Номер провадження: 11-кп/785/385/18
Номер справи місцевого суду: 503/1829/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

законного представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 14.12.2016 року по кримінальному провадженню №0000484, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.08.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ольгопіль Чечельницького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працездатного, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.08.2013 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання строком на 1 рік;
- 13.04.2016 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання строком на 2 роки, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість,
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом часткового складення призначених цим вироком покарань, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 та ч. 4 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у вигляді чотирьох років появлення волі, призначеного вироком Кодимського районного суду Одеської області від 13 квітня 2016 року, до призначеного цим вироком суду покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці, остаточно за сукупністю вироків призначено кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком чинності.
Строк відбування ОСОБА_9 призначеного цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири років шість місяців відраховано з 16 години 00 хвилин 31 жовтня 2016 року, зарахувавши до цього строку час його досудового ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (частина 5 статті 72 КК України).
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_14 1500 (тисяча п`ятсот) грн. в якості відшкодування завданої йому майнової шкоди та 2000 (дві тисячі) грн. в якості відшкодування завданої моральної шкоди.

та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працездатного, непрацюючого, утриманців не має, раніше судимого:
- 14 серпня 2008 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 27 січня 2009 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 06 листопада 2012 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився з виправної установи 04 грудня 2015 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком чинності.
Строк відбування ОСОБА_10 призначеного цим вироком покарання у вигляді чотирьох років позбавлення відраховано з 16 години 00 хвилин 31 жовтня 2016 року, зарахувавши до цього строку час його досудового ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (частина 5 статті 72 КК України).
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задоволено частково: стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_15 2050 (дві тисячі п`ятдесят) грн. в якості відшкодування завданої майнової шкоди та 4000 (чотири тисячі) грн. - в якості відшкодування завданої моральної шкоди.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат, -

встановив:

Вищевказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

28.08.2016 року близько 05:00 години, перебуваючи біля домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою наживи, незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_14 мотоциклом марки «ІЖ Планета-3», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував біля зазначеного домогосподарства, після чого відкотив зазначений мотоцикл на відстань близько 150 метрів від місця його стоянки, де запустив двигун та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1500 грн.

Крім того, 30.09.2016 року, близько 11 годин 15 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , через паркан проникли в будинок потерпілого ОСОБА_15 , розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з якого таємно викрали: майно потерпілого на загальну суму 15420 грн, після чого з місця скоєння злочину зникли.

На даний вирок прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини, кваліфікацію дій засудженого, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 К України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з призначених цим вироком, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення. Відповідно до ч.1, ч. 4, ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного за сукупністю злочинів покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років частково приєднати невідбуте покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене вироком Кодимського районного суду Одеської області від 13.04.2016 року і остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Вирок в частині призначенні покарання ОСОБА_10 залишити без змін.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а при призначенні покарання суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації, вказує, що вважає вирок незаконним в частині призначеного йому покарання, просить його змінити і призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Під час розгляду справи суд не встановив обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , а обставинами, що його пом`якшують, обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, а саме - наявність у нього судимостей, вчинення обвинуваченим злочинів, маючи незняту та непогашену судимість за останнім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, на підставі чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки лише такий вид покарання здатний забезпечити виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. На підставі встановлених в судовому засіданні даних суд також дійшов вірного висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення призначеного судом покарання є безпідставними, оскільки він навів суду переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог, не навів обставин, які б не були враховані судом першої інстанції та свідчили би про необхідність зміни або скасування оскаржуваного вироку.

Вищевикладені обставини свідчать про необґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_10 в цілому, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Під час розгляду справи суд не встановив обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_16 , а обставинами, що його пом`якшують, обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки така обставина не зазначена в жодному з обвинувальних актів, направлених до суду, а згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, а саме - обвинувачений неодноразово судимий, інкриміновані йому злочини вчинив, маючи незняту та непогашену судимість за останнім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, на підставі чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки лише такий вид покарання здатний забезпечити виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Також суд першої інстанції, з урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, а також його неповнолітнього віку, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання за епізодом незаконного заволодіння належним ОСОБА_14 транспортним засобом та призначив йому за даний злочин покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Однак, при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України, а також за правилами ст.70, 71 КК України, суд першої інстанції не вирішив питання про застосування чи незастосування додаткового факультативного покарання у виді конфіскації майна.

Апеляційний суд вважає, що з урахуванням наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, а також неповнолітнього віку обвинуваченого ОСОБА_9 , при призначенні йому покарання за ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням положень ст.69 КК України, а також в подальшому при призначенні покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 70, 71 КК України, необхідно не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а оскаржуваний вирок - змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 14.12.2016 року щодо ОСОБА_10 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_9 , засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - змінити в частині призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Вважати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складення покарань за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.ч. 1 та 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Кодимського районного суду Одеської області від 13 квітня 2016 року, остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати засудженим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбуття покарання термін їх попереднього ув`язнення в період з 31.10.2016 року по 14.05.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою з два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з дня отримання ними копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4