Номер провадження 11-кп/775/707/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0001801 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28 березня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Краматорська Донецької області, яка має середню спеціальну освіту, заміжньої, працюючої кондуктором у КП «КТТУ», яка зареєстрована за адресою: Донецька область, м. Макіївка, вул. Булавіна, 29, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимої 16 липня 2008 року Краматорським міським судом за ст. 187 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненої 20.11.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 8 місяців 4 дні,

визнано винуватою та засуджено за ст.309 ч.1 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 1190 грн.,

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, 23 червня 2017 року приблизно о 21-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилася біля КМУ «Міська лікарня №2», розташованої по вул.Дніпровська, 14 у м.Краматорську, де до неї під час вживання спиртних напоїв підійшов невідомий чоловік, який запропонував придбати у нього наркотичний засіб «винт», який знаходився у медичному шприці одноразового використання, за 150 грн. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 передала грошові кошти в сумі 150 грн. за вказаний наркотичний засіб, тим самим умисно незаконно придбала, після чого поклала у зовнішню кишеню своєї сумки та стала зберігати без мети збуту готовий до вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого обвинувачена продовжила вживати алкогольний напій - пиво біля КМУ «Міська лікарня №2», розташованої по вул.Дніпровська, 14 у м.Краматорську. 23.06.2017 року приблизно о 22-00 годині до ОСОБА_7 підійшли працівники поліції з приводу скоєння нею адміністративного правопорушення, а саме вживання алкогольних напоїв у заборонених законом місцях, передбаченого ст.178 ч.1 КУпАП, внаслідок чого щодо неї було складено протокол про адміністративне правопорушення АА №856906 від 23.06.2017 року.

Під час проведення огляду речей ОСОБА_7 23 червня 2017 року в період часу з 22-50 години до 23-15 години співробітниками поліції у зовнішній кишені сумки, яка була при обвинуваченій, був виявлений та вилучений медичний шприц з речовиною масою 1,785 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,101 г, який ОСОБА_7 незаконно умисно придбала та зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.

З таким вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційні скарзі, не оспорюючи обставини вчинення злочину, правильність кваліфікації та доведеність винуватості ОСОБА_7 , просить вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд безпідставно застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилив покарання при новому розгляді, оскільки під час попереднього апеляційного оскарження прокурором не заявлялась вимога про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах клопотання прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій за ст.309 ч.1 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 65 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

Частиною 2 стаття 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше судима, задовільно характеризується за місцем проживання, висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, обставину, яка пом`якшу покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу. Однак визначаючи розмір штрафу, суд безпідставно застосував закон, яким посилив покарання.

Враховуючи, що попередній вирок Краматорського міського суду Донецької області від 16.03.2017 року ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 жовтня 2018 року скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема положень ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких вказівок щодо посилення або пом`якшення покарання при новому судового розгляді, апеляційний суд не надавав (а.п. 74-75). При новому судовому розгляді, суд не вправі був посилювати раніше призначене обвинуваченій покарання, як того вимагають положення ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому доводи прокурора є слушними, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання.

Разом із тим, визначаючи розмір штрафу суд враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, покарання у виді штрафу призначається не у твердій сумі, а у ставках неоподаткованого мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення вироку.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень.

Між тим, суд першої інстанції у першому вироку від 10 серпня 2017 року призначив ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в сумі 1090 грн., не визначивши його у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, або у сумі, кратній йому.

Таким чином, апеляційний суд, вирішуючи питання про призначення покарання у виді штрафу у розмірі кратному неоподаткованому мінімуму доходів громадян, дійшов до висновку що сума штрафу визначена судом першої інстанції підлягає зменшенню до суми кратної 17, тобто до 1020 грн., що є кратним 60 неоподаткованим мінімумам доходів громадян.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

В решті вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 1020 (одна тисяча двадцять) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: