Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/6/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000094 від 25 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, працюючого старшим державним виконавцем державної виконавчої служби Компанівського районного управління юстиції, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, затвердженого 31 серпня 2015 року прокурором ОСОБА_10 , ОСОБА_9 працюючи з 27 липня 2012 року на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, будучи державним службовцем 11 рангу, являючись службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, 01 липня 2015 року приблизно о 11.00 год., реалізуючи злочинний умисел, спрямований на одержання, шляхом вимагання неправомірної вигоди, за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з останнім у службовому кабінеті, що знаходиться по АДРЕСА_2 , в якому шляхом вимагання одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 15000,00 грн., за вирішення ним питання щодо відкликання апеляційної скарги, на рішення Компаніївського районного суду від 17 березня 2015 року в цивільній справі № 391/1252/14ц.

В процесі судового розгляду, прокурором у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 , за погодженням з першим заступником прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 , обвинувальний акт змінено.

Так, за версією слідства, ОСОБА_9 , будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, обіймаючи посаду, яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015 року) відноситься до шостої категорії посад, являючись службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, при слідуючих обставинах.

Відповідно до наказу Державної виконавчої служби Украіїни №334/к від 27.07.2012 року ОСОБА_9 призначений на посаду начальника ВДВС Компаніївського районного управління юстиції із збереженням 11 рангу державного службовця, яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015 року) відноситься до шостої категорії посад.

Згідно ст. 4 Закону Украіїни «Про державну виконавчу службу» № 202/98- ВР від 24.03.1998 року (в редакції станом на 01.07.2015 року) начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_9 є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

ОСОБА_9 , будучи державним службовцем 11 рангу‚ відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015 року), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI від 07.04.2011 року (в редакції станом на 01.07.2015 року), ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу» № 3723-ХП від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015 року), ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-BP від 24.03.1998 року (в редакції станом на 01.07.2015 року), положення «Про районний, районний у місті, міський, міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, мав право та зобов`язаний був очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу; забезпечувати виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції, Голови ДВС України, наказів Міністерства Юстиції, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників відділу; вносити начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозицій щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання відділу; організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечувати і контролювати дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян; розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції; у межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Однак, ОСОБА_9 , будучи начальником ВДВС Компаніївського районного управління юстиції, державним службовцем 11 рангу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, яка відповідно до ст. 25 Закону України Про державну службу № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року відноситься до шостої категорії посад, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, у провадженні відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції перебувало на виконанні зведене виконавче провадження щодо виконання виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_11 на користь фізичних осіб заборгованості.

08 листопада 2013 року державним виконавцем ВДВС Компаніївського РУЮ винесено постанову пpo накладення арешту на майно боржника ОСОБА_11 із забороною його відчуження.

27 листопада 2014 року, в ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем складено акт опису та арешту майна, а саме житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , який належав ОСОБА_11 на праві приватної власності.

Крім того, 25 грудня 2014 року державним виконавцем оформлено акт опису та арешту земельної ділянки ОСОБА_11 , загальною площею 0,55 га., переданої йому у власність для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських споруд та ведення особистого підсобного господарства, розташованого за вищевказаною адресою.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» №606-XIV від 21.04.1999 року, звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Частиною 1 ст. 62 цього ж Закону передбачено, що реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в ч. 8 ст. 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Рішенням Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2015 року в цивільній справі №391/1252/14-ц позов ОСОБА_14 задоволено частково, житловий будинок АДРЕСА_3 визнано об`єктом спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Цим же рішенням, за ОСОБА_14 визнано право власності на 1/2 частину житлового будинку та земельної ділянки, з акту опису та арешту від 27 листопада та 25 грудня 2014 року вказане майно виключено.

02 квітня 2015 року на рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2015 року, державним виконавцем ВДВС Компаніївського РУЮ до апеляційного суду Кіровоградської області подано апеляційну скаргу про його скасування.

25 червня 2015 року, начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_9 , під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 повідомив останньому, про те, що апеляційним судом розглядається достатньо обґрунтована апеляційна скарга державного виконавця на вказане рішення Компаніївського районного суду, у зв`язку з чим є стовідсоткова вірогідність того, що апеляційним судом буде прийнято рішення про його скасування та відмову ОСОБА_14 у задоволенні позову.

Крім того, ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_11 зазначив, що якщо він та його дружина - ОСОБА_14 не хочуть скасування судового рішення, то ОСОБА_11 повинен до кінця червня 2015 року надати йому 16000, 00 грн., а ОСОБА_9 у свою чергу, як начальник відділу відкличе подану державним виконавцем апеляційну скаргу, в результаті чого апеляційний суд змушений буде закрити апеляційне провадження та залишить в силі рішення Компаніївського районного суду.

ОСОБА_11 , з метою запобігання настання можливих шкідливих наслідків щодо порушення його прав та законних інтересів, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_9 та надати неправомірну вигоду в сумі 16 000,00 грн.

У подальшому, 30 червня 2015 року, приблизно о 10. 00 год. ОСОБА_9 під час розмови повідомив ОСОБА_11 про те, що відділ ДВС Компанііївського РУЮ не буде відкликати апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17 березня 2015 року та став вимагати у ОСОБА_11 передати йому на слідуючий день 15 000,00 грн. неправомірної вигоди, за те, що державна виконавча служба не буде здійснювати примусову реалізацію його житлового будинку та земельної ділянки, які перебувають під арештом.

ОСОБА_11 , з метою запобігання настання можливих шкідливих наслідків у вигляді втрати права власності на житловий будинок та земельну ділянку, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_9 та передати йому 15 000,00 грн. неправомірної вигоди.

01 липня 2015 року приблизно о 11.00 год., начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на одержання, шляхом вимагання неправомірної вигоди, за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з останнім у службовому кабінеті, що знаходиться по АДРЕСА_2 , в якому шляхом вимагання одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 15000,00 грн., за вирішення ним питання щодо непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки ОСОБА_11 , які перебувають під арештом державної виконавчої служби.

01 липня 2015 року о 11.10 год., ОСОБА_9 після отримання від ОСОБА_11 15000,00 грн. неправомірної вигоди, був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, які під час проведення огляду місця події - службового кабінеті, в шафі, виявлено вказані кошти в сумі 15000,00 грн., які ОСОБА_9 отримав перед цим від ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди.

У зв`язку з неповнотою та необ`єктивністю досудового розслідування, недопустимість ряду представлених стороною обвинувачення доказів та відсутність в матеріалах кримінального провадження інших належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні, суд першої інстанції, з посиланням на рішення Європейського Суду з прав людини «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року щодо недопустимості провокації з сторони правоохоронних органів, а також рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 у справі № 1-31/2011, правову позицію Верховного Суду України по даній категорії справ, яка викладена у ряді рішень, дійшов висновку про те, що ОСОБА_11 , використовуючи працівників Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області, переслідував власні корисливі інтереси з метою перешкодити державну виконавцю, вчиняти передбачені Законом про виконавче провадження заходи, щодо стягнення з нього на користь стягувачів завданих збитків, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_9 із-за недоведеності вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі та доповненнях, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вказаний вирок місцевого суду, ухвалити новий вирок, згідно з яким просить визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного ОСОБА_9 майна.

Крім того, прокурор, на підставі ст. 54 КК України, просить призначити ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення 9 рангу державного службовця.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_9 у вимаганні та отриманні від ОСОБА_11 - 15000,00 грн. неправомірної вигоди за вирішення питання щодо примусової реалізації його житлового будинку та земельної ділянки, яким суд, на думку прокурора, не дав належної та об`єктивної оцінки, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого виправдувального вироку, зміст якого не відповідає вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України.

Зокрема зазначає про те, що суд, під час розгляду справи безпідставно та необґрунтовано відмовив прокурору у задоволенні клопотань про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту та продовження терміну його відсторонення від посади старшого державного виконавця, для запобігання ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а також обмежив права прокурора в судовому процесі, щодо можливості задати питання свідку ОСОБА_11 при дослідженні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, чим порушив принципи законності, диспозитивності та змагальності сторін в кримінальному провадженні.

Прокурор стверджує, що ОСОБА_9 , будучи начальником ВДВС Компаніївського районного управління юстиції, згідно Інструкції про проведення виконавчих дій, несе персональну відповідальність за повноту та правильність підготовлених документів, пов`язаних з примусовою реалізацією арештованого нерухомого майна, міг вплинути на рішення (дії) підлеглого йому державного виконавця, процедуру та строки і був безпосередньо зацікавлений, у тому щоб житловий будинок та земельна ділянка ОСОБА_11 не були виставлені на торги, за що вимагав та отримав незаконну винагороду.

Наведені обставини, на думку прокурора, повністю підтверджується звукозаписом розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на диктофон, аудіо та відеозаписами їх розмов, отриманих в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а також показаннями самого ОСОБА_11 в суді, про те, що ініціатором надання неправомірної вигоди був саме ОСОБА_9 , а ОСОБА_11 , з метою запобігання шкідливих наслідків у вигляді втрати права користування майном, змушений був погодитьсь на його вимогу.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, про те, що при ухваленні вироку, суд не правильно вирішив долю речових коштів, а саме грошових коштів в сумі 15000,00 грн., які були предметом кримінального правопорушення, вважає, що відповідно до вимог п.5 ч.9 ст. 100 КПК України, вказані кошти повинні бути повернуті УСБУ в Кіровоградській області, а не перейти у дохід держави.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допитану обвинуваченого та дослідження матеріалів кримінального провадження, в дебатах думку, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, виправданого ОСОБА_9 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
В цьому контексті, колегія суддів відмічає, що доводи прокурора про упередженість суду, порушення принципів диспозитивності та змагальності сторін, під час розгляду цієї справи є безпідставними, оскільки як вбачається з ухвали Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2016 року, строк дії попередньої ухвали про застосування ОСОБА_9 такого виду запобіжного заходу як домашнім арешт, сплинув ще 31 січня 2016 року, прокурор в період з 01 лютого по 05 квітня 2016 року, з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу не звертався, а тому суд, при такій позиції прокурора та недоведеності заявлених у клопотанні ризиків, з посиланням на норми КПК та конкретні дані, дійшов висновку, що на стадії судового розгляду, ОСОБА_9 можливо і достатньо буде для забезпечення виконання ним своїх процесуальних обов`язків, застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ( т.1 а.с. 167-170)

Більш того, прокурор у клопотанні від 05 квітня 2016 року, просив відсторонити ОСОБА_9 від посади начальника ВДВС Компаніївського районного управління юстиції, при тому, що згідно наказу в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_15 від 04 квітня 2016 року, ОСОБА_9 переведено на посаду старшого державного виконавця ( т.1 а.с. 183)

Лише після приведення клопотання, відповідно до вимог КПК та повторного звернення прокурора, ухвалою суду від 18 квітня 2016 року, ОСОБА_9 , на час розгляду справи, відсторонено від посади державного виконавця, а ухвалою від 10 серпня 2016 року, термін його відсторонення продовжено ще на два місяці ( т.1 а.с. 196-197, 173-174).

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що упередженість суду, під час розгляду цієї справи, констатуються прокурором з формальних, надуманих підстав.

Крім того, слід зазначити про те, що відповідно до ч. 2 та 3 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з реєстру до кримінального провадження № 0000094 вбачається, що підставою внесення даних до ЄРДР 25 червня 2015 року стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

У фабулі правопорушення зазначено, що керівник одного із правоохоронних органів Кіровоградської області вимагає від фізичної особи неправомірну вигоду в сумі 16000,00 грн. за вчинення процесуальних дій з використанням свого службового становища в інтересах такої особи щодо зняття арешту з майна та вказана правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_11 у своїй заяві від 23 червня 2015 року чітко вказує, про те, що начальник ВДВС Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_9 вимагає у нього хабар в сумі 16000,00 грн. за відмову від апеляційної скарги на рішення Компаніївського районного суду від 17 березня 2015 року ( т.1 а.с. 236-239).

Таким чином, внесена до ЄРДР 25 червня 2015 року інформація не містила конкретних даних про вчинення ОСОБА_9 конкретного правопорушення (дату, час, місце вчинення) а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про протиправне діяння ОСОБА_9 на момент внесення відомостей, що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з обвинувального акту, предметом з`ясування та доказування, як на слідстві, так і в суді було те, що ОСОБА_9 , будучи начальником ВДВС Компаніївського районного управління юстиції, нібито, зі слів ОСОБА_11 вимагав у нього 16000,00 грн. за відкликання з апеляційного суду Кіровоградської області апеляційної скарги, поданої його підлеглим - державним виконавцем ОСОБА_16 на рішення Компаніївського районного суду від 17 березня 2015 року про розподіл майна між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .

При цьому, як вбачається з протоколу проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 01 липня 2015 року, ОСОБА_11 під час розмови з ОСОБА_9 , а саме 30 червня 2015 року, розповідає, що син йому порадив, а зять сказав «що надо тільки забрать заяву» далі згідно стенограми ОСОБА_9 роз`яснює ОСОБА_11 , що «нічого ми забирать не будем не надо це робить» і далі ОСОБА_9 чітко каже «надо останавлюваться, в любом случає чи 1/2 ми виставляли чи цілу виставляти, будемо дивитися є варіанти різні» «може будемо виставляти може ні» «сядемо і будемо думати, як там обійти пару моментів, ну я ще подумаю, от ви завтра будете, я обдумаю, суд хай собі іде» нічого там страшного немає, даже якщо направлять в суд хай собі там розглядається, а я буду думать щоб її вообще не виставлять на торги» при цьому ОСОБА_11 постійно акцентує, що коштів у нього не має, що поїде до сина і «буде з ним рішать» ( т.2 а.с. 91-94).

З стенограми розмов, яка міститься у протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01 липня 2015 року вбачається, ОСОБА_9 «хай собі іде, но якби там не було чи 1/2 чи все, вона там його подавать не буде» «я ще полистаю закон трохи, подивимся на хату, а хату вообще з землею ми трогать не будем … « ОСОБА_11 оце вчора був у сина» « він же мені каже конкретно, я ж у його взяв деньги, беру деньги, а він каже конкретно що хай скажуть, я ж то даю гроші щоб тебе не кинули, понімаєш» ОСОБА_9 «із 100 відсотків є один відсоток, якщо виставим, це наша парафія що я буду робить дальше, 99,9 % будем шукать щоб не було, тому що я тоже понімаю, що у вас син там інвалід і ви без хати останетесь, понімаєте» «якщо виставим я вам підкажу, що там надо буде ще зробить возможно, якщо бо в мене там єсть 2 варіанти, вони реально законні варіанта, даже якщо люди там напишуть, єсть закон ….. надо все равно робить трошки платить, зможете ви там в цей місяць 1000 грн. заплатили, можете там ще через 2 місяці ще 1000 грн. нашли заплатили на депозит …..» ( т.2 а. с. 207- 209)

Як правильно зазначив місцевий суд у мотивувальній частині вироку, відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 09.06.1998 у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, роз`яснив, що для правильного визначення меж вимагання хабара необхідно з`ясувати зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.
Тобто, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.
З об`єктивного аналізу розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які зафіксовані у виді стенограм від 30 червня та 01 липня 2015 року, а також їх показань, під час розгляду справи в суді першої інстанції, вбачається, що ініціатором виступає саме ОСОБА_11 , який посилається на поради то «зятя» то «сина» і сам просить ОСОБА_9 відкликати апеляційну скаргу, крім того вказує про те, що «гроші дав йому син, не для того щоб його …..» ОСОБА_9 при цьому, обмежується загальними фразами «про те, що половина його майна може бути виставлена на продаж ……, що є законні варіанти ……» «що йому треба подумати і почитати закон ……, що все рівно необхідно трохи платить в середньому по 1000, 00 грн. в місць …….»

При таких обставинах та конкретних даних, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність з об`єктивної та суб`єктивної сторони, у діях ОСОБА_9 , ознак вимагання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_11 , використовуючи працівників УСБУ в Кіровоградській області, з власних суб`єктивних, надуманих, корисливих мотивів, з метою недопущення реалізації його нерухомого майна з аукціону, був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_11 був явно заінтересований у ненастанні для нього та членів його сім`ї негативних наслідків у виді примусової реалізації та стягнення у встановленому законом порядку 480000,00 грн. боргу по зведеному виконавчому провадженню.

Прокурор змінивши зміст обвинувачення в суді, фактично змінив обставини цієї справи, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_17 на захист, тобто за останньою версією слідства, ОСОБА_9 вимагав хабар у ОСОБА_11 за вирішення питання щодо непроведення примусової реалізації його частини житлового будинку та земельної ділянки, при тому, що за опретивним даними, ОСОБА_9 з самого початку відмовився відкликати апеляційну скаргу в цивільній справі про поділ майна.
При цьому, слідством не встановлено і під час розгляду справи в суді не доведено, в чому конкретно виразилось порушення ОСОБА_9 його функціональних обов`язків та службових повноважень, як начальника ВДВС, чи мав ОСОБА_9 реальну можливість, якимось чином або способом і яким саме вплинути на примусову реалізацію майна ОСОБА_11 у виконавчому провадженні, яке знаходилось на виконанні у ОСОБА_16 , яка саме була створена ОСОБА_9 погроза або небезпека правам та законним інтересам ОСОБА_11 , що змусило останнього погодитись дати хабар.
Показання свідка ОСОБА_16 , який по суті спростував версію слідства та обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що він ніяким чином не міг вплинути на хід та результати примусової реалізації майна ОСОБА_11 , прокурор взагалі залишив нічим не спростованими.
Так, свідок ОСОБА_16 , пояснив суду, що у нього на виконанні знаходилось зведене виконавче провадження № 40488359 про стягнення з ОСОБА_11 боргу, що він є процесуально незалежною особою і будь-які рішення щодо проведення тих чи інших виконавчих дій приймає безпосередньо він і керуюється лише нормами Закону України Про виконавче провадження.
Будь-яких розмов або вказівок щодо виконавчих дій стосовно ОСОБА_11 , від начальника відділу ОСОБА_9 йому не надходило, за правильність оформлення процесуальних документів він несе безпосередню відповідальність.
Станом на 01.07.2015 року все майно ОСОБА_11 знаходилось під арештом, однак з 02.12.2014 року продаж житлового будинку ОСОБА_11 з надвірними спорудами, згідно рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області - зупинено.
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції, в оскаржуваному прокурором вироку правильно зазначив про те, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, а неоконкретність та відсутність в зміненому обвинувальному висновку чітко сформульованого обвинувачення стосовно ОСОБА_9 є порушенням вимог ст. ст. 9, 17, 22, 25, 84, 92 КПК України, ст. 62 Конституції України та Європейської Конвенції з прав людини.

У постановах № 5-364кс16 від 16 березня 20107 року та № 50237кс( 15)17 від 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України висловив правову позицію про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобовязаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування (ст. 290 КПК), обвинуваченому ОСОБА_9 та його захисникам квитанція, платіжне доручення або інший фінансовий документ, який би з достовірністю свідчив про законність джерела походження горошових коштів в сумі 15000, 00грн., нібито переданих ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди, не надавалася.
Зазначених документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувачення ОСОБА_9 .
Захисники виправданого ОСОБА_9 серед інших доводів, ставлять під сумнів допустимість довідки від 22 березня 2017 року т.в.о начальника відділу з огляду на відсутність конретної інформації про отримання з фінансового відділу УСБУ, відповідних коштів.
Відповідно до частини третьої статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Натомість прокурором не представлені і судом першої інстанції не досліджувалися фінансові або бухгалтерські документи про походження коштів, хоча вони фактично повинні бути у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду ( 11 вересня 2015 року) з обвинувальним актом й не були відкриті стороні захисту.
При таких обставинах, апеляційний суд констатує, що стороною обвинувачення не представлено всіх процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 , що викликає сумніви щодо достовірності та допустимості довідки т.в.о. начальника відділу СБУ як доказу, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи.
Крім того, навіть відкриття прокурором в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду відмічає, про те, що у цій справі, належним чином завірені лише накази ОСОБА_9 про призначення на посаду начальника ВДВС Компанівського районного управління юстиції від 27 липня 2012 року, наказ начальника головного управління ОСОБА_18 від 30 липня 2012 року та наказ про переведення ОСОБА_9 на посаду державного виконавця ( т.2 а.с. 188-189, т.1 а.с. 183) всі інші документи, а саме положення «Про відділ ДВС ….» ( т.2 а.с. 190-194) «Про затвердження Інструкції про проведення виконавчих дій» тимчасове положення «Про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна» наказ МУЮ «Про реалізацію арештованого майна шлязом проведення електронних торгів» та ЗУ «Про виконавче провадженя» ( т.3 а.с. 33-51) тобто ті нормативно-правові акти, на яких базується обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному вимаганні та отриманні неправомірної вигоди, вшиті у справу як витяги з «Інтернету» більшість з яких втратила чинність.

Тобто, прокурор формулюючи змінене обвинувачення, обмежився лише посиланням на те, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду начальника ВДВС є державним службовцем 11 рангу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади та обімає посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, не встановив і не довів в судовому засіданні зміст прав та інтересів ОСОБА_11 (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, а в даному випадку ОСОБА_9 , якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також спрямованість погроз ОСОБА_9 на заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_11 , які взагалі, крім слів ОСОБА_11 , ніде не зафіксовані.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п.п. 21 - 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку`колегія суддів апеляційного суду погоджується з виправдувальним вироком місцевого суду, як таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

Підстав для скасування законного та обгрунтованого виправдувального вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає, всі інші процесуальні питання, у тому числі щодо повернення коштів на рахунок УСБУ, про які вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на підставі для скасування виправдувального вироку, можуть бути вирішенні при його виконанні, за клопотанням заінтересованих осіб.

Разом з цим, відповідно до п.3, ч.1 ст. 284 КПК та ч. 4 ст. 374 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити і привести резолютивну частину вироку, відповідно до вказаних вимог.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, резолютивну частину виправдувального вироку Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000094 від 25 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України - змінити.

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України виправдати, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та вичерпання можливостей їх отримати.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .