Дата документу Справа № 314/4029/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 314/4029/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/226/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8

розглянула 13 серпня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 липня 2017 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 03.07.1997 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 142, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 22.06.2000 на підставі ст. 8 ЗУ «Про амністію від 11.05.2000 року»;
2) 23.01.2002 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 94, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 12 років позбавлення волі. Звільнився 28.12.2011 умовно-достроково, маючи невідбутий строк покарання 9 місяців 21 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186КК України.

Встановлені вироком Вільнянським районного суду Запорізької області від 10 липня 2017 року обставини:
23.06.2015 приблизно о 13:00 годині ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за скоєння тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена в законному порядку, пересуваючись на своєму автомобілі «ОРEL Omega», державний знак НОМЕР_1 , зупинився на зупинці маршрутного таксі, розташованій в с. Українка, Вільнянського району, Запорізької області, де запропонувавши підвезти додому, запросив до свого автомобіля потерпілу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, маючи умисел, направлений на статеві зносини із застосуванням фізичного насилля, всупереч волі потерпілої, яке виразилось у тому, що останній зупинившись на грунтовій дорозі поблизу с. Кам`яне, Вільнянського району, Запорізької області, автоматично зачинив двері вказаного транспортного засобу, чим позбавив потерпілу ОСОБА_10 особистої волі, підсів впритул до останньої, після чого обома руками почав наполегливо торкатися ніг та рук потерпілої, всупереч її волі та опору, піднімати низ її юбки, у зв`язку з чим ОСОБА_10 з метою припинити дії ОСОБА_7 , вкусила останнього за праве плече, на що ОСОБА_7 наніс один удар кулаком руки в область голови потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилася на задньому сидінні вказаного автомобіля. Після цього, ОСОБА_7 ліктем правої руки притиснув потерпілу до спинки заднього сидіння та продовжив наполегливо з агресією торкатися ніг та рук потерпілої, з метою отримання вільного доступу до статевих органів для того щоб вступити з останньою в статеві зносини, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як потерпіла ОСОБА_10 вчинила активний опір відносно ОСОБА_7
23.06.2015 приблизно о 13:00 годині ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи особою раніше судимою за скоєння тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена в законному порядку, пересуваючись на своєму автомобілі «OPEL Omega» державний знак НОМЕР_2 , зупинився на зупинці маршрутного таксі, розташованій в с. Українка, Вільнянського району, Запорізької області, де запропонувавши підвезти додому, запросив до свого автомобіля потерпілу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього, ОСОБА_7 зупинився на ґрунтовій дорозі поблизу смт. Кам`яне, Вільнянського району, Запорізької області, де зачинивши автоматично двері вказаного транспортного засобу, пересів на заднє сидіння автомобіля, де обома руками притиснув потерпілу до спинки сидіння вказаного автомобіля, на що потерпіла ОСОБА_10 , намагаючись вирватися, вкусила ОСОБА_7 за праве плече, після чого останній наніс один удар кулаком руки в область голови потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилася на задньому сидінні вказаного автомобіля, і маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, діючи повторно, почав вимагати видати йому мобільний телефон «Lenovo А670Т» вартістю 2500 гривень, на що ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 зазначений мобільний телефон, тим самим останній завдав потерпілій ОСОБА_10 майнові збитки на вказану суму.
В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним мобільним телефоном на власний розсуд.

Вироком Вільнянським районного суду Запорізької області від 10 липня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186КК України, та призначено йому покарання за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що при призначені покарання судом не надано належну правову оцінку ступеню тяжкості та характеру вчиненого кримінального правопорушення, ставленню обвинуваченого до його вчинення, зокрема, ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких. Вважає, що судом належним чином не оцінено та не враховано відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити кримінальне покарання 5 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з вимогами даної апеляційної скарги, вважає їх надуманими, необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які висловили заперечення проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. При цьому, суд в обов`язковому порядку зобов`язаний допитати обвинуваченого та, задля вирішення питання про скорочений порядок розгляду провадження, пересвідчитися, що особа розуміє в чому обвинувачується, а його покази відповідають інкримінованому кримінальному правопорушенню.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений щодо фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, звернув увагу апеляційної інстанції на те, що наркотичні засоби ні коли не вживав.

З пояснень обвинуваченого у суді першої інстанції щодо фактичних обставин справи вбачається що ОСОБА_7 свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186КК України, визнавав, але на підставі ст. 63 Конституції України від дачі свідчень відносно себе відмовився.

Однак суд першої інстанції, в порушення принципу законності, визначеного ст. 9 КПК України, не перейшов до дослідження доказів по справі з метою всебічного, повного і неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження, та виявлення обставин, які не лише викривають обвинуваченого, а й виправдовують його, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання.

Позиція обвинуваченого щодо відмови від дачі показань не надавала суду можливість перевірити розуміння ОСОБА_7 суті обвинувачення та не формальне, а фактичне визнання останнім провини, а отже і позбавляла місцевий суд застосування скороченого порядку дослідження доказів.

Розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в даному випадку, позбавив обвинуваченого ОСОБА_7 реалізувати надані кримінальним процесуальним законом права і, враховуючи передбачені ст. 394 КПК України особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, обмежив останнього у праві на оскарження зазначеного вироку суду з цих підстав.

Відповідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України апеляційний суд, за даних обставин, позбавлений можливості дослідити докази в апеляційній інстанції, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальність сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Одночасно, колегія суддів зауважує щодо доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що такі не є безпідставними, на що, за відсутності інших пом`якшувальних покарання обставин ніж ті, які існували на час ухвалення вироку, необхідно звернути увагу при новому розгляді провадження, яке має відбуватися з дотриманням положень ст. 416 КПК України.

Під час нового розгляду провадження необхідно усунути встановлені порушення, проаналізувати обставини, які впливають на призначення покарання та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання, з урахуванням відомостей щодо особистості останнього, слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком до 13 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4