Номер провадження: 11-кп/785/383/18
Номер справи місцевого суду: 523/4392/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2016 року у кримінальному провадженні №0000951, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.02.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Криве Озеро Миколаївської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей,
визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_9 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 14.02.2016 року по 22.12.2016 року у строк відбуття покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Термін відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту фактичного затримання, тобто з 14.02.2016 року.

Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів по справі,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за те, що 14.02.2016 року, приблизно о 00 годин 20 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, побачили раніше незнайомого гр. ОСОБА_12 , в якого на спині знаходився рюкзак, з особистими речами потерпілого. Після чого, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 розподілили між собою ролі та підійшовши до ОСОБА_12 , спричинили останньому тілесні ушкодження: два синця, два садна обличчя, крововилив під кон`юктиву правого ока, синець правої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи №379 від 15.02.2016 року за критерієм тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_9 зірвав з потерпілого рюкзак з особистими речами та разом з ОСОБА_11 з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 586 гривень.

2. Зміст вимог апеляційної скарги
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та кваліфікацію його дій, прокурор, не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 через надмірну м`якість та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що:

1.при призначенні покарання ОСОБА_13 районний суд застосував до нього положення ст. 69 КК України, та врахував в якості обставин, що пом`якшує покарання, визнання ним своєї вини у скоєнні інкримінованого злочину та численні характеристики за місцем проживання та за місцем навчання. Проте даний висновок не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_9 неодноразово змінював свої покази, а вину свою визнав лише під час завершення судового розгляду під тиском доказів, які досліджені судом. Разом з тим, покази надані обвинуваченим після визнання вини, вказують на те, що обвинувачений фактично вину не визнав, злочин вчинив випадково. Вказане свідчить про відсутність щирого каяття за вчинене та відсутність усвідомлення наслідків своєї злочинної поведінки. Таким чином, на думку прокурора, під час судового розгляду не встановлено жодної обставини, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_9 .

2.Крім цього вказує, що, ухвалюючи рішення про призначення більш м`якого покарання, суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, внаслідок чого, призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

3. Зміст заперечень на апеляційну скаргу
На вказану апеляційну скаргу прокурора, захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення, в яких він вказує, що вирок районного суду законний та обґрунтований, а апеляційна скарга є такою, що не підлягає задоволенню. При цьому зазначає, що прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, просив районний суд призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. Однак суд призначив суворіше покарання, ніж те, яке було запропоноване прокурором. Тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 без змін.

4. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та наведені в ній доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення районного суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;
c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
5.2 Кримінальний кодекс України

Стаття 50. Поняття покарання та його мета

1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Стаття 65. Загальні засади призначення покарання

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Стаття 69. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом
1. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
2. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

5.3. Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 2. Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
6. Позиція апеляційного суду
6.1 Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Районний суд вірно встановив доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровёя потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке ніким не оскаржується та апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

6.2 Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження
З оскаржуваного вироку та матеріалів справи вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 районний суд вірно врахував особу винного: його вік, сімейний стан, відсутність офіційного працевлаштування, стан здоров`я, обставини кримінального провадження, суспільну небезпеки вчиненого злочину, роль обвинуваченого у скоєному кримінальному правопорушенні, наявність декількох обставин, які пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, думку потерпілого ОСОБА_12 , який не має претензій до обвинуваченого, в зв`язку з тим, що шкода, спричинена кримінальним правопорушенням, відшкодована, та міру покарання вважав можливим визначити на розсуд суду, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

При цьому обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив, а до обставин, які його пом`якшують, обґрунтовано відніс: відсутність судимостей відповідно до ст. 89 КК України та відсутність претензій у потерпілого ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_9 .

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що непослідовність показів обвинуваченого ОСОБА_9 , зміна його пояснень, та лише визнання своєї вини в послідуючому, не може бути визнано судом як дійсно щире каяття обвинуваченого у скоєному кримінальному правопорушенні чи активному сприянні в розкритті злочину.

Разом з цим апеляційним судом встановлено, що районний суд правильно встановивши пом`якшуючі обставини: повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , позитивні характеристики за місцем проживання та навчання, повне відшкодування спричиненої потерпілому ОСОБА_12 шкоди, помилково не відніс їх до пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

6.3. Щодо невідповідності призначеного покарання внаслідок м`якості
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

З оскаржуваного вироку вбачається, що районний суд в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

6.4. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а оскаржуваний вирок змінити, доповнивши мотивувальну частину вироку районного суду вказівкою про те, що пом`якшуючими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування ст. 69 КК України, є: повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його позитивні характеристики та повне відшкодування потерпілому ОСОБА_12 завданої шкоди.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2016 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст. 186 КК України, - змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що пом`якшуючими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування ст. 69 КК України є: повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його позитивні характеристики та повне відшкодування потерпілому ОСОБА_12 завданої шкоди.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4