ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/634/18 Справа № 206/2408/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000950, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 12 липня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, працюючого у ПП «Половий» водієм, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання йому покарання на підставі пункту «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь експертної установи Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/271 від 15.02.2017 в розмірі 1058,48 гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено без мети збуту, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з психотропною речовиною, діючи умисно, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно придбав в якості психотропної речовини метамфетамін порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходиться у поліетиленовому прозорому сліп-пакеті, в середині якого знаходилась шість сліп пакетів, масами відповідно 0,2602 г., 0,2727 г., 0,2289 г., 0,1688 г., 0,2068 г., 0,2244 г. та почав зберігати при собі вищезазначену психотропну речовину з метою подальшого вживання, без мети збуту до 27 січня 2017 року.
Приблизно о 16 годині 45 хвилин 27 січня 2017 року ОСОБА_8 , рухаючись вулицями м. Дніпро на автомобілі марки «OPEL VECTRA» держаний номерний знак НОМЕР_1 , при цьому, зберігаючи при coбi психотропну речовину, прибув на вул. Ярової, Самарського району, м. Дніпро тим самим перевіз психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін».
В проміжок часу з 17 годин и 00 хвилин до 17 годин 55 хвилин 27 січня 2017 року, проведено обшук транспортного засобу марки «OPEL VECTRA» держаний номерний знак НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено: між переднім водійським та заднім сидіннями, на підлозі автомобіля поліетиленовий прозорий сліп-пакет, в середині якого знаходилось шість сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору; також було виявлено та вилучено електронні ваги із залишками речовини білого кольору.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/271 від 15.02.2017 року «надана на експертизу 31.01.2017 року речовина масою 0,2602 г, 02727 г., 0,2289 г., 0,1688 г., 0,2068 г., 0,2244 г., вилучена 27.01.2017 року, під час проведення обшуку автомобіля «OPEL VECTRA», номерні знаки НОМЕР_1 , у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін. Маса метамфітаміну у речовині складає відповідно 0,0298 г., 0,0387 г., 0,0186 г., 0,0118 г., 0,0177 г., 0,0369 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року перевищує: невеликі розміри психотропних речовин.
Разом з тим, на поверхні електронних ваг, виявлено психотропну речовину oбiг якої обмежено «метамфетамін» (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю).
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення злочину, а саме: транспортний засіб «OPEL VECTRA», номерні знаки НОМЕР_1 , 1991 року випуску, VIN НОМЕР_2 , шляхом передачі до Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області, для використання у службовій діяльності. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які було встановлено під час судового розгляду, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення 27.01.2017, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Посилається, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до 3 років.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Також зазначає, що під час проведення досудового слідства та судового провадження встановлено, що транспортний засіб «OPEL VECTRA», номерні знаки НОМЕР_1 ОСОБА_8 , придбав на підставі усної домовленості у ОСОБА_9 , і яким користувався особисто протягом 2-х років, а ОСОБА_9 жодних претензій матеріального (майнового) характеру щодо транспортного засобу не має.
Виходячи із змісту ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Однак судом першої інстанції, на його думку, не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокура задовольнити, доводи адвоката та обвинуваченого, які прохали апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановленні судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як видно з вироку, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу бвинуваченого, пом`якшуючі обставини та обтяжуючі покарання обставини та призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання йому покарання на підставі пункту «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2017 року по справі № 206/494/17 (провадження № 1-кс/200/59/17) на майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: на транспортний засіб автомобіль марки «OPEL VECTRA», 1991 року випуску, VIN НОМЕР_3 , номерні знаки НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію засобу НОМЕР_4 від 23.01.2003 р., шляхом заборони на розпорядження та використання скасувано та речовий доказ автомобіль «OPEL VECTRA», 1991 року випуску, VIN НОМЕР_3 , номерні знаки НОМЕР_1 - повернути за належністю володільцю ОСОБА_9 , компакт диски які зберігається при матеріалах кримінального провадження залишити зберігатися в матеріалах кримінального провадження, мобільні телефони: Samsung B110EGSMН, чорного кольору та iPhone A1530, чорного кольору переданий під зберігальну розписку ОСОБА_8 залишити за належністю ОСОБА_8 , фрагмент кулькової ручки, шість сліп-пакетів з психотропною речовиною «метамфетамін» згідно квитанції № 160 знищити, електроні ваги відповідно до квитанції № 160 звернуто в дохід держави (квитанція № 160).
На думку колегії суддів призначене покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення, з точки зору його справедливості, розумності та достатності.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (ст.ст. 96-1, 96-2 КК України), слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного злочину або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад 3 тисячі неподаткових мінімумів доходів громадян.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, власником вказаного автомобіля «OPEL VECTRA», є громадянин ОСОБА_9 , який не знав про незаконне використання транспортного засобу обвинуваченим. Районним судом обгрунтовано повернуто даний автомобіль законному власнику.
Проте застосування даної норми в даному кримінальному провадженні не передбачено, а тому на думку колегії суддів в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1, залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 12 липня 2018 року, відносно ОСОБА_8 ,- залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржені і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4