСА_1 ) відділу Прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, на порушення статутних вимог та посадових обов`язків, в березні 2018 року, перебуваючи в м. Судак АР Крим, вчинила кримінальні правопорушення, передбачені: ч.2 ст. 407 КК України - нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця та ч.1 ст.402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника. Однак, як зазначила обвинувачена, в березні 2018 року вона не була військовослужбовцем військової служби за контрактом ДПС України та не перебувала в м. Судак АР Крим, а тому обвинувальний акт містить суттєві розбіжності про час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, тобто не зазначено точний час, місце і спосіб, скоєння кримінальних правопорушень, які, на думку прокурора, було встановлено і вважаються доведеними. Крім того, не зазначено нормативно-правовий акт (наказ, директива) та його реквізити (автор, дата прийняття, державна реєстрація), яким було встановлено дату з якого особа повинна була з`являтися на службу, а також спосіб виконання та інформацію про особу, яка була відповідальна за підготовку і виконання наказу про передислокацію особового складу ДПС України до м. Херсону, а лише перелічено осіб, яким було доручено довести інформацію до відома підлеглого особового складу.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що в порушення вимог ст.372 КПК України судом не обґрунтовано підстави для повернення обвинувального акту та зроблено неправильний висновок про те, що кримінальне провадження не може бути призначено до судового розгляду. Апелянт вказує, що відповідно до вимог п.5 ст.291 КПК України в обвинувальному акті викладено всі відомості щодо фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими. Наголошує, що вказівка у формулюванні обвинувачення про березень 2018 року є технічною помилкою, оскільки у процесуальному документі викладено всі обставини, які стосуються перебування обвинуваченої на службі в 2014 році. Також прокурор посилається на те, що всупереч вимогам ст.314 КПК України суд першої інстанції вдався до оцінки дій обвинуваченої та доказів, що не передбачено на цій стадії судового розгляду. Зазначає, що під час судового розгляду вказані судом першої інстанції обставини можуть бути усунені або змінені відповідно до вимог ст.ст.338, 339 КПК України. Звертає увагу та те, що для встановлення наявності складу злочину, передбаченого ч.1 ст.402 КК України, в діях військовослужбовця не є обов`язковим наявність нормативно-правового акту та вказівки його реквізитів про обов`язок військовослужбовця з`явитися на службу. Вказує, що всупереч вимогам ч.5 ст.27 КПК України судовий розгляд не фіксувався відеозаписувальним технічним засобом, що є істотним порушенням вимог КПК України.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідають вимогам ст.291 цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність саме в обвинувальному акті таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Аналіз змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_8 дає підстави вважати помилковим висновок суду першої інстанції про його невідповідність зазначеним вище вимогам кримінального процесуального закону.
Обставини, які відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) викладено так, як вони встановлені органом досудового розслідування.
Вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації в обвинувальному акті дотримано, що в повній мірі дає змогу зрозуміти суть висунутого обвинувачення в цьому кримінальному провадженні.
Суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору як необхідно викласти формулювання обвинувачення або поліпшити якість обвинувального акту, тим самими проявляючи упередженість, яка виражається у наданні вказівок прокурору як краще викласти обвинувачення.
Суд не вправі спонукати прокурора до уточнення обвинувального акту, внесення до нього змін, у тому числі щодо фактичних обставин скоєння злочину, тощо.
Зі змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_8 випливає, що в ньому конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, тобто прокурором сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію, яка дає повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, повертаючи обвинувальний акт прокурору із зазначених в ухвалі підстав, суд фактично вдався до аналізу та оцінки фактичних обставин провадження, його правової кваліфікації, зокрема, нормативно-правових актів, не звернувши уваги на те, що під час викладу фактичних обставин справи прокурором вказано, які саме вимоги закону щодо обов`язків військовослужбовців ОСОБА_8 було порушено, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вийшов за межі своїх повноважень, тоді як під час підготовчого судового засідання суд лише перевіряє обвинувальний акт на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
Крім того, при отриманні копії обвинувального акту, складеного слідчим та затвердженого прокурором, ані ОСОБА_8 , ані її захисник ОСОБА_7 не заявляли про порушення права на захист обвинуваченої із зазначених вище питань, зокрема, про незрозумілість та неконкретність висунутого обвинувачення.
Також, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності суперечностей у обвинувальному акті при викладені формулювання обвинувачення, оскільки перевіркою матеріалів установлено, що у процесуальному документі вказано конкретні дати вчинення злочинів у 2014 році. Вказівка у одному абзаці тексту про вчинення злочину у березні 2018 році є лише технічною помилкою, яка не перешкоджає призначенню справи до судового розгляду.
Інших обставин про порушення прокурором вимог ст.291 КПК України під час звернення з обвинувальним актом, судом першої інстанції не вказано.
Колегія суддів за результатами апеляційного розгляду дійшла висновку, що суд першої інстанції без визначених ст.ст. 291, 314 КПК України підстав повернув прокурору обвинувальний акт, у зв`язку з чим рішення суду про повернення прокурору обвинувального акту не можна визнати законним та обґрунтованим, тому воно має бути скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційні вимоги прокурора.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 10 січня 2019 року, якою прокурору повернуто обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.407, ч.1 ст.402 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2