ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/3628/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/207/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

09 квітня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000071 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чарівне Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22.11.2016 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.11.2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з 22.11.2016 року.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2016 року по 29.08.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2016 року по 29.08.2016 року та з 22.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, визначено останнім днем відбування покарання 19 вересня 2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 14 лютого 2016 року в період часу з 11.00 години до 11.30 годин, знаходячись на території оптової бази УПТК за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з автомобілю марки «Ford», модель «Transit» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , повторно, таємно, викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: шуруповерт марки «Makita», модель «6271 DWAE», в наборі з додатковою батареєю та зарядним пристроєм для обох батарей шуруповерта, вартістю 1950 грн.; терези-дозатор, марки «WS 055», вартістю3100 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5050 грн.

Він же, 02 березня 2016 року близько 17.40 години, перебуваючи на території магазину «33м2» по пр. Дніпровському в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи корисний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: велосипед кустарного виробництва спортивного типу для дорослого з алюмінієвою рамою на 19 дюймів та 21 швидкістю, вартістю 3083,33 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що згідно правового висновку щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, яка поліпшує становище обвинуваченого. У порушення вимог ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку судом заначено про початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , починаючи з 22.11.2016 року, між тим, рішення про запобіжний захід до набрання вироком чинності не зазначено. Крім того, судом прийнято помилкове рішення що останнім днем відбування ОСОБА_8 покарання є 19.09.2018 року, тим самим вийшов за межі своїх процесуальних повноважень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку. З цих підстав просить резолютивну частину вироку змінити та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.11.2016 року по 25.09.2018 року (день його звільнення з місця попереднього ув`язнення) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вказівку суду про те, що останнім днем відбування ОСОБА_8 покарання є 19.09.2018 року. У решті вирок залишити без зміни.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, доводи захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення останнього дня відбування ОСОБА_8 покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого та є підставою для зміни вироку в цій частині.

Відповідно до ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається початок строку відбування покарання та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, рішення про залік досудового тримання під вартою.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Як убачається зі змісту резолютивної частини вироку, суд першої інстанції зазначив про початок строку відбування ОСОБА_8 покарання за цим вироком, починаючи з 22.11.2016 року, проте не зазначив рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також судом першої інстанції визначено, що останнім днем відбування ОСОБА_8 покарання є 19.09.2018 року, що суперечить вимогам ст.535 КПК України, порядок звернення судового рішення до виконання вирішується за розпорядженням про виконання судового рішення відповідним органом чи установою, на які покладено обов`язок виконувати судове рішення.

Тим самим суд першої інстанції вийшов за межі своїх процесуальних повноважень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині в апеляційному порядку.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення останнього дня відбування ОСОБА_8 покарання, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, резолютивна частина вироку в цій частині підлягає зміні шляхом зазначення, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.11.2016 року по 25.09.2018 року (день його звільнення з місця попереднього ув`язнення) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вказівку суду про те, що останнім днем відбування ОСОБА_8 покарання є 19.09.2018 року.

У зв`язку із чим, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в резолютивній частині, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення останнього дня відбування ОСОБА_8 покарання, змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.11.2016 року по 25.09.2018 року (день його звільнення з місця попереднього ув`язнення) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вказівку суду про те, що останнім днем відбування ОСОБА_8 покарання є 19.09.2018 року.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2