АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/1820/16-к Номер провадження 11-кп/786/516/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК УКраїни Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000826 від 14.07.2016, за апеляційною скаргою прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горішні Плавні Полтавської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
23.05.2016 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.1 ст.190 КК України на 200 годин громадських робіт;
12.05.2017 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.2, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України на 3 роки 3 місяці 10 днів позбавлення волі.
В С Т А Н О В И В :
Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та засуджено до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.09.2016 року по 31.10.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України.

Обрано запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 15.12.2017 року.

Цивільні позови потерпілих про відшкодування майнової шкоди - задоволені повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 7850 грн .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 3165 грн .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 8750 грн .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 860 грн .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 5220грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 4080 грн .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_16 майнову шкоду, завдану злочином в сумі 7150 грн., у задоволенні вимог про стягнення моральної шкоди відмовлено.

Позов ОСОБА_17 до ОСОБА_8 про стягнення майнової шкоди, завданої злочином в сумі 4020 грн. залишено без розгляду за заявою потерпілої.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
За вироком суду, в нічний час доби з 13.07.2016 на 14.07.2016 (точного часу під час досудового слідства встановити не виявилося за можливе), ОСОБА_8 , проходячи повз охоронювану стоянку приватного підприємства «Трикотажний Рай», розташованої по вул. Гірників 2, в м. Горішні Плавні Полтавської області, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан незаконно проник на територію зазначеної стоянки.

Перебуваючи на території стоянки ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, здійснив крадіжку наступних речей: велосипед марки Formula Humner, жовтого кольору, вартістю 4020 грн., власником якого є ОСОБА_17 та велосипед марки Pride Comfort, біло зеленого кольору, вартістю 7850 грн.; власником якого являється ОСОБА_10 . Викрадені речі ОСОБА_8 перекинув через паркан стоянки, та розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_17 завдано матеріальної шкоди на суму 4020 грн.; потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на суму 7850 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з 22.07.2016 по 25.07.2016, у вечірній час доби (точного часу під час досудового слідства встановити не виявилося за можливе), ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки прибув до будинку АДРЕСА_2 , де між 4-м та 5-м поверхом виявив кладове приміщення, яким користується ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом злому замка вхідних дверей викруткою, проник до вищезазначеного приміщення. Перебуваючи в середині приміщенні ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, здійснив крадіжку велосипеду марки «Аіст», синього кольору, вартістю 160 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 через вхідні двері виніс з кладового приміщення, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди на суму 860 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в нічний час доби 30.07.2016 року (точного часу під час досудового слідства встановити не виявился за можливе) ОСОБА_8 , перебуваючи на території садового товариства «Мічурінець», що розташоване по вул. Будівельників м. Горішні Плавні Полтавської області, вирішив незаконно проникнути до одного з дачних будинків з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження вікна, проник до дачного будинку АДРЕСА_3 , розташованого у вищезазначеному садовому товаристві та власником якого фактично являється ОСОБА_15 . Перебуваючи в зазначеному дачному будинку, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, ОСОБА_8 здійснив крадіжку наступних речей: електродриль марки DWT вартістю 760 грн.; бензопила марки «Євотекс» вартістю 1400 грн.; насос циркуляційний системи опалення «Грюнфос» вартістю 690 грн.; 2 крани для системи опалення, діаметром 40 мм. загальною вартістю 1230 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 виніс з дачного будинку, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 31.07.2016 в нічний час доби (точного часу під час досудового слідства встановити не виявилося за можливе), ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки прибув на 4-й поверх будинку АДРЕСА_4 , де виявивши кладове приміщення, яким користується ОСОБА_14 , та вирішив незаконно проникнути до нього з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом злому замка вхідних дверей викруткою, проник до вищезазначеного приміщення. Перебуваючи в середині цього приміщення ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, здійснив крадіжку наступних речей: пилосос марки Samsung, чорно червоного кольору, вартістю 2470 грн.; пральна машинка марки LG, моделі WD-1020(0-9)ND білого кольору вартістю 2330 грн.; масляний радіатор вартістю 380 грн.; побутовий наждачний станок марки «Темп» вартістю 1090 грн.; ударна дриль синього кольору, вартістю 1420 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 виніс з кладового приміщення через вхідні двері, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 7690 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в нічний час доби з 02.08.2016 на 03.08.2016 (точного часу під час досудового слідства встановити не виявилося за можливе) ОСОБА_8 , перебуваючи на території гаражного товариства «Чайка», що розташоване по вул. Будівельників в м. Горішні Плавні Полтавської області, вирішив незаконно проникнути до одного з гаражів з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом злому замка вхідних дверей монтировкою, проник до гаражу № НОМЕР_1 , розташованого у вищезазначені гаражному товаристві, власником якого є ОСОБА_11 . Перебуваючи в зазначеному гаражі, діючи таємно, повторно з корисливих мотивів та мети, ОСОБА_8 здійснив крадіжку наступних речей: пральна машинка Gorenie EWS 4209, білого кольору, вартістю 2980; свердловий станок радянського виробництва, вартістю 185 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 виніс з гаражу, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3165 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.08.2016 приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 , проходячи повз недобудоване офісне приміщення АДРЕСА_5 , власником якого є фізична особа - підприємець ОСОБА_12 ; вирішив незаконно проникнути до зазначеного приміщення з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом злому замка вхідних дверей викруткою, проник до вищезазначеного офісного приміщення. Перебуваючи в середині приміщення, ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, здійснив крадіжку наступних речей: 3 біметалеві радіатори опалення по 10 секцій кожен, загальною вартість: 5120 грн.; промисловий пилосос, марки Virtex, 1200 вт. моделі VR-1600, вартістю 870 грн.; перфоратор марки AEG, чорно помаранчевого кольору вартістю 1530 грн.; ящик з інструментами, марки «Patrol» вартістю 450 грн.; станок жовтого кольору під прожектори вартістю 780 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 через вхідні двері виніс з офісного приміщення, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому фізичній особі - підприємцю ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 8750 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12.08.2016 в період часу з 00 год. 30 хв. по 03 годину 40 хвилин ОСОБА_8 , проходячи повз магазин «Напівфабрикати» розташований на першому поверсі будинку АДРЕСА_6 та власником якого є фізична особа підприємець ОСОБА_16 , вирішив незаконно проникнути до зазначеного приміщення з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом застосування фізичної сили , а саме: ривку вхідних дверей на себе, проник до приміщення вищезазначеного магазину. Перебуваючи в середині приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_6 ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, здійснив крадіжку наступних речей: електронні ваги, типу АР, номер У964-02, вартістю 2340 грн.; мікрохвильову піч «Samsung», білого кольору, вартістю 2445 грн.; вентилятор Delfa білого кольору, вартістю 415 грн.; електрочайник «Vimar», моделі VK - 1826, Сілого кольору, вартістю 465 грн.; грошові кошти в сумі 1485 грн. Викрадені речі ОСОБА_8 через вхідні двері виніс з приміщення магазину, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій фізичній особі підприємцю ОСОБА_16 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 7150 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в ніч з 06.06.2016 на 07.06.2016 (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим), ОСОБА_8 , перебуваючи на сходовому майданчику 7 поверху 5 під`їзду багатоквартирного будинку по АДРЕСА_7 , виявив дитячу коляску марки «Baciuzzi» моделі «В20» синього кольору, якою вирішив незаконно заволодіти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів дитячою коляскою марки «Baciuzzi» моделі «В20» синього кольору, вартістю 3246 грн., власником якої є ОСОБА_18 . В подальшому ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_18 завдано матеріальної шкоди на суму 3246 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 02.08.2016 близько 19 год. 00 хв., перебуваючи на 13 поверсі багатоквартирного будинку по АДРЕСА_8 , виявив зачинене на гвинтовий замок кладове приміщення, яким користується ОСОБА_19 та вирішив незаконно проникнути до нього з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом підбору ключа проник до зазначеного комірного приміщення, звідки викрав наступне майно: пару роликових ковзанів марки «Pvc», 35-го розміру, чорно-білого кольору, вартістю 300 гривень; пару роликових ковзанів марки «Pvc», 40-го розміру, чорно-червоного кольору, вартістю 400 гривен; пару роликових ковзанів марки «Pvc», 38-го розміру, чорно-рожевого кольору, вартістю 350 гривень та тостер марки «Electra Germany», біло-сірого кольору, вартістю 200 гривень. Викрадені речі ОСОБА_8 виніс з кладового приміщення через вхідні двері, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_19 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1250 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, у тому числі вирок суду від 12.05.2017, довідку про судимість.

Ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_8 за ч.2,ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Комсомольського міського суду від 12.05.2017 остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Прокурор вказує на те, що суд, ухвалюючи вирок призначив покарання обвинуваченому не врахувавши покарання, призначене вироком Комсомольського міського суду від 12.05.2017, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Додатково захисник обвинуваченого надав клопотання про звільнення обвинуваченого з під варти у зв`язку з відбуттям покарання визначеного вироком суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала частково апеляційну скаргу прокурора, зазначивши, що у апеляційній скарзі зроблена описка щодо призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України, та просила вважати ОСОБА_8 засудженим в цій частині до покарання визначеного судом першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили звільнити обвинуваченого з під варти у зв`язку з відбуттям ним покарання, дослідивши докази, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 , у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, кваліфікація його дій ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється. Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

Проте, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції припустився помилки та безпідставно не врахував попередній вирок відносно нього.

Так, попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України на 3 роки 3місяці 10 днів позбавлення волі (т.3., а.с. 266-271).

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_8 судом не враховується попередній вирок цього ж суду від 12 травня 2017 року відносно обвинуваченого, оскільки він не набрав законної сили.

Такий висновок суду є помилковим.

Відповідно до ч.1, 4 ст.70 при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, Закон України про кримінальну відповідальність зобов`язує суд, при призначенні остаточного покарання, враховувати попередній вирок відносно обвинуваченого, незалежного від того, набрав він законної сили чи ні.

Враховуючи вищевикладене вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за вчинене, з урахуванням попереднього вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 року.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII за період з 2 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, воно підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України №2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), колегія суддів, з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК вважає за необхідне ухвалити рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

У зв`язку з цим, не підлягає задоволенню клопотання захисника про звільнення ОСОБА_8 з під варти, як такого, що повністю відбув призначене судом покарання, оскільки обвинувачений на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції відбув, трохи більше ніж 2 роки і 6 місяців призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання визначеного вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 грудня 2017 року, а саме за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці та відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 роки і 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 травня 2017 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк перебування його під вартою з 2 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 15 червня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3