Справа № 444/2059/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/304/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоросійське, Скадовського району, Херсонської області та жителя АДРЕСА_1 ,який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України,-

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України та із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України призначено покарання на 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є його власністю.

Визнано винним за ч.1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є його власністю.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14 липня 2017 року, тобто з часу фактичного затримання.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що вінна виконання злочинного умислу незаконно придбати, зберігати, перевезти для власного вживання, без мети збуту, та в подальшому перемістити з України до Республіки Польща через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичний засіб канабіс, перебуваючи в с.Новоросійськ, Скадовського району, Херсонської області, в період з 07 по 13 липня 2017 року , в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 67,58 грам, який 13 липня 2017 року, ОСОБА_6 помістив у два поліетиленові пакунки, обмотані клейкою прозорою стрічкою, які в подальшому, з метою утруднення виявлення, помістив на підстилки сандаль, які були на ньому . В подальшому ОСОБА_6 зберігав даний наркотичний засіб та перевозив його звідки рейсовим автобусом сполученням «Херсон-Варшава», р.н. НОМЕР_1 перевіз цей наркотичний засіб в міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС України, що на території Річківської сільської ради , Жовківського району, Львівської області .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 прибувши 14.07.2017 о 06:00 рейсовим автобусом сполученням «Херсон-Варшава», р.н. НОМЕР_1 , в міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС України ОСОБА_6 , керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу, переміщаючись з України в Республіку Польща через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС, що розташований на території Річківської сільської ради , Жовківського району Львівської області, діючи умисно, на підстилках сандаль, які були на ньому, з приховуванням від митного контролю, способом, що утруднював виявлення, намагався незаконно перемістити через митний кордон України, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 67,58 грама, однак свій намір до кінця не довів, оскільки наркотичний засіб був виявлений співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 під час прикордонно-митного контролю. При цьому, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Не погоджуючись з даним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 червня 2018 рокута виправдати його ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 305, ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, оскільки його було знято з рейсового автобуса під час проходження прикордонного контролю, тобто до проходження митного контролю, а відтак він не міг вчинити контрабанду наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Окрім того, також зазначає, що не вчиняв злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме не переміщав через державний кордон наркотичних засобів, а виявлені наркотичні засоби йому підкинули працівники поліції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , змінив апеляційні вимоги, а саме просив вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 червня 2018 року змінити, а саме в частині його обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України провадження у справі закрити за відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.
Вважає, що жоден із доказів, на які покликається суд у своєму вироку, не містить доказів його вини за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України. Зазначив, що митний контроль не проходив, а проходив паспортний.
Окрім того, пояснив, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України визнає та пояснив, що коли дізнався, що його не пропускають через митний кордон, вирішив придбати наркотичний засіб для особистого вживання на пункті пропуску у приміщенні прикордонників та заховав у кишеню куртки. В подальшому коли дізнався, що його будуть оглядати викинув їх на підлогу та відштовхнув їх ногою подалі від себе. Зазначив, що довгий час вживає наркотичні засоби.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.1 ст. 309 КК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 , який будучи допитаним у районному суді пояснив, що є працівником Жовківського відділення Кам`янка-Бузького відділу НП України у Львівській області. В середині липня 2017 року він разом з іншим працівником ОСОБА_10 поїхали на Рава-Руський митний пост. На місці стали спілкуватись з ОСОБА_6 і вирішили доставити його у відділення поліції і тому стали очікувати автомобіль групи швидкого реагування. В якийсь момент він помітив, що у ОСОБА_6 між взуттям (відкриті босоніжки) та ногою є якийсь предмет. Він спитав його про це і попросив показати. Однак, ОСОБА_6 відповів, що це ортопедичні стельки . На його вимогу він зняв взуття і тоді було виявлено, що це були пачки з під сигарет , а в пачках була якась невідома речовина. Самі пачки були замотані скотчем. ОСОБА_6 в якийсь момент сказав, що ці предмети йому не належать.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , який в суді першої пояснив, що він є працівником Жовківського відділення К.-Бузького відділу НП України у Львівській області. В середині липня 2017 року поступило повідомлення від прикордонної служби про те, що в одного з пасажирів при перетині державного кордону знайшли відмички до замків та маску. За дорученням керівництва він з іншим працівником ОСОБА_9 виїхали на Рава-Руський митний пост. На місці стали спілкуватись з ОСОБА_6 і вирішили доставити його у відділення поліції. Для цього чекали службовий автомобіль. ОСОБА_9 побачив, що в ОСОБА_6 в босоніжках був якийсь пакет і попросив ОСОБА_6 показати взуття. Однак, ОСОБА_6 сказав , що до цього його вже перевіряли і відкинув від себе свої босоніжки. Пакети були між стопою ноги і босоніжками. Це були дві пачки з під сигарет , сплюснуті і обмотані скотчем. Після цього, ОСОБА_6 казав, що думав , що оскільки його раз детально оглядали, то не будуть робити це вдруге. Також казав, що це він зберігав для себе , тобто для власного вживання. ОСОБА_6 неодноразово ходив в туалет і там фактично міг викинути (чи іншим чином позбутись) вказані пакети , однак цього не зробив. Побачивши це , прибігли працівники ДПС і фактично з цього часу стали займатись цією справою.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , яка, будучи допитаною в суді першої інстанції, пояснила, що є працівником державної прикордонної служби. 14.07.2017 року вона виконувала обов`язки по контролю за пасажирами та транспортними засобами на контрольно-пропускному пункті "Рава-Руська". Коли заїхав рейсовий автобус при паспортному контролі спрацювала база даних інформування правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 , а саме його було поставлено на контроль оперативно-розшуковим відділом. Про що, по телефону було проінформовано ініціаторів контролю. У відповідь було запропоновано детально оглянути транспортних засіб та особисті речі ОСОБА_6 . Особисті речі працівники прикордонного наряду оглядали з представником митного органу, оскільки самостійно оглядати особисті речі права не мають. Серед особистих речей знайшли балаклаву, відмички до замків. Автобус оглядався з допомогою службової собаки , однак, службова собака не може застосовуватись до особистого огляду особи, а відтак така і не застосовувалася до огляду ОСОБА_6 . Відповідно до технологічної схеми спочатку проводиться митний контроль, а потім прикордонний контроль, саме тому прикордонний контроль був після митного оформлення. Під час його присутності жодних наркотичних засобів в ОСОБА_6 виявлено не було.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який будучи допитаним у районному суді пояснив, що є працівником державної прикордонної служби. 14.07.2017 року він виконував обов`язки по контролю за пасажирами та транспортними засобами на контрольно-пропускному пункті "Рава-Руська". Коли ОСОБА_6 був знятий з рейсового автобуса він знаходився разом з ним. У ОСОБА_6 вилучили балаклаву, трубку прилаштовану для куріння. Він кінолог, однак для пошуку заборонених предметів службова собака не застосовувалась .

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції, що є працівником державної прикордонної служби. 14.07.2017 року він знаходився на службі в приміщенні автоматизованої системи управління та слідкував за подіями на КПП через монітор. В якийсь момент приблизно о 14.00-15.00 год. він побачив на моніторі як вибігла людина з кімнати поглибленої перевірки документів в туалет. За ним вибіг працівник ДПС.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , який в суді першої пояснив, що працює на Рава-Руському митному пості ДФС Львівської митниці. 14.07.2017 року він виконував обов"язки по митному контролю за пасажирами та транспортними засобами. Його усно працівники прикордонної служби повідомили про спрацювання системи інформування внаслідок чого особу ОСОБА_6 зняли з рейсового автобуса, який пересікав державний кордон в напрямку Республіки Польща. До особистого огляду ОСОБА_6 його не залучали. Жодних орієнтувань правоохоронних органів на даного громадянина не було. ОСОБА_6 зняли з автобуса вже в прикордонному контролі, тобто після проходження митних процедур. Процедура участі працівника митниці після митного огляду є виписаною процедурно, а саме це повинен бути переогляд митний за спеціальним рішенням начальника митного поста, тобто за рішенням (дозволом) на процедуру повторного митного переогляду, який фіксується в спеціальному журналі. Зняли ОСОБА_6 з рейсового автобуса після процедури митного оформлення, а тому працівники митного органу і не могли приймати участі у процедурі його митного переогляду.

Зазначені вище показання свідків є послідовними та узгоджуються не тільки між собою, а з іншими дослідженими матеріалами провадження.

Зокрема, протоколом огляду місця події від 14.07.2017 та фототаблицями до нього вбачається, що в приміщенні кімнати поглибленої перевірки документів та проведення заходів контролю ПП "Рава-Руська" на підлозі знаходяться два пакунки, обмотані в прозору клейку стрічку (скотч) , в середині яких знаходяться обгортки від сигарет. В середині даних пакетів виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору. В подальшому спеціалістом здійснено розпакування вказаних двох пакунків та проведено зважування в ході якого встановлено, що маса речовини , що знаходиться в пакунку із обгорткою "Colts" становить 37,7 грам, маса речовини , що знаходиться в пакунку із обгорткою "LM" становить 43,15 грам. Окрім того, ОСОБА_6 добровільного виклав із кишені сигарети та особисті речі, серед яких був металевий предмет золотистого кольору, циліндричної форми, який попередньо встановлено призначений для куріння марихуани. Виявлене під час огляду місця події було вилучено.

Протокол огляду місця події від 14 липня 2018 року проведено за участю ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та молодшого інспектора прикордонної служби ОСОБА_17 .

Висновком експерта № 2.1-0952/17 від 10.08.2017, згідно якого надані на дослідження рослинні речовини в двох полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна кількість канабісу у двох полімерних пакетах в перерахунку на суху речовину становить 67,58 грам.

Постановою про уточнення маси виявленої і вилученої наркотичної речовини 14.07.2017 в ПП «Рава-Руська» у підозрюваного ОСОБА_6 від 31.08.2017 згідно якої, при уточненні кількості виявленої в ході огляду місця події наркотичної речовини-канабісу величину в перерахунку на суху речовину, яка вказана у висновку експерта № 2.1-0952/17 від 10.08.2018 встановлено її вагу 67,58 грама.

Висновком експерта № 2.1-0951 від 09.08.2017, згідно якого на наданих зрізах нігтів з пальців лівої руки, на зрізах нігтів з пальців лівої ноги, зрізах нігтів з пальців правої руки, на зрізах нігтів з пальців правої ноги виявлено в слідовій кількості тетрагідроканабінол та інші канабіноїди, характерні для наркотичних засобів з рослин коноплі (канабісу, гашишу, екстракту канабісу).

Висновком експерта №2.1-0954/17 від 16.08.2017, згідно якого, на внутрішніх поверхнях кишень куртки, спортивних штанів та на поверхні лівої сандалі виявлено в слідовій кількості тетрагідроканабінол та інші канабіноїди, характерні для наркотичних засобів з рослин коноплі (канабісу, гашишу, екстракту канабісу).

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та надавши їм належну оцінку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, що вірно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до п.8 Постанови пленуму ВСУ від 03.06.2005 року N 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» при розгляді справ про контрабанду судам слід мати на увазі, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. Замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України передбачає дві альтернативні форми дій: 1) переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів через митний кордон України поза митним контролем; 2) переміщення зазначених предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони контрабанди є місце вчинення злочину - митний кордон.

У відповідності до ст. 10 МК України, межі митної території України є митним кордоном України, який збігається з державним кордоном України за винятком меж території спеціальних митних зон.

Так, сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції не заперечив факту наявності у нього наркотичних засобів.

Із матеріалів провадження вбачається, що особливо небезпечний наркотичний засіб, був виявлений у ОСОБА_6 до його фактичного переміщення через митний кордон України.

Таким чином, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, як закінчений замах на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто закінчений замах на їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, оскільки ОСОБА_6 не перемістив через митний кордон України в пункті пропуску «Рава-Руська» Львівської митниці, з прихованням від митного контролю наркотичний засіб, а лише виконав усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Доводи ОСОБА_6 про те, що у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, оскільки виявлені наркотичні засоби він придбав на пункті пропуску у приміщенні прикордонників після того, коли дізнався, що його не пропускають через митний кордон України, а саме до проходження митного контролю, є безпідставними та не обґрунтованими, а тому визнаються апеляційним судом, як захисна позиція з метою ухилення або ж зменшення обсягу відповідальності, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження та дослідженими судом доказами.

Так, відповідно до п.6 Технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб , автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, затвердженої постановою КМУ від 21.05.2012 №451, у разі в`їзду (прибуття) осіб, транспортних засобів і ввезення товарів в Україну здійснення їх контролю розпочинається прикордонним контролем і закінчується митним контролем, у разі виїзду (вивезення) товарів з України - розпочинається митним контролем і закінчується прикордонним контролем.

Як вбачається з звукозапису судового засідання від 01.02.2018 свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції, окрім іншого ствердив, що ОСОБА_6 , прикордонним підрозділом, було знято з транспортного засобу після завершення митного контролю в повному обсязі на етапі прикордонного контролю.

Окрім того, проходження митного контролю ОСОБА_6 підтвердила в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 .

Також, наведеним спростовуються доводи апелянта, щодо того, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 у вироку щодо проходження ним митного контролю викладені невірно, є безпідставними.

Дослідженим під час судового слідства доказам у їх сукупності судом першої інстанції було надано належну оцінку, з врахуванням положень ст.84 КПК України, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Підстав вважати, що під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, немає.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та особу винного , який посередньо характеризується, не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, , відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, яка обтяжує покарання рецедив злочину. Таке покарання з дотриманням вимог ч.3 ст.68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що покарання, призначене обвинуваченому судом, за своїм видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відтак підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Жовківського районного Львівської області від 01 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4