Постанова

Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
Справа № 349/1360/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/779/44/2018

Провадження № 51 6536 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000236 від 02 вересня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шараповка Новооскольського району Бєлгородської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 263 ч. 1, ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 дні, звільненого з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 15 березня 2017 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2 508 гривень 66 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за злочини проти власності, 29 серпня 2016 року приблизно о

23 годині на території церкви Різдва Пресвятої Богородиці в с. Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області шляхом зламу вхідних дверей проник до приміщення храму, звідки повторно таємно викрав гроші в сумі 8 794 гривні, чим заподіяв релігійній громаді матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за

ст. 185 ч. 3 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від

28 лютого 2017 року, визначивши порядок строку відбування покарання за цим вироком у виді позбавлення волі з часу затримання за попереднім вироком, а саме з 08 вересня 2016 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду. Вважає, що суд не повно дослідив дані про його особу, а при призначенні покарання не врахував наявність вироку Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року, не призначив йому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України не зарахував попереднє ув`язнення у строк покарання, починаючи з 29 грудня 2014 року.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність невідповідність колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 263 ч. 1, ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 дні. Строк відбування покарання ОСОБА_6 за цим вироком ухвалено рахувати з 29 грудня 2014 року та на підстав ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 29 грудня 2014 року по 01 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду, оскільки з урахуванням попереднього ув`язнення він відбув призначене покарання.
Отже, положення ст. 71 КК України при ухваленні оскаржуваного вироку не підлягали застосуванню.
Крім того, питання застосування до ОСОБА_6 положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII у судах не порушувалось і судами не вирішувалось, у зв`язку із чим колегія суддів касаційної інстанції відповідно до повноважень не може давати оцінку наявності чи відсутності підстав для застосування вказаних положень закону в межах даного касаційного провадження. Разом з тим, зазначене не позбавляє права засудженого ОСОБА_6 , членів його сім`ї або захисника звернутися із клопотанням до суду першої інстанції щодо застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIII в порядку та за наявності відповідних підстав, передбачених цим законом.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 не знаходить.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення (ст. 439 ч. 3 КПК України).

Вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Суд апеляційної інстанції вироком від 22 лютого 2018 року призначив ОСОБА_6 суворіше покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від

07 грудня 2017 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 травня 2017 року, якою вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 було залишено без зміни, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України.

Тобто, рішення суду апеляційної інстанції не скасовувалося у зв`язку з необхідністю посилення покарання, призначеного ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України.
У зв`язку з істотним порушенням вимог ст. 439 ч. 3 КПК України вирок суду апеляційної інстанції підлягає зміні шляхом зменшення покарання, призначеного ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України змінити, зменшити призначене йому покарання за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2017 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого

2017 року, визначивши порядок строку відбування покарання за вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2018 року у виді позбавлення волі з часу затримання за попереднім вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2017 року, а саме з 08 вересня

2016 року.
У решті зазначений вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3