АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тальне

Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою технічною

освітою, неодруженого, не працюючого, депутатом, учасником бойових дій

та ліквідатором наслідків аварії на Чорнобильській АЕС не являється,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого: 17.06.2015 р. Соснівським районним судом м.Черкаси за

ч.1 ст.296 КК України до штрафу в сумі 8 500 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.152 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.153 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 кінцево призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки, зобов`язавши відповідно до ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід після вступу вироку в законну силу у виді застави вирішено скасувати.

Заставу в сумі 24 360,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід ОСОБА_7 згідно з ухвалою Сосніського районного суду м. Черкаси від 11.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 0.0.419373529.1 ПАТ КБ «ПриватБанк» Черкаське ГРУ від 10.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_11 .

Заставу в сумі 73 080,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід ОСОБА_7 згідно з ухвалою Сосніського районного суду м.Черкаси від 11.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 0.0.420668009.1 ПАТ КБ «ПриватБанк» Черкаське ГРУ від 12.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_7 .

Заставу в сумі 24 400,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід ОСОБА_7 згідно з ухвалою Сосніського районного суду м. Черкаси від 08.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 40 ТВБВ Черкаське ОУАТ «ОЩАДБАНК» від 14.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 30 000,00 грн. (тридцять тисяч грн.).

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , 08.08.2015 року у період часу з 00.00 год. до 07.00 год. мав статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій та подавленні її фізичного спротиву, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зґвалтував останню.

Він же, маючи та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , 08.08.2015 року у період часу з 00.00 год. до 07.00 год. зґвалтував ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій та подавленні її фізичного спротиву, використовуючи безпорадний стан потерпілої.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.02.2017 р. через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; визнати винним за ч.2 ст.153 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також просить частково дослідити матеріали кримінального провадження, а саме дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого та характер його діянь, а також судом не враховано рекомендації та роз`яснення, викладені в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що обвинуваченому застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Соснівського районного суду від 17.06.2015 року за ч.1 ст.296 КК України, яким він був засуджений до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчинив умисні, закінчені злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, які становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винного. Такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму та є надзвичайно небезпечними.

Апелянт наголошує на тому, що вчинення ОСОБА_7 двох умисних корисливих кримінальних правопорушень, направлених проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.153 КК України, є тяжким злочином та передбачає покарання до 7 років позбавлення волі, маючи при цьому не зняту та не погашену судимість, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого і характеризують його як особу, що схильна до систематичного вчинення нових злочинів.

При цьому місцевим судом встановлено, що обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані. Ці обставини свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчинених ним злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.02.2017 р. залишити без змін. При цьому ОСОБА_7 вказує, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, й не вбачає підстав для його скасування. Зазначає, що відшкодував завдані збитки потерпілій, а також має позитивну характеристику за місцем роботи та місцем проживанням, поганий стан здоров`я (хворіє на псоріаз) та є інвалідом 2 групи, а також має на утриманні двох непрацездатних інвалідів. Він вдруге одружений, і його дружина вагітна.

В доповненні до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.02.2017 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт також просила частково дослідити матеріали кримінального провадження, а саме дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.153 КК України - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані. В обґрунтування цих доповнень прокурор зазначає, що вказаний вирок суду 05.03.2017 оскаржено прокурором у провадженні в апеляційному порядку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На даний час відповідно до ч.3 ст.403 КПК України виникла необхідність у доповненні апеляційних вимог, зазначених у апеляційній скарзі прокурора, не змінюючи їх в частині скасування вироку та ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України.

Статтею 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого при призначенні покарання у тому числі вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані.

У свою чергу, частиною 4 статті 67 КК України визначено, що в разі якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує покарання.

Водночас, судом всупереч ст.67 КК України безпідставно враховано обставину, що обтяжує відповідальність засудженого - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані, оскільки вказана обставина вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого та міститься у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.02.2017 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора з доповненням із вказаних у ній мотивів, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, думку адвоката ОСОБА_9 , який при прийнятті рішення покладався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні з доповненням до неї підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи та задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України та кваліфікація його дій за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

При призначенні покарання судом першої інстанції були взяті до уваги всі обставини кримінального провадження, зокрема враховано наявність пом`якшуючих вину ОСОБА_7 обставин: щире каяття та відшкодування шкоди, також місцевим судом було враховано і наявність обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані, також враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, один з яких відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів: нарколога та психіатра не перебуває, врахувавши стан його здоров`я, врахувавши те, що обвинуваченим ОСОБА_7 в повному обсязі відшкодована матеріальна шкода та частково відшкодована моральна шкода, думку потерпілої ОСОБА_12 , яка просила призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не пов`язане з позбавлення волі, колегія суддів апеляційного суду вважає, що з врахуванням всіх цих обставин суд першої інстанції вірно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людської гідності засудженого.

Твердження апелянта про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_7 при призначенні покарання були враховані всі обставини і призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в частині посилення покарання задоволенню не підлягає, оскільки прокурор не навів даних, які б давали підстави для посилення покарання.

Разом з тим, колегія суддів вбачає необхідним на підставі ч.4 ст.67 КК України виключити зі змісту мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення ним кримінального правопорушення щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані, адже ця обставина згідно зі змістом диспозиції ст.ст.152, 153 КК України вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненням прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 посилання суду першої інстанції як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення ним кримінального правопорушення щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :