АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/6692/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1364/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1364/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.02.2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш м`якого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.02.2015 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 01 березня 2016 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_8 , в приміщенні офісу ФО-П «Мінаєв Микола Олександрович» за адресою: м. Харків, пр. Науки, 5, уклав з ОСОБА_9 договір про надання послуг водія, відповідно до якого він зобов`язаний на певних умовах надавати послуги з виконання функцій водія на автомобілі замовника, а останній - прийняти та оплатити зазначені послуги.

Відповідно до умов договору, ОСОБА_8 отримав автомобіль, марки «SAIPA TIBA», 2012 р. випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та відповідні документи на нього, мобільний телефон, комплектуючі пристрої до нього і вирушив здійснювати приватне перевезення.

02 березня 2016 року, приблизно о 09:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля вищезазначеного офісу, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, по корисливим мотивами, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, передав ОСОБА_9 документи на автомобіль, а сам, під приводом того, що він залишив службовий телефон в автомобілі, повернувся до автомобіля, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив водійські дверцята вказаного автомобіля, сів за кермо, реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «SAIPA TIBA», 2012 р. випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 117360,00 грн., попрямував на автомобілі в обраному напрямку.

Приблизно о 14:15 год., ОСОБА_8 був затриманий співробітниками патрульної поліції на перехресті вул. Валентинівської та вул. Академіка Павлова.

Окрім того, 02 березня 2016 року, приблизно о 09:30 год., ОСОБА_8 , біля офісу ФОП « ОСОБА_9 » за адресою: м. Харків, пр. Науки, 5, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння мобільним телефоном «Alcatel One Toch 5020D» та грошовими коштами, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, передав ОСОБА_9 документи на автомобіль і повідомив неправдиві відомості про те, що він залишив службовий телефон в автомобілі. Після чого, переконавшись, що ОСОБА_9 повірив йому і не здогадується про його умисні протиправні дії, пояснив, що забере телефон та зайде до офісу. Після цього, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 відкрив водійські двері, сів за кермо і покинув місце події, заволодівши вищезазначеним мобільним телефоном «Alcatel One Toch 5020D» вартістю 702 грн. і грошовими коштами в сумі 1 117 грн.,завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 819 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, після їх вчинення на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив два умисні злочини, маючи при цьому не зняті і непогашені судимості, що вказує на наявність в його діях рецидиву. Крім того, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив злочини в період іспитового строку призначеного за попереднім вироком, у розкритті злочинів органу досудового розслідування та суду не сприяв, свою вину не визнав. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.02.2015 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що судом не було встановлено мотивів вчинення ОСОБА_8 злочину, у нього був відсутній прямий умисел на заволодіння цінним майном та автомобілем ОСОБА_9 . Указав, що ОСОБА_8 мав можливість викрасти автомобіль о 02 ночі 02.03.2016 року, однак цього не зробив. Наголосив, що обвинувачений неодноразово в судовому засіданні заявляв про вчинений на нього тиск працівниками органів досудового розслідування, внаслідок чого він був вимушений відмовитися надавати пояснення під протокол. Указав, що суд необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_8 передав документи на автомобіль потерпілому ОСОБА_10 о 09-30 годині за адресою: проспект Науки, 5, м. Харків, оскільки відповідно до роздруківки дзвінків та прив`язки до базових станцій мобільного зв`язку ОСОБА_8 о 09 годині 09 хвилин знаходився за адресою вул. Академіка Павлова 160А, м. Харків та фізично не міг за 20 хвилин у годину пік прибути на інший бік міста. Крім того, наголосив, що судом не було надано належної оцінки показанням допитаних у судових засіданнях свідків, які працюють на потерпілого, який є їх безпосереднім керівником та виплачує їм заробітну плату, тому ці свідки заінтересовані у добрих стосунках з потерпілим і давали показання на його користь. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України закрити;

- обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зазначив, що в нього не було умислу на заволодіння транспортним засобом та викрадення належного потерпілому майна, він лише виконував покладені на нього трудові обов`язки з надання послуг водія. Наголосив, що свідки в судових засіданнях підтвердили, що робоча зміна починається з моменту виконання першого замовлення, у його випадку з 14 годин 06 хвилин та повинна була закінчитися через добу, до того ж він повинен був прибути не до ОСОБА_9 , а на СТО для проведення технічного огляду автомобіля та передачі його іншому водієві. Також указав, що в його діях наявне невиконання трудового договору, що підтверджується першим зверненням потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якого він звернувся до поліції у зв`язку з невиконанням трудового договору. Крім того зазначив, що потерпілий ОСОБА_9 його обмовив, оскільки він не міг приїхати до нього о 09 годині 30 хвилин 02.03.2016 року, оскільки в цей час знаходився в іншому місці, а саме відповідно до роздруківки дзвінків та прив`язки до базових станцій мобільного зв`язку ОСОБА_8 о 09 годині 09 хвилин знаходився за адресою вул. Академіка Павлова 160А, м. Харків та фізично не міг за 20 хвилин у годину пік прибути на інший бік міста. Крім того, указав, що суд безпідставно не допитав як свідка ОСОБА_11 , який був з ним в момент затримання його співробітниками поліції. Стверджує, що саме свідок ОСОБА_11 викрав мобільний телефон «Alcatel One Toch 5020D» і грошовими коштами в сумі 1117 грн. Наголосив, що під час досудового розслідування, у порушення вимог кримінального процесуального закону, йому відмовили у проведенні його допиту за участю адвоката ОСОБА_7 та намагалися надати захисника за призначенням, від чого він відмовився, однак пізніше дізнався, що підписав відмову від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України. Наголосив, що слідчими та прокурором спеціально порушувалися терміни виконання ухвал суду про витребування відеозаписів з нагрудних камер співробітників поліції та з банкоматів «ПриватБанку», оскільки ці дані могли підтвердити його непричетність до злочину, оскільки о 09 годині 30 хвилин, він перебував в іншому місці. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому згідно ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог ч.1 ст.134 КПК України слідчий суддя під час досудового розслідування чи суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо слідчий суддя чи суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2016 року клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 були задоволені частково та ухвалено викликати для допиту в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_11 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , контактний номер телефону НОМЕР_2 .

Тобто, суд визнав необхідним та обов`язковим викликати та допитати як свідка ОСОБА_11 , оскільки на вказану особу ОСОБА_8 послався на підтвердження своєї невинуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів та стверджував про вчинення крадіжки із автомобіля належних потерпілому телефона та грошових коштів саме свідком ОСОБА_11 .

Будучи належним чином повідомленим через свого батька 31 грудня 2016 року про виклик до суду, ОСОБА_11 у визначений час до суду першої інстанції не прибув.

Однак, у порушення вимог ст.134 КПК України, суд не вжив усіх необхідних заходів, у тому числі передбачених ч.3 ст.140 КПК України, для повторного виклику та допиту свідка ОСОБА_11 , хоча з`ясування у цього свідка вищевказаних обставин з метою перевірки показань обвинуваченого про свою непричетність до інкримінованих злочинів мало істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, що згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України є неповнотою судового розгляду і в силу п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Крім цього, у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному доведеним, суд у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив чи під час виконання своїх трудових обов`язків, чи після їх закінчення обвинувачений незаконно заволодів транспортним засобом та не навів зміст нормативного документу, яким регламентовані правила виконання працівником своїх трудових обов`язків, хоча це мало істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки згідно даним протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілий звернувся до правоохоронних органів про вжиття заходів щодо ОСОБА_8 , оскільки останній не виконав договірні зобов`язання (т.2 а.с.160).

Зазначене свідчить про неконкретність обвинувачення, що порушує право обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Крім того, згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Однак, як слідує із матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 13 червня 2016 року, після оголошення обвинувального акту, суд лише запитав обвинуваченого ОСОБА_8 , чи зрозуміле йому суть обвинувачення.

При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_8 покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 28 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: