Справа № 303/3338/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.05.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/246/18 за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 листопада 2017 року задоволено клопотання ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40» та визначено дійсний період зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування засудженим згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.02.2016, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 02.10.2017, за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: з 14.04.2015 по 20.06.2017.

Зі змісту клопотання, яке подав начальник ДУ «Дрогобицька ВК № 40», вбачається, що вироком Мукачівського міськрайонного суду від 31.03.2016 засудженому ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 14.04.2015 до набрання вироком законної сили. Указаний вирок, відповідно до ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 02.10.2017 набрав законної сили 02.10.2017. Одночасно у клопотанні вказується на те, що 21.06.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VII від 18.05.2017, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, і передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Крім того, у клопотанні вказується на те, що, відповідно до вказаного Закону, час попереднього ув`язнення зараховується засудженій особі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дати взяття особи під варту лише до 20.06.2017. Тому, начальник ДУ «Дрогобицька ВК № 40» просить повідомити про дійсний період зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням внесених вищевказаним Законом змін.

В ухвалі вказується на те, що Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21.06.2017, внесено зміни в частину 5 статті 72 КК України, а саме, визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Тому, суд прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання ДУ «Дрогобицька ВК № 40» та визначення дійсного періоду зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 14.04.2015 по 20.06.2017.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , вказує на те, що ухвала суду є незаконною, містить ознаки свавільності, порушує права засудженого та засади кримінального провадження (верховенство права та законність). Посилається на те, що суд, незважаючи на положення ст. ст. 537, 539 КПК України, роз`яснив вирок, порушивши припис ч. 1 ст. 380 КПК України, тобто змінивши зміст вироку шляхом скорочення строку зарахування відбутого засудженим ОСОБА_7 покарання і не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, яка діяла на момент затримання засудженого. При цьому, вказує на те, що суд не врахував, що в клопотанні не міститься прохання про його розгляд у порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України та про роз`яснення вироку певним чином чи вирішення будь-яких сумнівів або протиріч, не викладено бачення особи, яка подала клопотання, щодо питання зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого у строк відбування покарання в період з 21.06.2017 по 02.10.2017 (день за день чи день за два), а лише зазначено про те, що як вирішив дане питання суд першої інстанції при ухваленні вироку та які зміни було внесено в положення ч. 5 ст. 72 КК України під час апеляційного провадження у даній справі. Крім того, вказує на те, що, розцінивши клопотання не як заяву про роз`яснення судового рішення, а як заяву про вирішення сумніву чи протиріччя, що нібито виникли при виконанні вироку, суд порушив принцип диспозитивності, оскільки в клопотанні не вказується на наявність під час виконання вироку будь-яких сумнівів чи протиріч. Разом із тим, посилається на те, що в резолютивній частині вироку від 31.03.2016 визначено строк зарахування засудженому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення з 14.04.2016 до набрання вироком законної сили із застосуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, яка діяла на день ухвалення вироку й до 20.06.2017, а в результаті перевірки законності вироку, апеляційним судом не встановлено порушень при застосуванні судом першої інстанції положень КПК України, у тому числі положень передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, що діяла до 20.06.2017, внаслідок чого було постановлено ухвалу від 02.10.2017, якою вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, який цього ж дня набрав законної сили, що свідчить про те, що засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання обґрунтовано зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 14.04.2015 до 02.10.2017. При цьому, вказує й на те, що, розглянувши та задовольнивши клопотання, суд першої інстанції фактично повторно вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, чим змінив вирок, при цьому, не взявши до уваги, що кримінальним процесуальним законом не передбачено внесення до вироку змін, які погіршують становище засудженого, з тих підстав, що в період із моменту ухвалення вироку і до набрання ним законної сили було внесено зміни до законодавства. Крім того, посилається на те, що оскаржувана ухвала суперечить вимогам ч. 2 ст. 5 КК України, оскільки, постановляючи її, суд першої інстанції не врахував, що положення ч. 2 ст. 72 КК України, яка почала діяти з 21.06.2017, є законом України про кримінальну відповідальність - Законом, що погіршує становище особи, який не має зворотної дії у часі. Також вказує на те, що, розглянувши клопотання без виклику засудженого, захисника та перекладача, участь яких є обов`язковою, оскільки засуджений не володіє українською мовою, суд порушив вимоги передбачені ч. 5 ст. 539, ч. 1 ст. 327 та ч. 4 ст. 376 КПК України, що є істотним порушенням і тягне безумовне скасування оскаржуваної ухвали. Просить ухвалу суду скасувати; клопотання задовольнити, визначивши засудженому ОСОБА_7 дійсний період зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.04.2015 до 02.10.2017; вважати, що станом на 02.10.2017 засуджений ОСОБА_7 відбув чотири роки одинадцять місяців і сім днів позбавлення волі. У ході апеляційного розгляду просить дослідити резолютивні частини вироку від 31.03.2016 та ухвали від 02.10.2017; клопотання ДУ «Дрогобицька ВК № 40»; лист Мукачівського міськрайонного суду від 08.07.2016 (т. 3, а. к. п. 129); розписку перекладача та лист Мукачівської РДА (т. 1, а. к. п. 22, 31); лист торгово-промислової палати та присягу перекладача (т. 3, а. к. п. 92, 93); за наявності в матеріалах справи докази отримання засудженим та захисником судових викликів; документи, а саме, листування суду першої інстанції із засудженим та захисником, а також докази надіслання повідомлень (т. 3, а. к. п. 168-172).

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який судове рішення вважав законним та обґрунтованим і заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , неявка яких з урахуванням положень ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При цьому враховується те, що засуджений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, перший через керівництво Дрогобицької ВК № 40, а адвокат ОСОБА_8 шляхом отримання поштового відправлення; що від засудженого ОСОБА_7 не надходило заяви про бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги; що адвокат ОСОБА_8 клопотав розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Частиною 1 ст. 539 КПК України передбачено, що питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. У порядку частини 5 цієї статті в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що розгляд поданого ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40» клопотання відбувся без участі зазначених у ч. 5 ст. 539 КПК України осіб.
Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження не вбачається, що про час та місце розгляду клопотання були належним чином повідомлені засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 ..
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції на адресу вищевказаної установи було надіслано повідомлення, в якому вказується про час та місце розгляду клопотання, а також міститься прохання про з`ясування у засудженого ОСОБА_7 можливості проведення судового засідання у режимі відео конференції, однак, будь-яких відомостей (повідомлень, тощо) із приводу отримання вказаного повідомлення з ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40» до Мукачівського міськрайонного суду до моменту постановлення оскаржуваної ухвали не надходило (а. к. п. 160-163).

Також у матеріалах кримінального провадження міститься заява прокурора ОСОБА_9 про розгляд клопотання без його участі (а. с. 161).

Приймаючи рішення про розгляд клопотання без участі учасників кримінального провадження та без здійснення фіксації судового розгляду за допомогою технічних засобів, суд першої інстанції не врахував те, що дані про належне повідомлення учасників кримінального провадження про дату, час та місце розгляду клопотання у справі відсутні, а також не з`ясував чи належним чином повідомлений ОСОБА_7 про час та місце розгляду клопотання, чи подавав заяву про розгляд клопотання за його участі в режимі відеоконференції, а також чи мав прокурор ОСОБА_9 , який подав заяву про розгляд клопотання без його участі, повноваження на участь у розгляді клопотання, а відповідно на подання заяви, що приєднана до справи.

Крім того, колегія суддів вважає, що, розглянувши клопотання без участі засудженого ОСОБА_7 та його захисника, при цьому, належним чином, не повідомивши їх про розгляд клопотання, - суд першої інстанції не врахував положення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у частині права на справедливий судовий розгляд справи та ст. 21 КПК України щодо доступу особи до правосуддя права постати перед судом і дати суду пояснення, що у свою чергу призвело до порушення права ОСОБА_7 на захист у даному судовому провадженні.

Вищенаведені обставини, на переконання колегії суддів, призвели й до порушення судом першої інстанції передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, зокрема, верховенство права та законність, зміст яких розкрито в ст. ст. 8, 9 цього Кодексу, і у свою чергу перешкодили суду повно та всебічно розглянути клопотання ДУ «Дрогобицька ВК № 40», у повній мірі перевірити зазначені в ньому доводи та вимоги, а також вплинули на постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.
Тому, доводи апеляційної скарги про те, що, розглянувши клопотання без виклику засудженого, захисника та перекладача, участь яких є обов`язковою, оскільки засуджений не володіє українською мовою, суд порушив вимоги передбачені ч. 5 ст. 539, ч. 1 ст. 327 та ч. 4 ст. 376 КПК України, що є істотним порушенням і тягне безумовне скасування оскаржуваної ухвали, колегія суддів визнає обґрунтованими, такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим, такі підлягають задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України до істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження віднесено й здійснення судового провадження без участі обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 383 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, захисника, якщо його участь є обов`язковою, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції

Указані вище порушення, які допустив суд першої інстанції під час розгляду клопотання ДУ «Дрогобицька ВК № 40», відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є істотними, і такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду клопотання в суді першої інстанції, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути вказане клопотання по суті, а тому, інші доводи апеляційної скарги підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки під час нового судового розгляду клопотання в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути наведені вище недоліки, повно й всебічно розглянути матеріали кримінального провадження за клопотанням ДУ «Дрогобицька ВК № 40», перевірити та дати належну оцінку доводам клопотання і прийняти рішення з дотриманням вимог як кримінального, так і кримінального процесуального закону.

За таких обставин, ухвала суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду поданого ДУ «Дрогобицька ВК № 40» клопотання у суді першої інстанції, а подана захисником засудженого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_6 , апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40» та визначено дійсний період зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування засудженим згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.02.2016, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 02.10.2017, за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: з 14.04.2015 по 20.06.2017, - скасувати, призначивши новий розгляд клопотання в Мукачівському міськрайонному суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: