АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/768/18 Справа № 181/55/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Петропавлівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000632, -

встановила:

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області 29 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він наприкінці вересня 2017 року в першій половині дня, знаходячись за межами с. Миронове в напрямку с. Полтавське, Межівського району, Дніпропетровської області, побачив особливо небезпечну наркотичну речовину рослини коноплі, та не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних речовин, достовірно знаючи, що виявлені ним рослини являються рослинами конопель, зірвав листя та верхівкові частини з виявлених ним рослин коноплі. Цього ж дня та в указаний час ОСОБА_7 перевіз зірвані ним листя та верхівкові частини рослини коноплі за місцем свого проживання.

На початку жовтня 2017 року, ОСОБА_7 подрібнив листя та верхівкові частини, помістив в пластикову пляшку об`ємом 10 літрів, котру залишив у вітальній кімнаті свого будинку для подальшого вживання шляхом куріння, для власних потреб, а решту виготовленої наркотичної речовини, помістив до скляної банки, котру залишив в приміщенні гаражу для подальшого вживання шляхом куріння, для власних потреб, не маючи мети збуту.

06 січня 2018 року в ході проведення обшуку житлового будинку та інших будівель розташованих на території домоволодінь, розташованих за адресами: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , на території домоволодіння АДРЕСА_3 було виявлено поліетиленову сумку, в котрій знаходилася пластикова пляшка із вмістом речовини рослинного походження світло-зеленого кольору, висушена та подрібнена. В подальшому, в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 в приміщенні гаражу на підлозі в паперовому мішку виявлено скляну банку та поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить - 2 138,365 г.

Вказані злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України, і за даним законом йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю в 3 роки з покладенням на нього обов`язків, згідно п. п. 1, 2 ч .1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави ухвалено стягнути витрати на залучення експерта в розмірі - 1 430 грн.

Докази про обставини вчинення злочину судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України з випробуванням на 3 роки та покладенням відповідно до п. п. 1-2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України відповідних обов`язків.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд мав керуватися вимогами ст. 691 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а вирок змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти скарги прокурора, просив її задовольнити. Вирок в частині призначеного покарання - змінити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно вимог ст. 691 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові №4 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 691 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких підстав, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 691 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 статті 309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання у вигляді 5 років позбавлення волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить 3 роки 4 місяці.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, звільненого його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, відповідно до п. п. 1-2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації;

-повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4