Справа №489/1249/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Южноукраїнська, громадянин України, судимий: 26.06.2015 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, ухвалою Веселинівського районного суду Миколаївської області від 06.06.2016 р. направлений для відбування покарання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7
захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
__________________________________________________________________
провадження :№ 11-кп/784/392/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_12
категорія : ч.2 ст. 286 КК України доповідач апеляц. інстан.: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.01.2018 року в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати, пом`якшити покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 185 КК України до 30 днів арешту. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків.
Обчислювати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з дня затримання останнього з 11.03.2017 р.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати строк відбуття покарання з 11.03.2017р.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015 р., та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Строк покарання засудженому обчислювати з 03.01.2018 р., в який на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.06.2017 р. по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом було проігноровано вимоги ст. 101 КК України та призначено покарання неповнолітньому ОСОБА_5 , яке за своїм розміром не може бути призначено неповнолітньому.
Крім того, вважає, що суд при призначенні покарання не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, та не врахував, що останній вчинив злочин в період випробувального терміну призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015року, а тому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж 2 роки.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що судом не було дотримано вимог ст. 101 КК України, якою передбачено максимальний термін арешту для неповнолітнього 45 діб.
Також, судом не було відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк попереднього ув`язнення строк перебування ОСОБА_5 під вартою з 11.03. 2017р. коли він був затриманий співробітниками поліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції не вірно зарахував йому в строк відбуття покарання тільки строк перебування його під вартою з 02.06.2017р по 20.06.2017р.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
В період часу з 07.01.2016 р. по 17.01.2016 р., ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , маючи намір на викрадення чужого майна, таємно викрав належну ОСОБА_13 праску для волосся "ATTIVA", вартістю 800 грн., заподіявши останній матеріальну шкоду.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисників на підтримку апеляційної скарги адвоката ОСОБА_14 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст.185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку неправильно призначив покарання за ч.1 ст. 185 КК України, не дотримавшись при цьому вимог ст. 101 КК України, то вони є слушними.
Так, згідно положень ст. 101 КК України, арешт неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, полягає в триманні неповнолітнього в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Тобто, суд першої інстанції, призначивши покарання неповнолітньому ОСОБА_5 у вигляді арешту строком на 6 місяців, призначив покарання яке за своїм розміром не може бути призначено неповнолітньому обвинуваченому.
Отже, суд першої інстанції, застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Таким чином, необхідно призначити покарання ОСОБА_15 відповідно до санкції ч.1 ст.185 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_15 у вигляді арешту суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів справи суд зазначив, що ОСОБА_16 вчинив злочин в неповнолітньому віці, має задовільний стан здоров`я та рівень розвитку, негативно ставиться до вчиненого, щиро кається, що є обставиною, що пом`якшує покарання, вчинив новий умисний злочин, що є обставиною, що обтяжує покарання.
Визнання судом першої інстанції ОСОБА_15 не судимим є помилковим.
Поза увагою суду залишилися і ті обставини, що ОСОБА_16 характеризується негативно, ніде не працював, вчинив новий злочин в період іспитового строку. Не виконував покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України за наявності реальної можливості їх виконати, злісно ігнорував їх, в зв`язку з чим був оголошений в розшук.
Така поведінка ОСОБА_15 свідчить про те, що він на шлях виправлення не став, у зв`язку з чим за рішенням суду був направлений для відбування призначеного судом покарання в місця позбавлення волі. Орган пробації не зміг підготувати досудову доповідь у зв`язку з його розшуком, а потім знаходженням останнього в місцях відбування покарання.
За такого, твердження прокурора про неправильність призначення ОСОБА_15 покарання у виді арешту є обгрунтованим.
Погоджується суд апеляційної інстанції і з вимогами прокурора щодо призначення ОСОБА_15 за ч.1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На переконання суду такий вид покарання, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_15 та попередження вчинення нових злочинів. Для застосування інших альтернативних покарань суд не вбачає підстав.
Оскільки ОСОБА_16 вчинив новий злочин, протягом іспитового строку, то згідно з вимогами ст. 78 ч.3 КК України необхідно призначити йому покарання за правилами передбаченими в ст. 71, 72 цього кодексу.
Враховуючи вищезазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок, з урахуванням положень ст. 421 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення покарання, про що поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора.
Щодо твердження захисника ОСОБА_14 про необхідність зарахування ОСОБА_5 у строк попереднього ув`язнення період з 11.03.2017р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 11.03.2017р. був затриманий співробітниками поліції на виконання ухвали Веселинівського районного суду від 06.06.2016 року щодо скасування ст. 75 КК України, визначеної вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015 року та направленням його для відбування покарання і в цей же день з ним були проведені слідчі процесуальні дії в рамках кримінального провадження за оскаржуваним вироком.
Тобто, хоча 11.03.2017 року ОСОБА_7 був затриманий для відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015 року, але с ним проводились слідчі дії по кримінальному провадженню за оскаржуваним вироком, і тому необхідно йому рахувати строк відбування покарання саме з цієї дати.
У зв`язку з розглядом в суді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК У країни, його згідно ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.05.2017 р. було етаповано із виправної колонії до слідчого ізолятора. В слідчий ізолятор ОСОБА_7 прибув 02.06.2017р.
Згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла з 24.12.2015 по 20.06.2017 р., чинної на момент вчинення злочину) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для участі в слідчих діях та участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За такого, суд першої інстанції необгрунтовано зарахував у строк попереднього у`вязнення ОСОБА_5 лише період з 02.06.2017 по 20.06.2017 р. із розрахунку 1 день за 2 дні.
Таким чином, підлягає зарахуванню в строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_5 з 11.03.2017р. по 20.06.2017 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 26.04.2018 р. день за день.
Клопотання захисника ОСОБА_10 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_15 , про застосування до останнього Закону України « Про амністію у 2016 році» не підлягає задоволенню, оскільки на ОСОБА_15 поширюється дія п. «а» ст. 9 вищевказаного закону, яка забороняє застосування амністії до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання знову вчинили новий злочин.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.01.2018 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 11.03.2017р. по 20.06.2017 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 26.04.2018 р. день за день.

Строк відбування покарання слід обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий:
Судді: