Справа № 741/904/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/28/2018
Категорія - 309 Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000303 та № 0000328, за апеляційною скаргою прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 10 березня 2017 року

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, неодружений, з повною загальною середньою освітою, раніше судимий: вироком від 25.02.2000 року за ст. 81 ч. 3, ст. 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки; 07.10.2002 року за ст. 186 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 29.03.2004 року за ст. 121 ч. 2, ст. 187 ч. 4, ст. 70, ст. 71 КК України до 8 років 9 місяців позбавлення волі; 21.11.2013 року за ст. 309 ч. 1, ст. 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

засуджений: за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Зараховано на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3081 грн. 40 коп. процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністью призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким, призначити покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання відсутність шкоди від завданих збитків.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, а також просив виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку за ст. 309 ч. 2 КК України придбання наркотичної речовини.

Обвинувачуваний заперечив проти її задоволення та заявив клопотання про розгляд кримінального провадження без участі його захисника.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

Влітку 2015 року на смітнику за м. Носівка Чернігівської області ОСОБА_7 зірвав рослину дикоростучої коноплі, тобто незаконно її придбав, після чого переніс її до свого будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , де в подальшому її висушив, тобто незаконно виготовив з неї особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 196,0045 г, який незаконно зберігав у будинку та погребі без мети збуту до вилучення 21.05.2016 року працівниками поліції під час обшуку.

На початку липня 2016 року ОСОБА_7 в денний час на території господарства за місцем свого проживання, розташованого в АДРЕСА_1 , зірвав гілку з листям рослини дикоростучої коноплі, яку переніс до будинку, де в подальшому її висушив, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, вага якого перерахунку на висушену речовину становить 61,9 г, який незаконно зберігав без мети збуту у будинку за місцем свого проживання до вилучення його 19.07.2016 року працівниками поліції під час обшуку.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при обставинах, наведених у вироку суду повністю підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину по першому епізоду, розкаявся, по другому епізоду вину визнав частково, пояснив, що працював у Харківській області, потрапив в аварію, отримав перелом ноги, лікувався тривалий час, нога перебувала в гіпсу. Повернувшись в м. Носівка, він проживав у співмешканки в її будинку, який розташований по АДРЕСА_2 . Інколи приходив до свого будинку. 21.05.2016 року ночував у власному будинку, працівники міліції вилучили наркотичні засоби та прилад для куріння коноплі. У липні 2016 року проводився обшук, було виявлено коноплю, яка залишилась з минулих років.

Вина обвинувачуваного ОСОБА_7 підтверджується показаннями свдків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 а також іншими доказами, які досліджені в суді першої інстанції.

Даними протоколу обшуку від 21.05.2016 року та ілюстративною таблицею до нього, підтверджується, що в буд. АДРЕСА_1 на підлозі біля ванної у чорному поліетиленовому мішку маються гілки з листям, висушені, зеленого кольору з різким специфічним запахом. Під кухонним столом знаходиться сито із залишками речовини рослинного походження з різким специфічним запахом. У кімнаті веранди, в кухонній шафі, знаходиться саморобний пристрій, виготовлений з пластмасових пляшок. На одній із пляшок, на горловині, мається коричневе нашарування та фольга з отворами та слідами горіння. При огляді погреба виявлено висушений стовбур рослини зеленого кольору з різким специфічним запахом;

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 07.09.2016 року та ілюстративними таблицями до нього, згідно якого ОСОБА_7 розповів про обставини зберігання в липні 2016 року пристрою для куріння та наркотичних речовин у власному будинку;

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 520 (х) від 30.05.2016 року надані на експертизу верхівкові частини та листя речовини рослинного походження у вигляді фрагментів стебел та гілок з листям та верхівками, вилучені з будинку 21.05.2016 року у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 196,0045 г.

Згідно висновку експерта № 762 (х) від 01.09.2016 року надані на експертизу верхівкові частини та листя речовини рослинного походження з характерним запахом коноплі, вилучені 19.07.2016 року з будинку ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 61,9 г. Речовина темно-коричневого кольору з характерним запахом, яка нашарована на внутрішніх поверхнях наданого на експертизу пристрою, який вилучений 19.07.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт каннабісу.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України.

Призначаючи покарання з випробуванням суд першої інстанції зазначив, що враховує особу винного, його вік, каяття, обставини, що пом`якшують покарання і прийшов до висновку про його можливе виправлення без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції, призначив обвинувачеваному покарання із застосуванням ст. 75 КК України у виді позбавлення волі, формально пославшись на призначення покарання з урахуванням ст. 65 КК України.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Обгрутовуючи можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України суд першої інстанції вказаних вимог недотримався.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд не в повному обсязі врахував обставини вчиненого злочину, тяжкість вчиненого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, невірно оцінив особу винного, а саме, що він є працездатним, але ніде не працює, має дві непогашені судимості за вчинення умисних злочинів середньої тяжкості, тяжких та особливо-тяжких злочинів, та призначив покарання, що є занадто м`яким.

Вказана негативна характеристика та вчинення кримінальних правопорушень вказує на його суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення, а тому призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та достатнім, не сприятиме досягненню мети покарання, визначеної у ст., ст. 50, 65 КК України.

При призначенні покарання судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відсутність шкоди від завданих злочинів.

Проте у вироку невмотивовано визнання зазначененої обставини такою, що пом`якшує покарання. Більше того, склад злочинів, передбачених ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України є формальним. А тому, підстави для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання відсутності шкоди від злочину є недоцільним.

Крім того, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачуваного за ст. 309 ч. 2 КК України безпідставно вказав в мотивувальній частині вироку суду кваліфікуючу ознаку - придбання наркотичної речовини, оскільки ОСОБА_7 фактично зірвав наркотичну речовину у своєму дворі по вул. Попудренка 50 в м. Носівка. Тому вказана кваліфікуюча обставина підлягає виключенню з мотиввальної частини вироку суду.

Враховуючі наведене, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Керуючись ст., ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 10 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати узвязку з необхідністю застосування біль суворого покарання.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 рік позбавлення волі;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обставину, яка пом`якшує покарання відсутність шкоди від завданих збитків, а також кваліфікуючу обставину за ст. 309 ч. 2 КК України придбання наркотичної речовини.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час знаходження під вартою в СІЗО з 07. 09. 2016 року по 10. 03.2017 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України із розрахунку один деь попереднього увязгнення за два за два дні позбавлення волі, а також з 27 червня 2018 року по 22 серпня 2018 року і з розрахунку один дер попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців проголошення, а обвинувачуваним з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4