АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/707/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ТОВ «Надежда Трейд» - ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Надежда Трейд» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США), який обслуговує AT «ОТП БАНК» (300528), розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ.

Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність правових підстав для накладення арешту, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора, з метою недопущення втрат бюджету, припинення кримінального правопорушення, забезпечення можливості для подальшої конфіскації майна або забезпечення цивільного позову в разі його задоволення.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, директор ТОВ «Надежда Трейд» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає про відсутність будь-якої інформації про ухилення від сплати податків ТОВ «Надежда Трейд», яке є добросовісним покупцем продукції ТОВ «Дніпроолія». Додає, що між ТОВ «Надежда Трейд» та ТОВ «Дніпроолія» укладено договір поставки сільськогосподарської продукції від 06.04.2017, на виконання умов даного договору ТОВ «Дніпроолія» в адресу ТОВ «Надежда Трейд» в квітні - червні 2017 року поставлено шрот соняшниковий та олію соняшникову, указані операції підтверджуються обліковими відомостями бухгалтерського обліку та повністю відображені в поданій до контролюючого органу податковій звітності.
Апелянт зазначає, що ТОВ «Дніпроолія» не є фіктивним підприємством, а ТОВ «Надежда Трейд» не може нести відповідальність за можливе невиконання ТОВ «Дніпроолія» своїх зобов`язань та не може зазнавати негативних наслідків внаслідок діянь інших осіб.
Також директор товариства вказує на відсутність в ухвалі слідчого судді та у матеріалах провадження обґрунтування розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, чи неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою ТОВ «Надежда Трейд» та цивільного позову до ТОВ «Надежда Трейд». Додає про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні особами товариства інкримінованого кримінального правопорушення.
Далі в апеляційній скарзі апелянт вказує про відсутність доказів того, що грошові кошти на банківських рахунках ТОВ «Надежда Трейд» є доказом злочину, а ухвала слідчого судді містить необґрунтоване твердження вчинення службовими особами ТОВ «Надежда Трейд» за змовою із представниками ТОВ «Дніпроолія» ухилення від сплати податків, оскільки кошти безпосередньо від ТОВ «Дніпроолія» на рахунки ТОВ «Надежда Трейд» не надходили.
Крім того, апелянт зазначає, що готова продукція (соняшникові шрот та олія) вироблена у законний спосіб, що установлено проведеною податковою перевіркою, а грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Надежда Трейд» не відповідають жодному з критеріїв, передбачених ст. 98 КПК України та ст. 96-2 КК України.

У підсумку автор апеляційної скарги звертає увагу суду на те, що 19.12.2017 процесуальним прокурором, який у подальшому звернувся із клопотанням про арешт майна ТОВ «Надежда Трейд», прийнято рішення про закриття кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364-1 КК України, на підставі її. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю у діях службових осіб ТОВ «Дніпроолія» складу зазначених кримінальних правопорушень.
Одночасно апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. В обґрунтування пропуску такого строку зазначає, що повний текст ухвали отримано представником ТОВ «Надежда Трейд» від уповноваженої особи АТ «ОТП Банк» лише 29.12.2017.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргапідлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що власник майна участіу судовому засіданні не приймав, копію оскаржуваної ухвали апелянтом отримано 29.12.2017 року, апеляційна скарга подана до суду 31.12.2017 року (відповідно до штампу на конверті), пятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді апелянтом не порушено, а тому і не підлягає поновленню.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, у провадженні Генеральної прокуратури України перебувають матеріали кримінального провадження № 0002519, відомості про яке 16.11.2015 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1 КК України.
Заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернувся доПечерськогорайонного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США), який обслуговує AT «ОТП БАНК» (300528), розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, яке ухвалою слідчого суддіПечерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року задоволено, проте з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначені вимоги закону дотримані не були.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Як вбачається з матеріалів провадження, заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно, є забезпечення збереження речових доказів та забезпечення спеціальної конфіскації (а.с. 1-5).

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Виходячи з положень наведених норм права, майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених в ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.
Аналізуючи наведені вимоги закону, колегія суддів переконана, що висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений лише в тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.
Відсутність постанови про визнання майна речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує висновок слідчого про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки, позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про відповідність цього майна положенням ст. 98 КПК України та наявність чи відсутність підстав для арешту майна саме з метою його збереження як речового доказу, оскільки слідчий суддя не наділений правом самостійного визначення підстав, передбачених ст. 98 КПК України та має здійснювати контроль правильності прийнятого слідчим рішення.
Наведені у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, оскільки, згідно положень ст. 171 КПК України, наведені прокурором у клопотанні обставини мають бути доведені доказами, доданими до клопотання, тоді як само клопотання не є доказом будь-яких обставин.
Таким чином, слідчий, прокурор, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.
Розглядаючи клопотання органу досудового розслідування, слідчий суддя на відсутність постанови про визнання майна речовим доказом уваги не звернув.
Крім того, представленими в апеляційний суд матеріалами встановлено, що у даному кримінальному провадженні жодній особі, в тому числі і посадовим особам ТОВ «Надежда Трейд» про підозру не повідомлялось.
Разом з цим ч. 4 ст. 170 КПК України передбачено право накладення арешту на майно третьої особи за умови якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1 - 4 частини першої статті 962 Кримінального кодексу України.

Положеннями статті 962 КК України передбачено підстави застосування спецконфіскації, зокрема у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, наявність цих підстав має бути доведена ініціатором клопотання згідно ч. 5 ст. 132 КПК України.
Проте, на переконання колегії суддів, ініціатор клопотання не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, розглядаючи клопотання органу досудового розслідування на дані порушення уваги не звернув та прийшов до помилкового висновку про задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на зазначене у ньому майно з метою недопущення втрат бюджету, припинення кримінального правопорушення, забезпечення можливості для подальшої конфіскації майна або забезпечення цивільного позову в разі його задоволення, хоча матеріали додані до клопотання не містять доказів існування у даному кримінальному провадженні цивільного позову, як і не містять постанови про визнання майна речовим доказом, не міститься такої мети і в клопотанні слідчого.

Наведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту саме з метою забезпечення спеціальної конфіскації, оскільки прокурор не надав суду достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.
Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведеного, є передчасними.
З урахуванням вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 172, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Надежда Трейд»ОСОБА_8 ,- задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар СПІА), який обслуговує AT «ОТП БАНК» (300528), розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар СПІА), який обслуговує AT «ОТП БАНК» (300528), розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .