ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/799/18 Справа № 213/1133/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000363, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 до призначеного покарання за цим вироком, та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.10.2018 виправлено описку в мотивувальній та резолютивній частинах вказаного вироку, з зазначенням: На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеним за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 року, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 , 23.03.2018 приблизно о 17 годині 48 хвилин знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-306», розташованому по вул. Недєліна, буд.27, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні у магазині покупці та працівники магазину не спостерігають за його діями, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, умисно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь, взяв одну упаковку кави «Jacobs Monarch» 200г розчина сублімована, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 134 від 25.04.2018 року становить 173,67 гривень та дві пляшки віскі 0,5 л «Jameson» 40%, вартість якого становить 401,11 гривень за одну одиницю, на загальну суму 802,22 гривень, загальною вартістю 975,89 гривень. Після цього, ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні дії, з метою подальшого обернення зазначеного майна на свою користь, сховав зазначену упаковку кави до кишені, та дві зазначені пляшки віскі під одягнену на ньому одежу, тим самим приготував зазначене майно до викрадення, та пройшов повз каси без здійснення оплати, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, і не вчинив усіх дій які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки приблизно о 17 годині 56 хвилин, був затриманий при виході з магазину працівниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет».
Крім того, ОСОБА_5 , 27.03.2018 приблизно о 09 годині 54 хвилини знаходився в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «ЕВА» №64, розташованому по пр. Південний, буд.25А, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні у магазині покупці та працівники магазину не спостерігають за його діями, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь, взяв туалетну воду ММ Еспрі Карло Бонетті Епік парфумована вода чоловіча 100 мл (тестер), вартість якої становить 278 гривень та гаманець Au W2017-5-1, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 134 від 25.04.2018 року становить 148,75 гривень, загальною вартістю 426,75 гривень. Після цього, ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні дії, з метою подальшого обернення зазначеного майна на свою користь, сховав зазначене майно у кишеню одягненої на ньому куртки, тим самим приготував зазначене майно до викрадення, та пройшов повз каси без здійснення оплати, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, і не вчинив усіх дій які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки приблизно о 10 годині 10 хвилин, був затриманий при виході з магазину працівниками магазину ТОВ «РУШ».
Крім того, ОСОБА_5 , 04.04.2018 приблизно о 14 годині 28 хвилин знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-163», розташованому по пр. Перемоги, буд.11, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні у магазині покупці та працівники магазину не спостерігають за його діями, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, умисно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь, взяв одну пляшку коньяку 0,5 л «Шабо» VSOP 5 зірок 40%, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 134 від 25.04.2018 року становить 137,76 гривень та одну пляшку коньяку 0,5 л «Шустов» ординарний 5 зірок 40%, вартість якого становить 138 гривень, загальною вартістю 275,76 гривень. Після цього ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні дії, з метою подальшого обернення зазначеного майна на свою користь, сховав зазначені пляшки коньяку під одягнену на ньому одежу, тим самим приготував зазначене майно до викрадення, та пройшов повз каси без здійснення оплати, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, і не вчинив усіх дій які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки приблизно о 14 годині 30 хвилин, був затриманий при виході з магазину працівниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет».
Крім того, ОСОБА_5 , 06.04.2018 приблизно о 09 годині 01 хвилині знаходився в приміщенні магазину ТОВ «Український Рітейл» «Брусничка» №03393, розташованому по вул. Недєліна, буд.43, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні у магазині покупці та працівники магазину не спостерігають за його діями, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь, викрав дві пляшки коньяку «Болград» ординарний п`ять зірок 0,5 л, вартість якого становить 150,75 гривень за одну одиницю, на загальну суму 301,50 гривень, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, сховав їх під одягнену на ньому одежу, пройшов повз каси без здійснення оплати, вийшов з приміщення вищезазначеного магазину, та утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його, таким чином, на свою користь та спричинивши тим самим ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду на зазначену вище суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; - за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеним за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 року, остаточно ОСОБА_5 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 року за період з 10.04.2018 року по 05.09.2018 року включно.
В решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, не призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього, безпідставно, частково приєднав невідбуте покарання, призначене йому вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч.1 ст.71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказані злочини було вчинено обвинуваченим 23 березня 2018 року, 27 березня 2018 року, 04 квітня 2018 року та 06 квітня 2018 року тобто до ухвалення вироку Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципів часткового приєднання покарань, визначених ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком й вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, підлягає скасуванню ухвала суду першої інстанції у цьому провадженні від 10 жовтня 2018 року про виправлення описки у вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 , як невідємна частина вироку, оскльки зміна покарання шляхом виправлення описки у вироку, є неприпустимою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року про виправлення описки у вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4