Постанова

Іменем України
14 червня 2018 року

м. Київ
Справа № 140/2533/15-к
Провадження № 51 3311 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000299 від 09 травня 2015 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Київка Нуринського району Карагандинської області Казахстану, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався та його звільнено з під варти в залі суду.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь держави 552,9 гривень судових витрат за проведення судових експертиз.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого у вказаному касаційному проваджені не оскаржуються.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло, у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_9 02 травня 2015 року близько 02 год. 00 хв. прийшли до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом злому заздалегідь підготовленою металевою монтировкою навісного замка, проникли всередину літньої кухні, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 973 грн. 90 коп., чим завдали йому матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 02 березня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 змінено та вказано у резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме: на підставі ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 76 ч. 1 п. 2 КК України в редакції Закону від 14.04.2009 року щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В резолютивній частині вироку вказано про зарахування відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_9 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 11 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили 02 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 399 грн. 45 коп., з ОСОБА_6 в сумі 153 грн. 45 коп., вартості проведення судово-товарознавчих експертиз.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості, а ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому двічі за вчинення корисливих злочинів, та, двічі відбуваючи покарання у виді реального покарання з ізоляцією від суспільства, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Вказані дані про особу ОСОБА_6 , навіть за умови його щирого каяття, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та неефективність застосування до нього ст. 75 КК України для попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення, та, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3