ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/134/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №645/6303/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
- захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
- обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, що має середню спеціальну освіту, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстрації не має, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізодам незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 18.06.2014 року та від 28.06.2014 року й виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що в кінці травня 2014 року, приблизно о 13 годині, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, і реалізуючи його, перебуваючи на галявині біля будинку за адресою: м. Харків, проспект 50-річчя ВЛКСМ, 48-Д виявив дикоростучі кущі коноплі. ОСОБА_10 , маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту зірвав верхівки дикоростучих кущів коноплі. Після чого висушив кущі коноплі, шляхом перетирання подрібнив, тобто довів вказану наркотиковмісну рослину до стану, що дає можливість використовувати її як наркотик, помістивши до паперових згортків та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 18.06.2014 року ОСОБА_10 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, взяв із собою частину виготовленого наркотичного засобу, який поклав до паперового згортку, після чого прослідував за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 110. Таким чином незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту.
18.06.2014 року, приблизно о 16 год. 40 хв. ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 110, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув малознайомому ОСОБА_12 , який виступав в якості закупного під час проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1115 від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 грам.
Дії ОСОБА_10 , органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що в кінці травня 2014 року, приблизно о 13 годині, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, і реалізуючи його, перебуваючи на галявині біля будинку за адресою: м. Харків, проспект 50-річчя ВЛКСМ, 48-Д, виявив дикоростучі кущі коноплі. ОСОБА_10 , маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту зірвав верхівки дикорослих кущів коноплі. Після чого висушив кущі коноплі, шляхом перетирання подрібнив, тобто довів вказану наркотиковмісну рослину до стану, що дає можливість використовувати її як наркотик та помістивши до паперових згортків зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 28.06.2014 року ОСОБА_10 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, взяв із собою частину виготовленого наркотичного засобу, який поклав до паперового згортку, після чого прослідував за адресою: м. Харків, Салітвське шосе, 112. Таким чином, незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту.
28.06.2014 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 112, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув малознайомому ОСОБА_12 , який виступав в якості закупного під час проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1154 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 грам.
Дії ОСОБА_10 , органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Дослідивши обставини кримінального провадження, надані сторонами на їх підтвердження докази, допитавши обвинуваченого та свідків по справі, суд першої інстанції встановив, що досудове розслідування щодо кримінального правопорушення від 28.06.2014 року було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими; при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення двох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустими; оперативна закупка від 18.06.2014 року проведена без затримання фігуранта; після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими; прокурором взагалі не були надані суду протоколи проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативних закупок, в яких мав би бути зафіксований механізм проведення відповідних негласних слідчих дій.
У зв`язку з наведеним, районний суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, під час судового розгляду повторно допитати свідків по справі та дослідити письмові докази.

Мотивуючи апеляційну скаргу вказав, що судом надана однобічна оцінка доказам, деяким доказам оцінка взагалі не надана, не прийнято рішення щодо їх допустимості. Вважає, що обвинувачений в судовому засіданні дав неправдиві показання, його пояснення щодо непричетності до вчинення злочинів не підтверджено доказами по справі. Вказав, що вина ОСОБА_10 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , письмовими доказами по справі, які були отримані у встановлений законом спосіб та є допустимими доказами. Вважає, що судом порушено принцип змагальності сторін, оскільки не роз`яснено прокурору та захиснику право при дослідженні письмових доказів звертати увагу на певні обставини. Звертає увагу на суперечливість висновків суду у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 виправданий через недоведеність вчинення ним злочину та водночас судом вказано на наявність провокації правоохоронними органами обвинуваченого на вчинення злочину. Не погодився з висновком суду щодо наявності провокації, оскільки ОСОБА_12 з власної ініціативи повідомив правоохоронні органи про протиправну діяльність ОСОБА_10 , після чого ці дані були перевірені шляхом оперативної закупки наркотичних засобів, при цьому правоохоронні органи не ініціювали дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Критично оцінює висновок суду про відсутність підтверджуючих документів щодо законності отримання грошових коштів для проведення контрольованої закупки, вказує, що корінець платіжного доручення ВФРЕВ УМВС України в Харківській області не є доказом по справі, крім того ці обставини учасниками розгляду не оспорювалися. Наголошує, що стосовно ОСОБА_10 взагалі не заводилася оперативно-розшукова справа, а протоколи проведення оперативної закупки були отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій. Вважає, що судом незаконно визнано недопустимими доказами одразу ряд письмових доказів та показань свідків, оскільки кожний доказ необхідно оцінювати окремо. Не погодився й з висновком суду щодо недопустимості у якості доказу показань свідка ОСОБА_14 у зв`язку з тим, що він є раніше судимим та може перебувати в залежності від правоохоронних органів. Даний висновок вважає припущенням, а рішення суду в цій частині немотивованим та таким, що не ґрунтується на законі. На переконання апелянта, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Із наведених у вироку доказів убачається наступне.
Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України не визнав та пояснив суду, що у 2012 році він познайомився з оперативним співробітником поліції на ім`я ОСОБА_17 , точного прізвища він не пам`ятає, з яким підтримував дружні стосунки. 26.06.2014 року знайомий ОСОБА_17 зателефонував ОСОБА_10 та сказав про необхідність приїхати до нього, в результаті чого вони домовилися про зустріч увечері. Але зустріч з ОСОБА_17 не відбулася, оскільки ОСОБА_10 передумав їхати до нього. Зранку йому на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_17 та сказав, що б він терміново приїхав до нього, оскільки це в інтересах самого ОСОБА_10 , на що останній погодився. Коли ОСОБА_10 знаходився біля першого під`їзду будинку № 34-Г по проспекту 50-річчя ВЛКСМ, до нього підбіг працівник поліції та надягнув на нього кайданки, після чого супроводив ОСОБА_10 до автомобілю, в якому також знаходився ще один працівник поліції. Після чого ОСОБА_10 доставили до відділу поліції, де почали звинувачувати у збуті наркотичного засобу. ОСОБА_10 пояснив, що ніколи не збував наркотичні засоби, при цьому пояснивши, що дійсно у 2014 році він вживав наркотичні засоби, але це були наркотичні засоби із медичного препарату «налбуфін», який містить кодеїн, та який він вживав шляхом ін`єкцій. Крім того, ОСОБА_10 пояснював, що ніколи не виготовляв наркотичні засоби з наркотиковмісних рослин.
Свідок ОСОБА_12 , щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суду повідомив, що він познайомився з ОСОБА_10 в травні 2014 року на вулиці. Від ОСОБА_10 йому стало відомо, що останній торгує наркотичними засобами. ОСОБА_12 відразу звернувся до правоохоронних органів, повідомивши їх про те, що ОСОБА_10 виготовляє наркотичні засоби. Працівники поліції запропонували йому співпрацювати, на що він дав свою згоду, а саме: ОСОБА_12 запропонували бути закупним під час проведення оперативної закупки наркотику у ОСОБА_10 на що він погодився. Так, першу закупку наркотичного засобу у ОСОБА_10 було здійснено ним в травні 2014 року, точної дати, часу він не пам`ятає. Працівниками поліції йому біля Фрунзенського РВ було видано 150 грн. для закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_10 . ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_10 , точної дати та часу не пам`ятає, в районі 8-го хлібозаводу у м. Харкові та попросив продати йому наркотичний засіб - коноплю. Після того, як ОСОБА_10 надав йому згорток з коноплею, він повернувся до працівників поліції, які чекали його неподалік від проведення закупки та видав їм даний згорток. ОСОБА_12 також пояснив, що як передавалися грошові кошти та наркотичні засоби, ні працівники поліції, ні поняті не бачили. Друга закупка наркотичного засобу відбулася в червні 2014 року. Так, на прохання працівників поліції, в червні 2014 року ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_10 та попросив його продати йому наркотичний засіб. ОСОБА_12 працівниками поліції були видані грошові кошти на придбання коноплі в сумі 150 грн. Після отримання грошових коштів він зустрівся з ОСОБА_10 в районі Салтівського шосе, та в районі 8-го Хлібозаводу ОСОБА_10 передав йому наркотичний засіб, ОСОБА_12 віддав гроші в сумі 150 грн. Після чого він повернувся до працівників поліції, які чекали його неподалік від проведення закупки та віддав придбаний, у ОСОБА_10 наркотичний засіб працівникам поліції, що далі було з ОСОБА_10 йому не відомо.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що в 2014 році на вулиці до нього підійшли чоловіки, які представилися працівниками поліції та запропонували бути понятим, на що він надав свою згоду. Після чого підійшов молодий чоловік, якого перевірили на відсутність грошових коштів та наркотиків, після чого йому дали 150 грн., склали протокол та він разом із другим понятим, працівниками поліції та даним молодим чоловіком поїхали на Салтівське шосе. Молодий чоловік кудись пішов, через деякий час хлопець повернувся та видав наркотичний засіб, як він пояснив, даний пакет йому продав ОСОБА_10 , після чого даний пакет опечатали. Свідок пояснив, що при ньому ОСОБА_10 не затримували.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що він неодноразово був понятим на прохання працівників поліції, крім того він раніше неодноразово судимий, у тому числі, за ч. 1 ст. 309 КК України, на теперішній час, тобто станом на час його допиту у судовому засіданні, засуджений вироком суду, але звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. По суті пояснив, що він був понятим при закупівлі у ОСОБА_10 наркотичного засобу. Так, в червні 2014 року біля Фрунзенського РВ до нього підійшли два чоловіка та попрохали бути понятим при закупівлі марихуани, на що він погодився. Біля автомобіля були помічені купюри 150 грн., номіналом по 50 грн., які були передані молодому чоловікові, працівники поліції повідомили, що дана особа буде придбавати марихуану у ОСОБА_10 . Після чого всі сіли до автомобіля працівників поліції та направилися на Салтівське шосе. Біля в 8-го хлібозаводу у м. Харкові, молодий чоловік, який виступав в ролі закупного вийшов з автомобілю та пішов на зустріч до ОСОБА_10 . Він бачив, як особа, схожа на ОСОБА_10 передавала закупному згорток, а закупний передавав грошові кошти. Після чого закупний повернувся до автомобіля та видав згорток, в якому знаходилася рослинна речовина зеленого кольору. Після чого працівники поліції вийшли з автомобіля та затримали ОСОБА_10 , привели його до автомобілю та вилучили у нього купюри, які світилися, після чого все опечатали та він пішов у своїх справах
Також, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази.
Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001525 від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року, в першому витягу зазначено, що до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області надійшов рапорт СБНОН Фрунзенського РВ про те, що чоловік на ім`я « ОСОБА_18 » здійснює збут особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабіс», у другому витягу зазначено, що 28.06.2014 року приблизно об 11 годині ОСОБА_10 , знаходячись поблизу будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, № 112 збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (т. 3 а.с. 1);
Доручення першого заступника начальника начальник СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 29.04.2014 року та від 29.07.2014 року про проведення досудового розслідування (т. 3 а.с. 3,4);
Повідомлення про початок досудового розслідування від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року (том 3 а.с. 5,6);
Постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 30.06.2014 року (том 3 а.с. 7,8);
Доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 29.04.2014 року (том 3 а.с. 11,14);
Постанова про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.05.2014 року (том 3 а.с. 17);
Протокол огляду покупця від 18.06.2014 року, відповідно до якого в присутності понятих, був оглянутий для проведення негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_12 , предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлено, якому були вручені для оперативної закупки гроші в сумі 150 грн. номіналом 100 грн. ЕА7703347, 50 грн. КЕ 7608037, ксерокопії грошових коштів (том 3 а.с. 20,21);
Протокол добровільної видачі від 18.06.2014 року відповідно до якого 18.06.2014 року в 16.45, біля будинку № 112 по Салтівському шосе в м. Харкові в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу ОСОБА_12 видав паперовий згорток, з речовиною рослинного походження. ОСОБА_12 пояснив, що в даному згортку знаходиться наркотичний засіб «конопля», яку він придбав в ході проведення оперативної закупки свого знайомого за 150 грн. (том 3 а.с. 22);
Висновок експерта № 295 від 20.06.2014 року, відповідно до якого на паперовому згортку відобразився один слід пальця руки, розмірами 23х11 мм, придатний для ідентифікації особи, ілюстративна таблиця до нього (том 3 а.с. 24-26);
Висновок експерта № 1115 від 26.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 7,8769 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 7,1286 грам (том 3 а.с. 29,30);
Протокол помітки грошових купюр від 28.06.2014 року, де старший оперуповноважений СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області в присутності понятих, здійснив огляд і помітку грошових купюр в сумі 150 грн, номіналом 50 грн. КХ 0770731, 50 грн. КИ 0899388, 50 грн. КВ 5411921 (том 3 а.с. 34,35);
Протокол огляду покупця від 28.06.2014 року, відповідно до якого старшим оперуповноваженим СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області в присутності понятих проведено огляд ОСОБА_12 , у якого сторонніх предметів виявлено не було та під час огляду видано для оперативної закупки гроші в сумі 150 грн. (том 3 а.с. 36);
Протокол добровільної видачі від 28.06.2014 року, який складено цього ж дня о 10 год. 50 хв., та відповідно до якого біля будинку № 112 по Салтівському шосе в м. Харкові в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_12 з правої руки видав паперовий згорток, всередині з речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору в подрібненому виді. ОСОБА_12 пояснив, що в даному паперовому згортку, знаходиться наркотик конопля, який він придбав у свого знайомого за ціною 150 грн. за пакет (том 3 а.с. 37);
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.06.2014 року, згідно якого цього ж дня 28.06.2014 року об 11 годині був затриманий ОСОБА_10 , у якого було вилучено грошові кошти в сумі 75 грн., номіналом 50 грн. КВ 5411921, 20 грн. КЕ 7122740, 5 грн. РБ 4239266 (том 3 а.с.38-41);
Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28.06.2014 року (том 3 а.с.44);
Висновок експерта № 311 від 30.06.2014 року відповідно до якого на паперовому згортку відобразився один слід пальця руки, розмірами 18х13 мм, придатний для ідентифікації особи. Даний слід пальця руки залишений ОСОБА_10 , ілюстративна таблиця (том 3 а.с.70-73);
Висновок експерта № 1154 від 30.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 8,0730 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 7,3061 грам (том 3 а.с.77,78);
