Провадження № 11-кп/779/203/2018
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002529 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , судимого : 16 вересня 1999 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 10 % відсотків заробітку, на підставі ст. 45 КК України покарання вирішено вважати умовним з іспитовим строком 1 рік та сплатою штрафу 170 гривень; 18 жовтня 2000 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ст. 42, ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 04 липня 2003 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 03 червня 2011 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту; 28 листопада 2016 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання

- за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки три місяці позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання - три роки три місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28 листопада 2016 року більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - три роки три місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 15 жовтня 2016 року.

Зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28 листопада 2016 року.

Цивільний позов ВАТ «Пресмаш» задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ВАТ «Пресмаш» 54844 гривні 17 копійок матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 3961 гривню 40 копійок судових витрат у кримінальному провадженні за проведення експертиз.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції та застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює правильність кваліфікації його дій та призначене йому кримінальне покарання, а наголошує на незастосуванні до нього кримінального закону, положень ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначено на підставі якого кримінального закону зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання та з яким розрахунком у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Вважає, що в даній частині вирок підлягає зміні. Зазначає, що за попереднім вироком Тисменицького районного суду від 28 листопада 2016 року зараховано термін його попереднього ув`язнення у строк покарання з дня фактичного затримання від 17 жовтня 2016 року з розрахунку у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України - один день попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. В оскарженому вироку зовсім не зазначено та не наведено належного обґрунтування з яких підстав йому не зараховано термін його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що кримінальні правопорушення, за якій його засуджено даним вироком, були ним скоєні раніше, ніж ті кримінальні правопорушення, за які його засуджено вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28 листопада 2016 року. Також, що суд не взяв до уваги, що на день його фактичного затримання 17 жовтня 2016 року та до 21 червня 2017 року був чинний Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року. Посилається на неправильне застосування кримінального закону, яке полягало у тому, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню. Зазначає, що він хоча втратив чинність, але враховуючи положення ч. 1 ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України новий не має зворотної дії у часі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 12 червня 2016 року приблизно об 11.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на власному велосипеді «Voltage» приїхав до буд. АДРЕСА_1 . Після чого, металевими кусачками перекусив огорожу та проник до вказаного будинку, який належить потерпілому ОСОБА_10 . Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, користаючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав наступні речі потерпілого, вартість яких згідно висновку експертизи становить: светр матерчатий фіолетового кольору «AG» вартістю 149,25 грн, куртку - сумку «Rally Express» вартістю 179,10 грн, резинові чоботи «Realpax» вартістю 143,12 грн, спортивний светр «Terranova Street Progest» вартістю 118,44 грн, желетку «Belfe» вартістю 98,70 грн, ножівку «Kly-TEK» вартістю 128,95 грн, пістолет для оббивки меблів «Rapid R53» вартістю 644,80 грн. Викрадені речі ОСОБА_7 помістив до власної сумки та залишив місце скоєння злочину, однак неподалік вказаного будинку з викраденим був затриманий працівниками поліції. В результаті злочинних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1462,36 грн.

30 серпня 2016 року приблизно о 14.30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пройшов на охоронювану територію ВАТ «Пресмаш», що по вул. Автоливмашівська, 1 в м. Івано-Франківську, після чого, через відчинене вікно проник до приміщення цеху № 32 вказаного підприємства. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та повторно, користаючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав із оброблювального центру «2627 ПМФ-4» наступне майно, вартість якого згідно висновку експертизи становить: 3 індикатори годинникового типу ИЧ-02 вартістю 300 грн, 1 мікрометр різьбовий КІ-75-100 мм., 0,01 мм. ГОСТ 4380 вартістю 215 грн, штангельрейсмус типу «ШР», моделі «ШР 250» вартістю 75 грн, газовий різак «Донмет» вартістю 300 грн, нутромір індикаторний моделі «НИ 160 м 2 КИ» ГОСТ 868-82 вартістю 1750 грн, 2 штангельциркулі 400 вартістю 500 грн, 10 штангельциркулів 630 вартістю 6500 грн, трансформатор РП УЗ 110 (6) вартістю 62 грн, трансформатор Д 53 (1) вартістю 83 грн, 2 трансформатори Д 69 (2,3) вартістю 166 грн. В результаті злочинних дій, ОСОБА_7 спричинив ВАТ «Пресмаш» майнову шкоду на загальну суму 9951 гривню 50 копійок. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 , із викраденим майном намагався покинути місце скоєння злочину, однак свої незаконні дії не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони ВАТ «Пресмаш».

Потерпілий ОСОБА_12 та представник потерпілого ВАТ «Пресмаш» ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Обвинувачений ОСОБА_7 висловив свою незгоду щодо незарахування на підставі ст. 72 КК України часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції приймаючи рішення в частині, якої стосуються апеляційні вимоги, дотримався цих вимог закону.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує судову практику, зокрема постанову Верховного Суду від 06 червня 2018 року в справі № 180/746/16-к.

В той час, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для висновку про те, що в межах даного кримінального провадження № 0002529 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України було застосовано попереднє ув`язнення.

Те, що в межах іншого кримінального провадження, зокрема по якому винесено вирок 28 листопада 2016 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області, до обвинуваченого ОСОБА_7 було засновано попереднє ув`язнення, а саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що враховано при визначенні покарання за наведеним вироком, жодним чином не свідчить про попереднє ув`язнення ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, по якому винесено оскаржений вирок. При цьому, час вчинення злочинів по різних кримінальних провадженнях значення не має.

Більше того, те, які рішення прийнято судами в частині зарахування часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання в інших кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_7 , не впливає на висновки в цій частині в даному кримінальному провадженню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в тому числі і з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

При цьому, оскільки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28 листопада 2016 року більш суворим призначеним покаранням, в строк призначеного покарання за цим вироком обов`язково буде зараховано відбуте ним покарання за попереднім вироком у урахуванням строку попереднього ув`язнення в межах того кримінального провадження з розрахунку, як визначено рішенням суду, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно незастосування закону, який підлягав застуванню, а саме незарахування часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання відповідно до ст. 72 КК України є непереконливими, а підстави для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі - відсутні, що не позбавляє обвинуваченого ОСОБА_7 права звернутися до суду з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язненім у строк покарання за наявності відповідних на це підстав в порядку виконання вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3