Справа №577/2140/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/448/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/2140/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне, Бахмацького району, Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

за ст. 366 ч. 1 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження в цій частині закрито,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , згідно яких:

- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання за ст. 366 ч. 1 КК України у виді штрафу у розмірі 510 грн. Звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. За ст. 191 ч. 2 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком 01 рік, з позбавленням права обіймати посаду директора ПФ "Будтехсервіс" строком на 01 рік. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнити від призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 01 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та закрити провадження у справі у зв`язку з закінченням строків давності;

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, та винести новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України за відсутністю події злочину.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посаду директора ПФ «Будтехсервіс» на строк 1 рік. На підставі ст.ст. 75-76 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання. За ст.366 ч.1 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження в цій частині закрито. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3788,40 грн. витрат на проведення додаткової будівельно-технічної експертизи.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд звільняючи ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України, допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність. Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності. Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 згідно апеляційної скарги, зазначає, що умислу на заволодіння чужим майном у нього не було. У жовтні 2012 року ним було придбано два гідранти пожежні для подальшого їх встановлення на водогоні у с. Соснівка, та які знаходилися на складі, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_11 та копією рахунку. Вказана у вироку суду сума, яка була отримана з сільради не відповідає дійсності, оскільки відповідно до довідці про вартість виконаних робіт та акту, сума становить 6615 грн. Дана сума підлягає зменшенню до 1067 грн. 88 коп., оскільки гідранти та фланці були придбані ПФ "Будтехсервіс" на загальну суму 5547 грн. 12 коп. Всі документи, що стосувалися встановлення гідрантів, підписані обвинуваченим у листопаді 2012 року, тому на даний час вже пройшли всі строки давності по даній справі.

Згідно апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , суд не усунув протиріччя наявні у висновків експертиз. Кошти ПФ "Будтехсервіс" отримав від сільради не на підставі експертного висновку, а відповідно акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 за 2012 року, де вартість робіт та матеріалів по монтажу гідрантів визначена у розмірі 6615 грн. Гідранти пожежні та фланці були придбані ПФ "Будтехсерівс" за власний рахунок, у сумі 5547 грн. Тому отримані кошти від сільради у розмірі 6615 грн., слід зменшити до 1067 грн. 88 коп. (6615-5547,12=1067,88 грн.). Таким чином саме 1067 грн. 88 коп. є той реальною сумою, що отримана ПФ "Будтехсервіс" за монтаж гідрантів від Соснівської сільради. Вказана сума не є викраденою, бо гідранти були придбані у 2012 році і фактично встановлені. В обвинувальному акті вказано, що 8240 грн. це вартість пожежних гідрантів, а у вироку суду вказано, що це вартість робіт. Вину обвинувачений визнав частково, хоча суд зазначив, що останній вину не визнав.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 29 листопада 2012 року у невстановлені досудовим слідством час і місці, будучи службовою особою та займаючи посаду директора ПФ "Будтехсервіс", вніс до акту форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат), завідомо неправдиві відомості про виконання робіт по встановленню двох пожежних гідрантів, згідно договору підряду № 9 на виконання робіт з будівництва об`єкту "Забезпечення якісною питною водою громадян с. Соснівка. Капітальне будівництво мережі водопостачання в с. Соснівка за участю його мешканців", укладеного 25 жовтня 2012 року між ПФ "Будтехсервіс" та Соснівською сільською радою Конотопського району, про що поставив печатку та підпис.

У невстановлені досудовим слідством час, ОСОБА_8 будучи службовою особою та займаючи посаду директора ПФ "Будтехсеріс", зловживаючи службовим становищем надав до Соснівської сільської ради Конотопського району та Управління державної казначейської служби в Конотопському районі підроблені документи, а саме акт форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року та довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат), відповідно до договору підряду № 9 на виконання робіт з будівництва об`єкту "Забезпечення якісною питною водою громадян с. Соснівка. Капітальне будівництво мережі водопостачання в с. Соснівка за участю його мешканців", укладеного 25.10.2012 року між ПФ "Будтехсервіс" та Соснівською сільською радою Конотопського району, внаслідок чого заволодів перерахованими на рахунок фірми 8240 грн., належними Соснівській сільській раді.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого, захисника, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_8 винним у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 191 КК України.

Диспозиція ч. 2 ст. 191 КК України перелічує декілька альтернативних діянь, кожне з яких самостійно становить самостійний склад даного злочину, а саме: 1) привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 2) розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно змісту диспозиції ч.2 ст. 191 КК України, роз`яснюючих положень п.23 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2003 року, за нормативним визначенням заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Зловживання службовими становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Заволодіння вчиняється шляхом активної поведінки, характеризується корисливим мотивом та виключно прямим умислом при її скоєнні, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Жодної із зазначених об`єктивних ознак злочину, передбаченого диспозицією ч.2 ст. 191 КК України, у мотивувальній частині вироку не міститься. Викладене у вироку формулювання обвинувачення тотожне змісту обвинувального акту, де одні і ті ж дії ОСОБА_8 двічі викладені як для кваліфікації дій за ч.1 ст.366 КК України, так і для ч.2 ст. 191 КК України у практично незмінному вигляді.

Крім того, колегія суддів вважає, що ухвалене судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та доказам, дослідженими судом під час судового розгляду.

У судовому засіданні встановлено, що 25 жовтня 2012 року між Соснівською сільською радою та ПФ "Будтехсервіс" укладено договір підряду № 9 на виконання робіт з будівництва об`єкту: "Забезпечення якісною питною водою громадян с. Соснівка Конотопського району. Капітальне будівництво мережі водопостачання за участю його мешканців".

Згідно акту форми КБ-2в б/н на виконання договору № 9 від 25.10.2012 року приймання виконаних будівельних робіт за листопада 2012 року ПФ "Будтехсервіс" виконав роботи щодо улаштування пожежних гідрантів.

Відповідно накладних № 139 від 04.03.2013 року та № 284 від 18.10.2012 року ПФ "Будтехсервіс" були придбані гідранти пожежні підземні 1,00 м ГМС та спецфланець.

Платіжним дорученням від 25.03.2013 року Конотопським управлінням державної казначейської служби України Сумської області здійснено перерахування коштів у розмірі 212 000 грн., з рахунку Соснівської сільської ради до ПФ "Будтехсервіс" за виконання робіт з будівництва об`єкта "Забезпечення якісною питною водою громадян с. Соснівка. Капітальне будівництв мережі водопостачання в с. Соснівка за участю його мешканців" за договором від 25.11.2012 року № 9.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що суд належним чином не дослідив вказані докази, та не оцінив їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення в частині винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суд не надав належної оцінки пояснень обвинуваченого, що підтверджуються долученими доказами в частині того, що пожежні гідранти були придбані ПФ "Будтехсервіс" до перерахунку коштів Соснівської сільської ради, тобто вказані речі були придбані за власні кошти підприємства. Тобто визначаючи ОСОБА_8 винним у заволодінні чужим майном, суд не виклав належні і достатні мотиви обвинувального вироку, оскільки з суб`єктивної сторони даний злочин і зокрема заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем передбачає тільки прямий умисел, особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, заволодіває чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, на яке вона не має ні якого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.

Суд не зазначив та не обґрунтував належним та достатнім чином, у чому, у такому випадку, полягає характер та зміст дій та прямого умислу ОСОБА_8 як службової особи по заволодінню майна Соснівської сільської ради.

За наслідками, злочин передбачений ст. 191 КК України є злочином з матеріальним складом, оскільки для його об`єктивної сторони потрібно не тільки діяння, але й настання наслідків. Тому злочин з матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав суспільно небезпечній наслідок, вказаний у диспозиції статті. У разі, якщо не настали зазначені в диспозиції статті наслідки, у злочинах з матеріальними складами, при відсутності ознак незакінченого злочину, йдеться про повну відсутність злочину.

Крім того, диспозиція ч. 2 ст. 191 КК України з огляду на форму вчинення злочину є банкетною. Тому при засудженні за цими нормами закону України про кримінальну відповідальність потрібно чітко вказати, які нормативно правові акти порушила особа зловживаючи своїм службовим становищем, що не було зазначено у вироку суду.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 648 від 28.07.2015 року, результатами проведеного дослідження встановлено, що фактична вартість робіт по улаштуванню пожежних гідрантів в с. Соснівка, Конотопського району зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт б/н за липень 2012 року форми КБ-2в, виконаних ПФ "Будтехносервіс" станом на листопада 2012 року становить 8240 грн.

Висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 1320 від 29.01.2016 року, встановлено завищення вартості виконаних об`ємів робіт, що становить 8240 грн.

Таким чином, апеляційний суд, з об`єктивністю констатує про те, що фактично розмір завданих ОСОБА_8 збитків, органом досудового розслідування не встановлений, а висновком суду першої інстанції не встановлено розмір коштів, якими останній заволодів.

Злочини з матеріальним складом, до яких відноситься злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, - це такі злочини, для об`єктивної сторони яких закон (диспозиція статті КК) вимагає встановлення не тільки діяння (дії або бездіяльності), але й настання суспільно небезпечних наслідків.

Між тим ні обвинувальний акт, ні вирок суду не містять вказівки на ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а також є не зрозумілим, з яких підстав суд визначив 8240 грн., як сума коштів, якими ОСОБА_8 заволодів зловживаючи своїм службовим становищем.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку обов`язково зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_8 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, не визнав та не призначив ОСОБА_8 міру покарання за скоєний злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відсутність у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції належного формулювання та викладення обвинувачення за ч.2 ст. 191 КК України щодо ОСОБА_8 , визнаного доведеним, унеможливлює суд апеляційної інстанції скористатись повноваженнями, визначеними у пп.3-5 ч.1 ст. 407 КПК України, у зв`язку з чим, на підставі п.6 ч.1 ст. 407 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати у зв`язку із допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження призначити до нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді, суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати оцінку як тим обставинам, які викривають обвинуваченого так і тим, що його виправдовують, належним чином дослідити доводи, наведені в апеляційних скаргах.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні і в тому ж обсязі, то визначене покарання не слід вважати несправедливим через м`якість.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5