11-кп/775/349/2018(м)
241/295/18

Єдиний унікальний номер 241/295/18 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/349/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області колегією суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000021 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Якимівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 28 лютого 2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2017 року у виді позбавленні волі строком на 1 місяць, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 березня 2018 року по день, що передує дню набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2017 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 1539,48 грн. Вирішено питання про речові докази.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, окрім іншого, будучи засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, на початку травня 2017 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, з метою особистого збагачення, шляхом відкриття хвіртки зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де, шляхом пошкодження вікна, проник до вказаного будинку, який належить ОСОБА_9 , звідки таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, заподіявши тим самим ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 210,33 грн. З місця злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Він же, 10 квітня 2017 року приблизно о 08.00 год., точного часу під час досудового розслідування не встановлено, з метою особистого збагачення прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де, шляхом пошкодження вікна, проник до вказаного будинку, який належить ОСОБА_10 , звідки таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, заподіявши тим самим ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 372,02 грн. З місця злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2017 року, у виді позбавленні волі строком на 1 місяць, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. З резолютивної частини вироку виключити положення щодо зарахування у строк відбування покарання період з 06 березня 2018 року по день, що передує дню набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, а також виключити положення щодо зарахування ОСОБА_7 в строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2017 року.

Сторона обвинувачення стверджує, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 правильно застосувавши вимоги ч.1 ст.71 КК України, безпідставно зарахував в строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя від 28 лютого 2017 року. Зауважує, що місцевий суд при ухваленні вироку, у порушення вимог ч.5 ст.72 КК України, помилково зарахував у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення, яке він відбував у строк з 08 лютого 2018 року, за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2017 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції просить змінити в частині призначеного покарання, й призначити йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачений щиро покаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду, вину у скоєному визнав, позитивно характеризується за місцем проживання .

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції щодо останнього змінити в частині призначеного покарання, й призначити йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Щодо апеляційної скарги прокурора обвинувачений та захисник заперечували, просили залишити її без задоволення.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, просив її задовольнити

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, ознайомившись із доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого повинна бути залишена без задоволення на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального закону України.

Як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який він відбував в період з 08 лютого 2018 року за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 28 лютого 2017 року.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 хоч і правильно застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України, проте безпідставно зарахував в строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя від 28 лютого 2017 року.

Крім того, згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України суд у разі засудження до позбавлення волі, у строк покарання зараховує попереднє ув`язнення, день за день або за правилами, передбаченими у цій статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався. Він був затриманий 08 лютого 2018 року на підставі ст. 208 КПК України в порядку виконання вироку Приморського районного суду м.Маріуполя від 28 лютого 2017 року.

Ухвалою Першотравневого районного суду Донецької області від 06 березня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 був тимчасово залишений в Маріупольському слідчому ізоляторі для розгляду цієї справи по суті, тобто він фактично відбував покарання.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку, в порушення ч.5 ст.72 КК України, помилково зарахував у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення, яке він відбував в період з 08 лютого 2018 року за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області.

За таких обставин апеляційна скаргу прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку положень:

- щодо зарахування у строк відбування покарання період з 06 березня 2018 року, що передує дню набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, у відповідності до вимог ч. 5 ст.72 КК України;

- щодо виключення з резолютивної частини вироку положення щодо зарахування обвинуваченому у строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 28 лютого 2017 року.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій ґрунтуються на зібраних у справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, є обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюється обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, колегія суддів зазначає наступне.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України та роз`ясненням, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , врахував конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують особу.

Так, ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, судом, відповідно до вимог ст.66 КК України, обґрунтовано віднесено щире каяття, сприяння розкриттю злочину.

Обставиною що обтяжує покарання є рецидив злочину.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті, саме у виді позбавлення волі на певний строк.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційних скаргах не наведено.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, з цих підстав Суд

постановив:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 положення:

- щодо зарахування у строк відбування покарання період з 06 березня 2018 року, що передує дню набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, у відповідності до вимог ч. 5 ст.72 КК України;

- щодо виключення з резолютивної частини вироку положення щодо зарахування обвинуваченому у строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 28 лютого 2017 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3