Категорія:ч.3 ст.187 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

експерта ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003239, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Звиняче, Горохівського району, Волинської області, громадянин України, освіта середня, студент Східноєвропейського національного університету, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на домашній арешт з покладенням обов`язків:

-прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади;

-з 20-ої до 07-ої години не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 без дозволу суду.

Звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку.

У разі скасування звільнення від призначеного покарання з випробуванням постановлено зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 19 липня 2017 року по 22 грудня 2017 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Яришів, Могилів-Подільського району, Вінницької області, громадянин України, освіта вища незакінчена, працює електромонтажником ТОВ Алерт, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на домашній арешт з покладенням обов`язків:

-прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади;

-з 20-ої до 07-ої години не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 без дозволу суду.

Звільнено ОСОБА_11 з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку.

У разі скасування звільнення від призначеного покарання з випробуванням постановлено зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 19 липня 2017 року по 22 грудня 2017 року.

Скасовано арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2017 року.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що вони 11 липня 2017 року близько 8 год. 20 хв., діючи умисно за попередньою змовою, через незачинені двері, проникли в приміщення офісу, що по АДРЕСА_3 , вчинили напад на потерпілу ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, під час якого ОСОБА_10 застосував відносно ОСОБА_7 сльозогінний аерозоль, після чого потерпіла впала зі стільця на підлогу, затулив рот та душив останню рукою за шию, від чого вона не могла дихати, заподіявши таким чином потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на передвушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва. Тоді як ОСОБА_11 за допомогою ключа, який знаходився на столі, із сейфу відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 19 100 грн. та відеореєстратором вартістю 1 415 грн. чим завдали потерпілому ТОВ «Споживчий Центр» матеріальну шкоду на загальну суму 20 515 грн.

За результатами розгляду зазначеного кримінального провадження та перевірки доказів, які були надані сторонами обвинувачення та захисту, суд першої інстанції, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням в приміщення, перекваліфікував інкримінований їм злочин з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України.
В поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вказує, що суд не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_7 , яка чітко та послідовно в судовому засіданні показала, що в той момент, коли вона спробувала вирватись, ОСОБА_10 зажав її рукою сильніше за шию, від чого вона не могла дихати та не могла нічого сказати. Після цього, в неї боліла шия, вона кашляла кров`ю. Лікарі виявили в неї на шиї тілесні ушкодження, а саме синці та крововиливи. Окрім того, факт вчинення саме таких протиправних дій не заперечували в суді і самі обвинувачені. У зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених на ч.3 ст.186 КК України. Також вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано, що обвинувачені вчинили особливо тяжкий та попередньо спланований злочин, вчинений із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, також переховувались від органів досудового розслідування та були виявлені в ході проведення оперативно-розшукових заходів. У зв`язку із цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожного окремо, визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинувачених, оскаржує вирок в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок тяжкості. Вказує на наявність пом`якшуючих покарання обставин, якими є: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої вчиненим злочином. Вказує, що обвинувачені є особами молодого віку, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються за місцем навчання та проживання. Тому, просить вирок в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожному окремо, мінімальний розмір покарання, передбачений ч.3 ст.186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинувачених та захисників, які кожен окремо, підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляції прокурора, потерпілу, яка поклалась на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Зазначених вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Виходячи з положень ст.187 КК України обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Однак, не будь-який контакт із шиєю потерпілої особи може бути охарактеризований як «придушення» у значенні, яке надається цьому терміну в постанові Пленуму. Придушення як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, полягає у сильному стисканні горла з метою припинити або ускладнити дихання, завдати болю та створити безпосередню небезпеку для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу. У будь-якому разі це має бути такий прояв насильства, який за інтенсивністю та можливими наслідками подібний до інших проявів насильства, небезпечного для життя і здоров`я.
У своїх показаннях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданих в суді, не заперечували своєї причетності до інкримінованого їм злочину, проте не погодились із правовою кваліфікацією їх дій. При цьому, кожен із обвинувачених окремо, чітко показав, що ОСОБА_10 тримав потерпілу рукою за шию, проте в такий спосіб, який не утруднював її дихання.
Тобто, сторона захисту оспорює, крім іншого, що насильство, застосоване під час нападу, було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Таким чином, питання у цьому аспекті зводиться до того, чи доведено обвинуваченням поза розумним сумнівом саме такий характер насильства, який вимагається для кваліфікації діяння за статтею 187 КК України.
Як встановлено з показань потерпілої ОСОБА_7 , остання чітко та послідовно, як в суді першої, так і апеляційної інстанції показала, що ОСОБА_10 взяв її рукою за шию, при цьому, іншу руку з тканиною притулив до рота, після чого вона почала задихатись та кашляти. В той момент, коли потерпіла спробувала вирватись, ОСОБА_10 стиснув її рукою за шию сильніше, від чого вона не могла дихати та нічого сказати. Після цього, в неї боліла шия, вона кашляла кров`ю. Лікарі виявили в неї на шиї тілесні ушкодження, а саме синці та крововиливи.

Показання потерпілої ОСОБА_7 повністю узгоджуються із іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, а саме із даними, що є в протоколах огляду місця події, протоколах пред`явлення особи для впізнання, оформленими фототаблицями до них, слідчих експериментів, висновком судово-медичної експертизи № 670 від 11 липня 2017 року, згідно якого у гр. ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження; синець на предвушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва.

Таким чином, у зазначеному випадку, мало місце придушення як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, який за інтенсивністю та можливими наслідками подібний до інших проявів насильства, небезпечного для життя і здоров`я, який полягає у сильному стисканні горла потерпілої ОСОБА_7 , внаслідок чого перша не могла дихати та говорити.
Вищезазначені докази, у їх сукупності, доводять винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 КК України.
Згідно наявного в матеріалах кримінального провадження та дослідженого судом апеляційної інстанції висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1203 від 12 грудня 2017 року експертом зазначено, що на протязі усього часу підекспертна вчиняє активні дії, рухається, намагається вчинити опір, що свідчить про відсутність втрати свідомості та дозволяє припустити, що явних видимих сторонній особі, ознак небезпеки для життя останньої на момент відеозйомки-немає.

З приводу зазначеного висновку, допитана в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_12 підтримала його, вказавши, що у висновку йдеться про втрату свідомості, як критерій небезпеки для життя.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, у зазначеному випадку, відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення у приміщення, яка передбачена ч.3 ст. 187 КК України.

Згідно правового висновку, викладеного в п. п. 65, 66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к) проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Встановлено, що на момент вчинення злочину підприємство «Швидко Гроші» працювало, а отже двері до самого приміщення офісу були відчинені і вхід до нього був вільним, що дозволило обвинуваченим безперешкодно потрапити в середину приміщення, де і був вчинений розбійний напад.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, «проникнення у приміщення» через незачинені двері, вільний режим доступу до приміщення офісу «Швидко Гроші», у зазначеному випадку, відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у приміщення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, і кваліфікує їх дії за ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні обвинуваченим, кожному зокрема, покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винних, які є особами молодого віку, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, працюють та навчаються, їх виключно позитивні характеристики за попереднім місцем проживання, навчання та роботи, те, що з моменту вчинення злочину пройшов значний час, і останні, на даний час, нових злочинів не вчинили, причетність до вчинення інкримінованого їм злочину не заперечували, проте не погоджувалися із правовою кваліфікацією їх протиправних дій, відсутність у ОСОБА_10 батьків, думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні їм суворої міри покарання, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить активне сприяння розкриттю злочину, повне та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відсутні.
Згідно із ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити покарання нижче найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції статті.
Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а тому з урахуванням осіб винних, дають підстави призначити менш суворе основне покарання, ніж це передбачено ст.69 КК України.
При цьому, з огляду на вищевикладені обставини, апеляційний суд погоджується з підставами для звільнення обвинувачених від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України, які наведені у вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, на підставі п.3 ч.1 ст.407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених скасувати з ухваленням нового вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати.

Ухватили новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити:

ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Звільнити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, якщо вони протягом визначеного іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, навчання та роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді: