АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/451/17 Номер провадження 11-кп/786/393/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Гадяч Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 12.09.2014 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 30.09.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 21 день,
засуджений:

-за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.357 КК України на два роки обмеження волі;

-за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 12.09.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
За епізодом крадіжки ноутбука у потерпілого ОСОБА_9 обвинуваченого виправдано за недоведеністю його участі у скоєному злочині.

Зараховано в строк відбування покарання термін перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з моменту його фактичного затримання, тобто з 13 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертизи в сумі 660 грн.30 коп.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 12.12.2016 року, близько 09.00 год., проник до будинку потерпілої ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 960 гривень та документи: страховий поліс, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_11 та пластикову картку АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_10 .
В подальшому, 13.12.2016 року ОСОБА_8 за допомогою вказаної вище пластикової картки АТ «Ощадбанк» розрахувався за придбаний товар на загальну суму 222,00 грн у магазині "АТБ-Маркет", що розташований в м.Гадяч, по вул.Гетьманська, 13, Полтавської області, а також на суму 18,90 грн у аптеці "Факультет-фарм", що розташована в м.Гадяч, по вул. Гетьманська, 8, Полтавської області. Таким чином повторно, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_10 зазначені грошові кошти.
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 19.01.2017 року, близько 19.00 год., проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав ноутбук марки „Asus N 55 S (1449 С), що належить ОСОБА_9 .
Виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його участі у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд вказав, що надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені злочину за даним епізодом докази є недостатніми, оскільки окрім показань самого потерпілого про вчинення у нього крадіжки майна, органом досудового розслідування не встановлено та не підтверджено спосіб вчинення крадіжки, не встановлено місце знаходження самого майна, а також вид і розмір заподіяної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70, ч.ч. 2, 5 ст.71 КК України призначити остаточне покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі.

Висновок суду про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 вважає неправомірним, оскільки дані обставини знайшли своє підтвердження у суді. Так, судом безпідставно не взято до уваги в якості доказу лист з ломбарду, який прямо вказує на те, що за договором фінансового лізингу ОСОБА_8 отримано кредит в розмірі 4 000 грн. під заклад ноутбуку марки „Asus N 55 SL, саме 23.01.2017 року, тобто після вчинення крадіжки у ОСОБА_9 19.01.2017 року
Водночас, судом не враховано того, що обвинувачений вини у вчиненому не визнав, менш ніж за 3 місяці до вчинення кримінальних правопорушень був умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання, має не зняту та не погашену судимість. Окрім того, вчинив злочин щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, оскільки його вину у вчиненні злочинів не доведено, в момент крадіжки у ОСОБА_10 він перебував у м.Києві, показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є суперечливими, а потерпіла прямо не вказала на нього як на особу, яка вчинила крадіжку належного їй майна.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого з урахуванням внесених змін, а також просила зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком чинності, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора не підлягають до задоволення з таких підстав.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки коштів та документів з будинку потерпілої ОСОБА_10 , а також крадіжки коштів із картки АТ «Ощадбанк» за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку.

Потерпіла ОСОБА_10 12.12.2016 звернулася до правоохоронного органу із заявою про вчинення крадіжки коштів та документів із належного їй будинку. (а.с.180 т.1)

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 підтвердив факт проникнення сторонньої особи до домоволодіння його матері, ОСОБА_10 , та викрадення із будинку коштів і документів.

Відповідно до протоколу огляду від 12.12.2016 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , від паркану до входу в житловий будинок виявлено сліди протектора взуття. Під час даного огляду у житловому будинку було виявлено та вилучено дві стрічки з відбитками пальців рук. (а.с.181-186 т.1)

Висновком судової дактилоскопічної експертизи № 2500 від 30.12.2016 встановлено, що слід папілярного узору, вилучений в ході огляду будинку ОСОБА_10 , залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна картка якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 (а.с.190-198 т.1)

Згідно з протоколом огляду від 13.12.2016 ОСОБА_8 в присутності понятих видав банківську карту на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та страховий поліс на ім`я ОСОБА_11 (а.с.187-189 т.1)

Допитані в ході судового розгляду у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були понятими під час вказаного огляду, підтвердили факт видачі ОСОБА_8 зазначених документів. При цьому свідки повідомили, що обвинувачений зазначав, що дані документи він викрав.

Крім того, 06.01.2017 ОСОБА_10 звернулася до правоохоронного органу із заявою про викрадення з її банківської картки грошових коштів у сумі 240,90 грн. (а.с.202 т.1)

Згідно з випискою по банківському рахунку 13.12.2016 з картки ОСОБА_10 було знято кошти по розрахунку в торгово-сервісній мережі в сумі 240,90 грн. (а.с.203 т.1)

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, є обґрунтованим. Кваліфікація його дій за цими епізодами є вірною.

Твердження обвинуваченого про те, що він в момент вчинення крадіжки в будинку ОСОБА_10 перебував за межами м.Гадяча і цієї крадіжки не вчиняв, є надуманими і спростовуються викладеними вище доказами.

Доводи обвинуваченого про вчинення на нього тиску були перевірялись слідчим прокуратури Полтавської області. За наслідками перевірки не встановлено факту вчинення тиску на обвинуваченого з боку працівників поліції, у зв`язку з чим кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях Гадяцького відділення поліції ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Підстав не довіряти показанням потерпілого та свідків, які є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються протоколами оглядів і висновком експертизи, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за фактом вчинення крадіжки у ОСОБА_9 , є необґрунтованими.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 надано протокол огляду місця події, документи, що підтверджують належність ноутбука потерпілому, висновок товарознавчої експертизи та лист ломбарду про те, що ОСОБА_8 23.01.2017 передав під заклад ноутбук ASUS N55S (1449С).

Разом з тим, в наданих потерпілим документах вказано номер моделі ASUS N55SL-SX201D.

Будь-яких інших даних, що свідчили б про причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжки ноутбука у ОСОБА_9 , суду не надано.

Таким чином, належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_8 цієї крадіжки в ході досудового розслідування не здобуто, а тому висновок суду першої інстанції про виключення цього епізоду із обвинувачення ОСОБА_8 є правильним.

Всупереч твердженню прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував усі обставини, що підлягають врахуванню, а саме - тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та що обтяжують покарання. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів. Підстави для призначення більш суворого покарання, про що просить в своїй апеляційній скарзі прокурор, відсутні.

Що стосується доводів захисника про необхідність зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, то такі доводи є необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це місцевий суд правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців: засудженим з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4