Справа № 134/379/18
Провадження №11-кп/801/209/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні № 0000061 від 24.02.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Крижопіль Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 22 листопада 2002 року вироком Крижопільського районного суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 4 квітня 2006 року вироком Крижопільського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 121 К України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
-8 серпня 2017 року вироком Крижопільського районного суду за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 місяців арешту;
-23 лютого 2018 року вироком Томашпільського районного суду, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 квітня 2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу просив, вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 26.10.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання та початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 23.02.2018 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 15.08.2018 року по день ухвалення нового вироку.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 26.10.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з врахуванням вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 23 лютого 2018 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 призначено покарання остаточно у виді позбавлення волі строком на п`ять років та шість місяців без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 грн (п`ятсот сімдесят дві гривні) судових витрат, пов`язаних з проведенням по справі експертизи.
Долю речових доказів визначено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
3 лютого 2018 року ОСОБА_7 близько 19.00 год., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника мопеда на території його домогосподарства та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення сараю, який розташований на території домогосподарства за адресою АДРЕСА_2 та незаконно заволодів скутером марки «Honda Tact-31» (номер шасі НОМЕР_1 ), що належить ОСОБА_9 .
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 110 від 14.03.2018 ринкова вартість скутера марки «Honda Tact-31», на момент проведення експертизи, становить 7560 гривень 00 копійки.

Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 мотивує тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3,4,ч. ст. 409, ст. 412, ст. 413, ст. 414 КПК України.
На виконання оскаржуваного вироку ОСОБА_7 було затримано 15.08.2018 року і з того часу по день ухвалення нового вироку Томашпільським районним судом відбував покарання за попереднім вироком.
Проте, Томашпільський районний суд при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання не зарахував ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за вироком Тамашпільського районного суду Вінницької області від 23.02.2018 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року, чим допустив неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України.
Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 вказав, що запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирати, а строк відбування покарання йому обчислювати з моменту затримання, а саме з 15.08.2018 року, хоча початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, який вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, порушив вимоги закону та не призначив обвинуваченому додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації майна, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Допущене Томашпільським районним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`кості, що відповідно до вимог ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України не призначено обвинуваченому додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації майна є безпідставними.
Санкцією ч.2 статті 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку суду зазначив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе при призначенні йому мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією даної статті та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна, врахувавши при цьому обставини, на які вказує прокурор, зокрема вичнення кримінального правопорушення з корисливих мотивів.
Суд апеляційної інстанції, вважає, що поскільки санкція даної статті передбачає альтернативне застосування додаткового покарання, то судом першої інстанції прийнято рішення, яке не суперечить ч.2 ст. 289 КК України.
Враховуючи особу ОСОБА_7 , характер суспільної небезпечності вчиненого суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування відносно нього додаткового покарання у виді конфіскації майна, вважає визначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України.

Однак, наявні підстави для зміни вироку суду.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 23.02.2018 року , який змінений ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України, та визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, при призначенні покарання за правилами ст. 70 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується відбута частина покарання за попереднім вироком.

Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Томашпільський районний суд при призначенні покарання шляхом складання призначених покарань з врахуванням вироку Томашпільського районного суду від 23.02.2018 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року не зарахував ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково відбуте ним покарання за вироком Томашпільського районного суду від 23.02.2018 року.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, оскільки на виконання вироку Томашпільського районного суду від 23.02.2018 року він був затриманий 15.08.2018 року та з цього часу по день ухвалення вироку Томашпільського районного суді від 26.10.2018 року відбував покарання.
Суд невірно зазначив у резолютивній частині вироку суду, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту затримання, а саме з 15.08.2018 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку, оскільки відповідно ч.4 ст. 70 КК України строк з 15.08.2018 року по 26.10.2018 року підлягає зарахуванню в строк покарання як частина відбутого покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 23.02.2018 року.
Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 26.10.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України .

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань з врахуванням вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 23.02.2018 року,який змінений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року ОСОБА_7 призначити покарання остаточно у виді позбавлення волі строком на п`ять років та шість місяців без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 15.08.2018 року по день ухвалення нового вироку, тобто по 26.10.2018 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку .
В решті вирок залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно оригіналу: Суддя: