АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2425/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/548/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року червня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Генічеська, Громадянки України, українки, не одруженої, не маючої дітей, маючої середню спеціальну освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працевлаштованої, не судимої, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 122 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік та зобов`язано її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Цивільний позов ОСОБА_9 - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 8175 грн. 15 коп., та спричиненої моральної шкоди у розмірі 20 000 грн.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною в тому, що вона, 24 серпня 2013 приблизно о 22 год., знаходячись біля будівлі будинку культури, розташованого по вул. Червоноармійській в смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, на підґрунті неприязних відносин, у ході виниклого конфлікту з ОСОБА_9 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, відштовхнула останню, внаслідок чого та впала на спину та вдарилась головую, та сівши на неї почала наносити множинні удари кулаками рук по тулубу, у результаті своїх умисних дій, спричинила потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеню, крововиливу повік правого ока, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , вважає, що вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 6 квітня 2018 року необхідно скасувати, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України суд побудував на даних отриманих із наступних процесуальних джерел: Показів потерпілої ОСОБА_9 , яка показала що обвинувачена ОСОБА_7 безпідставно підійшла до неї біля будинку культури і потягнула її за руку в темний куточок де почала її ображати і штовхонула її в грудь після чого та впала і обвинувачена почала її бити по обличчю та тулубу. Але ці покази спростовуються тим що ОСОБА_10 фізично слабкіше за неї. А також і інші свідки - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали що саме ОСОБА_9 розпочала сварку в результаті якої ОСОБА_10 змушена була оборонятися від її дій оскільки потерпіла була в нетверезому стані. Можливості у обвинуваченої наносити побої не було оскільки вона руками держала руки ОСОБА_9 більш того захисник зазначає, що не зрозуміло чому суд визнав покази цих свідків в своєму рішенні такими що підтверджують слова саме потерпілої, а не обвинуваченої.

Показами свідка ОСОБА_13 вбачається те що він сварку не бачив, але коли він повернувся після покупки сигарет то бачив що на ОСОБА_9 сиділа ОСОБА_7 і він допоміг потерпілій піднятися, на той час як ОСОБА_7 допоміг піднятися інший свідок ОСОБА_14 . Але чому суд визнав покази цього свідка таким, що підтверджують провину ОСОБА_7 суд в винесеному вироку не вказав. При цьому захист наполягав на допиті свідка ОСОБА_15 , але цього свідка навіть не викликали, не беручи до уваги те щоб його доставити до суду приводом.

Показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які показали що саме ОСОБА_9 почала ображати ОСОБА_7 і коли остання підійшла до потерпілої попросити не робити цього при людях то потерпіла її вдарила по обличчю що змусило ОСОБА_7 її відпихнути в плече, а не вдарити як то вказує суд у вироку і вони не витримавши рівноваги обоє попадали на землю. Після чого обвинувачена захищаючись утримувала ОСОБА_9 за руки. Ударів по обличчю вона не наносила. Ці свідки єдині із тих що дали покази в суді бачили подію в повному обсязі, але суд не взяв до уваги їх покази оскільки вони спростовуються сукупністю інших доказів, але чому суд надав перевагу іншим доказам в вироку не вказано. Більш того суд не звернув уваги на їхні покази щодо того що потерпіла після випадку з ОСОБА_7 пішла далі відпочивати, а не додому.

Захисту не відомо яким чином провину ОСОБА_7 як вказано в вироку може доказувати витяг з ЄРДР, рапорт помічника начальника Генічеського РВ поліції та протокол прийняття заяви.

Висновок судово медичного експерта за №226/г не може бути відповідним доказом оскільки проводився з доданих до справи фото потерпілою. Висновок СМЕ у сторони захисту підлягає сумніву ще в тому що не маючи симптомів забоїв, які б вказували на очевидне отримання середньої важкості тілесних ушкоджень експерт виносить висновок щодо таких ушкоджень. Їхнє клопотання про проведення повторної СМЕ слідча спочатку задовольнила, але потім з підстав того що ОСОБА_9 не надала історію хвороби відмовила в задоволені цього клопотання.

Протоколи проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_11 (яку в вироку чомусь суддя назвав під прізвищем ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 та потерпілою ОСОБА_9 були проведені без участі сторони захисту, хоч вже було відомо про те що заява написана відносно ОСОБА_18 . Ці докази здобуті з порушенням права останньої на захист.

Згідно п.3 ч.2 ст.87 КПК України порушення права особи на захист, це є недопустимими доказами, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно ч.2 ст.89 КПК України У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Але чомусь в оскаржуваному рішенні суд надав роз`яснення цієї процесуальної дії слідчої як и право, вважає що повідомити всі сторони про проведення всіх процесуальних дії для участі підозрюваного це обов`язок слідчого. То якщо слідчий навіть взяв за ці процесуальні документи за докази, то чому саме протоколи проведення слідчого експерименту з потерпілою та свідком ОСОБА_13 взяв за відповідні докази бо це свідки обвинувачення, а протоколи слідчого експерименту зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не взяті до уваги. Також суд не надав оцінки тому чому слідча не надала протоколи всіх слідчих експериментів СМЕ для проведення додаткової СМЕ, а надала лише протокол саме потерпілої ОСОБА_9 .

В даному вироку Генічеський районний суд фактично лише формально обмежився переліченням досліджених доказів, а саме показами свідків, потерпілих та послався на письмові докази у кримінальному провадженні, але належної правової оцінки їм не дав. Не надана оцінка показам обвинуваченої про те що вона оборонялась від нападу ОСОБА_9 і судом не визначено на якій підставі відкидає одні докази і приймає інші та не дана дійсна оцінка доводам щодо порушення права на захист при проведені слідчих експериментів.

Дані недоліки захисник вважає істотними і які вказують на неповноту судового розгляду с грубим порушенням вимог кримінально процесуального законодавства.

Просить скасувати вирок Генічеського районного суду від 06 квітня 2018 року та призначити новий розгляд в Генічеському районному суді в іншому складі.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу захисника відхилити, вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника які просили задовольнити апеляційну скаргу; виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційні доводи захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд проігнорував вказані вимоги закону, побудувавши вирок на неперевірених у встановленому законом порядку доказах, припущеннях та не усунувши істотні суперечності, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Так, судом, безпідставно, в порушення вимог ст. 411 КПК України не надано оцінку, не відображено в мотивувальній частині вироку та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме - покази потерпілої ОСОБА_9 , яка показала що обвинувачена ОСОБА_7 безпідставно штовхонула її в груди після чого та впала і обвинувачена почала її бити по обличчю та тулубу. В той же час інші свідки - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали що саме ОСОБА_9 розпочала сварку в результаті якої ОСОБА_10 змушена була оборонятися від її дій оскільки потерпіла була в нетверезому стані.
З вироку суду не зрозуміло чому суд не бере уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і обвинуваченої ОСОБА_7 оскільки останні перебувають в дружніх відносинах між собою, при цьому бере до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 які також перебувають в дружніх відносинах між собою. При цьому з пояснень свідка ОСОБА_13 вбачається що він не був присутній спочатку конфлікту між обвинуваченою та потерпілою.
Крім того, свідок ОСОБА_13 вказав, що бачив що на ОСОБА_9 сиділа ОСОБА_7 і він допоміг потерпілій піднятися, на той час як ОСОБА_7 з показів свідка ОСОБА_11 допоміг піднятися інший свідок ОСОБА_14 , який не був допитаний в судовому засіданні.

За показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинуваченої ОСОБА_7 вході сварки обвинувачена та потерпіла впали на землю. Потерпіла впала на спину. Сама потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що в ході падіння вона впала на спину та травмувалась головою об бруківку.
Тобто, в судовому засіданні залишилось не встановленим, забій головного мозку, потерпіла отримала чи від удару головою о бруківку чи через нанесення обвинуваченою їй ударів руками по голові.
Також, не надана оцінка показам обвинуваченої про те що вона оборонялась від нападу ОСОБА_9 , та доводам щодо порушення права на захист при проведені слідчих експериментів.

Суд фактично лише формально обмежився переліченням досліджених доказів, а саме показами свідків, потерпілих та послався на письмові докази у кримінальному провадженні.

Таким чином, не усунувши суперечності в зібраних та досліджених судом доказах та не давши їм належну оцінку як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, побудувавши висновки на суперечливих та неперевірених доказах, суд допустив істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та дійшов передчасного висновку, що відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази.

На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності та допустимості, усунути суперечності в доказах, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, вирішити долю речових доказів, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст.404, 405, п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0001556 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2