АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року
ОСОБА_5 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2013 року за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 1, 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.07.2013 року за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 10.09.2015 року за ухвалою Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 02.09.2015 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 19 днів, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 липня 2013 року до призначеного покарання за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_5 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме - опій ацетильований, тастав незаконно зберігати його при собі без мети збуту, після чого 01 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 01 хвилин працівниками поліції було виявлено та вилучено поблизу будинку № 118 по проспекту Голосіївському в місті Києві пластикову колбу із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,014 г., який обвинувачений ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2017 року в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_5 міру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі та згідно з ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 липня 2013 року до призначеного покарання, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків 1 рік 1 місяць позбавлення волі.
При цьому апелянт посилається на те, що міра покарання призначена судом першої інстанції є надто суворою,оскільки судом не враховано те, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання та реєстрації у місті Києві, за місцем проживання характеризується позитивно. На утриманні обвинуваченого є малолітня донька, 2011 року народження, під час досудового розслідування та судового розгляду перебуваючи на домашньому арешті ОСОБА_5 не порушував обов`язки, покладенні на нього відповідною ухвалою суду, що, в деякій мірі, свідчить про те, що обвинувачений усвідомив протиправність своїх діянь та зробив для себе відповідні висновки, жодним чином не уникав слідства та судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі також просить змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва в сторону пом`якшення та застосовувати ч. 4 ст. 309 КК України.

При цьому апелянт просить врахувати наступні обставини: щире каяття та визнання вини, допомога досудовому слідству, згода з висновками слідства, невелика тяжкість скоєного злочину та відсутність великої соціальної безпеки, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, 6 років, матері - пенсіонерки та рідної неповнолітньої сестри, яка навчається в спеціалізованій школі інтернаті з вадами розвитку та потребує спеціального нагляду та піклування, а також добровільне проходження лікування від наркотичної залежності та необхідності продовження цього курсу лікування.

Також апелянт вказує на те, що він не мав захисника, а тому не міг здійснювати свій захист на етапі досудового та судового слідства. Обвинувачений стверджує, що захисник з`явився лише на судові дебати до суду та фактично не виконав функції захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляціях не заперечується і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, має неповнолітню дитину, характеризується задовільно, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів та обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Також суд призначив ОСОБА_5 покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 липня 2013 року, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період невідбутої частини покарання за цим вироком.

Отже, з вироку суду убачається, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував всі обставини, на які посилаються апелянти, за винятком наявності на утриманні обвинуваченого матері та сестри.
Проте, матеріалами кримінального провадження не підтверджується те, що обвинувачений ОСОБА_5 , має на утриманні матір та сестру, а тому ці обставини не можуть бути врахованими при призначенні покарання.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що він пройшов курс лікування від наркоманії та потребує подальшого лікування також не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому не можуть бути взятими до уваги.
В апеляційній скарзі захисника не наведено кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, які з урахуванням даних про особу обвинуваченого, можуть бути підставою для застосування вимог ст. 69 КК України, і колегія суддів також не вбачає таких обставин у даному кримінальному провадженні.
У даному кримінальному провадженні не можуть бути застосовані вимоги ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки відповідно до вимог вказаного закону особа, яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, а ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на порушення права на захист є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що захист ОСОБА_5 здійснював захисник ОСОБА_6 на підставі відповідної ухвали суду про призначення захисника (а.п. 21-22, 29).
З журналу судового засідання убачається, що захисник приймав участь у всіх стадіях судового розгляду. Також захисник скористався своїм право на подачу апеляційної скарги на вирок суду щодо ОСОБА_5 . Отже, захисник належним чином виконав функцію захисту обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги про порушення права на захист є неспроможними.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_5 .

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/60/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1