Справа №639/2781/18
Провадження №1-кс/639/2287/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2018 року м. Харків
Слідчий суддя Жовтневого районного суду міста Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , представника власника майна ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові клопотання слідчого СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_5 про арешт майна, -
ВСТАНОВИВ:
До Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Новобаварського ВП ГУНП у Харківській області капітана поліції ОСОБА_5 про арешт майна за матеріалами кримінального провадження, внесеного 18.04.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000498, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Клопотання мотивоване тим, що у провадженні Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000398 від 18 квітня 2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюється прокуратурою Харківської області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що приблизно о 15-00 год. 20.03.2018 в приміщенні магазину «Київський» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, ОСОБА_6 у відділі з продажу приладь та засобів для паління кальяну придбав дві пачки тютюну «Serbeli Virginia Tobacco» за 200 грн. В подальшому в цей же день він за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_7 разом з останнім вжили вказаний тютюн шляхом куріння за допомогою кальяну. Через деякий час після куріння тютюну стан здоров`я ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погіршився та 21.03.2018 вони звернулися за медичною допомогою до ХМКЛ № 2 імені професора О.О. Шалімова.

В подальшому в ході досудового розслідування встановлено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_8 РНОКПП НОМЕР_1 .

Крім того, встановлено, що ФОП ОСОБА_8 здійснює аналогічну підприємницьку діяльність за наступними адресами:

Магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (орендоване приміщення) на першому поверсі ТОВ ТЦ «Комільфо» за адресою: АДРЕСА_2 ;

Магазин «Кальяни трубки подарки» (орендоване приміщення) на першому поверсі ТЦ «Дитячий світ» за адресою: м. Харків, пл. Конституції, 9;

Магазин «Султан» (орендоване приміщення), торгівельний майданчик «Спутник» на ТЦ «Барабашово» торговий павільйон 23-05-05 та магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » торговий павільйон 21-05-265 торгівельний майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на ТЦ «Барабашово».

Зберігання продукції, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, ФОП ОСОБА_8 здійснюється в складських приміщеннях № 2, 2-а, 3-8 в літ. Н-1 загальною площею 274,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 , власник ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 .

12.09.2018 р. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.09.2018 р. в нежитлових складських приміщеннях № 2, 2-а, 3-8 в літ. Н-1 загальною площею 274,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 , власник ОСОБА_8 , проведено обшук, під час якого в приміщенні виявлено та вилучено наступне майно: 208 коробків (по 12 блоків у кожному) тютюну для куріння кальяну різних смаків, 158 пачок тютюну «Fumari» для куріння кальяну, 4 металевих коробки з тютюном «Azurе» для куріння тютюну, два блокноти з чорновими записами, аркуші з чорновими записами, два пакунки тютюну «Paradise» для куріння тютюну, мобільний телефон Samsung imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім-картками НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .
Уся тютюнова продукція знаходилася без марок акцизного податку та позначення тютюнових виробів.

Постановою слідчого від 13.09.2018 р. вилучене під час обшуку майно в порядку ст. 98 КПК України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, під час проведення обшуку було виявлено речі та документи, зазначені у клопотанні, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, мають інші ознаки речових доказів, а також містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Враховуючи викладене, з метою збереження речових доказів, та з метою проведення по кримінальному провадженню експертних досліджень, підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, слідчий зазначає про необхідність накласти арешт на зазначене у клопотанні майно.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Представник власник вилученого майна ФОП ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_4 проти задоволення клопотання заперечував, пояснивши, що вилучене майно не має жодного відношення до кримінального провадження, відкритого за ч. 1 ст. 190 КК України, в рамках якого було проведено обшук з вилученням майна. Майно є особистою власністю ОСОБА_8 . Крім того, повідомив, що ФОП ОСОБА_8 з 2016 року не здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , де нібито було придбано потерпілим тютюнову продукцію, а тому вважає дії співробітників правоохоронних органів провокацією злочину. Також вважав пропущеним строк подання слідчим клопотання. Зазначив і про інші порушення в ході проведення обшуку особи, які його проводили, двічі увійшли до приміщення, де проводився обшук, на підставі однієї ухвали слідчого судді, що не є допустимим, обшук тривав і у нічний час 13.09.2018 р., що, на думку адвоката, має ознаки катування у зв`язку з утриманням ОСОБА_8 на місці обшуку. Крім того, зазначив, що вилучення при обшуку мобільного телефону фактично є прямим порушенням вимог КПК України стосовно недопустимості вилучення електронних носіїв інформації.

Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши доводи поданого клопотання, заперечень, дослідивши наявні матеріали судової справи, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Оскільки строк на подання клопотання протягом 48 годин після вилучення майна спливав 15.09.2018 (відповідно до протоколу обшуку він був закінчений 13.09.2018 року), клопотання слідчим було подано до суду вчасно 14.09.2018 року, відтак строк на подання клопотання слідчим пропущено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Так, судовим розглядом встановлено, що у провадженні Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000398 від 18 квітня 2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюється прокуратурою Харківської області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що приблизно о 15-00 год. 20.03.2018 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, ОСОБА_6 у відділі з продажу приладь та засобів для паління кальяну придбав дві пачки тютюну «Serbeli Virginia Tobacco» за 200 грн. В подальшому в цей же день він за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_7 разом з останнім вжили вказаний тютюн шляхом куріння за допомогою кальяну. Через деякий час після куріння тютюну стан здоров`я ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погіршився та 21.03.2018 вони звернулися за медичною допомогою до ХМКЛ № 2 імені професора О.О. Шалімова.

В подальшому в ході досудового розслідування встановлено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_8 РНОКПП НОМЕР_1 .

Крім того, встановлено, що ФОП ОСОБА_8 здійснює аналогічну підприємницьку діяльність за наступними адресами:

Магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (орендоване приміщення) на першому поверсі ТОВ ТЦ «Комільфо» за адресою: АДРЕСА_2 ;

Магазин «Кальяни трубки подарки» (орендоване приміщення) на першому поверсі ТЦ «Дитячий світ» за адресою: м. Харків, пл. Конституції, 9;

Магазин «Султан» (орендоване приміщення), торгівельний майданчик «Спутник» на ТЦ «Барабашово» торговий павільйон 23-05-05 та магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » торговий павільйон 21-05-265 торгівельний майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на ТЦ «Барабашово».

Зберігання продукції, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, ФОП ОСОБА_8 здійснюється в складських приміщеннях № 2, 2-а, 3-8 в літ. Н-1 загальною площею 274,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 , власник ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 .

12-13.09.2018 р. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.09.2018 р. в нежитлових складських приміщеннях № 2, 2-а, 3-8 в літ. Н-1 загальною площею 274,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 , власник ОСОБА_8 , проведено обшук, під час якого в приміщенні виявлено та вилучено наступне майно: 208 коробків (по 12 блоків у кожному) тютюну для куріння кальяну різних смаків, 158 пачок тютюну «Fumari» для куріння кальяну, 4 металевих коробки з тютюном «Azurе» для куріння тютюну, два блокноти з чорновими записами, аркуші з чорновими записами, два пакунки тютюну «Paradise» для куріння тютюну, мобільний телефон Samsung imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім-картками НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .
Постановою слідчого від 13.09.2018 р. вилучене під час обшуку майно в порядку ст. 98 КПК України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

В клопотанні слідчий зазначає, що майно, на яке необхідно накласти арешт може зберігати сліди злочину та може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, проте доказів на підтвердження цих припущень до матеріалів клопотанні не додав.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані, лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. Однак слідчим в судовому засіданні не доведено існування таких обставин, а клопотання в цій частині не відповідає вищезазначеним нормам закону.

Слідчий суддя бере до уваги, що кримінальне провадження ініційоване за заявою ОСОБА_6 щодо шахрайства відносно нього (ч. 1 ст. 190 КК України).

Разом з тим слідчим як у клопотанні, так і в судовому засіданні не було надано належних доказів того, що вилучено в ході обшуку майно має відношення до обставин вчинення відносно ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України.

Не надано і інших доказів того, що вилучене майно є знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення, яке є об`єктом кримінального провадження.

Не доведена і наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Натомість, з наданого до клопотання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що інформація про вчинення злочину за ч. 1 ст. 204 КК України внесена до вказаного реєстру 13 вересня 2018 року об 11-32 год., тобто вже після проведення обшуку. На час його проведення кримінальне провадження проводилося саме за ч. 1 ст. 190 КК України.

Інші наведені представником власника майна доводи, що обґрунтовані в його запереченнях проти клопотання, також опосередковано, в комплексі з наведеним вище, свідчать про наявні процесуальні порушення в ході слідчої дії.

Також суд бере до уваги розбіжності в тексті клопотання слідчого стосовно особи, яка звернулася з клопотанням про арешт майна. Клопотання підписано слідчим ОСОБА_5 , проте в його першому абзаці зазначено, що до суду звертається інша особа, а саме слідчий ОСОБА_9 .

Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до протоколу обшуку, він проводився у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 .
В той же час, відповідно до ухвали суду про проведення обшуку, надано дозвіл слідчому на проведення обшуку за іншою адресою: АДРЕСА_3 .
В судовому засіданні слідчим не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб та не доведено значення вилучення майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказ у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.

Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор, відповідно до п. 2 ч. 3 ст.132 КПК України не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у право власності, про який ідеться в клопотанні.

Оскільки слідчим не доведена можливість використання тимчасово вилученого майна як доказу та для забезпечення у кримінальному провадженні, а матеріали клопотання не містять нових достатніх фактичних даних на підтвердження доводів слідчого щодо мети накладання арешту, то слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку, що у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 167-174 КПК України, слідчий суддя,

Слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання слідчого СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_5 про арешт майна відмовити.
Вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , в складських приміщеннях № 2, 2-а, 3-8 в Літ. Н-1 майно: 208 коробків (по 12 блоків у кожному) тютюну для куріння кальяну різних смаків, 158 пачок тютюну «Fumari» для куріння кальяну, 4 металевих коробки з тютюном «Azurе» для куріння тютюну, два блокноти з чорновими записами, аркуші з чорновими записами, два пакунки тютюну «Paradise» для куріння тютюну, мобільний телефон Samsung imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім-картками НОМЕР_4 та НОМЕР_5 - повернути особі, у якої вони були вилучені, а саме ФОП ОСОБА_8 .
Ухвала підлягає негайному виконанню.
Виконання ухвали покладається на слідчого.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до апеляційного суду Харківської області протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали.
Повний текст ухвали складено 20.09.2018 р.

Слідчий суддя ОСОБА_1