Категорія: ч.1 ст.203-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 січня 2018 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр-на України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, працевлаштованого, не судимого,

засуджено за ч.1 ст.203-2 КК України, призначивши покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн.
Запобіжний захід у вигляді застави відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити до набрання вироком законної сили.
На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію до вилученого майна та грошових коштів.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він в період з початку 2015 року до 14 квітня 2016 року, у м. Луцьку, Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, як особисто, так і за посередництвом третіх осіб, які не були повідомлені про його злочинні наміри, тому в злочинній змові з ним не перебували, всупереч вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у спеціально облаштованих гральних закладах нежитловому приміщенні на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 та у нежитловому підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , з використанням спеціального обладнання, зокрема, комп`ютерної техніки із доступом до всесвітньої мережі «Інтернет», спеціального програмного забезпечення та системи електронних платежів, організував, проводив та надавав можливість доступу до азартних ігор, що давало можливість учаснику як отримати виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, в результаті чого отримав незаконні прибутки.
Так він, в період з початку 2015 року до грудня 2015 року, у спеціально облаштованих гральних закладах нежитловому приміщенні на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 та у нежитловому підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , з використанням спеціального обладнання, комп`ютерної техніки із доступом до всесвітньої мережі «Інтернет», спеціального програмного забезпечення та системи електронних платежів, організував, проводив та надавав можливість доступу до азартних ігор, зміст яких полягав у поповненні учасником (гравцем) електронного рахунку та використання вказаних коштів шляхом здійснення ставок для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, програмне забезпечення яких розміщувалося на віддалених серверах, виграш у яких залежить від випадкового збігу ряду аналогічних символів, що давало можливість учаснику (гравцю) як отримати виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, в результаті чого обвинувачений ОСОБА_8 отримав незаконні прибутки.
Він же, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, в період з грудня 2015 року до 14 квітня 2016 року, у спеціально облаштованих гральних закладах нежитловому приміщенні на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 та у нежитловому підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , з використанням спеціального обладнання, комп`ютерної техніки із доступом до всесвітньої мережі «Інтернет» та спеціального програмного забезпечення, під виглядом розповсюдження державної грошової лотереї від ТОВ «М.С.Л.», в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та Закону України «Про державні лотереї в Україні», організував, проводив та надавав можливість доступу до азартних ігор, зміст яких полягав у передачі учасником (гравцем) для адміністратора грального закладу довільної суми грошей (від 50 грн. і більше), які зараховуються останнім на магнітну картку, з використанням якої, а також наданої адміністратором квитанції, учасник (гравець) здійснює ставки для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, програмне забезпечення яких розміщувалося на віддалених серверах, виграш у яких залежить від випадкового збігу ряду аналогічних символів, що давало можливість учаснику (гравцю) як отримати виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, в результаті чого отримав незаконні прибутки.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вважають його незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відсутність доказів вини, а тому, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Скасувати запобіжний захід, а речові докази повернути законним володільцям. Вважають, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано доказів того, що роль ОСОБА_8 полягала у виконанні функцій організатора азартних ігор, в підшуканні приміщень, обслуговуючого персоналу для цього та керування даним закладом. Зазначають, що підозра та обвинувальний акт не відповідають вимогам КПК України, обвинувачення не конкретизоване, не розкрита об`єктивна сторона злочину. Крім того, вказують, що відповідь компетентних органів Шотландії, матеріали документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_9 , лист офісу великих платників податків ДФС України від 13.10.2016 року та 27 висновків судових експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 05.10.2016 року отримані після закінчення досудового розслідування і передачі обвинувального акту в суд, а тому, на їхню думку вони є неналежним доказом. Зазначають, що дослідженими в судовому засіданні протоколами обшуків нежитлових приміщень встановлено лише факт знаходження в ньому обладнання, яке нібито може бути використане для грального бізнесу, однак слідчим органом не встановлено чи використовувалось воно для азартних ігор чи ні в який період.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав, наведених в ній, прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу просив відхилити як необгрунтовану, а вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у зайнятті гральним бізнесом. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачений в суді першої інстанції дав показання про те, що винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає і пояснив що займався законним видом господарської діяльності через ТОВ «М.С.Л.», котра пов`язана з реалізацією лотерей, на підтвердження чого наявні відповідні офіційні документи. Стверджував, що працював найманим працівником, ніякої діяльності, пов`язаної з організацією азартних ігор, не проводив у зв`язку з чим не міг отримувати від неї прибуток, а лише за винагороду виконував доручення та визначені йому іншою особою обов`язки по контролю за порядком, підвозив напої, товар. Категорично ствердив, що гральним бізнесом не займався, чинних норм законодавства не порушував.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, за обставинами, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю наступних, досліджених судом доказів.
Так, зі свідчень свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) слідує, що проживаючи по сусідству з обвинуваченим ОСОБА_8 вона з власної ініціативи підписала договір із ТОВ "М.С.Л" на розповсюдження лотерей, а всі інші питання по виконанню умов цього договору доручила ОСОБА_8 , але про те, що останній займався у зазначених приміщеннях забороненим гральним бізнесом їй нічого не відомо.
Опитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_11 повідомив, що здійснював технічне обслуговування комп`ютерів саме у залах за адресами: АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 безпосередньо на прохання ОСОБА_8 , який оплачував його роботу готівкою. У вказаних залах встановлював програми на комп`ютер за стійкою адміністратора, які зі слів ОСОБА_8 , скинули електронною поштою із ТОВ "М.С.Л.", вказані програми не запускав.
Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції показала, що вела бухгалтерію та звітність ФОП ОСОБА_9 , звітність на ТОВ "М.С.Л." про розповсюджені лотереї скидала електронною поштою, обсяг продажу лотерей складав 2-9 тис. грн. в місяць, що перераховувався безготівково, готівку вона у залах не збирала. Оренду згаданих залів оплачував готівкою ОСОБА_8 .
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , показали, що працювали на прохання ОСОБА_8 касирами у залах за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 по змінах, де під час роботи приймали готівку від гравців, надавали останнім доступ до ігор, виплачували виграші. Виручка за добу становила 5-10 тисяч гривень, а інколи більше, про її обсяг звітували безпосередньо ОСОБА_8 за допомогою переписки у програмах "Вайбер", "Телеграм", а останній забирав від них готівку особисто, виплачував їм за це заробітну плату, а також забезпечував діяльність закладів, зокрема, привозив каву, алкоголь, який давали гравцям безкоштовно. ОСОБА_8 переконав їх, що вони здійснюють розповсюдження електронних лотерей. Різниця між азартними іграми та лотереями свідкам невідома.
Під час проведення обшуків у 2015-2016 роках за адресами по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 виявлено та вилучено комп`ютерну техніку (системні блоки, флеш-накопичувачі), термінали з написом «Lonestar Associates L.P.», мобільні телефони працівників цих закладів, а також копії документів.
Із оглянутих судом копій документів, вилучених під час обшуків вбачається, що у вказаних приміщеннях ОСОБА_8 діяв від імені ФОП ОСОБА_18 по довіреності, яка діяла по договору від ТОВ «Центральні Ігри», а останнє діяло від імені ТОВ "М.С.Л.", як розповсюджувач лотерей.
З досліджених судом письмових доказів та показань свідків, вищевказані документи використовувались ОСОБА_8 виключно для прикриття незаконного зайняття гральним бізнесом у залах за згаданими адресами.
Згідно оглянутих безпосередньо в судовому засіданні копій документів, вилучених у 2015 році у вказаних залах за допомогою комп`ютерної техніки нібито надавався доступ до мережі Інтернет за плату фізичною особою підприємцем ОСОБА_19 , який діяв як представник (агент) фірми «Lonestar Associates L.P.» (м. Единбург Шотландія). При цьому, за умовами договору агент отримує винагороду на свій рахунок від наданих послуг за дорученням.
Відповідно до протоколів огляду документів, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 та у його автомобілі «БМВ» д.н.з. НОМЕР_1 , наявні чорнові записи щодо обсягів прибутків за вказаними адресами, а також договір між ФОП " ОСОБА_20 " та фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які оглянуті та визнані речовими доказами у даному провадженні.
За даними з Єдиного реєстру юридичних осіб-підприємців ФОП ОСОБА_19 зареєстрований у м. Бурштин Івано-Франківської області. Листом від 03.12.2015 ДПІ у Галицькому районі ГУ ДФС у Івано-Франківській області стверджується, що ФОП ОСОБА_19 зареєстрований у податковій з 20.04.2015 року, але відкритих рахунків у банківських установах немає, господарську діяльність не здійснював.
