АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/643/18 Справа № 189/2/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000756 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелена Долина Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що має загальну середню освіту, студента 3 курсу Ордена «Знак пошани» ВПУ №75, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, має на утриманні малолітнього сина 2013 року народження, раніше судимий:

- 08 грудня 2017 року вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 100 годин громадських робіт призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.12.2017 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у розмірі 250,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 05.05.2017 року близько 02:00 год., перебуваючи неподалік від домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , по раптово виниклому умислу, направленому на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись в тому, що буде непоміченим іншими особами, шляхом вільного доступу зайшов на територію вказаного домоволодіння, та умисно, таємно, із застосуванням фізичної сили пошкодив скобу навісного замка на вхідних дверях до приміщення гаражу, після чого проник всередину вказаного приміщення, та незаконно заволодів скутером марки «Вайпер» моделі «Super Wind», 2006 року випуску, червоно-чорного кольору, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи автомототранспорту №155.2017 від 18.12.2017 складає 4919,15 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України «Про кримінальну відповідальність», а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так прокурор вказує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин за який ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.01.2018 року із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 05.05.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначено ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 08.12.2017 року у виді 100 годин громадських робіт, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Також судом першої інстанції не враховано, що вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року набрав законної сили і його звернено до виконання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обґоворивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, яке вчинив ОСОБА_7 , вказане не оспорюється в апеляційній скарзі.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.01.2018 року із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 05.05.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначено ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 08.12.2017 року у виді 100 годин громадських робіт, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Також судом першої інстанції не враховано, що вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року набрав законної сили і його звернено до виконання.
Відповідно до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що вказаний вирок набрав законної сили та його звернено до виконання.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінльну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, працює на іспитовому терміні, обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, із виконанням вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України - самостійно.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.01.2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 421 ч. 1 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4