Висновок експерта № 1155 від 30.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 0,0935 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, нашарувань наркотичних засобів на фрагменті зрізу карману не виявлено. Маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0847 грам (том 3 а.с. 81,82);
Висновок експерта № 92 від 10.07.2014 року відповідно до якого на поверхні грошових коштів купюр сумою 75 грн., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_10 і на ватному тампоні, який представлено у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 75 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_10 мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону, ілюстративна таблиця (том 3 а.с. 85-87);
Протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, а саме: полімерний пакет, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1115 від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 грам (том 3 а.с.97);
Протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, оглядом встановлено: полімерний пакет, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1154 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 грам; два полімерних пакети, в яких знаходяться кишені одягу ОСОБА_10 , одна з котрих з нашаруванням речовини яка, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1155 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,0847 грам; п`ять прозорих безбарвних полімерних пакетів, в середині яких знаходяться відповідно висновку спеціальної хімічної експертизи № 92 від 10.07.2014 року грошові кошти в сумі 75 грн., ватні тампони зі змивами з поверхні долонь ОСОБА_10 з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором (том 3 а.с. 101,102);
Постанова про передачу речових доказів на відповідальне зберігання від 11.07.2014 року (том 3 а.с.103,104);
Протоколом результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта, згідно ст. 252 КПК України від 19.06.2014 року (том 3 а.с. 111-112);
Висновок експерта № 343 від 17.07.2014 року, відповідно до якого слід пальця руки розмірами 23х11 мм, залишений ОСОБА_10 , дактилокарта якого надана на дослідження (том 3 а.с. 123-127).
За результатами дослідження вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що у відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агенту і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агенту вже є підбурюванням до вчинення злочину.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_10 була проведена 28.06.2014 року, тоді як, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені тільки 29.06.2014 року. В матеріалах справи (том 3 а.с. 17) міститься постанова про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте в постанові не зазначено номера цієї справи, крім того не надано саму справу для огляду суду.
Звернуто увагу, що ОСОБА_12 є одночасно заявником і закупним по справі, що викликає сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_12 та правдивості його показань, а тому суд поставився до його показань критично. А зважаючи на те, що ОСОБА_12 сам телефонував ОСОБА_10 та прохав останнього про збут наркотичного засобу й відсутність будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_10 збуту наркотичних речовин, суд дійшов висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_10 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
Районний суд вказав, що стороною обвинувачення не було надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10 , хоча орган досудового розслідування зобов`язаний був це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселова та інших проти Росії», якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.
В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_10 займався збутом наркотичних засобів іншим особам.
Крім того, ч. 7 ст. 271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Проте, до матеріалів кримінального провадження взагалі не надано клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, постанов прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину для отримання доказів злочинної діяльності, проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки, доручення прокурора, яким було доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії.
Враховуючи відсутність даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, письмові докази по справі були визнані судом недопустимими.
Висновки експертів також були визнані недопустимими доказами, оскільки ці докази є похідними від предметів злочину, які були отримані з порушенням норм КПК України.
Також, районний суд зазначив, що матеріали провадження свідчать про те, що в порядку ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито процесуальні документи, на підставі яких були проведені негласні слідчі (розшукові) дії: відповідні клопотання, постанови прокурора, доручення, ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на результатах яких побудоване пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення.
Не відкриття матеріалів сторонам в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Верховний суд України неодноразово у своїх правових позиціях, викладених зокрема у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 і від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, зазначав, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Крім того, надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 270, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні не відкриття процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування, на підставі яких було проведені негласні слідчі розшукові дії істотно порушило принцип змагальності сторін та баланс їх інтересів, а тому відповідні докази, щодо результатів контролю за вчиненням злочину є недопустимими.
Враховуючи, що відкриттю стороні захисту крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що стороною обвинувачення забезпечено не було, районний суд дійшов висновку, що відомості, які містяться, у процесуальних документах, не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки докази були здобуті з істотним порушенням права особи на захист ( ст. 86, 87 КПК України).
Судом оцінені показання свідка ОСОБА_13 , що залучався в якості понятого при документуванні оперативних закупок. В результаті встановлено, що показання вказаного свідка не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу 18.06.2014 року, яку він сприймав безпосередньо, та не можуть бути визнані належними доказами з огляду на положення ст. 94, ст. 97 КПК України, оскільки в судовому засіданні даний свідок повідомив, що не бачив передачі каннабіса та грошових коштів.
У зв`язку з викладеними обставинами, суд першої інстанції дійшов висновку, що досудове розслідування щодо кримінального правопорушення від 28.06.2014 року було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими; при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення двох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустими; після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими.
Районним судом констатовано, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції ОСОБА_10 , про те, що він не вчиняв злочинів, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд встановив, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції були належним чином оцінені докази у кримінальному провадженні при прийнятті рішення по справі. В результаті районний суд дійшов правильного висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, та необхідність виправдення ОСОБА_10 через недоведеність вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.
Таким чином, рішення про визнання ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину прийнято судом в результаті оцінки доказів у їх сукупності, а результати такої оцінки та правові висновки ретельно та обґрунтовано викладені у вироку.
При цьому, згідно з ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Статтею 17 КПК України встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За змістом п.2 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість та немотивованість підстав для виправдання ОСОБА_10 .

Посилання в апеляційній скарзі про невірне визнання недопустимими доказами письмових доказів по справі є необгрунтованим та спростовується вищенаведеними даними.

Клопотання прокурора про повторне дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні при апеляційному розгляді справи було залишено без задоволення у зв`язку з тим, що ці докази повністю досліджені судом першої інстанції у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Від допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в районному суді прокурор відмовився, а захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 не наполягали на допиті зазначених свідків.
В апеляційному суді прокурор ОСОБА_7 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, вказав, що права сторони обвинувачення при дослідженні доказів та допиті свідків, обвинуваченого не порушувалися, він мав право ставити вказаним особам запитання, заявляти клопотання тощо.
Щодо апеляційного доводу про суперечливість висновків суду через те, що у вироку вказано про провокацію злочину та разом з тим ОСОБА_10 виправданий через недоведеність вчинення ним злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Такої підстави, як провокація вчинення злочину, для ухвалення виправдального вироку діючий кримінальний процесуальний кодекс України не містить, тому судом першої інстанції провокація вчинення злочину оцінена як підстава, яка, разом з іншими, вказує на необхідність виправдання ОСОБА_10 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Про наявність провокації суд зробив висновок після допиту обвинуваченого, свідків, дослідження письмових доказів по справі. При цьому, такий висновок був зроблений лише щодо версії сторони обвинувачення стосовно фактичних обставин по справі. Обставини кримінального правопорушення, фактичні дії обвинуваченого судом у вироку не встановлювалися у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину.
Твердження прокурора про те, що відносно ОСОБА_10 взагалі не відкривалася оперативно-розшукова справа, а контрольована закупка наркотичного засобу була проведена в межах здійснення негласних слідчих (розшукових) дій не впливає на висновки суду щодо недопустимості доказів, оскільки стороною обвинувачення не виконано вимоги ст. 290 КПК України, не відкрито протилежній стороні матеріали про санкціонування таких заходів (постанова прокурора, ухвала слідчого суддів), про що детально викладено у вироку районного суду та даній ухвалі та цей факт не заперечувався стороною обвинувачення при апеляційному розгляді справи.
Посилання прокурора про невідповідність викладених у вироку показань свідка ОСОБА_12 фактично наданим цим свідком показань не відповідає дійсності. Зміст вказаних у вироку суду показань ОСОБА_12 відповідає його показанням, наданим в судовому засіданні, що підтверджується технічним звукозаписом перебігу судового засідання.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, вивчивши та перевіривши апеляційні доводи прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка та по справі постановлено законне й обґрунтоване рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки, що були покладені в основу виправдувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: