У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, зареєстрованих в ЄРДР за № № 0003590, 0004787 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання, а саме, з 09.12.2017 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди на користь ОСОБА_9 3 600 грн., на користь ОСОБА_10 3 500 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день з 09.12.2017 р. до дня набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити йому покарання.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, висновків суду щодо кваліфікації його дій, вважає вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 , які він вчинив 05.10.2017 р. та 09.12.2017 р. за викладених у вироку обставин, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і оскільки крадіжки, вчинені ОСОБА_6 , кваліфікуються за однією і тією статтею та частиною статті КК України і відповідають одному і тому злочину, то сукупності злочинів не утворюють, а тому кваліфікація дій ОСОБА_6 і призначення покарання за вказаними двома епізодами крадіжок повинні здійснюватись за ч. 2 ст. 185 КК України, як за один злочин.
Звертає увагу на те, що встановивши, що на досудовому слідстві обвинувачений з 09.12.2017 р. перебував під вартою, суд, в оскаржуваному вироку, залишивши без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не вирішив питання про залік досудового тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає, що з вироком не згоден, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги багато фактів, зокрема стан його здоров`я.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.09.2017 р. близько 08.30 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 , який знаходився біля магазину «Тепло-Холод» по вул. 6 Слобідській у м. Миколаєві, раптово виник злочинний корисливий умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, реалізуючи який, з метою власного незаконного збагачення, діючи з корисливих мотивів, обвинувачений зустрівся зі ОСОБА_9 . Усвідомлюючи, що останньому потрібен кондиціонер в домоволодінні, ввівши його в оману з приводу реальних цілей, в ході розмови попросив грошові кошти в сумі 3 600 грн., начебто для установки зазначеної техніки. ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, добровільно погодився та надав ОСОБА_6 зазначені грошові кошти, вважаючи, що за дані грошові кошти останній придбає та встановить у його домоволодінні кондиціонер.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_6 , під приводом купівлі додаткових запчастин для установки майбутнього кондиціонеру, відлучився з місця вчинення злочину та в подальшому зник, розпорядившись грошовими коштами за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3 600 грн.
05.10.2017 р. близько 08.30 год. ОСОБА_6 знаходився в квартирі АДРЕСА_2 з дозволу власниці квартири ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, з метою власного збагачення, діючи повторно та з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу заволодів пральною машиною марки «Indesit», належною ОСОБА_10 . Після вчинення зазначених дій ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 3 500 грн.
09.12.2017 р. приблизно о 17.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись неподалік від Загальноосвітньої школи № 39 по вул. Нікольській, 6 в м. Миколаєві, побачив автомобіль марки «Mitsubishi COLT», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із вказаного транспортного засобу, реалізуючи який, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_11 та сторонніх осіб, підняв з землі камінь та підійшов до правої передньої пасажирської двері вказаного автомобіля. Каменем розбивши скло, обвинувачений викрав окуляри вартістю 250 грн., словник вартістю 150 грн., термос металевий в чохлі чорного кольору вартістю 400 грн. та інше майно ОСОБА_11 . Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 825 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість злочинів, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, визнав, обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В ст. 129 Конституції України, вказується на те, що забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК його віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Ст. 59 Конституції України проголошує право кожного на професійну правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У положеннях ст. 20 КПК України, що розкривають зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.
Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, за довідкою Миколаївського обласного наркологічного диспансеру Миколаївської обласної ради № 3034 від 18.10.2017 р., ОСОБА_6 з 12.02.2009 р. перебуває на «Д» обліку в обласному наркологічному диспансері з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності».
Наявний діагноз, відповідно до чинної Міжнародної статистичної класифікації хвороб та проблем, пов`язаних зі здоров`ям десятого перегляду (МКХ-10), свідчить про психічну патологію. Тобто, у ОСОБА_6 наявна психічна вада, внаслідок якої він нездатний повною мірою самостійно реалізувати свої права у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції після отримання двох кримінальних проваджень відносно ОСОБА_6 (внесених до ЄРДР за № 0003590 та № 0004787) прийнято рішення про їх об`єднання в одне судове провадження.
В кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0004787, для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 доручено адвокату ОСОБА_8 , який і здійснював свої обов`язки захисника відносно ОСОБА_6 протягом досудового розслідування та судового розгляду в кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0004787.
В кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003590 слідчим, незважаючи на відповідь Миколаївського обласного наркологічного диспансеру від 18.10.2017 р. про наявність у ОСОБА_6 захворювання, захисник не залучений, і, 25.10.2018 р. ОСОБА_6 повідомлений про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003590 в суді першої інстанції також здійснювався за відсутністю захисника.
Отже, протягом як досудового розслідування так і судового розгляду, вимог законодавства щодо забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, як однієї із загальних засад кримінального провадження не дотримано. Порушення права ОСОБА_6 на захист, передбачене ст. 42, 52 КПК України, за умов його обов`язкового забезпечення захисником, з урахуванням відомостей про наявність у ОСОБА_6 розладів психіки, свідчить про те, що ОСОБА_6 був позбавлений повною мірою захищатися від пред`явленого обвинувачення.
Під час судового засідання, в суді першої інстанції ОСОБА_6 визнав свою вину в інкримінованих йому досудовим розслідуванням кримінальних правопорушеннях, на підставі чого, суд першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім допиту обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та доказів, які характеризують його особу.
Проте, надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо фактичних обставин вчинених ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0003590, не можуть прийматись до уваги, як доказ його вини.
Встановлені апеляційним судом обставини, а саме не дотримання стороною обвинувачення вимог Кримінального процесуального Кодексу України щодо обов`язкові участі захисника відносно особи, яка внаслідок психічних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права на стадії досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003590, свідчать про позбавлення обвинуваченого можливості ефективно здійснювати свій захист на стадії, як досудового розслідування так і судового розгляду, та вказують на суттєве порушення процедури доведення вини обвинуваченого та порядку здійснення кримінального провадження, за відсутності можливості виправити такі порушення на стадії апеляційного розгляду.
Враховуючи наведене, апеляційний суд, вважає за необхідне, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України, кримінальне провадження, відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003590 закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримати.

За наведених обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, не розглядаються.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про пом`якшення призначеного йому покарання, з урахуванням наявних захворювань, то апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався та, призначаючи ОСОБА_6 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, врахував ступінь його тяжкості, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, визнав, обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Отже, підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, як того просить обвинувачений, не вбачається.

Разом з цим, оскільки судом апеляційної інстанції встановлені обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, та провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0003590 підлягає закриттю, а ОСОБА_6 відповідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, за ч. 2 ст. 185 КК України, призначені різні розміри покарання, і, визначити, яке саме відноситься до відповідного кримінального провадження, не представляється можливим, апеляційний суд вважає, за необхідне, з метою недопущення погіршення правового становища обвинуваченого ОСОБА_6 , визначити останньому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0004787, менш тяжке покарання призначене оскаржуваним вироком, за цей злочин.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України, ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день з 09.12.2017 р. до дня набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 частковому задоволенню, як такі, що містили вимоги про зміну вироку. Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0003590 підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України, в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0003590 вирок скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
Виключити посилання суду на застосування ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0004787 з призначенням покарання у виді позбавленні волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3