АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/7023/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1093/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1093/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, в м. Харкові не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд, 07 вересня 2017 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, придбав через мережу інтернет наркотичний засіб метадон, і того ж дня, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 зайшов у 4-й під`їзд вказаного будинку та забрав у раніш вказаному йому місці наркотичну речовину, яка була загорнута у фольгу, і сховав до кишені куртки, в яку був одягнутий.
Вийшовши з під`їзду указаного будинку ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції, які в ході огляду виявили у нього та вилучили згорток фольги з наркотичним засобом - метадон, маса якого у перерахунку на масу представленої речовини склала - 0,1287 грам.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, ніде не працює, офіційно не зареєстрований. Наголосив, що норма ч.1 ст.76 КК України в редакції Закону України №1492 від 07.09.2016 року має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Зменшення такого обов`язку судом у вироку від 28.11.2017 року щодо ОСОБА_8 не входить до його повноважень. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який раніше не судимий, одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, обставин, що пом`якшують покарання - вчинення злочину вперше, беззаперечне визнання вини у вчиненомута відсутність обтяжуючих покарання обставин, а тому воно за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з цим, доводи заступника прокурора Харківської області про неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до обвинуваченого вимог п.1 ч.1 ст.76 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, в редакції Закону України №1496-VIII від 07 вересня 2016 року, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За змістом цих вимог закону, суд у разі звільнення особи від відбування покарання з випробування, на підставі ст.75 КК України, зобов`язаний покласти на засудженого обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Ця норма закону є імперативною, тобто обов`язковою для виконання у всіх випадках.

Цих вимог закону суд не виконав і безпідставно не поклав на ОСОБА_8 обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставами для скасування вироку.

Однак, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин від учасників судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення закону України про кримінальну відповідальність, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2017 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: