Номер провадження: 11-сс/785/663/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА1
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника ТОВ «Автотехцентр» - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Автотехцентр» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2018 року по кримінальному провадженню №0000205 від 01.07.2015 року,-

встановив:
оскаржуваною ухвалою слідчого судді, в рамках кримінального провадження №0000205 від 01.07.2015 року, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , в рамках кримінального провадження №0000205 від 01.07.2015 року та накладено арешт шляхом заборони розпорядження та користування, на вилучене згідно протоколу обшуку від 17.01.2018 року за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Корабельна, 1, а саме на: пропозиція СП«ЮЖТЕХСЕРВІС`ТОВ на 109 арк.; пропозиція ТОВ «Автотехцентр» на 95 арк.; пропозиція ТОВ «Морський технічний центр» на 69 арк.; пропозиція ТОВ «Торговий Дім ТіД» на 54 арк.; конверти № 1769, 1803, 1806, 1814 на 4 арк.; документація конкурсних торгів на 20 арк.; рапорти з ТЕО від 09.11.2015 № 670/09.10-07.2 на 4 арк.; протокол засідання комітету від 01.11.2016 на 2 арк.; протокол засідання комітету від 01.02.2016 (розгляд рапорту БВМ) на 2 арк.; оголошення про проведення торгів 036534, № 27 (10.02.2016) на 2 арк.; реєстр отриманих пропозицій на 1 арк.; протокол розкриття пропозицій від 22.03.2016 на 2 арк.; аналіз пропозицій на 3 арк.; протокол засідання комітету від 23.03.2016 (щодо допущення до оцінки) на 3 арк.; протокол оцінки пропозицій від 23.03.2016 на 3 арк.; повідомлення про акцепт пропозиції № 086731, №59 (28.03.2016) на 2 арк.; листи: до СП «ЮЖТЕХСЕРВІС`ТОВ від 24.03.2016 № 509/04.3-04-0996, до ТОВ «Торговий Дім ТіД» від 24.03.2016 № 507/04.3-04-0993; до ТОВ «Автотехцентр» від 24.03.2016 № 508/04.3-04-0994, до ТОВ «Морський технічний центр» від 24.03.2016 № 510/04.3-04-0995 (з додатками) на 8 арк.; звіт про укладання договору від 22.04.2016 №16/5-Т, №16/4-Т на 2 арк.; договори від 22.04.2016 №16/4-Т з додатковими угодами на 12 арк.; документи ТОВ «Автотехцентр» та ТОВ «Морський технічний центр» на 12 арк.; електронні документи вільного доступу на 20 арк.; звіт про результати торгів від 29.04.2016 на 3 арк.; службовий лист БВМ на 1 арк.; рапорт на проведення процедури закупівлі на 4 арк.; лист до ТОВ «АВТОТЕХЦЕНТР» на 12 арк.; звіт про результати закупівлі від 11.09.2017 на 2 арк.; звіт про результати закупівлі 07.11.2017 на 2 арк.; протокол засідання тендерного комітету на 2 арк.; Лист від ТОВ «АВТОТЕХЦЕНТР» від 30.11.2017 на 59 арк.; оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі на 1 арк.; повідомлення про намір укласти договір на 1 арк.; службовий лист БВМ від 01.12.2017 на 1 арк.; протокол засідання тендерного комітету від 01.12.17 на 2 арк.; договір на закупівлю послуг від 13.12.2017 на 7 арк.; додаткова угода до Договору від 13.12.2017 № 17/101-ППЗ на 2 арк.; рапорт на закупівлю від 19.06.17 на 5 арк.; протокол засідання тендерного комітету від 04.07.17 на 2 арк.; тендерна документація (Процедури закупівлі відкриті торги) на 20 арк.; оголошення про проведення відкритих торгів від 04.07.17 UA-2017-07-04-002565-b на 1 арк.; реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів на 1 арк.; аналіз пропозицій відкритих торгів (Службовий лист БВМ) на 1 арк.; протокол оцінки пропозицій на 1 арк.; повідомлення про намір укласти договір на 1 арк.; звіт про результати проведення процедури закупівлі на 1 арк.; скорочена інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство на 1 арк.; відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення на 1 арк.; запит/ Міністерство Юстиції України на 4 арк.; довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами ДФС на 1 арк.; довідки ТОВ «АВТОТЕХЦЕНТР» №186, №185, №187, №184 на 4 арк.; довідка МВСУ на 1 арк.; службовий лист від 02.08.17 на 1 арк.; договір закупівлі від 11.08.17 17/77-Т на 7 арк.; додаткова угода до договору на 2 арк.; рапорт на закупівлю від 26.04.2017 №300/09.10-07.2 на 4 арк.; протокол засідання тендерного комітету на 2 арк.; тендерна документація на 19 арк.; оголошення про проведення відкритих торгів на 1 арк.; відомості з Єдиного держреєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення на 1 арк.; інф.довідка з Єдиного держреєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство на 1 арк.; детальна інформація про юридичну особу на 3 арк.; пропозиція ТОВ «Автотехцентр» на 2 арк.; лист Бази ВМ на 1 арк.; повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автотехцентр» та СП «Южтехсервіс» у формі ТОВ на 1 арк.; протокол засідання тендерного комітету на 2 арк.; довідка ТОВ «Автотехцентр» №148, №149, №150 на 3 арк.; довідка Солонянського відділення Дніпровської ОДПІ на 1 арк.; довідка МВС від 22.05.2017 Серія ААА №0051795 на 1 арк.; повідомлення про намір укласти договір на 1 арк.; звіт про результати проведення процедури закупівлі на 2 арк.; договір з додатком від 15.06.2017 17/45-Т на 7 арк.; лист Бази ВМ №733/09.10-07.2 на 2 арк.; протокол засідання тендерного комітету на 1 арк.; додаткова угода до договору з додатком на 2 арк.; повідомлення про внесення змін до договору на 1 арк.; додаткова угода до договору на 2 арк.; повідомлення про внесення змін до договору на 1 арк.; договір від 18.04.2016 №16/163-о на 6 арк.; рапорт щодо проведення торгів за предметом закупівлі послуги щодо оренди та лізингу будівельних та інженерно-будівельних машин і устаткування на 1 арк.; конюктурне опрацювання на 1 арк.; комерційна пропозиція ТОВ «Автотехцентр» № 163 на 1 арк.; комерційна пропозиція «Южтехсервіс» №5-03/078 на 1 арк.; договір № 13-о на 6 арк.; комерційна пропозиція СП «Южтехсервіс» №5-01/012 на 1 арк.; комерційна пропозиція ТОВ «Автотехцентр» № 4/1 на 1 арк.; договір №16/166-о на 10 арк.; рапорт щодо проведення торгів за предметом закупівлі послуги щодо оренди технологічних транспортних засобів з водієм на 1 арк.; комерційна пропозиція СП «Южтехсервіс» на 1 арк.; комерційна пропозиція ТОВ «Автотехцентр» на 1 арк.; конюктурне опрацювання на 1 арк.; договір №507-о на 10 арк.; рапорт щодо внесення змін до Договору оренди підіймально-перевантажувальної техніки від 12.06.2013 № 507-о на 2 арк.; додаткова угода до договору від 12.06.2013 №507-о на 1 арк.; рапорт щодо продовження терміну дії Договору оренди від 12.06.2013 № 507-о на 2 арк.; протокол засідання комітету з конкурсних торгів на 1 арк.; техніко-економічне обґрунтування на 1 арк.; доповідна записка на 1 арк.; конюктурне пророблення на 2 арк.; договір №138-о на 7 арк.; лист ТОВ «Автотехцентр» №369 на 1 арк.; додаткова угода від 15.04.14 на 1 арк.; рапорт від 03.04.2014 203/06.6-05.02 на 2 арк.; комерційна пропозиція ТОВ «Автотехцентр» від 27.03.2014 на 1 арк.; комерційна пропозиція СП «Южтехсервіс» від 28.03.2014 на 1 арк.; договір №62-о на 6 арк.; рапорт (від БВМ) № 70/09.10-07.2 на 1 арк.; лист від ТОВ «Автотехцентр» №95/1 на 1 арк.; лист від СП «Южтехсервис» №5-01/025 на 1 арк.; договір №51-о на 6 арк.; рапорт (від БВМ) №26/09.10-07.2 на 1 арк.; лист від ТОВ «Автотехцентр» від 15.01.2015 на 1 арк.; лист від СП «Южтехсервис від 16.01.2015 №5-01/018 на 1 арк.;
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вказане майно відповідає вимогам зазначеним у ст.98 КПК України, а незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, перешкоджатиме встановленню істини по кримінальному провадженню, внаслідок того, що майно може бути втрачене або зникнути.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді районного суду, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «Автотехцентр», подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, а також визнати докази, що були отримані у кримінальному провадженні №0000205 недопустимими. В поданій апеляційній скарзі захисник посилається на те, що має місце втручання правоохоронного органу на мирне володіння майном, що не відповідає принципу законності. Слідчим суддею винесено рішення, яке суперечить закону, оскільки з клопотанням звернувся слідчий, який не мав на це повноважень, що порушує вимоги кримінального процесуального закону та права ТОВ «Автотехцентр».

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Що стосується строків звернення з апеляційною скаргою, апеляційним судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику представника ТОВ «Автотехцентр», а про ухвалене рішення апелянту стало відомо 12.04.2018 року, тобто після прийняття оскаржуваної ухвали, шляхом моніторингу Єдиного реєстру судових рішень. За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження ТОВ «Автотехцентр» пропущений не був, а тому поновлення не потребує.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду та невиконання слідчим та слідчим суддею положень ст.ст.167, 168, 170, 171, 172, 173 КПК України, апеляційним судом встановлене наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, на яке накладено арешт; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; 4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, в якому, до клопотання не додано доказів, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на майно, визначених в ч.2 ст.170 КПК України, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. В клопотанні зазначені підстави, якими слідчий обґрунтовує необхідність арешту майна, які, в свою чергу, не відповідають матеріалам кримінального провадження. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, що майно, на яке накладено арешт, дійсно має відношення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 212 КК України.

В порушення вимог ст.173 КПК України слідчий суддя в резолютивній частині оскаржуваної ухвали не зазначив перелік майна, на яке накладено арешт, зокрема: його ідентифікуючих та характеризуючих ознак/властивостей, а також порядку виконання ухвали.

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, слід визнати необґрунтованими та незаконними, а ухвалу слідчого судді такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводів апелянта про визнати докази, що були отримані у кримінальному провадженні № 0000205 недопустимими, апеляційний суд зазначає, що вирішення такого питання на даній стадії кримінального провадження, суперечить кримінальному процесуальному закону, оскільки оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам буде надана судом під час розгляду кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи апелянта щодо відсутності на даний час повноважень у старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженню, оскільки згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» № 1797-VIII від 21.12.2016 року, яким виключено «Розділ XVIII-2. Податкова міліція» Податкового кодексу України, цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє. Тобто, з одного боку у Законі є пряме посилання на відстрочку набуття ним законної сили в частині виключення Розділу XVIII-2 «Податкова міліція», а з другого в Законі відсутня вказівка на пункт 134, що вказує на те, що на даний час фактично відсутні достатні правові підстави для діяльності податкової міліції, і зазначене питання викликає неоднозначне тлумачення, яке потребує законодавчого врегулювання рішенням Верховної ради України.
За таких підстав, у цьому кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті, оскільки воно не відповідає вимогам ст.171 ККПК України.

З огляду на зазначене, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 131, 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Автотехцентр» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , в рамках кримінального провадження №0000205 від 01.07.2015 року, та накладено арешт шляхом заборони розпорядження та користування, на вилучене згідно протоколу обшуку від 17.01.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу якою клопотання старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , в рамках кримінального провадження №0000205 від 01.07.2015 року, про накладення арешту на майно, вилучене згідно протоколу обшуку від 17.01.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 повернути прокурору для усунення недоліків на протязі 72 (семи десяти двох) годин, з моменту отримання повного тесту ухвали апеляційного суду.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3