АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/38/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 629/2548/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2018 року року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сумської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, розлучений, пенсіонер, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 03 квітня 2015 року, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2015 року по 28 січня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 10 490 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 тис. гривень.
В іншій частині позову відмовлено.

Згідно вироку, 01 квітня 2015 року з 13 год., ОСОБА_8 разом із раніше знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вони вживали спиртні напої.
Під час вживання спиртного між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на ґрунті розбіжностей у поглядах на життя, періодично виникали словесні сварки. Приблизно о 15 год. 10 хв. того ж дня, ОСОБА_12 пішов додому, а ОСОБА_8 та ОСОБА_13 продовжували розпивати спиртні напої.
В цей же день, близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_8 побачив, як ОСОБА_13 обшукує кармани його одягу, у зв`язку із чим між ними виникла сварка, яка в подальшому переросла в бійку, під час якої вони наносили один одному удари по різних частинам тіла, спричиняючи тим самим фізичний біль.
За мірою розвитку подій на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, обумовлених розбіжностями поглядів на життя, виникаючих протягом дня сварок, що посилилися спробою потерпілого скоїти крадіжку та послідуючим опором, ОСОБА_8 вирішив вбити ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, збив з ніг ОСОБА_13 , від чого той впав на стілець, розламавши його вагою свого тіла.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , розуміючи, що голова та тулуб є життєво важливими органами і внаслідок нанесення по ним ударів може настати смерть людини, бажаючи настання таких наслідків, схопив відламану від стільця дерев`яну ніжку і наніс нею не менше 40 ударів по голові та іншим частинам тіла ОСОБА_13 .
ОСОБА_13 , побоюючись за своє життя та здоров`я, намагався захиститись від ударів, які наносив ОСОБА_8 , закриваючи голову та тіло руками, однак останній, бажаючи довести до кінця свій злочинний намір та завдати смерть потерпілому, наносив ОСОБА_13 чисельні удари по голові та іншим частинам тіла, доки той не втратив свідомість та перестав подавати ознаки життя. Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 спричинені тілесні ушкодження: множинні забійні рани на голові, руках, ногах, тулубі, з пошкодженнями легені, переламами ребер та крововиливами.
Від отриманих пошкоджень ОСОБА_13 помер на місці. Причиною смерті стала крововтрата, зумовлена множинними забійними ранами голови.
Упевнившись у тому, що ОСОБА_13 не подає ознак життя, тобто що його злочинний намір реалізований в повній мірі ОСОБА_8 вийшов з будинку та викликав співробітників міліції.

В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, задовольнити цивільний позов у його доведеному перед судом обсязі.
Зазначив, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння;
Захисник ОСОБА_10 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 118 КК України та призначити покарання в межах санкції статті або із застосуванням ст.. 69 КК України нижче від найнижчої межі. Зазначив, що вирок є незаконним та необгрунтованим, судовий розгляд проведено неповно, досудове та судове слідство проведені з обвинувальним ухилом, призначене покарання не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого через його зайву суворість. Зазначив, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, адже він діях стані необхідної оборони. Звертає увагу на дані, що позитивно характеризують особу ОСОБА_8 .
Обвинувачений просить повторно дослідити докази по справі, змінити вирок, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 118 КК України та призначити покарання з урахуванням ст. 69 КК України. На обґрунтування скарги вказав, що суд допустив однобічність та неповноту при розгляді справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, суд поклав у вирок недопустимі докази, що отримані з порушенням кримінального процесуального закону, по справі не встановлено знаряддя злочину, досудове слідство проведено необ*єктивно, докази сфальсифіковані, обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Зазначив, що спиртне в день вчинення злочину не вживав і ця обставина не підтверджена. Покази ОСОБА_8 про схильність до вживання алкоголю та агресивність, вважає неправдивими та такими, що не можуть бути прийняті як доказ його вини. Не погодився з кваліфікацією діяння, вважає, що діяв у стані необхідної оборони від протиправних дій ОСОБА_13 , який отримав тілесні ушкодження від власних дій при падіннях та ударах об оточуючі предмети, а також від його дій під час особистого захисту, умислу на вбивство не мав, наслідків у виді смерті не передбачав.
На думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ініціатором конфлікту був ОСОБА_14 , обвинувачений добровільно повідомив органи внутрішніх справ про вчинений злочин, на досудовому слідстві визнав провину, висловив жаль, сприяв слідству, вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання внаслідок протиправних дій потерпілого. Навів дані, які на погляд апелянта, позитивно характеризують його особу та знижують ступінь суспільної небезпечності злочину, у зв`язку з чим просить застосувати положення ст. 69 КК України. Крім того, висловив незгоду із цивільним позовом, розмір якого вважає завищеним.
Також, під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 заявлено про порушення права ОСОБА_8 на захист, що на їх думку є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суд першої інстанціїї.

Зазначене порушення виразилось в недотриманні процедури залучення захисника ОСОБА_10 , а відтак і не легітимності його участі у кримінальному провадженні на час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанціїї.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг, щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , а саме вчинення ним не умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 , а умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 в цілому не заперечував, що саме від його дій помер ОСОБА_13 , проте в подальшому вказував, що знаходився в стані сильного душевного хвилювання, не пам`ятає як наносив удари потерпілому, а на сам кінець взагалі вважав, що смерть потерпілого можливо пов`язана з невчасним наданням йому допомоги працівниками міліції.
Нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.
Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК).
Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
В той же час, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення у якому його визнано винним, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка:
- свідченнями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 ; свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
- дослідженими в судовому засіданнями протоколами слідчих дій та висновками експертизами, зокрема:
- протоколом проведення слідчого експерименту від 02.04.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 та переглянутим судом відеозаписом даної слідчої дії, в ході якої обвинувачений у присутності захисника розповів і показав місце, спосіб та механізм нанесення ударів ОСОБА_13
- додатковим висновком експерта № 126/ЛЗ/15 від 20.04.2015 р., покази дані гр-ном ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту 02.04.2015 року, в цілому не суперечать судово-медичним даним в частині локалізації і механізму утворення тілесних ушкоджень гр-ну ОСОБА_13 , однак є розбіжність у кількості завданих ударів, так як на голові трупа виявлено двадцять сім однотипних забитих ран (Том 1 а.с. 176-178);
Колегія суддів звертає увагу, на пояснення свідка ОСОБА_12 який пояснив, що він ОСОБА_14 та ОСОБА_8 01.04.2015 року у трьох вживали спиртні напої;
Відповідно до положень п.п. 4, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров,я особі»вирішуючи питання про те, з яким ( прямим чи непрямим) умислом діяв винуватий, тобто для з`ясування змісту і спрямованості умислу, необхідно зважати на сукупність всіх обставин учиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, кількість, характер і локалізацію поранень ( поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, причин припинення злочинних дій, а й спосіб учинення злочину, засоби і знаряддя злочину.
Крім того, з дослідженого судом першої інстанціїї висновку судово-психіатричного експерта № 429 від 13.05.2015 року, вбачається, що ОСОБА_8 в даний час ознак психозу, недоумства і інших хворобливих психічних розладів не виявляє. Може усвідомлювати свої дії і керувати ними.
У період часу, який відноситься до правопорушення, в якому він підозрюється ОСОБА_8 перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Таким чином, враховуючи характер, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень загиблого, а також непослідовну версію обвинуваченого щодо обставин спричинення смерті ОСОБА_13 , колегія суддів, погоджуючись із висновком суду першої інстанціїї, дійшла висновку, що ОСОБА_8 , завдаючи потерпілому не менш ніж 40 ударів з направленістю їх в своїй більшості (27 ударів) в життєво-важливий орган - голову та з застосуванням твердого предмета свідчить лише про наявність у винного прямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 , а відтак квалифікачію його дій саме з ч.1ст. 115 КК України.
Також, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, зазначених у клопотанні захисника ОСОБА_9 , оскільки, не вбачає підстав вважати, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Крім того, зі змісту вимог висловлених стороною захисту під час апеляційного розгляду вбачається, що вони просять скасувати вироку суду та призначити новий розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, яке виразилось у відсутності в обвинуваченого ОСОБА_8 захисника, залученого до кримінального провадження у встановленому законом порядку.
Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на Законі та спростовуються матеріалами провадження, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до ч.1ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, а документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Відповідно до ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як роз`яснив Верховний Суд у своїй постанові від 06.02.2018 р. у справі № 752/11464/16-к, 06.02.18 року ордер і договір є документами, які в рівному ступені посвідчують існування договірних відносин між адвокатом і його клієнтом.
Відповідно до ч.1ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.1 ст. 51 КПК України договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Як вбачається з матеріалів провадження, 11.04.2015 року між ОСОБА_19 та адвокатом ОСОБА_10 укладено договір про надання правової допомоги підзахисному у кримінальному провадженні по факту вбивства.
Згідно п. 8.1. договору він підписаний сестрою підозрюваного. (Т.1 арк. 91-91оборот).
Обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтвердив, що ОСОБА_19 є його сестрою.
Також в Т.1 на арк. 92-92 оборот міститься профайл адвоката ОСОБА_10 та копія його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1530 від 09.01.2008 року.
Згідно постанови слідчого від 14.04.2015 року адвокат ОСОБА_10 залучений у якості захисника підозрюваного ОСОБА_8 за згодою останнього (Т.1 арк.93).
Також, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що на стадії досудового розслідування та на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції його інтереси захищав, адвокат ОСОБА_10 в тому числі надаючи йому поради стосовно тактики захисту, зокрема, не свідчити проти себе в суді, що і було зроблено ОСОБА_8 .
Від зазначеного захисника під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений не відмовлявся.
Таким чином, колегія суддів вважає, що захисник ОСОБА_10 залучений до участі у кримінальному провадження з дотриманням вимог Закону, а відтак не вбачає порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 та визнає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.
Отже, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а згадана вище обставина, на яку посилалась сторона захисту не знайшла свого підтвердження, а інших підстав для скасування вироку суду визначених у ст.ст. 412,415 КПК України не встановлено.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Мотивуючи своє рішення при призначення покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше не судимий, розлучений, пенсіонер, проживає за постійним місцем проживання, де характеризується позитивно.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, визнанойого пенсійний вік.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Отже, з урахуванням даних, наведених више покарання, призначене судом першої на переконання колегії суддів, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_8 , необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважитися явно несправедливим в наслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню.
Таким чином, колегія суддів вважає, вирок суду законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування або зміни з підстав, викладених в апеляційних скаргах.
Разом з тим на підставі до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) ОСОБА_8 належить зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року (на підставі цього ж Закону в редакції від 18.05.2017 року) по 10.05.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року (на підставі цього ж Закону в редакції від 18.05.2017 року) по 10.05.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий-

Судді-