Справа № 138/399/18
Провадження №11-кп/772/623/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року м. Вінниця
Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010 від 03 січня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Могилів-Подільського Вінницької області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, розлученого, не працюючого, раніше судимого:
-26.10.2010 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-13.11.2014 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.395, ст.70 КК України до 2 років обмеження волі;
-22.01.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років обмеження волі; 3
-0.11.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України до 1 року 8 місяців обмеження волі;
-08.12.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі;
-19.01.2018 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 3 років 3 місяців обмеження волі
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частини вироку виключити вказівки на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, а також призначення йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року у виді 5 років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 березня 2018 року визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні: за ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом остаточного складання призначених покарань за даним вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років.
Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення експертиз в сумі 4004 грн. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
22.04.2017 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Могилів-Подільського міського ринку, розташованого по вул.Ставиській, 40 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшов до торгових прилавків № 62-63, які належать ОСОБА_9 , де на лівій стороні столу з товарами у торговому прилавку № 63 помітив мобільний телефон марки «Lenovo А516» сірого кольору. В подальшому, в час, коли ОСОБА_9 був відсутній на своєму робочому місці, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку вказаного мобільного телефону та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 2 від 05.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «Lenovo А516» сірого кольору, станом на 22.04.2017, могла становити 999 грн. 66 коп.
Крім цього, 18.11.2017 приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алко-гольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викра-дення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що ОСОБА_10 та його товариш ОСОБА_11 вийшли на вулицю, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із тумбочки в спальній кімнаті вкрав DVD-програвач марки «Bravis 612» чорного кольору, належний ОСОБА_12 та виніс його з будинку і заховав на території садиби поблизу виходу. Того ж дня, приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 повернувся до садиби ОСОБА_10 та з подвір`я таємно виніс викрадений DVD-програвач марки «Bravis 612» чорного кольору. Після цього викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 349/21 від 22.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість наданого на дослідження DVD-програвача марки «Bravis 612» чорного кольору, станом на 18.11.2017, складала 230 грн., при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні даній моделі.
16.12.2017 приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , належній ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 взяв нібито у користування належний останньому тепловий вентилятор марки «CaloreFH-VR2» білого кольору, який не мав наміру повертати і який в подальшому без відома та дозволу ОСОБА_13 реалізував ОСОБА_14 за 50 грн. та отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 7 від 10.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість теплового вентилятору марки «CaloreFH-VR2» білого кольору, станом на 16.12.2017, могла становити 243 грн. 90 коп.
19.12.2017 приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні трапезної кімнати на території Свято-Миколаївського храму, розташованого на площі Соборній, 4 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з підвіконника вчинив крадіжку керамічного обігрівача марки «DelfaTCR-151» сірого кольору, що належав ОСОБА_15 та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 11 від 11.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість керамічного обігрівача марки «DelfaTCR-151» сірого кольору, станом на 19.12.2017, могла становити 306 грн. 34 коп.
28.12.2017 об 11 год. 53 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Управління соціаль-ного захисту населення Могилів-Подільської райдержадміністрації, розташованого на вул.Володи-мирській, 18 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, в одному з кабінетів, де на той час проводились ремонтні роботи та знаходились особисті речі ОСОБА_16 умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав належний ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Nokia 112» чорно-білого кольору та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 12 від 11.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia 112» чорно-білого кольору, станом на 28.12.2017, могла становити 333 грн. 33 коп.
03.01.2018 приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Могилів-подільської ОЛІЛ, розташованої на вул.Полтавській, 89/2 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшов до припаркованого автомобіля марки «Fiat Ducato», державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_17 , та шляхом вільного доступу відчинив незачинені на замок дверцята з боку водія і потрапив всередину салону,де від`єднав від лобового скла автомобіля відео-реєстратор марки «HelixHDR300002375» чорного кольору, належний ОСОБА_17 та умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав даний реєстратор і викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 1 від 04.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість відео-реєстратора марки «HelixHDR300002375» чорного кольору, станом на 03.01.2018, могла становити 779 грн. 70 коп.
16.02.2018 приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території АЗС «WOG», розташованої на проспекті Героїв, 78 у м.Могилеві-Подільському Вінницької області, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_18 мобільний телефон марки «Nokia 5130 С», який не мав наміру повертати, умисно незаконно заволодів даним телефоном та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 1298/18-21 від 22.02.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia 5130 С», станом на 16.02.2018, могла становити 589 грн. 50 коп.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив 2 кримінальних правопорушення передбачених ч.2 ст. 190 КК України один з яких вчинено 16.12.017 року до ухвалення попереднього вироку, а інший 16.02.2018 року після ухвалення вироку.
Згідно роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та матеріалів кримінального провадження слідує, що при ухваленні вироку Могилів-Подільському міськрайонному суду Вінницької області необхідно було спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, тобто за кримінальне правопорушення вчинене ним до ухвалення попереднього вироку,а далі за правилами ч 4 ст. 70 КК КК України, після цього призначити покарання за епізодами злочинної діяльності за ч.2 ст. 190 КК України, які вчинені 16.12.2017 року до ухвалення попереднього вироку та після 16.02.2018 року лише один раз, оскільки вони охоплюються єдиною кваліфікацією. Остаточно необхідно було призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Проте суд, у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_7 двічі покарання за ч.2 ст. 190 КК України тоді як ці два епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією і за кожний епізод не може бути призначене окреме покарання.
Крім цього, поза увагою суду залишилось те, що, застосовуючи правила ч.4 ст. 70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками. Однак, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачений нормами ст. 70 КК України, а саме остаточного складання. Так, згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом остаточного складання призначених покарань за даним вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 19.01.2018 року призначено покарання у виді 4 років 6 місяців обмеження волі.
Неправильне застосування судом вимог ст.70, ст.71 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_19 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга є обґрунтована та підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 413 КПК України визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статей враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 3 років 3 місяців обмеження волі. Злочини, передбачені ч.2 ст. 185,ч.2 ст. 190 КК України за які засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 у період з 22.04.2017 року по 03.01.2018 року, тобто до ухвалення вироку у попередньому провадженні. Один епізод за ч.2 ст. 190 КК України вчинено 16.02.2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 190 КК України вчинені 16.12.2017 року, 16.02.2018 року охоплюються єдиною кваліфікацією.
Згідно роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.
При цьому, виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального кодексу України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
При ухвалені вироку суду першої інстанції необхідно було спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, тобто за кримінальне правопорушення вчинене ним до ухвалення попереднього вироку від 19.01.2018 року, далі за правилами ч.4 ст. 70 КК України визначити покарання, після чого призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України за епізодами злочинної діяльності, які вчинені ОСОБА_7 16.12.2017 року, 16.02.2018 року до ухвалення попереднього вироку та після, тому що вони охоплюються єдиною кваліфікацією. Остаточне покарання призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
У порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував ч.1 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, призначив ОСОБА_7 двічі покарання за ч.2 ст. 190 КК України.
Крім того, застосовуючи правила ч.4 ст. 70 КК України, суд визначив остаточне покарання шляхом остаточного складання, що не передбачено ч.4 ст. 70 КК України.
Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити вказівки що призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, а також призначення йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців обмеження волі.

Засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року у виді 5 років обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців до Верховного Суду з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: