АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/982/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001545 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Девічне Виноградівського р-ну, Закарпатської обл., громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.04.2010 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 08 лютого 2017р. приблизно о 02 год. 00 хв. підійшов до підвального приміщення другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, пов`язаного із проникненням в приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замка відчинив вхідні двері та проник всередину, де зняв витратомір Ultraflow Ду65, вартістю 4 363 грн. 08 коп., що належить СВП «Київські теплові мережі» ПАТ «Київенерго», сховав його до рюкзака, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції біля виходу з підвального приміщення.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що у порушення ст. 65, ч. 1 ст. 69 КК України, п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, зазначивши в мотивувальній частині вироку лише одну обставину, що пом`якшує покарання, призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.

Виходячи з даних про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, не працевлаштований, з невстановленим на даний час місцем мешкання, відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України не вбачається.

Таким чином, застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України не відповідає нормам закону України про кримінальну відповідальність, загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, та конкретним обставинам справи.

Підстав для застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України також не вбачається, оскільки ОСОБА_8 не має певного місця мешкання і роду занять, що значно ускладнює відбування ним умовного покарання.

Покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації діяння, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (застосовано ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню), а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке вчинено повторно, а також те, що гарантована Конституцією України і Законом України «Про власність» охорона приватної власності, її захист від злочинних, особливо корисливих посягань була й лишається одним з найважливіших завдань судів України.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, з чого вбачається, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав можливість отримати суворе покарання.

Про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення свідчить те, що обвинувачений під час досудового розслідування перебував у розшуку, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливий злочин, без визначеного роду занять та місця проживання.

Ігноруючи правила суспільного співіснування, вчинив крадіжку майна, яку не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення якої обвинуваченого підштовхнула б складна життєва ситуація.

Застосування щодо ОСОБА_8 ст. 69 КК України та призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, є безпідставним.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд вказав, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 в силу ст. 66 КК України, є щире каяття обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченого, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Крім того, судом залишено поза увагою той факт, що обвинувачений перебував у розшуку, що свідчить про бажання ухилитися від відповідальності за скоєний злочин.

Таким чином, суд першої інстанції застосував до обвинуваченого ст. 69 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання у розмірі, що є меншим за найнижчу межу санкції ч. З ст. 185 КК України.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від подальшого відбування покарання, кримінальної відповідальності, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення, яке не є тяжким, та утримується під вартою вісім місяців, що більше однієї чверті призначеного строку покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, під час досудового розслідування перебував у розшуку, до нього застосовувався привід для участі в розгляді клопотань про застосування запобіжного заходу, без визначеного роду занять та місця проживання, його відношення до скоєного, який визнав свою вину та щиро розкаявся, фактичних обставин провадження, характер вчиненого правопорушення, яке є незакінченим злочином, а також повернення майна потерпілому, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг про необхідність скасування вироку суду та ухвалення нового вироку є безпідставними та не підтверджені належними доказами, оскільки враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , прокурором в порушення вимог ст. 24 КПК України не надано доказів на спростування висновків суду першої інстанції.

Суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, так як згідно ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Вимоги ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримані, в мотивувальній частині вироку судом зазначені і враховані, як пом`якшуючі покарання, інші обставини, які на думку суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням особи винного належним чином умотивував своє рішення. Крім цього, підлягає врахуванню вчинення обвинуваченим незакінченого злочину, що також істотно знижує його суспільну небезпечність.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Згідно ч. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та на день набрання чинності закону про амністію він відбув менше половини призначеного строку основного покарання, а тому клопотання обвинуваченого про застосування до нього амністії є безпідставним та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4