АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4145/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/212/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючогосудді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року, по кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0001888 від 19.07.2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Кривого Рогу, українка, громадянка України, з базовою загально-середньою освітою, не працююча, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

-01.06.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк у 2 роки. На підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнена умовно з випробувальним терміном у 1 рік

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачена - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченій покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового поєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (одного) місяця.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винною та засуджено:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року та встановлено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки позбавлення волі .

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , 19.07.2017 року приблизно о 04:30 годин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю уваги власника квартири ОСОБА_9 , таємно викрала з сумки ОСОБА_9 , що знаходилась біля дивану у вітальній кімнаті, мобільний телефон Samsung J5 вартість якого згідно висновку експерта №2996 від 11.09.2017 року складає 4159 (чотири тисячі сто п`ятдесят дев`ять) гривень та грошові кошти в сумі 35000 (тридцять п`ять тисяч) гривень, після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_8 спричинила матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму у 39159 (тридцять дев`ять тисяч сто п`ятдесят дев`ять) гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, а саме не прийняв до уваги той факт, ОСОБА_8 за вироком Саксаганського районного суду и. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року має невідбуту покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. В зв`язку з чим, остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків має бути більшим, ніж невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до вимогст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням свого вироку.

Суд апеляційної інстанції, вважає, що твердження прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинила злочин в період іспитового строку за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, яким було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 року, ґрунтуються на матеріалах провадження і є слушними.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК України, частково приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, яким їй було призначено покарання у вигляді у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік.
Зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України вбачається, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суд має розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання`за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК Українисудам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання суд апеляційної інстанції, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо (том № 1 а.к.п. 40), раніше судима (том № 1 а.к.п. 36 - 37), на утриманні дітей не має, злочин скоїла в період іспитового строку за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року (том № 2 а.к.п. 30), на обліку у лікаря - психіатра не перебуває (том № 1 а.к.п. 38).
Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд апеляційної інстанції визнає щире каяття, сприяння розкриттю злочину, окрім того, обвинувачена добровільно відшкодувала заподіяні збитки.
Обставин які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст. 71 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст. ст.404,405,407,420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0001888 від 19.07.2017 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким її визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити покарання ОСОБА_8 :

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України призначити покарання, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (одного) місяця.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Згідно до вимог ст. 376 п. 6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Вирок може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4