ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 490/2698/15-к
провадження № 51-5962км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 квітня 2018 року та прокурора на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 квітня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , будучи раніше судимими, вчинили злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за обставин викладених у вироку.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначив покарання.
Так, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів і призначено покарання:
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили, та згідно з ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в період з 03 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднано покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили, та зарахувати згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів. Ухвалено цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без розгляду
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 04 квітня 2018 року вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 змінено.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням змін та доповнень, зараховано ОСОБА_8 відбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року з 28 травня 2015 року по 29 листопада 2017 року, у тому числі, з 28 травня 2015 року по 29 жовтня 2015 року включно, з 03 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 30 жовтня 2015 року по 02 серпня 2016 року, з 21 червня 2017 року по 29 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням змін та доповнень, зараховано ОСОБА_6 відбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року з 12 березня 2015 року по 04 квітня 2018 року, у тому числі, з 19 травня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 12 березня 2015 року по 18 травня 2015 року, з 21 червня 2017 року по 04 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеності винуватості та кваліфікації дій, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком і вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року. При цьому періоди з 28 травня 2015 року до 27 листопада 2015 року та з 03 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а періоди з 28 листопада 2015 року до 02 серпня 2016 року та з 21 червня 2016 року до 29 листопада 2017 року день за день.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі 2 років, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком і вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України вважати, що у строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, зараховано відбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року з 19 травня 2015 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 12 березня 2015 року до18 травня 2015 року, з 21 червня 2017 року до 04 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без змін.
В обґрунтування наведеного прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: вважає, що при визначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України судом неправильно застосовано принцип призначення покарання.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеності винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування наведеного зазначає, що засудженому ОСОБА_6 зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має бути проведено за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року №838-VІІI, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046- VIII, який погіршує становище особи.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав свою касаційну скаргу, вважає, що судом неправильно застосовано принцип призначення покарання та заперечив проти касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 , оскільки це питання належить вирішити в порядку виконання покарань.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається із касаційної скарги прокурора, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , він оскаржує неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме при призначенні покарання засудженим ОСОБА_8 й ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі цієї норми, суд першої інстанції застосував принцип часткового приєднання покарання за попередніми вироками, що є неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність.
Оцінюючи вказані доводи прокурора, Верховний Суд звертає увагу на те, що хоча у вироку суду першу інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , залишеному в цій частині без зміни апеляційним судом, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і зазначено про «часткове приєднання покарання» за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року, далі суд ухвалив (з урахуванням змін, зазначених в ухвалі апеляційного суду) зарахувати до призначеного їм покарання термінів покарання, які вони відбули за попередніми вироками. Таким чином, судом фактично правильно застосовано передбачений ч. 4 ст. 70 КК України принцип часткового складання покарань з подальшим зарахуванням у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбутого повністю або частково за попередніми вироками. При цьому вживання слів «частково приєднати покарання» замість «часткового складання покарань» у даному випадку не призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки часткове складання покарань по суті відбувається саме шляхом приєднання (додавання) до одного покарання частини іншого. Більше того, слово «приєднувати» є одним із синонімом слів «додавати» і «складати» (Караванський С. Практичний словник синонімів української мови. К., 2000. С. 92).
Схожу позицію було висловлено Верховним Судом у справі № 263/12658/16-к, де суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції вірно визначив засудженому остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, але при формулюванні рішення в цій частині допустив неточне вживання терміну, зазначивши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2016 року, що в даному випадку, на думку Верховного Суду, не становило істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та не було безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення. У цьому провадженні вироком місцевого суду, залишеним без змін у цій частині ухвалою апеляційного суду, після призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом «частково приєднання невідбутої частини покарання» було ухвалено рішення про зарахування в строк відбуття покарання строку покарання, відбутого за попереднім вироком як попереднє ув`язнення з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
У той же час, обставини даного провадження відрізняються від справи № 240/312/14-к, де Верховний Суд дійшов висновку, що приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком не передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, а тому є неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, в указаній справі суд першої інстанції з посиланням на ч. 4 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання засудженому у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців 10 днів шляхом «часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком» без подальшого зарахування у строк остаточного покарання строку покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, як того вимагає ч. 4 ст. 70 КК України.
На підставі викладеного Верховний Суд доходить висновку, що хоча суди першої інстанції вжив формулювання, яке дослівно не відтворює текст ст. 70 КК України, по суті він правильно застосував принцип часткового складання покарань із подальшим зарахуванням до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю або часткового відбутого покарання за попередніми вироками.
Враховуючи наведене касаційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Як убачається із касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , він, як і прокурор, не оспорює та не заперечує фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильності кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК України.
Враховуючи наведене, Верховний Суд фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК України не переглядає.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_6 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та необхідність здійснення перерахунку відбутого строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні, з огляду на ст.ст. 63, 64 Конституції України та ст. 5 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції ухвалив строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили, та згідно ч. 4 ст. 70 КК України зарахував йому покарання відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України в період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, з урахуванням рішення судів щодо запобіжного заходу та початку строку відбування покарання відносноОСОБА_6 , ухвалених вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12 березня 2015 року, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року та оскаржуваним вироком, даних ухвали Центрального районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2015 року (а.п. 28 т. 2) щодо переведення обвинуваченого ОСОБА_6 до слідчого ізолятора, даних довідки слідчого ізолятора щодо прибуття обвинуваченого (а.п. 195 т. 2), відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням змін та доповнень, суд апеляційної інстанції зазначив, що підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року з 12 березня 2015 року по 04 квітня 2018 року, у тому числі, з 19 травня 2015 року (переведення до слідчого ізолятора за ухвалою суду) по 20 червня 2017 року включно (чинність Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 12 березня 2015 року по 18 травня 2015 року, і з 21 червня 2017 року по 04 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, місцевий та апеляційний суди застосували правила ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , який мав місце з 12 березня 2015 року по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»).
Разом з тим, виходячи з висновку Великої Палати Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення по 04 квітня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Як вбачається з інформації, отриманої від старшого інспектора ГКВСР ДУ «Снігурівська ВК №5» ОСОБА_12 , засуджений ОСОБА_6 прибув до ВК №5 19 квітня 2018 року, у період з 21 червня 2017 року до 19 квітня 2018 року він знаходився в Миколаївському СІЗО, звільнився з ВК №5 10 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання. Аналогічну інформацію було надіслано на адресу суду захисником засудженого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 .
Таким чином, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, судові рішення щодоОСОБА_6 підлягають в цій частині зміні.
Поряд з цим Верховний Суд зауважує, що підстав для зміни в цій частині судових рішень щодо ОСОБА_8 , згідно вимог ч. 2 ст. 433 КПК України не вбачається, оскільки суд касаційної інстанції на час розгляду справи не має інформації, чи не вирішувалось це питання в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України. Якщо воно не вирішувалося, то може бути вирішено окремо в порядку виконання судового рішення.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 слід задовольнити, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 квітня 2018 року змінити.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 04 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3