АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/107/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/237/17
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000084 за апеляційною заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Углегорськ Єнакіївського району Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.10.2016 р. вироком Ленінського районного суду м.Харкова за ст.15 ч.2 - ст.185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 : не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в указаний орган.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 в ході досудового розслідування та судового розгляду не обирався.

Згідно вироку, 28.11.2016 року ОСОБА_9 з`явився у Ленінський РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області для постановки на облік та був ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання, а також попереджений, що уразі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що надав підписку. Крім того, на ОСОБА_9 був покладений обов`язок з`являтись на реєстрацію 2-й вівторок кожного місяця, про що ОСОБА_9 під підпис був ознайомлений. Того ж дня ОСОБА_9 отримав направлення до парку культури та відпочинку «Юність» для відпрацювання покарання згідно вироку суду у вигляді 80 годин громадських робіт.
ОСОБА_9 в період часу з 29.11.2016 до 19.12.2016 відпрацювавши 56 години громадських робіт, усвідомлюючи умови відбування покарання згідно вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2016, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, висновків для себе не зробив та без поважних причин, маючи прямий умисел на ухилення від відбування покарання не з`явився до парку культури та відпочинку «Юність» для відпрацювання громадських робіт, тим самим ухилявся від відбування покарання.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 71 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 24 годин громадських робіт за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2016 року, що згідно ст. 72 КК України, становить З дні обмеження волі, та остаточно призначити покарання у виді одного року обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2016 року, що на думку прокурора говорить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції;
- заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ст. 71 КК України та необгрунтоване застосування ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2016 року у виді 24 годин громадських робіт, що згідно з ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 3 дням обмеження волі, та остаточне призначити покарання ОСОБА_9 у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 дня. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, але зазначених вимог закону суд першої інстанції не виконав. Крім того, на думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше судимим за злочин проти власності до покарання у виді громадських робіт, належних висновків для себе не зробив та ухилявся від його виконання, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.

Апеляційним судом Харківської області, в межах чинного КПК України, вживалися заходи щодо виклику та доставки приводом обвинуваченого в судове засідання, але судом отримано рапорт на ім`я Начальника Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 щодо неможливості встановлення місця знаходження ОСОБА_9 , у зв`язку з чим колегією суддів, з урахуванням думки прокурора, прийнято рішення провадити апеляційний розгляд без обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 лише в частині неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.
Зокрема, як слушно вказують заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 у своїх апеляційних скаргах, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання - не дотримався вимог закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Встановлення вказаних обставин при призначенні покарання покладається на суд.
В матеріалах кримінального провадження міститься вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2016 року (арк. 27), відповідно до якого ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком на 80 годин.
Як вбачається з відомостей кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, під час невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2016 року (арк.55, 64), тобто в період невідбутої покарання за попереднім вироком.
Вказані питання, згідно відомостей звукозапису, не досліджувалися під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Зазначені обставини, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі не застосування закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в повному обсязі відомості про судимості обвинуваченого, не з`ясував та не встановив обставину вчинення обвинуваченим злочину в період невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2016 року, не з`ясував думку сторін з цього приводу, не проаналізував вказану обставину в оскаржуваному вироку та не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, попри правила призначення покарання в разі якщо в справі буде встановлено, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними. Більш того, незастосування судом першої інстанції кримінального закону позбавляють колегію суддів процесуальної можливості надати свою оцінку щодо м`якості або суворості призначеного остаточного покарання.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги прокурорів задовольняються частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409; п.2 ст. 410; п.2 ч.1 ст.413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 тапрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3