УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/2079/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, Російська Федерація, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, вирок суду в частині призначення покарання просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні 29.07.2015, 03.08.2015, 30.08.2015, 19.10.2015 та 28.10.2015 (до постановлення вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015) злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів зарахувати ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015 року та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні 19.02.2016 року (після постановлення вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015) злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.В мотивувальну частину вироку включити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.Вказує, на те, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, та безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання-рецидив злочинів.
Захисник ОСОБА_7 вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 по епізоду вчинення злочину 19.02.2018 року просить скасувати, закрити провадження у справі в цій частині та відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 . Апелянт також просить пом`якшити призначене судом покарання ОСОБА_8 . Крім цього, захисник вирок суду просить змінити та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 19 лютого 2016 року по 22 лютого 2016 року (включно) та з 25 жовтня 2017 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України. Посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину 19.02.2018 року ґрунтується на доказах, які в своїй сукупності не підтверджують вину останнього. Вказує на те, що призначене ОСОБА_8 покарання є надмірно суворим і таким, що не відповідає даним про його особу та обставинам, що пом`якшують покарання.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 березня 2018 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, з врахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02.11.2015 року та призначено до відбуття остаточне покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 25 жовтня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 лютого 2016 року по 22 лютого 2016 року (включно) та з 25 жовтня 2017 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 2 850 грн. в рахунок цивільного позову.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, 29 липня 2015 року близько 15 год. 10 хв. ОСОБА_8 разом з особами, кримінальні провадження відносно яких раніше були виділені в окреме провадження, рухалися по вул. Хлібній у м. Житомирі. В цей час у вказаних осіб виник злочинний умисел, направлений на викрадення будь-якого цінного чужого майна, таким чином ОСОБА_8 та інші особи, кримінальні провадження відносно яких були виділені в окреме провадження, вступили між собою в попередню злочинну змову про спільне вчинення крадіжки.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, у цей час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_8 та особи, кримінальні провадження відносно яких були виділені в окреме провадження шляхом вільного доступу таємно викрали з кузова автомобіля «Ford Transit» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував поблизу будинку № 19 по вул. Хлібній у м. Житомирі, металеву драбину вартістю 640 грн. 00 коп, яка належала ОСОБА_11 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду.
Після цього місце скоєння злочину з викраденим майном покинули та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.
03 серпня 2015 року близько 10 год 00 хв. ОСОБА_8 разом особами, кримінальні провадження відносно яких раніше були виділені в окреме провадження, рухалися по вул. Шелушкова у м. Житомирі. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення будь-якого цінного майна. Обвинувачений поділився з особами, кримінальні провадження відносно яких раніше були виділені в окреме провадження вказаним злочинним умислом. Останні злочинний умисел підтримали, тим самим вступили з ОСОБА_8 в попередню злочинну змову про спільне вчинення крадіжки.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, у цей час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_8 разом з особами, кримінальні провадження відносно яких раніше були виділені в окреме провадження за допомогою викрутки, яка знаходилася у ОСОБА_8 при собі, відкрили багажник автомобіля ВАЗ 2107 реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрали майно, яке належало ОСОБА_12 , а саме:
- болгарку виробника «Bosch» вартістю 800 грн. 00 коп.;
- подовжувач кабелю довжиною 50 метрів вартістю 350 грн. 00 коп.;
- насос автомобільний типу «надувний» вартістю 100 грн. 00 коп.;
- альпініську мотузку довжиною 50 метрів вартістю 600 грн. 00 коп.;
- спеціальний ящик з набором інструментів для ремонту автомобіля вартістю 600 грн. 00 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2 450 грн. 00 коп.
Після цього місце скоєння злочину з викраденим майном покинули та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.
30 серпня 2015 року біля 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 помітив в кімнаті на ліжку мобільний телефон торгової марки «LG- XI35», ІМЕІ 1 А: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 В: НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_13 .
В цей же день, час, місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, взяв з ліжка вище зазначений мобільний телефон, вартість якого становить 1400 грн. 00 коп., в якому знаходилась сім картка оператора Київстар № НОМЕР_5 вартістю 15 грн. 00 коп.
В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1415 грн. 00 коп.
19 жовтня 2015 року близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 17 помітив автомобіль марки «ВАЗ» 2106 реєстраційний номерний знак НОМЕР_6 , власником якого є ОСОБА_15 .
В цей же день, час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з вищезазначеного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом пошкодження замка водійських дверей за допомогою викрутки проник до салону вищезазначеного автомобіля, звідки викрав магнітолу торгової марки «Digital» вартістю 500 грн. 00 коп. та грошові кошти в сумі 1000 грн. 00 коп.
В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн. 00 коп.
28 жовтня 2015 року, біля 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 , проходячи по вул. Хлібній, поруч з ринком «Житній» в м. Житомирі, помітив автомобіль марки «ВАЗ 2101» реєстраційний номерний НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_17 .
В цей же день, час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з вищезазначеного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом пошкодження замка багажного відділення за допомогою викрутки проник до салону вищезазначеного автомобіля, звідки викрав надувного човна торгової марки «Барк» та насос у комплекті до неї.
В подальшому, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн. 00 коп.
19 лютого 2016 року в період часу з 16 год. 00 хв. по 16 год. 45 хв. ОСОБА_8 знаходився неподалік перехрестя вулиць Хлібна-Гоголівська у м. Житомирі. В цей час у обвинуваченого виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення будь-якого цінного чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_8 за допомогою викрутки, яка у нього знаходилася із собою, відкрив багажник автомобіля ВАЗ 2105 реєстраційний номерний знак НОМЕР_8 , що знаходився на перехресті вулиць Хлібна-Гоголівська у м. Житомирі, звідки повторно таємно викрав укомплектований ящик із спеціальними інструментами для ремонту автомобіля вартістю 1 350 грн. 00 коп. та ящик із спеціальними інструментами для ремонту автомобіля вартістю 1 500 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2 850 грн. 00 коп.
Після цього місце скоєння злочину з викраденим майном покинув та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила частково задовольнити подану прокурором апеляційну скаргу, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника і обвинуваченого, які не заперечували проти часткового задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 412 ч.2 п.7 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 03.06.2016 року було здійснено підготовче судове засідання за відсутності потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 і вони не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.
29.08.2016 року, 20.10.2016 року, 22.11.2016 року, 21.12.2017 року, 16.02.2018 року та 21.03.2018 року були проведені судові засідання за відсутності потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 і вони не були належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
З гідно ст. 415 ч.1 п.1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, вирок суду не може вважатись законним і обгрунтованим, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Новий розгляд кримінального провадження слід провести з дотриманням вимог КПК України при цьому слід перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора і захисника.
При постановленні вироку, до набрання ним чинності, судом обвинуваченому був залишений запобіжний захід попередній, тримання під вартою.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для зміни чи скасування обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 березня 2018 року, щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою до 20.10.2018 року.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: