Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/42/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.01.2019 року. 03 січня 2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02.07.2018 року, якою клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-7, задоволено частково,
ВСТАНОВИВ:
Засуджений ОСОБА_8 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про зарахування йому в строк відбування покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року та попередніх вироках з 27 лютого 2013 року по 20 червня 2017 року строк тримання в місцях попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
За наслідком розгляду клопотання засудженого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що клопотання засудженого підлягає частковому задоволенню, оскільки зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення лише по кримінальному провадженню за вироком Тернівського районного суду, м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року по якому особу було засуджено, і лише строк попереднього ув`язнення, тобто з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили.

Таким чином, засудженому ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2016 року по 14 травня 2016 року за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року зараховано за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-7, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу районного суду скасувати та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 27 лютого 2013 року по 20 червня 2017 року, та звільнити його від відбування покарання, оскільки відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-VII, строк його попереднього ув`язнення перевищує фактично призначене йому покарання.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції хоча і зарахував йому один місяць та один день з розрахунку день за два. Однак залишив поза увагою, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до нього застосований з 27.02.2013 року, та з того часу знаходився під вартою в рамках декількох кримінальних проваджень.

Зазначає, що у СІЗО перебував чотири роки 11 місяців і весь цей час перераховувався з одного суду до іншого, так як деякі вироки відносно нього були скасовані неодноразово.

Так, вироком Тернівського районного суду м. Кривий Ріг від 13 квітня 2016 року, він був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 25 грудня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років 4 місяці, ухвалено початок строку рахувати з 13 квітня 2016 року.

Проте, Тернівський суд не взяв до уваги та не врахував, що йому було перераховано Дзержинським районним судом ухвалою від 05 травня 2017 року строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два з 27 лютого 2013 року по 29 січня 2015 року включно. Але по прибуттю у Петрівську виправну колонію йому відмовили зараховувати цей строк.

Також, суд першої інстанції зарахував йому строк попереднього ув`язнення відповідно до останнього вироку, не дочекавшись ухвалу відповідно до якої він перебував по 31 січня 2018 року у СІЗО м. Кривий Ріг для участі у розгляді кримінального провадження, відповідно до вироку Саксаганського суду м. Кривий Ріг.

Таким чином, засуджений ОСОБА_8 вважає, що з урахуванням Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-VII, він відбуває покарання з 27 лютого 2013 року по 31 січня 2018 року, та не звільнявся до моменту скасування закону 20 червня 2017 року, тобто 4 роки 4 місяці.
А отже перерахунок вказаного час у складає 8 років 8 місяців, що перевищує строк призначеного йому покарання.
Заслухавши головуючого-суддю, в дебатах засудженого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, яка просила апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, вивчивши матеріали клопотання, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався повною мірою та обґрунтовано задовольнив частково клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення, за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-7, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 13 квітня 2016 року по 14 травня 2016 року.
Як убачається з матеріалів судового провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Вiдповiдно до ст. 71 КК Укpаїни, до покаpання, пpизначеного за даним виpоком, частково пpиєднано невiдбуте покаpання за виpоком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 25 грудня 2014 року i пpизначено ОСОБА_8 остаточне покаpання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вказаним вироком визначено строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховувати з 13 квітня 2016 року.
Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вказаний вирок набрав законної сили 14 травня 2016 року, тобто з дня проголошення вироку до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні тримався під вартою з 13 квітня 2016 року по 14 травня 2016 року.
Отже, в ході судового розгляду клопотання засудженого в суді першої інстанції обґрунтовано встановлені підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року у період з 13 квітня 2016 року по 14 травня 2016 року.
Доводи засудженого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції повинен був зарахувати йому у строк попереднього ув`язнення строк його перебування під вартою в інших кримінальних провадженнях, з 27 лютого 2013 року по 20 червня 2017 року, є необґрунтованим з таких підстав.

Відповідно до матеріалів справи та довідки від 18.12.2018 року №136-Д, наданою ДУ «Петрівська виправна колонія (№49)», вбачається, що засуджений ОСОБА_8 арештований 27.02.2013 року та засуджений 20.05.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.4 ст.187; ч.2 ст.186; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263; ч.1 ст.70; ст.71 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання відраховувати з 27.02.2013 року, - вказаний вирок скасований ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.09.2013 року, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

20.06.2013 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК Україні шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання поглинуто покаранням призначеним за вироком Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2013 року. Всього до відбуття 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання рахувати з 27.02.2013 року. Вирок набув законної сили: 22 липня 2013 року.

Згідно вироку Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2015 року,вирок Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2013 року скасовано за нововиявленими обставинами. Ухвалено по даній справі новий вирок, яким ухвалено вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.186; ч.4 ст.70 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання обчислювати з 27.02.2013 року.

Згідно ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 15.03.2016 року вирок Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2015 року у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2013 року скасовано та призначено новий судовий розгляд.

05.08.2013 року Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 знову засуджений за ч.3 ст.185; ст.71; ч.4 ст. 70 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією, всього особистого майна. Строк покарання рахувати з 27.02.2013 року. Вирок набув законної сили: 05 вересня 2013 року.

20.11.2014 року колегією суддів Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 засуджений за за ч.4 ст.187; ч.1 ст.263; ч.2 ст.186; ч.1 ст.70; ч.1 ст.71 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання ухвалено рахувати з 27.02.2013 року. Вирок набув законної сили 29 січня 2015 року.

Ухвалою Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.05.2017 року зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання за вироком Дзержинського райсуду м. Кривого, Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2014 року, строк попереднього ув`язнення з 27.02.2013 року по 29.01.2015 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленню волі.

25.12.2014 року Довгинцівським райсудом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.186; ч.4 ст.70 КК України до 8 років 1 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання ухвалено рахувати з 27.02.2013 року. Вказаний вирок набув законної сили 27 січня 2015року.

З вищенаведеного вбачається, що до ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст.187; ч.2 ст.186; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України, за які він засуджений вироком Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2014 року, був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 27.02.2013 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 29.01.2015 року включно. Вказаний строк, ухвалою Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.05.2017 року зараховано відповідно до ч.5 ст72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №1838-7) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленню волі.

Разом з цим, покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.12.2014 року, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.08.2013 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією, всього особистого майна.

Згідно довідки про рух засудженого, ОСОБА_8 з 04.03.2013 року тримався в державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3).

Проте, останній вирок стосовно ОСОБА_8 , а саме вирок Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2014 року, набув законної сили 29 січня 2015 року, а тому подальше перебування ОСОБА_8 державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3) було в порядку виконання вказаного вироку.

Отже, вже під час виконання вироку Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.12.2014 року, ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднано покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, будь яких об`єктивних даних, що ОСОБА_8 перебував у «Криворізькій установі виконання покарань (№3), для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді, в матеріалах справи відсутні. Не надано засудженим належних доказів на підтвердження його доводів до суду першої інстанції так і апеляційному суду, а отже сам факт перебування ОСОБА_8 державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3) не можна вважати попереднім ув`язненням у розумінні ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку засуджений просить суд не вирішити питання, яке не було вирішено ухвалою суду першої інстанції, а фактично змінити вирок та новою ухвалою змінити строк попереднього ув`язнення, що підлягає зарахуванню у строк покарання, що на переконання колегії суддів є недопустимим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, а тому ухвалу суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Істотних порушень судом першої інстанції норм кримінально - процесуального закону, які були б підставою для безумовного скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02.07.2018 року, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4