Справа № 461/8015/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/103/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до одного року шести місяців п`ятнадцяти днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням на нього обов`язків згідно ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Маркет» до ОСОБА_7 про стягнення 814,30 грн. майнової шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, 28 жовтня 2017 року приблизно о 02 год. 05 хв., перебуваючи у супермаркеті «Арсен» ТОВ «Альянс Маркет», що знаходиться на пл. Соборній, 14 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажа набір в упаковці із пляшкою віскі «Jack Deniel`s» ємкістю 0,7 л та двома стаканами, вартістю 489,60 грн., завдавши ТОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , неоспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Зазначає, що 30 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке відбуто не було.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який він вчинив до постановлення вироку від 30 жовтня 2017 року. При цьому, за ч.2 ст. 185 КК України обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Наголошує, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України, перевівши 120 годин громадських робіт, призначених вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року, в позбавлення волі, остаточно визначив ОСОБА_7 покарання 1 рік 6 місяців 15 днів позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Звертає увагу на те, що у даному випадку, застосування судом ч.4 ст. 70 КК України та подальше звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке він мав відбувати реально за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року є неправильним.
Акцентує, що із наведеного в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно. Окрім цього, будь-яке покарання, яке слід відбувати реально, є тяжчим від покарання, призначеного з випробуванням.
Зазначає, що Галицький районний суд м. Львова, призначаючи ОСОБА_7 покарання за новим вироком від 14 грудня 2017 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від відбування покарання за попереднім вироком від 30 жовтня 2017 року.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання за даним вироком, фактично змінив вирок від 30 жовтня 2017 року, який набрав законної сили, в частині призначеного покарання. За таких умов ОСОБА_7 , з огляду на те, що будь-яке реальне покарання є тяжчим від покарання, призначеного умовно, не поніс справедливого покарання за злочин, за який його засуджено вищезгаданим вироком.
Просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 120 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено в цій справі, вчинено ним 28 жовтня 2018 року, тобто до постановлення щодо нього вироку у першій справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному застосуванні вимог ч.4 ст. 70 КК України, ст. 75 КК України, внаслідок чого, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року, яке необхідно відбувати реально.

Відтак, наведене є безумовною підставою для зміни вироку суду в даному випадку, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, а саме виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на положення ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України стосовно призначення покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на положення ч.4 ст. 70, 72 КК України стосовно призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 120 годин громадських робіт виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4