ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня2018 року
м. Київ

справа № 750/7366/15-к

провадження № 51-611 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 28 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000170, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Дніпропетровська та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК.

Короткий зміст оскарженого судового рішення
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 8 лютого 2016 року, залишеним 28 квітня 2016 року без змін апеляційним судом, (з урахуванням ухвали районного суду від 24 травня 2016 року про виправлення описки), ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 122 КК на строк 2 роки; ч. 3 ст. 296 КК на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів настрок 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуваннямз іспитовим строком тривалістю 3 роки і відповідно до ст. 76 КК покладено на нього виконання обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися до нього для реєстрації.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні за обставин, викладених у вироку, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, а також у хуліганстві, що супроводжується особливою зухвалістю та було пов`язано з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Як установив суд, 11 червня 2015 року близько 2:40 біля кафе на просп. Миру, 14 у м. Чернігові ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства побив невстановлену слідством особу. В подальшому ОСОБА_7 , ігноруючи загальновизнані правила поведінки, завдав декількох ударів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які намагалися припинити його хуліганські дії, заподіявши потерпілим тілесних ушкоджень: ОСОБА_10 - середньої тяжкості, а ОСОБА_9 - легких, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) ухвалою від 14 грудня 2016 року залишив без змін згадане рішення апеляційного суду.
Верховний Суд України 18 травня 2017 року скасував ухвалу ВССУ, а справу направив на новий розгляд до суду касаційної інстанції. У своїй постанові найвища судова інстанція констатувала неправильне правозастосування ст. 477 КПК у цій справі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням скаржника, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК було порушено всупереч ч. 4 ст. 26 КПК без заяви потерпілого, котрий у ході розгляду справи порушував питання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою від обвинувачення, та якому неправомірно попри висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 8 жовтня 2016 року (справа № 5-132кс15) було відмовлено. Як вважає засуджений, апеляційний суд не звернув уваги на допущені порушення закону, не усунув їх і необґрунтовано залишив вирок без змін.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу засудженого; прокурор вважав, що подану скаргу слід задовольнити частково, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 змінити відповідно до правової позиції Верховного Суду України.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 296 КК, а також справедливість призначеного за цей злочин покарання у касаційній скарзі не оспорюються. Тому суд касаційної інстанції, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, не переглядає судових рішень у зазначеній частині.
Доводи засудженого про те, що кримінальне провадження щодо нього за обвинуваченням за ч. 1 ст. 122 КК суд мав закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, є слушними.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 477 вказаного Кодексу кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо певних кримінальних правопорушень, перелік яких зазначено в цій статті. Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК, зазначене в п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин.
За висновками Верховного Суду України (постанови від 8 жовтня 2016 року та 18 травня 2017 року, справи № 5-132кс15, 5-79 кс(15)17), для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення застереження у ст. 477 КПК щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені ч. 1 ст. 67 КК обставини, які обтяжують покарання.
Проте наведених законодавчих положень та особливостей правозастосування ст. 477 КПК місцевий та апеляційний суди при вирішенні кримінального провадження щодо ОСОБА_11 не врахували.
Так, за матеріалами справи 29 жовтня 2015 року потерпілий ОСОБА_10 , якому засуджений умисно спричинив середньої тяжкості тілесне ушкодження, звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК (т. 1, а.с. 88) Місцевий суд, посилаючись на вчинення засудженим злочину у стані алкогольного сп`яніння, тобто за обтяжуючої обставини, дійшов висновку, що таке правопорушення не відноситься до категорії справ приватного обвинувачення, і відмовив у задоволенні згаданого клопотання, а в подальшому постановив обвинувальний вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК.
Таким чином, з огляду на практику Верховного Суду України місцевий суд, ототожнюючи обтяжуючу обставину, передбачену ст. 67 КК, із кваліфікуючою ознакою, допустив помилку у правозастосуванні ст. 477 КПК, унаслідок чого всупереч приписам п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК не закрив кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням. Цього порушення закону апеляційний суд не усунув.
За таких обставин судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК підлягають скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а справа в зазначеній частині - закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
У зв`язку з цим вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду також підлягають зміні шляхом виключення з них рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою скасування оспорюваної ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як про це просить засуджений в касаційній скарзі, під час перевірки кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
Тому подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 8 лютого 2016 року (з урахуванням ухвали від 24 травня 2016 року про виправлення описки) та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст. 122 КК скасувати і в цій частині закрити провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
В іншій частині ці самі вирок та ухвалу змінити: виключити з них рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 296 КК до призначеного йому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і відповідно до ч. 1 ст. 76 КК (у редакції від 14 квітня 2009 року) покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчу інспекції; повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3