Компетентними органами Шотландії, на запит про міжнародну правову допомогу слідчого СУ ГУНП у Волинській області, встановлено, що фірма « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у м. Единбург відсутня.
Дослідженими судом протоколом огляду телефону адміністратора грального закладу ОСОБА_17 та наданої ПрАТ «МТС Україна» інформації щодо з`єднань по її номеру НОМЕР_2 встановлено постійний зв`язок із абонентом за номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_8 , за період з 01.01.2015 року.
Згідно досліджених протоколів оглядів телефонних переписок між адміністраторами гральних залів за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 та ОСОБА_8 , останньому адміністратори-касири звітувались про щоденний дохід від роботи залів в сумі 6-10 тис. грн.
За умовами договорів, які оглянуто судом, між ТОВ "Центральні ігри" та ФОП ОСОБА_9 , остання повинна перераховувати готівку вказаному товариству за розповсюджені лотереї.

В той же час, згідно матеріалів документальної позапланової виїзної податкової перевірки ФОП ОСОБА_21 за період 01.01.2016-01.07.2016, місячний рух коштів за продаж лотерей становив менше, ніж одноденні заробітки, про які звітували телефоном адміністратори ОСОБА_8 . Це доводить факт отримання останнім доходів від іншої діяльності, яка не пов`язана з розповсюдженням лотерей, а полягала в наданні доступу у залах за згаданими адресами доступу до азартних ігор, заборонених законом.
Показання касирів гральних залів про звітування ОСОБА_8 щодо обсягів готівки, яку зібрано з гравців підтверджено протоколами огляду мобільних телефонів зазначених свідків та телефону ОСОБА_8 , які вилучено в ході обшуків у залах за вказаними вище адресами.
Факт постійного контролю за роботою вказаних адміністраторів-касирів у залах за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 з боку ОСОБА_8 підтверджується дослідженими судом матеріалами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону ОСОБА_8 , а тому вказаними доказами спростовується твердження апелянтів про те, що роль обвинуваченого не полягала у виконанні функцій організатора грального бізнесу.
Щодо доводів апелянтів про те, що підозра і обвинувальний акт не відповідають вимогам КПК України, обвинувачення не конкретизоване, не розкрита об`єктивна сторона злочину, то на думку апеляційного суду вони є безпідставними.

Згідно зі ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам передбаченим у ст.291 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.314 КПК України, після отримання обвинувального акту суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст.291 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до положень п.5 ч.3 ст.314 КПК України в підготовчому судовому засіданні призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта, а отже, визнав його таким, що відповідає вимогам ст.291 КПК України. Дане рішення суду відповідно до чинних норм кримінального процесуального закону оскарженню не підлягає.

Що стосується доводів апелянтів про неналежність та недопустимість доказів, а саме: відповіді компетентних органів Шотландії, матеріали документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_9 , лист офісу великих платників податків ДФС України від 13.10.2016 року та 27 висновків судових експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 05.10.2016 року які отримані після закінчення досудового розслідування і передачі обвинувального акту в суд то на думку колегії суддів вони не заслуговують на увагу.
Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або після судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази (частина одинадцята, дванадцята статті 290 КПК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (том 7 а.п.1-2), процесуальним керівником 28.11.2016 року в приміщенні Луцького міськрайонного суду надано обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_7 доступ до документів, що будуть використовуватись стороною обвинувачення в суді як докази, котрі надійшли прокурору після завершення досудового розслідування, а саме, до відповіді компетентних органів Шотландії, матеріалів документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_9 , листа офісу великих платників податків ДФС України від 13.10.2016 року та 27 висновків судових експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 05.10.2016 року. Із вказаними документами обвинувачений та його захисник ознайомились та отримали їх копії про що розписались.
Крім того, під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, обвинуваченому та його захиснику було відомо, що органом досудового розслідування винесені постанови про проведення судових експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів, направлено запит до компетентних органів Шотландії щодо діяльності фірми «Lonestar Associates L.P.» у м. Единбург, отримано дозвіл слідчого судді про проведення документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_9 .
Вищезазначені докази не були в розпорядженні сторони обвинувачення на час завершення розслідування, а були отримані лише після направлення матеріалів провадження до суду, що вбачається з матеріалів провадження.
На думку апеляційного суду такі обставини давали право стороні обвинувачення, в порядку ч.11 ст.290 КПК України відкрити стороні захисту додаткові матеріали, долучити їх як доказ, а суду першої інстанції визнати відомості, що містяться в них, допустимими доказами.
З протоколів негласних слідчих (розшукових) дій /контролю за вчиненням злочину/, а також протоколів аудіо-відео контролю, проведеними 12 та 13 квітня 2016 року вбачається факт надання доступу до гри у залах за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , яка полягала у внесенні гравцем 100 гривень адміністратору, отриманні магнітної картки, за допомогою якої здійснено за ігровим комп`ютером вхід у гру під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", під час якої візуально на екрані випадали в секторах різного роду символи, цифри, при випадковому збігу однакових сума коштів на рахунку гравця підвищувалась, а за відсутності збігу зменшувалась. При цьому, за весь період проведення гри сума збільшилась у декілька разів, а потім зменшилась до нуля.
Досліджений судом першої інстанції відеозапис процесу гри, зроблений в ході негласних слідчих (розшукових) дій, доводить, що результат гри не був заздалегідь визначений, як у лотереї, а залежав від збігу випадкових чисел, виграш учасник міг отримати, якби припинив гру за наявності коштів на рахунку понад суму внесених спочатку.
Згідно висновків судових експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 7891 від 05.10.2016, № 7892 від 05.10.2016, № 7888 від 05.10.2016, № 7884 від 05.10.2016, № 7887 від 05.10.2016, № 7886 від 05.10.2016, № 7885 від 05.10.2016, № 7883 від 05.10.2016, № 7882 від 05.10.2016, № 7891 від 05.10.2016, № 7873 від 05.10.2016, № 7874 від 05.10.2016, № 7876 від 05.10.2016, № 7877 від 05.10.2016, № 7878 від 05.10.2016, № 7869 від 05.10.2016, № 7870 від 05.10.2016, № 7871 від 05.10.2016, № 7872 від 05.10.2016, № 7875 від 05.10.2016, № 7890 від 05.10.2016, № 7868 від 05.10.2016, № 7881 від 05.10.2016, № 7879 від 05.10.2016, встановлено, що вилучені під час обшуків у гральних залах за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 флеш накопичувачі, які були встановлені в ПЕОМ здійснюють запуск програм з виходом на сайт, що надає доступ до «Інтернет-казино», яке контролює облік доступу, контроль коштів та час використання. Крім цього, флеш-накопичувачі містять програмні продукти, що є частиною симулятора «ігрового автомату», можливість покупки лотерейного білету відсутня, присутні можливості вибору типів ігор (програмне забезпечення з застосуванням генератора випадкових чисел), що встановлюються в ігрові автомати. Надані на дослідження USB флеш накопичувачі знаходяться в прямому технічному зв`язку через видалений сервер і локальну мережу, є частиною системного блоку, що використовуються у якості терміналів доступу до «Інтернет-казино», яке надає можливість здійснювати запуск стимуляторів ігрових автоматів.
Допитаний судом першої інстанції судовий експерт Волинського відділення Львівського інституту судових експертиз ОСОБА_22 підтвердив свої висновки, роз`яснив методику, за якою він проводив експертизу. Також, пояснив відмінність «Інтернет-казино» від лотереї, яка полягає в тому, що результат гри у казино заздалегідь не визначений, а формується під час гри. В лотереї результат визначений ще до розіграшу. При проведені згаданих експертиз встановлено, що має місце надання доступу саме до «Інтернет-казино», тобто азартної гри.
Даними доказами спростовується твердження апелянтів про те, що вилучене обладнання не використовувалось для азартних ігор.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, про винуватість ОСОБА_8 у зайнятті гральним бізнесом, а тому його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.203-2 КК України.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, однак раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю роботи, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання у виді штрафу, яке є безальтернативним згідно санкції ч.1 ст.203-2 КК України.
На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами, а тому підстав для скасування судового рішення за доводами, які викладені в апеляційній скарзі, немає.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: