Дата документу Справа № 310/3408/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/315/18
Єдиний унікальний № 310/3408/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001256, за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , процесуального прокурора ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тирасполь Молдови, який має середню освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Початок строку покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його затримання з 29.04.17 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, строк тримання під вартою ОСОБА_7 під час судового розгляду зараховано у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання по 21.06.17 р. включно, після цього - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком чинності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишити без змін у виді тримання під вартою в Вільнянській УВП УДПтС України в Запорізькій області (№11).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 7103,40 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 08.04.17 р. приблизно о 13-40 годині ОСОБА_7 з метою вчинення розбійного нападу прийшов до магазину № 26 «Бердянський м`ясокомбінат» ТОВ «Бердянські ковбаси», який розташований навпроти будинку №99 по вул. Франка в м. Бердянську Запорізької області. Діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зайшов через незачинені двері до приміщення магазину, застосовуючи погрози насиллям, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, напав на продавця магазину ОСОБА_10 , приставив лезо ножа до її тулуба, після чого погрожуючи ножем став вимагати від потерпілої ОСОБА_10 передати йому виручені від продажу товару грошові кошти. В процесі розбійного нападу ОСОБА_7 знайшов в магазині грошові кошти виручені від продажу товару в сумі 11001.69 грн., якими заволодів, після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Бердянські ковбасі» майнову шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, вважає що вирок підлягає зміні. Суд першої інстанції не врахував обставини що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений повністю визнав себе винним, розкаявся та просив суд суворо не карати. Обвинувачений має постійне місце проживання, раніше не судимий, характеризується задовільно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, є учасником АТО, матеріальну шкоду відшкодував, сприяв слідству. Призначаючи покарання суд не врахував положення ст.ст. 65, 66, 69, 75 КК України. На підставі викладеного, апелянт просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку, вважає його таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог КК та КПК України. Суд першої інстанції не врахував наявність в діях обвинуваченого складу більш тяжкого кримінального правопорушення, ніж йому було кваліфіковано органом досудового розслідування. Прокурор вважає, що місцевий суд мав би повернути обвинувальний акт прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України з підготовчого судового засідання. На підставі викладеного прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника просили вирок змінити та застосувати ст.ст. 69, 75 КК України, заперечували проти апеляційної скарги процесуального прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора вважала, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга процесуального прокурора ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 можна лише частково взнати слушними, однак вони не можуть бути підставою для скасування вироку суду з огляду на наступне.

Відповідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею (зміна обвинувачення прокурором, чи зміна кваліфікації в тому разі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого).
Судовий розгляд проводиться стосовно обвинуваченого і лише в межах висунутого йому обвинувачення, що є суттєвою гарантією справедливого розгляду та вирішення справи і права забезпечення обвинуваченого на захист. Судовий розгляд може проводиться тільки стосовно тільки по тому обвинуваченню, яке сформульоване та викладене в обвинувальному акті. Обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, в результаті дослідження доказів під час судового розгляду може змінитися, але суд за власною ініціативою не може змінити обвинувачення і постановити по зміненому обвинуваченню вирок, якщо зміна обвинувачення в суді погіршує становище обвинуваченого, а також порушує його право на захист.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України. За цією кваліфікацію було затверджено обвинувальний акт прокурором ОСОБА_9 , останній і саме з такою кваліфікацією підтримував обвинувачення в суді і таку ж позицію щодо кваліфікації прокурор висловлював в судових дебатах.

Під час судового розгляду не булі встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , тобто у прокурора навіть не було підстав для зміни обвинувачення. Є очевидним що обставини на які посилається прокурор в апеляційній скарзі (кваліфікація, і посилання з цього приводу на практику Верховного суду України) були відомими і дійсними, як під час досудового розслідування так під час судового розгляду.

Відповідно до ч.6 ст.22 КПК України, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд у кримінальному провадженні здійснює правосуддя, і не може брати на себе функції будь-якої сторони (у вказаному випадку сторони обвинувачення).

З позиції прокурора випливає, що суд мав би кваліфікувати дії ОСОБА_7 за іншою частиною статті 187 КК України, яка передбачає біль сувору відповідальність, при чому ініціатором цього мав бути саме суд. Разом з тим, як зазначалося вище, суд не був вправі це робити, і тому висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 в рамках висунутого обвинувачення колегія суддів вважає правильними.

Доводи ж прокурора, на переконання колегії суддів, в більшій мірі свідчать не про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а про невідповідність дій самого процесуального прокурора вимогам процесуального закону, ще зі стадії досудового розслідування. З огляду на зазначені обставини апеляційні вимоги прокурора не можуть бути задоволені.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі хоча і не просив суд апеляційної інстанції постановити новий вирок, однак для прийняття рішення щодо скасування вироку суду першої інстанції через обставини наведені ним, фактично мало бути розглянуте нове обвинувачення, а відповідно до ч.4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, тому апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена і через вказані обставини також.

Колегія суддів вважає що належним чином оцінивши обставини провадження, суд погодився із кваліфікацією сторони обвинувачення дій ОСОБА_7 і кваліфікував дії останньогоза ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Вид і розмір призначеного судом покарання за ч.1 ст.187 КК України обвинуваченому визначено в цілому з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання підстав для застосування положень ст.69 КК України у суду не було.

Проте, висновок суду про обов`язковість реального відбування покарання обвинуваченим є помилковим, без достатнього врахування низки обставин, які впливають на призначення покарання.

Так при призначенні покарання і вирішенні питання щодо можливості застосування положень ст.75 КК України, встановивши відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд взяв до уваги лише ряд обставин, які його (покарання) пом`якшують, однак не зарахував до цих обставин щире каяття обвинуваченого і його активне сприяння розкриттю злочину (про що було зазначено також і в обвинувальному акті), а також не взяв до уваги і не дав оцінку досудовій доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні органу пробації, з висновку якої випливало, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі можливе, та не становить високої небезпеки для суспільства.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини скоєння злочину, особу винного, який раніше не судимий, за місцем останньої роботи і проходження військової служби характеризується позитивно, за місцем мешкання нейтрально (характеристика КУ «Жилсервіс-2А») і незадовільно (характеристика дільничного офіцера поліції, не долучена до матеріалів провадження), одружений, має на утриманні малолітню дитину, є учасником АТО, те що шкода відшкодована, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому і активно сприяв розкриттю злочину, судова колегія вважає можливим, застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст.75 КК України і звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на нього обов`язків передбачених ч.1 ст.76 КК України, що не суперечить досягненню мети покарання, передбаченої ст.50 КК України.

Вище наведене, з урахуванням положень ст.408 КПК України, передбачає зміну оскаржуваного рішення в частинні застосування положення ст.75 КК України.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3роки.

Згідно зі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4