Постанова
Іменем України
06 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 323/3767/16-к
провадження № 51- 315 км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000292 , за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 11 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю два роки із застосуванням ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання, виключено з резолютивної частини вироку вказівку про застосуванню додаткового покарання у виді конфіскації майна, в решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , знаходячись у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно придбав 5 паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - МАВ- СНМІNАСА, який являється гомологом АВ-РІNAСА-СНМ, загальною масою 0,0044 г. Після чого, незаконно зберігав у невстановленому органом досудового розслідування обраному ним місці до 01 квітня 2015 року. 01 квітня 2015 року об 11-30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Східна», по вул.Космічній в м.Запоріжжя, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_7 , за 200 гривень, вказані 5 паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом загальною масою 0,0044 г.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, знаходячись у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно придбав 5 фольгових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - АВ-РINАСА-СНМ (синонім: АВ-СМINAСА), загальною масою 0,0406 г. Після чого, зберігав вказаний наркотичний засіб у невстановленому органом досудового розслідування місці до 15 квітня 2015 року. 15 квітня 2015 року об 11-25 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , під час оперативної закупівлі , повторно збув ОСОБА_7 , за 200 гривень вище згаданий наркотичний засіб .
А також, ОСОБА_6 , повторно, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, придбав 5 фольгових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - АВ-РINAСА-СНМ (синонім: АВ-СМINAСА), загальною масою 0,0271 г. Після чого, незаконно зберігав зазначений наркотичний засіб у невстановленому органом досудового розслідування місці, до 28 квітня 2015 року. 28 квітня 2015 року о 12-40 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на території спортивного майданчика, який розташований навпроти будинку АДРЕСА_3 , під час оперативної закупівлі, повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за 200 гривень, вище зазначений наркотичний засіб.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, не надав належної правової оцінки даним, що містяться у кримінальному провадженні та характеризують особу засудженого, а також обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання та не навів достатніх мотивів для застосування ст. 69, ст.75 КК Українипри призначенні покарання ОСОБА_6 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту ст. 69 КК слідує, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання , можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Твердження прокурора, наведені у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, із застосуванням звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України безпідставні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 місцевий суд дотримався положень статей 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку суду, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.
Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, критичне ставлення до вчинених ним діянь, поведінку після вчинення злочинів, визнання вини, має на утриманні малолітню дитину, є військовослужбовцем Збройних сил України та проходить службу в зоні проведення антитерористичної операції, а також позитивні характеристики з місць проживання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд обґрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину . Також суд взяв до уваги відсутність обставин ,що обтяжують покарання.
Рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст. 307 КК, суд належним чином мотивував та обґрунтував підстави, з яких він дійшов до такого переконання.

Апеляційний суд у межах своїх повноважень, у порядку, визначеному ст.404 КПК України, розглянув у повному обсязі доводи, викладені в апеляційній скарзі, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень прокурора і погодився з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції.
Поряд з цим, під час апеляційної процедури, суд встановив, що ОСОБА_6 раніше не притягувався до будь-якого виду відповідальності, усі епізоди злочину вчинив під контролем правоохоронних органів, приймає безпосередню участь у антитерористичній операції та за місцем проходження служби характеризується виключно позитивно.
Крім того, під час апеляційного перегляду, суд обґрунтовано виключив з резолютивної частини вироку вказівку про застосування до ОСОБА_6 додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.
Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Покарання не можна вважати явно несправедливим, необґрунтованим, чи недостатнім для досягнення його мети. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку засудженого після постановлення судових рішень, зокрема той факт, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, засуджений позитивно характеризується, до відповідальності не притягувався, чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дали апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
З цих підстав суд ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8