АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1010/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/4322/17-к
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001946 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 30 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.08.2013р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки на підставі ст. 75,76 КК України, звільнений від відбування покарання строком на 1 рік; 29.10.2013р. м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 міс; 11.11.2016р. вироком Харківського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 190,71, ч.5 ст. 72 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 1 міс; 21.02.2017р. вироком Київського районного суду міста Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік; 03.08.2017р. за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70, ч.5 ст. 72, п.1 ч.1ст. 72 КК України до 1 року обмеження волі;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покаранням за вироком Харківського районного суду від 03.08.2017р. більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Згідно вироку судом встановлено, що 02.08.2017р. приблизно о 18 год.20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному залі ветеринарної аптеки, що належить ФОП ОСОБА_8 яка розташована на першому поверсі супермаркету «Рост» за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів підійшов до стійки з товарами для тварин, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв зі стійки поводок для тварин, марки «Flexi» в корпусі рожевого кольору в кількості одна штука, вартістю 451 грн. 84 коп., який сховав до належної йому сумки Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні вищезазначеної ветеринарної аптеки взяв зі стійки фурмінатор торгівельної марки «De Shedding tool» в корпусі помаранчевого кольору вартістю 489 грн. 38 коп. та сховав його під одягнені на себе шорти, після чого з метою доведення свого злочинного наміру до кінця перейшов касову зону з викраденим товаром, не сплативши його вартість касиру та намагався покинути приміщення вказаного магазину, однак ОСОБА_7 не довів до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з причини, що не залежали від його волі так як його противоправні дії були виявлені та зупинені працівниками охорони магазину при виході із нього.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду від 21.02.2017 року та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 03.08.2017 року більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що суд при призначенні покарання не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період випробування, що на думку прокурора говорить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання - не дотримався вимог закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Встановлення вказаних обставин при призначенні покарання покладається на суд.
В матеріалах кримінального провадження міститься вирок Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2017 року (арк. 37-38), відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на строк 1 рік.
Як вбачається з відомостей кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185 КК України, який був вчинений 2 серпня 2017 року, тобто в період випробування.
Крім того, на аркуші 42 кримінального провадження знаходиться копія вироку Харківського районного суду Харківської області від 3 серпня 2017 року, яка не завірена судом, а містить штамп Національної поліції України та у якій відсутні відомості про вступ вказаного вироку в законну силу, що беззаперечно також свідчить про допущені порушення судом вимог КПК України під час судового розгляду, зокрема про неповноту судового розгляду, оскільки суд першої інстанції фактично посилається у вироку на рішення, автентичність та відповідність якого не підтверджена відповідним органом державної влади.
Вказані питання не досліджувалися під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Зазначені обставині, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі не застосування закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в повному обсязі відомості про судимості обвинуваченого, не з`ясував та не встановив обставину вчинення обвинуваченим злочину в період випробування, призначеного вироком Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2017 року , не з`ясував думку сторін з цього приводу, не проаналізував вказану обставину в оскаржуваному вироку та не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, попри правила призначення покарання в разі якщо в справі буде встановлено, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними. Більш того, незастосування судом першої інстанції кримінального закону позбавляють колегію суддів процесуальної можливості надати свою оцінку щодо м`якості або суворості призначеного остаточного покарання.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокуроразадоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 30 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4