Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

представника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу директора Фермерського господарства «Гринько» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 5 травня 2018 року,

у с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05.05.2018 року клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 задоволено і призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ФГ «Гринько» () за період 2015-2017 роки. Проведення перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Харківській області.

В апеляційній скарзі директор ФГ «Гринько» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

При цьому звертає увагу, що нормами кримінального процесуального закону не передбачено право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про призначення перевірки. Водночас, таке право гарантовано ст.55 Конституції України та випливає із загальної засади кримінального провадження, визначеної ст.24 КПК України, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. На підтвердження вказаної позиції ОСОБА_6 також посилається на висновки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_6 зазначає, що внаслідок постановлення ухвали слідчого судді без виклику представника ФГ «Гринько» було порушено права останнього на відстоювання своєї позиції. Положення п.6 ч.2 ст.36 та п.4 ч.2 ст.40 КПК України, якими прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва _________________________________________

Провадження № 11-сс/796/4656/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
досудовим розслідуванням, та слідчому надавались повноваження призначати ревізії та перевірки, виключені, однак слідчий суддя в ухвалі послався саме на ці норми. Разом з тим, клопотання прокурора є необґрунтованим, і на підтвердження викладених у ньому доводів доказів надано не було.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом. Так, слідчий суддя послався на п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, згідно з яким документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного відповідно до закону. Однак кримінальним процесуальним законом розгляд слідчим суддею таких клопотань, які не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до негласних (розшукових) слідчих дій, не передбачено. Не надають таких повноважень слідчому судді і положення ст.93 КПК України, якою передбачено збирання доказів шляхом витребування висновків ревізій та актів перевірок.

Крім того, апеляційна скарга містить заяву про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивовано тим, що ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, про її існування стало відомо лише 21.08.2018 року під час ознайомлення з наказом ГУ ДФС у Харківській області про призначення позапланової документальної перевірки ФГ «Гринько», однак копія судового рішення отримана не була.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника ФГ «Гринько» ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ФГ «Гринько». У справі відсутні дані про отримання копії ухвали слідчого судді, а тому не довіряти доводам про ознайомлення з її змістом 21.08.2018 року, і, відповідно, не отримання у передбачений законом спосіб копії, немає підстав.

Апеляційна скарга подана 27.08.2018 року, тобто у передбачений законом строк, а тому підстав поновлювати його немає.

Як вбачається з матеріалів провадження, 02.05.2018 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 звернувся з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ФГ «Гринько» за період 2015-2017 роки. У клопотанні прокурор зазначав, що під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000044 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.205 КК України, встановлені підприємства, у тому числі ФГ «Гринько», які здійснюють операції з сільськогосподарською продукцією та продуктами їх переробки, що задекларували сумнівні операції з реалізації сільськогосподарської продукції. Зокрема, виходячи з середньої урожайності соняшника у Харківській області у 2016 році, господарство завищило обсяги реалізації продукції власного виробництва в 14-16 разів та подало до ДПІ за місцем реєстрації розрахунок питомої ваги вартості сільськогосподарських товарів/послуг з даними, що не відповідають дійсності та суперечать задекларованим підприємством податковим накладним про реалізацію товарів (робіт, послуг), що призвело до ненадходження до державного бюджету коштів у виді ПДВ у повному обсязі.

При цьому прокурор посилався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення, а також послався на положення ст.93 КПК України.
Згідно з п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому слід зауважити, що ч.2 ст.93 КПК України передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і часткового задоволення апеляційних вимог.

Разом з тим, апеляційні вимоги про відмову в задоволенні клопотання прокурора не узгоджуються з доводами апеляційної скарги, в якій ОСОБА_6 вказує на відсутність визначеного кримінальним процесуальним законом порядку розгляду таких клопотань, з чим колегія суддів погодилася.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу директора Фермерського господарства «Гринько» ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 5 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 і призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України Фермерським господарством «Гринько» за період 2015-2017 роки, скасувати і вказане клопотання прокурора повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3