Номер провадження: 11-кп/785/33/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.06.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за 0001172 від 30 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Батумі Грузія, маючий посвідку на постійне проживання в Україні, з вищою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 21 грудня 2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185, ч.3 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 31 січня 2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного ОСОБА_11 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, з випробувальним строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_11 засуджений за те, що 30 квітня 2016 року, приблизно о 11:30 год., знаходячись в АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 300 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Однак, не застосовувати ст.75 КК України, так як суд першої інстанції безпідставно застосував зазначену норму закону, яка не підлягала застосуванню, з урахуванням тих обставин, що ОСОБА_11 неодноразово судимий, знову вчинив злочин, дав пояснення щодо визнання вини та щирого каяття з метою уникнення від відповідальності. В іншій частині оскаржуваний вирок суду від 30.06.2017 року залишити без змін. Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.01.2017 року стосовно ОСОБА_11 виконувати окремо.
Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_11 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_11 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 ..
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції встановив та врахував обставини, які передбачені кримінальним законом при призначені покарання за вчинення кримінального правопорушення, зокрема такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів .

При цьому, згідно вимог ст. 374 ч.3 п. 2 КПК України, у вироку суду належним чином мотивовані підстави призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованого призначення обвинуваченого покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а також відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком.

Так, згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України №11 від 6.11.2009 року коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуждається до покарання, що належить відбувати реального, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Так, 31 січня 2017 року Суворовським районним судом м. Одеси ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст.263, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні 30 квітня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, тобто злочин вчинений до попереднього вироку, яким ОСОБА_11 був звільнений від відбування покарання.
Таким чином, суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_11 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначеного вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 31 січня 2017 року,оскільки, в даному випадку, не допускається принципу поглинення покарання, призначеного вироком суду за скоєння злочину вчиненого до винесеного попереднього вироку, яким особа звільнена від відбування покарання,у такому випадку вироки суду виконуються самостійно.
Крім того, суд першої інстанцій з врахуванням данних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, прийшов до висновку, що зазначені обставини вказують про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без відбування покарання, в зв`язку з чим на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновком суду першої інстанції, оскільки навіть при наявності кількох зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, не встановлено. Суд першої інстанції висновок щодо застосування ст. 75 КК України належним чином не мотивував та не обґрунтував.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК України, на підставі вимог якої обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений без дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Доводи сторони захисту про врахування при винесенні судового рішення ухвали Свердловського міського суду Луганської області від 15.07.2014 року про застосування щодо ОСОБА_11 ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року не можуть бути прийняті до уваги в зв`язку з ненаданням апеляційному суду зазначеного рішення або офіційних підтверджень.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України, з ухваленням в цих частинах нового вироку.

Апеляційний суд вважає необхідним в новому вироку вважати ОСОБА_11 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, до 3 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2017 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 409,411, 412, 415,420 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

ЗАСУДИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.06.2017 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного ОСОБА_11 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, з випробувальним строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України скасувати в частині застосування ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, до 3 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2017 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
В решті вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.06.2017 року - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного
суду Одеської області ОСОБА_2