ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/177/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4817/12/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 31 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с.Урожайне Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 04 січня 2018 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та 5 років позбавлення волі.

Вирішено, що на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу підлягає до самостійного виконання.

Питання щодо судових витрат вирішено.

Згідно з вироком 03 лютого 2018 року близько 21 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи біля господарства, в якому проживає ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , де на той момент знаходився належний потерпілому ОСОБА_12 автомобіль марки ВАЗ 21013, державний номерний знак НОМЕР_1 , з мотивів помсти за образу, діючи умисно, таємно, переслідуючи корисливі мотиви, через незачинену дверку переднього пасажирського сидіння, проник всередину салону автомобіля, звідки викрав чоловічу сумку чорного кольору фірми FEILONG, вартістю 90 грн., флеш накопичувач білого кольору фірми KingstonDataTraveler 4GB, вартістю 48,17 грн., флеш накопичувач білого кольору фірми Trascend 4GB, вартістю 44,33 грн., 120 грн., таким чином, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 302,5 грн.

В апеляційних скаргах:

-захисник обвинуваченого просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного його підзахисному остаточного покарання. Залишити призначене покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків просить визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. та позбавлення волі, призначеного за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року на строк 5 років з звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку, з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України, які виконувати самостійно. Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано ЗУ про кримінальну відповідальність, а саме в мотивувальній частині вироку вмотивував своє рішення щодо самостійного виконання покарання, однак в резолютивній частині цього ж вироку змінив призначене обвинуваченому покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року, вказавши на 5 років позбавлення волі і виключивши посилання цього суду на ст.75 КК України.

-прокурор у зміненій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин провадження і правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити оскаржуваний вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів, які до вирішення справи були передані на зберігання потерпілому, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.100,374 КПК України не прийняв відповідного рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

думку захисника, який просив змінити вирок і вказати про окреме виконання покарань за двома вироками,

прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та заперечила проти доводів захисника про невірне застосування судом першої інстанції кримінального закону,

обвинуваченого і його законного представника, які підтримали апеляційну скаргу захисника і просили не застосовувати до обвинуваченого реальне відбування покарання,

враховуючи, що потерпілий надіслав до суду заяву, в якій просив розглянути справу у його відсутності, а також підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечив проти апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Доводи захисника про наявність підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не ґрунтуються на положеннях кримінального закону.

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_7 04 січня 2018 року був засуджений вироком Кілійського районного суду Одеської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Також, цим вироком він був звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75,104 КК України з іспитовим строком на один рік.

Новий злочин, який інкримінується ОСОБА_7 в межах кримінального провадження, що розглядається, вчинено 03 лютого 2018 року, тобто після постановлення попереднього вироку і під час дії іспитового строку.

Згідно ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як роз`яснено в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами від 12 червня 2009 року, виходячи з положень частини 2 статті 75 КК України та частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Також, роз`яснено, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Враховуючи наведене та з урахуванням того, що передбачене ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не є одним із видів покарань, що передбачені ст.51 КК України, то самостійному виконанню підлягають покарання, що призначені останнім вироком в порядку ст.71 КК України, а не попередній вирок, як стверджує захисник в апеляційній скарзі.

Таким чином доводи захисника про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при складанні покарань і визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків в даному випадку є безпідставними, а тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог КПК України при винесенні вироку колегія суддів вважає вірними.

Так, за змістом частин 6,9 ст.100, п.2 ч.4 ст.374 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів повертаються власнику або передаються йому на відповідальне зберігання. Питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, майно, що було предметом кримінального правопорушення повертається власнику. Рішення щодо речових доказів зазначається у резолютивній частині вироку.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.121,122) предмети, що були викрадені у потерпілого і добровільно видані неповнолітнім обвинуваченим, постановою слідчого від 05 лютого 2018 року були передані потерпілому на зберігання, а не повернуті у власність, як про це помилково вказано в мотивувальній частині вироку.

За вказаних обставин висновок суду про неможливість вирішення питання про долю речових доказів суперечить наведеним вимогам закону і фактичним обставинам провадження, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і з цих підстав підлягає задоволенню.

Разом з тим, в ході перевірки матеріалів провадження встановлено інші істотні порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування судового рішення, що з огляду на положення ч.2 ст.404 КПК України вимагає від апеляційного суду вийти за межі поданих апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор у цьому провадженні змінив обвинувачення відносно ОСОБА_7 , про що 21 травня 2018 року склав новий обвинувальний акт і надав суду (а.с.161-164).

Відповідно до вимог частин другої, четвертої ст.338 КПК України копії обвинувального акта, в якому сформульоване змінене обвинувачення, надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Відомостей про виконання вказаних вимог закону, а саме розписок учасників провадження про вручення їм обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, матеріали провадження не містять. Також, згідно протоколу судового засідання від 21 травня 2018 року воно було проведено без участі потерпілого. Після цього, замість вручення потерпілому нового обвинувального акту йому було направлено повідомлення про виклик в судове засідання на 30 травня 2018 року, в яке він не з`явився так як попередньо подав заяву про розгляд справи у його відсутності (а.с.24,165).

Отже, судом не було виконано вимоги ст.338 КПК України щодо вручення копії обвинувального акту потерпілому.

Крім того, як вбачається зі змісту обвинувального акту від 21 травня 2018 року, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, з корисливих спонукань та з метою особистого збагачення.

Однак, у вироку серед обставин обвинувачення, що визнані судом доведеними, не вказано мету вчинення ОСОБА_7 злочину, а також крім корисливого мотиву визнано доведеним вчинення злочину з мотивів помсти за образу, що не входило до зміненого прокурором обвинувачення. При цьому, мотивів з яких суд не визнав доведеними твердження сторони обвинувачення про мету вчинення злочину, у вироку не наведено.

Як встановлено ст.91 КПК України доказуванню в кримінальному провадженні підлягають, зокрема, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Однак, ухвалюючи вирок суд не навів підстав відхилення частини обвинувачення в частині мети вчинення злочину, внаслідок чого це рішення не відповідає вимогам ст.ст. 91, 370, 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, перевіркою матеріалів провадження встановлено інші порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та свідчать про неповноту з`ясування обставин справи.

Так, зі змісту вироку вбачається, що суд відхилив наданий стороною обвинувачення доказ, а саме дані протоколу слідчого експерименту з обвинуваченим, з тих підстав, що він не відповідає обставинам вчинення кримінального правопорушення, що викладені прокурором в обвинувальному акті.

Разом з тим, така оцінка доказів суперечить вимогам ч.2 ст.84 КПК України, за змістом яких обвинувальний акт не є процесуальним джерелом доказів.

Також, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази суд не дав їм належної оцінки з точки зору допустимості.

Так, згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. При ухваленні рішення суд не може посилатися на недопустимий доказ.

Відповідно до вимог ч.2 ст.484 КПК України кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

На виконання вказаних вимог закону суд вжив заходів для перевірки повноважень службових осіб органу досудового розслідування і долучив до матеріалів провадження відповідний наказ ГУНП в Тернопільській області №96 від 12 січня 2018 року Про закріплення слідчих, спеціально уповноважених на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, яким на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх в Борщівському відділенні поліції були уповноважені слідчі ОСОБА_13 і ОСОБА_14 (а.с.166).

Зі змісту наведених у вироку показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_7 слідує, що про вчинення крадіжки останній зізнався ввечері 03 лютого 2018 року працівникам поліції, які прийшли до нього додому у зв`язку з повідомленням потерпілого.

В основу обвинувального вироку судом покладено, зокрема, заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу викраденого і протокол огляду слідчим цих предметів від 04 лютого 2018 року. При цьому, в обох документах вказано, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто є неповнолітнім і заява відібрана в присутності його законного представника ОСОБА_9 , яка залучена до цього кримінального провадження постановою слідчого ОСОБА_13 від 04 лютого 2018 року (а.с.85).

Тобто, на час вчинення цих процесуальних дій органу досудового розслідування було відомо, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 і він є неповнолітнім.

Однак, поза увагою суду залишилось те, що заява була відібрана у неповнолітнього слідчим ОСОБА_16 , який не входить до переліку слідчих, визначених наказом №96 і не уповноважений на здійснення досудових розслідувань відносно неповнолітніх. Також, 04 лютого 2018 року огляд і упакування виданих предметів цим слідчим проведено з участю неповнолітнього ОСОБА_7 і його законного представника, однак без захисника, хоча в протоколі огляду вказано, що його об`єктом є предмети, які неповнолітній викрав і добровільно видав (а.с. 80,81).

В подальшому ці предмети були визнані речовими доказами і з ними проводились інші слідчі дії, результати яких покладені в основу обвинувального вироку, а саме протоколи пред`явлення речей для впізнання і висновок товарознавчої експертизи.

Крім того, визнаючи заяву від 04 лютого 2018 року доказом винуватості неповнолітнього, суд першої інстанції не дав їй оцінки на відповідність вимогам ст.ст.103,104 КПК України щодо форми і порядку фіксування кримінального провадження.

За таких обставин, оскаржений вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.ст.409,410,412 КПК України він підлягає скасуванню.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження.

Так, виходячи з положень ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом таких обставин можливе лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

Разом з тим, в апеляційній скарзі та під час підготовки апеляційного розгляду сторонами не було заявлено клопотань про повторне дослідження доказів та з`ясування обставин справи, що позбавляє апеляційний суд можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам відповідно до статті 94 КПК України, і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404-419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 31 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи