Справа № 738/1949/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/670/2018
Категорія - кримінальні Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18 серпня 2018 року за № 0000484, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 04 травня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Котельва, Котелевського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, одруженого, не працюючого, на утриманні двоє малолітніх дітей 2009 року народження, раніше судимого:

1) 13.02.2004 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 199 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України 2 роки іспитового строку,

2) 16.05.2006 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі на підставі ст. 71,72 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 21.11.2011 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

4) 15.02.2012 року Менським районним судом Чернігівської області за ст. 190 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 08.04.2015 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 1190 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 04 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання 2 роки 6 місяців позбавлення вол .

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 ( р.н. НОМЕР_1 ) 1200 грн. в рахунок майнового відшкодування та 500 грн. в рахунок морального відшкодування.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 , на користь потерпілого ОСОБА_10 6500 грн. в рахунок матеріального відшкодування, в решті вимог відмовлено. Управлінню Державної казначейської служби України в Менському районі Чернігівської області повернуто ОСОБА_10 (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) з державного бюджету кошти в сумі 680 грн. (шістсот вісімдесят гривень) помилково сплачених на розрахунковий рахунок 0276, код отримувача 38030136 МФО отримувача 853592 згідно квитанції № 0.0.999345581.2 від 28.03.2018 року, які були зараховані до бюджету 30.03.2018 під № 2pl 179072. .

Прийнято відмову від позовних вимог потерпілої ОСОБА_11 .

Питання речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини.

1) Так, повторно, 09 квітня 2017 року, о 22 год.02 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в смт. Макошино Менського району Чернігівської області та діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , в телефонній розмові повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він має можливість за низькою ціною продати потерпілому запасні частини до автомобіля за ціною 1200 грн..

Після цього, 10 квітня 2017 року, о 07 год. 43 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , в телефонній розмові повідомив йому, що кошти необхідно перерахувати на карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 . Того ж дня, о 17 год. 21 хв., потерпілий ОСОБА_9 перерахував вказану суму грошей і о 17 год.52 хв. ОСОБА_12 , який не був обізнаний із злочинним планом, зняв вказані кошти з карти через банкомат в смт. Макошино Менського району Чернігівської області та передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який не виконавши взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 1200 грн..

2) Повторно, 18 квітня 2017 року, о 14 год. 56 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в м. Корюківка Чернігівської області та діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , в телефонній розмові повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він має можливість за низькою ціною продати потерпілому чотири покришки на колеса вантажного автомобіля за 26 000 грн..

Після цього, 19 квітня 2017 року, о 09 год. 06 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом обману за зловживаючи довірою, в телефонній розмові з потерпілим ОСОБА_10 повідомив, що йому терміново необхідні кошти і просив сплатити задаток в розмірі 4500 грн., перерахувавши йому на карту ПАТ КБ « ПриватБанк» № НОМЕР_3 . Того ж дня, о 09 год. 57 хв., потерпілий ОСОБА_10 перерахував вказану суму грошей і о 10 год. 18 хв. ОСОБА_12 , який не був обізнаним із злочинним планом, зняв їх з карти через банкомат в смт. Макошино Менського району Чернігівської області та передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який не виконавши взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 4500 грн..

Потім, 25 квітня 2017 року, о 09 год. 17 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживаючи довірою, в телефонній розмові з потерпілим ОСОБА_10 повідомив, що йому терміново необхідні кошти і просив сплатити задаток в розмірі 2000 грн., перерахувавши йому на карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 . Того ж дня, о 12 год. 33 хв., потерпілий перерахував вказану суму грошей і о 14 год. 15 хв. ОСОБА_12 , який не був обізнаним із злочинним планом, зняв їх з карти через банкомат в смт.Макошино Менського району Чернігівської області та передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який не виконавши взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 2000 грн., а всього на суму 6500 грн..

3) Повторно, 17 червня 2017 року, в денний час, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на ринку «Юність» в м. Києві вул. Миропільська,2 та діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він має можливість за низькою ціною продати потерпілому холодильник LG за 3000 грн. та пральну машину LG за 3200 грн..

Після цього, 17 червня 2017 року, о 10 год. 55 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживаючи довірою, в телефонній розмові з потерпілим ОСОБА_8 повідомив, що йому терміново необхідні кошти і попросив сплатити задаток в розмірі 3200 грн., перерахувавши йому на карту ПАТ КБ « ПриватБанк» № НОМЕР_3 . Того ж дня , о 14 год. 32 хв., потерпілий перерахував вказану суму грошей і о 15 год. 20 хв. ОСОБА_12 , який не був обізнаним із злочинним планом, зняв їх з карти через банкомат в смт.Макошино Менського району Чернігівської області та передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який не виконавши взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 в сумі 3200 грн..

4) Повторно, 18 вересня 2017 року, близько 12 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись по вул. .Свято-Покровська, поблизу будинку 7 в смт .Березна Менського району Чернігівської області та діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_11 , що виразилося в обіцянці продати потерпілій ОСОБА_11 електричний водонагрівач та газову плиту зі значною знижкою, та не маючи на меті це робити, отримав від останньої кошти в сумі 2000 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

5) Повторно, 18 вересня 2017 року, близько 15 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на в`їзді до с.Миколаївка Менського району Чернігівської області, та діючи умисно з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_11 , що виразилося в обіцянці продати потерпілій ОСОБА_11 пральну машину зі значною знижкою, та не маючи на меті це робити, отримав від останньої кошти в сумі 2850 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2850 грн..

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Менського районного суду Чернігівської області від 04 травня 2018 року в частині призначеного основного покарання змінити, а саме, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Просить скасувати ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 04 травня 2018 року та затвердити угоду про примирення між ним та потерпілою ОСОБА_11 .

Також просить застосувати акт амністії та звільнити його від відбування покарання відповідно до Закону України Про амністію у 2016 році.

Не оспорюючи правильності кваліфікації досудовим слідством та судом першої інстанції, вважає, що призначене основне покарання не відповідає обставинам справи, є несправедливим та занадто суворим. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував те, що на його утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався, після вчинення кримінальних правопорушень добросовісно та в повному обсязі виконував всі покладені органами досудового слідства вимоги, надаючи всю інформацію щодо встановлення обставин справи. Вказує, що судом не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини посткримінальної поведінки, повне визнання вини під час досудового слідства та в суді, відшкодування завданої шкоди. На переконання апелянта, судом не було надано йому можливості виправитись без ізоляції від суспільства, і не було призначено покарання, яке б дозволило залишитись на свободі, надавати матеріальну та моральну підтримку своїм неповнолітнім дітям. Наголошує, що суд безпідставно відмовив у затвердженні угоди про примирення між ним та потерпілою ОСОБА_11 . Також безпідставно відмовлено у застосуванні акту амністії та звільнення його від покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році. Вказує на необґрунтовану відмову судом у його клопотанні про виклик потерпілого ОСОБА_8 та його допиті.

В засідання апеляційного суду ОСОБА_7 не з?явився, був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи. Його явка в суд апеляційної інстанції не є обов?язковою.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який наполягав на залишенні вироку суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах вимог у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними у справі, дослідженими у судовому засіданні та викладеними у вироку доказами в їх сукупності і не оспорюється в апеляційній скарзі обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винуватим, та підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення.

Що стосується тверджень обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення.

Належно суд першої інстанції прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, визнання вини, й те, що злочин скоєно особою, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, на профілактичних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні двох малолітніх дітей, шкоду відшкодовано одній потерпілій ОСОБА_11 , мешкає в приватному будинку разом з дружиною та двома малолітніми дітьми, не працює, має потребу в додаткових коштах, спілкується з колишніми однокласниками та односельцями, є ймовірність скоєння повторного правопорушення, відсутність відомостей про наявність захворювань.

Врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому злочині, відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_11 , та врахував обставину, яка обтяжує покарання винуватого рецидив злочинів.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своїй сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та мотивованим, а відповідно необхідним та індивідуально визначеним.

Не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених загальних засад призначення покарання.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції і вважає його обґрунтованим та вмотивованим.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи вище перелічені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого та правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, тому що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, та те, що судом не було надано йому можливості виправитись без ізоляції від суспільства, є необґрунтованими і не є безумовними підставами для призначення більш м`якого покарання або покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання надмірно суворим, колегія суддів не вбачає. Підстав для зміни вироку та призначення покарання зі застосуванням ст. 75 КК України, про що просить обвинувачений, не встановлено.

Твердження апелянта про те, що суд неправомірно відмовив у затвердженні угоди про примирення між ним та потерпілою ОСОБА_11 безпідставне, оскільки суд обґрунтовано відповідно до ст. 474 КПК України дійшов висновку, що угода про примирення не відповідає інтересам суспільства, визначена сторонами міра покарання не відповідає вимогам загальних засад призначення покарання не співмірна з тяжкістю вчинених злочинів, і є недостатньою для виправлення та перевиховання обвинуваченого. На стадії апеляційного розгляду затвердження угоди про примирення між обвинуваченим і потерпілим законом не передбачене.

Так само твердження обвинуваченого про безпідставну відмову у застосуванні акту амністії та звільнення його від покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році не заслуговують на увагу, оскільки цей Закон України вступив в законну силу 07.09.2017 року, а фактично останній епізод, який інкримінується обвинуваченому, було скоєно 18 вересня 2017 року, тобто після вступу Закону в силу.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про застосування амністії дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.

Отже, істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 04 травня 2018 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4