Справа № 347/1580/16
Провадження № 11-кп/779/108/2018
Категорія ч.2 ст.296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000237 за апеляційною скаргою прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, працює інструктором Тюдівської сільської ради по фізичній культурі та спорту, освіта базова вища, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працює, освіта середня спеціальна, не одруженого, громадянина України, раніше судимого вироком Косівського районного суду від 20.08.2015 року за ст.125 ч.1 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.08.2016 року за ч.2 ст. 389 КК України із застосуванням ст.ст. 71 ч.1, 72 КК України до 2 місяців 11 днів арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч.1 п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

У відповідності до ч. 4 ст.70 КК України, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Івано-Франківського апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.08.2016 року, більш суворим призначеним за даним вироком - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_9 відбутий ним термін покарання за вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.08.2016 року у вигляді 2 місяців 11 днів арешту.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, заподіяної злочином, залишено без розгляду.

До вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із покладенням таких обов`язків : заборонити круглодобово залишати житло за своїм місцем проживання, в с. Тюдів Косівського району, Івано-Франківської області; зобов`язати прибувати до суду першої та апеляційної інстанцій за першою вимогою.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 14.06.2015 близько 21.30 год. знаходячись разом із ОСОБА_9 біля приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 , підійшов до дитячого велосипеда, що належить ОСОБА_14 , та сів на зазначений дитячий велосипед, після чого ОСОБА_9 почав штовхати велосипед, на якому сидів ОСОБА_8

ОСОБА_14 , будучи обуреним вказаною поведінкою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зробив ОСОБА_8 усне зауваження, щоб він встав з дитячого велосипеда, бо велосипед може зламатися.

Після вказаного усного зауваження, ОСОБА_8 , діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_14 , та наніс йому кулаком правої руки один удар в ділянку грудної клітки, спричинивши йому фізичний біль. Від нанесеного ОСОБА_8 удару ОСОБА_14 випустив із рук малолітню доньку ОСОБА_15 , яка сиділа у нього на колінах, та внаслідок дій ОСОБА_8 впала на землю і почала плакати.

Після того, ОСОБА_13 , який теж знаходився біля приміщення вказаного вище магазину «Зорепад», зробив ОСОБА_8 усне зауваження, щоб останній припинив свої протиправні дії.

Після вказаного усного зауваження, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_16 та, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс ОСОБА_13 удари кулаками рук в обличчя. Під час цього до ОСОБА_13 підійшов ОСОБА_9 , який приєднався до хуліганських дій ОСОБА_8 , та також, діючи умисно, безпричинно наніс ОСОБА_13 удари кулаками рук по голові. Після того, як від нанесених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ударів ОСОБА_13 впав на землю, ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, спільно із ОСОБА_9 , наніс ОСОБА_13 удари ногами у різні частини тіла, та припинив свої хуліганські дії лиш після того, як ОСОБА_13 від нанесених ударів втратив свідомість.

Своїми умисними діями, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ОСОБА_8 , діючи спільно із ОСОБА_9 , спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці правої брови, тім`яної ділянки зліва, верхньої губи та нижньої повіки правого ока, забою повік правого та лівого очей з наявністю синців та травматичного набряку м`яких тканин, крововиливів підкон`юнктиву обох очей, садна в ділянці носа, синців та саден в ділянці грудної клітки, лівого плеча, правого колінного суглобу, лівого гомілково-ступневого суглобу, правого та лівого ліктьових суглобів, правого та лівого передпліччя, які відповідно до висновку судово-медичного експерта від 17.06.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_9 14.06.2015 близько 21.30 год. знаходячись біля приміщення магазину «Зорепад», який розташований за адресою вулиця Шевченка, № 310-А, в с. Тюдів Косівського району, приєднався до хуліганських дій ОСОБА_8 , та діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю наніс ОСОБА_13 удари кулаками рук по голові. Після того, як від нанесених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ударів ОСОБА_13 впав на землю, ОСОБА_9 , продовжуючи свої протиправні дії, спільно із ОСОБА_8 , наніс ОСОБА_13 удари ногами у різні частини тіла, та припинив свої хуліганські дії лиш після того, як ОСОБА_13 від нанесених ударів втратив свідомість.

Своїми умисними діями, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ОСОБА_9 , діючи спільно із ОСОБА_8 , спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичного експерта від 17.06.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з вироком суду прокурор Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор послався на те, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не є достатнім для їхнього виправлення та не відповідає меті покарання. Прокурор вважав, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного діяння, його наслідки та обставини вчинення кримінального правопорушення. Крім того, суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства.

Просить вирок Косівського районного суду від 25.01.2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.08.2016 більш суворим, призначеним за даним вироком 2 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без мін.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи всебічно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, суд правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а також при розгляді справи та постановленні вироку, дотримався вимог кримінального процесуального закону. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених в поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не є достатнім для їхнього виправлення та не відповідає меті покарання. Вважає, що при призначенні покарання, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного діяння, його наслідки та обставини вчинення кримінального правопорушення. Крім того, вважає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у відповідності до вимог ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим в апеляційній скарзі прокурор не конкретизує які саме обставини вчинення кримінального правопорушення не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та свідчать про необхідність призначення їм більш суворого покарання.

Таким чином, зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права., що також забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно п.1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Перевіряючи вирок в частині законності та справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься згідно ст.12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також його важкі матеріально-побутові умови проживання, думку потерпілого ОСОБА_13 , який просив обвинувачених суворо не карати.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.66 КК України обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння слідству у розкритті кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування потерпілому завданої матеріальної та моральної шкоди.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_9 реальну міру покарання в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.296 КК України до одного року позбавлення волі.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи носять суперечливий характер, оскільки , стверджуючи, що вищевказана міра покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , особі винного та обставинам справи, прокурор в подальшому просить призначити покарання у виді одного року позбавлення волі, тобто таке саме покарання, яке вже призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вироком суду.

Колегія суддів змушена звернути увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином ,законодавець обґрунтовано визначає, що необхідність призначення більш суворого покарання і неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно вважати різним підставами для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання тільки у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання вимагає призначення нового покарання, яке повинно бути призначено судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог розділу ХІ КК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України і повинно бути більш суворим ніж скасоване.

За таких обставин, доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання носять суперечливий характер, не відповідають вимогам закону і є безпідставними, оскільки прокурор просить призначити покарання, яке вже призначено судом першої інстанції за вироком суду.

Апеляційний суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за злочин, який вчинили майже три роки тому назад і протягом вказаного часу не допускали порушень кримінального закону та не допускали адміністративних правопорушень.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на те, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, не конкретизуючи які саме обставини свідчать про те, що виправлення обвинуваченого можливо тільки за умови реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи незаконність рішення суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання у виді позбавлення волі, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на те , що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості скоєного діяння, його наслідки та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.12 КК України злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки санкцією ч.2 ст.296 КК України передбачена можливість призначення покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України не встановлено обмежень щодо її застосування до осіб, які вчинили злочини середньої тяжкості і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням неможливо застосовувати тільки якщо обвинуваченому призначено покарання більше п`яти років позбавлення волі або він визнаний винним у вчиненні корупційних злочинів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.66 КК України обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння слідству у розкритті кримінального правопорушення, добровільне відшкодування потерпілому завданої матеріальної та моральної шкоди.

Наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відноситься згідно ст.12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працює в Тюдівській сільській раді інструктором по фізичній культурі і спорту, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого та справедливого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України з випробуванням за умови, що протягом встановленого судом іспитового строку він виконає покладені на нього обов`язки та не вчинить нового злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5