ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/456/18 Справа № 201/833/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000160 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Железнодорожний Московської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 16 березня 2011 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 20 січня 2012 року умовно-достроково не невідбутий строк покарання 9 місяців 11 днів;
- 09 липня 2012 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;
- 28 вересня 2012 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, звільненого 18 серпня 2017 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 3 роки.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17 січня 2018 року близько 04.15 години, знаходячись на подвір`ї біля будинку № 5-6 по вул. Куйбишева в м. Дніпро, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, помітив автомобіль Lexus RX400H, білого кольору, д/з НОМЕР_1 , та майно, яке знаходиться у автомобілі, останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання та, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, вчиняючи злочин повторно, шляхом розбиття скла задньої лівої пасажирської двері, за допомогою заздалегідь заготовленого невстановленого в ході досудового розслідування предмету, через вікно проник до автомобіля, звідки таємно викрав наступне майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме зарядний пристрій «Самсунг» чорного кольору, вартістю 212,50 гривень, окуляри «Рей Бен» з оправою синього кольору, вартістю 3186, 67 гривень, підкурювач автомобільний вартістю 374,17 гривень, після чого разом із викраденими майном виліз через вікно із автомобіля та з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3773,34 гривень.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції необгрунтовано призначив покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, не врахував тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також те, що обвинувачений має судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, за злочини проти власності та знову вчинив умисний корисливий злочин. Наведене свідчить про те, що покарання, яке призначено обвинуваченому за попередніми вироками, не досягай своєї мети щодо виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню ним злочинів у подальшому.
Також судом не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_11 у цьому кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів, а саме злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2012 року. Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання ОСОБА_12 .
У зв`язку з викладеним прокурор просить ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 зазначити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як було встановлено під час апеляційного розгляду суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 допустився помилки, та призначив занадто м`яке покарання.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
В даному випадку без належної уваги суду першої інстанції залишилась тяжкість вчиненого злочину, а також те, що обвинувачений має судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини проти власності та обвинувачений знову вчинив умисний корисливий злочин.
На думку колегії суддів, наведене свідчить про те, що покарання, яке призначено обвинуваченому за попередніми вироками, не досягло своєї мети щодо виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню ним злочинів у подальшому.
Так, судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме те, що ОСОБА_11 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти громадської безпеки, а також у сфері обігу наркотичних засобів, за які він був неодноразово засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Вчинення обвинуваченим нового злочину свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.
Разом із наявністю судимостей за вчинення злочинів проти власності судом встановлено, що ОСОБА_11 ніде не працює, що свідчить про те, останній веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Крім того, при призначенні форми відбування покарання ОСОБА_14 у мотивувальній частині вироку не розмежовано обставин, які є даними особи обвинуваченого та обставинами, які пом`якшують йому покарання, що є неприпустимим.
Натомість формально вказано на врахування даними про особу обвинуваченого, тоді як віднесено до пом`якшуючих покарання обставин і даних про особу обвинуваченого з вказівкою на визнання такими, що є пом`якшуючими покарання обставинами, що безпосередньо вплинуло на необгрунтоване застосування статті 75 КК України, а за таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_10 та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Даний висновок суду першої інстанції також прямо суперечить позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, який у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Також судом не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_11 у цьому кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів, тобто злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання ОСОБА_15 , та повинна бути врахована під час призначення останньому покарання.
А тому, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
У мотивувальній частині вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 зазначити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді :

_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3