АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 вересня 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000492 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Севастополь, АРК, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, студента ЧНУ ім. Ю. Федьковича, факультет педагогіки, психології та соціальної роботи, раніше засудженого вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 25 червня 2018 року (зміненого ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 04 вересня 2018 року) за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 15 діб арешту, на підставі ст.ст.75,76,104 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 02 липня 2018 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне

_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 725/4771/17
Провадження №11-кп/794/376/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.190, ст.361-2, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ст.361-2 КК України
провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_5 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. За епізодом обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України вказує, що у даному випадку відсутнє шахрайство з використанням електронно-обчислювальної техніки, оскільки відсутні програмні засоби для проникнення до систем фінансово-кредитних товариств. Крім того, вказані товариства не були залучені у якості потерпілих, а тому апелянт вважає, що склад злочину, передбаченого даною статтею відсутній. В частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 вказує, що обвинувачений вчинив злочин не повторно, а мав місце продовжуваний злочин. Крім того, зазначає, що інформація, яку ОСОБА_5 збував, не може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.361-2 КК України. У зв`язку з цим вважає, що у діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 КК України.

На апеляційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_6 подала заперечення, в якому заперечує вимоги апелянта, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.361-2 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.361-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати у розмірі 1237 грн. 00 коп.

Згідно вироку районного суду, на початку травня 2017 року ОСОБА_5 , використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, завантажив на накопичувач на жорстких магнітних дисках власного ноутбука 419 комплектів копій офіційних особистих документів громадян України, серед яких були важливі особисті документи, в яких міститься інформація про фізичну особу, яка

є інформацією з обмеженим доступом, яку незаконно почав зберігати на носії інформації.

Після цього, неповнолітній ОСОБА_5 , 06.05.2017 року ОСОБА_5 , за допомогою електронного сервісу www.vashagotivochka.ua, який міститься на сайті ТОВ «Лайм-Фінанс» надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір з вказаним товариством строком на 16 днів для отримання кредиту в розмірі 4000 гривень, оформивши заявку на ім`я ОСОБА_10 , вказавши в заявці його персональні дані: прізвище, ім`я по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Проте, під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітниками ТОВ «Лайм-Фінанс» було з`ясовано у ОСОБА_10 , що він заявку не подавав та не мав наміру отримати кредит у сумі 4000 гривень. ТОВ «Лайм-Фінанс» відхилило заявку на отримання кредиту, в результаті чого ОСОБА_5 , не довів свій злочинний умисел до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ «Лайм-Фінанс» з причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, 13.05.2017 року ОСОБА_5 , за допомогою електронного сервісу www.moneyboom.com.ua, який міститься на сайті ТОВ «Інфінанс », надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір з вказаним товариством строком на 12 днів для отримання кредиту в розмірі 2000 гривень, оформивши при цьому заявку на ім`я ОСОБА_10 . У заявці було зазначено персональні дані ОСОБА_10 : прізвище, ім`я по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітниками ТОВ «Інфінанс » було з`ясовано у ОСОБА_10 , що він заявку не подавав та не мав наміру отримати кредит в сумі 2000 гривень, у зв`язку з чим заявку на отримання кредиту було відхилено. Таким чином, ОСОБА_5 не довів свій злочинний умисел до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ «Інфінанс » з причин, які не залежали від його волі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку червня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, розмістив на сайтах «Zhk.su» та «zHaker» оголошення про продаж зазначених вище копій документів за ціною 50 гривень України за 10 комплектів.

Після чого, 13 червня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, збув ОСОБА_11 скановані копії документів трьох громадян України.

Крім цього, 18 червня 2017 року, неповнолітній ОСОБА_5 , отримавши попередньо грошові кошти у розмірі 50 гривень, які ОСОБА_11 перераховував йому на номер рахунку сервісу «WebMoney» передав на його обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» архів під назвою «Desktop.rar» та пароль до нього « НОМЕР_1 », у якому містилися скановані копії документів, видані на ім`я 11 громадян України.

Після цього, 22 червня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти в сумі 50 гривень, які ОСОБА_11 перерахував йому на номер рахунку карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 збув ОСОБА_11 шляхом передачі на його обліковий запис у соціальній мережі «ВКонтакте» архів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » із паролем «maximus»,у якому містились скановані копії документів, виданих на ім`я 10 громадян України.

Також, 02 липня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти в сумі 50 гривень, які ОСОБА_11 перерахував на номер картки № НОМЕР_2 збув ОСОБА_11 шляхом передачі на його обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» архів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » із паролем «Sevastopol», у якому містились скановані копії документів, виданих на ім`я 10 громадян України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 липня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , попередньо отримавши грошові кошти в сумі 100 гривень, які ОСОБА_11 перерахував на номер картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 збув ОСОБА_11 шляхом передачі архіву, який знаходився на веб-ресурсі fex.net, під назвою «MyDocs(21).rar» із паролем «maestro№, у якому у якому містились скановані копії документів, виданих на ім`я 21 громадянина України.

Також, 18 липня 2017 року неповнолітній ОСОБА_5 , попередньо отримавши грошові кошти в сумі 100 гривень, які ОСОБА_11 перерахував на картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 збув ОСОБА_11 шляхом пересилання з пошти ІНФОРМАЦІЯ_4 електронну пошту ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_5 архіву «Desktop.rar», в якому містились скановані копії документів, виданих на ім`я 22 громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, захисника та законного представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала у задоволенні апеляції та просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, дослідивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Твердження апелянта щодо невірної кваліфікації районним судом дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України спростовується наступним. В апеляційній скарзі захисник стверджує про те, що стороною доказу не вказано, які програмні засоби були застосовані ОСОБА_5 для проникнення до електронних систем ТОВ «Лайм-Фінанс» та «Інфінанс» з метою отримання грошових коштів у кредит. Однак, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки обов`язковими ознаками такого виду шахрайства є незаконне проведення операції та застосування при цьому електронно-обчислювальної техніки. У контексті ч.3 ст.190 КК України електронно-обчислювальна техніка виступає засобом вчинення кримінального правопорушення, застосування якої становить зміст шахрайського заволодіння чужим майном. Вказане не передбачає обов`язкового застосування особою спеціального програмного забезпечення. У вказаному випадку має місце подання ОСОБА_5 онлайн-заявок для отримання кредиту, з використанням при цьому імені та особистих даних іншої особи, що не заперечував і сам обвинувачений у суді першої інстанції. Таким чином, районним судом із урахуванням обставин кримінального провадження дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України.

Крім того, апелянт стверджує, що було порушене право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, оскільки кредитні ТОВ «Лайм-Фінанс» та «Інфінанс» не були залучені в якості потерпілих до вказаного кримінального провадження.

Відповідно до ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Департаментом кіберполіції на стадії проведення досудового розслідування було письмово повідомлено ТОВ «Лайм-Фінанс» і ТОВ «Інфінанс» (т.3 а.с.241-245) та роз`яснено про можливість їх залучення у якості потерпілих. У матеріалах провадження відсутні відомості про те, що представники вказаних товариств надавали згоду про залучення їх як потерпілих чи подавали відповідну заяву, а тому вимоги апелянта є безпідставними. Відповіді товариств на запити органу досудового розслідування районний суд обґрунтовано визнав вичерпними та визнав належним і допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном. Недоведеність злочину до кінця з причин, що не залежали від обвинуваченого, не впливає на наявність умислу в останнього заволодіти кредитними коштами. А тому твердження апелянта про те, що ОСОБА_5 хотів повернути майно, є безпідставними, оскільки не впливають на факт вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апелянта про те, що ТОВ «Лайм-Фінанс» і ТОВ «Інфінанс» розповсюдили персональну інформацію ОСОБА_5 (номер банківської картки, ідентифікуючі дані), яка є банківською таємницею, то вони спростовуються тим, що ОСОБА_5 не був клієнтом фінансових установ, до яких звертався за отриманням кредиту, а останні добровільно, на пропозицію органу досудового розслідування надали таку інформацію.

Стосовно епізодів вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361-2 і ч.2 ст.361-2, колегією суддів встановлено наступне.

Твердження апелянта про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361-2 та ч.2 ст.361-2 є безпідставними з огляду на наступне.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 вчинив один продовжуваний злочин колегія суддів визнає слушними з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.32 КК України продовжуваний злочин складається з кількох тотожних дій, що охоплюється єдиним злочинним наміром, єдиним умислом та метою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 намагався збути ОСОБА_11 одразу 419 комплектів копій документів, що становлять конфіденційну інформацію громадян, однак останній запропонував придбати ці документи частинами. Це підтверджується скриншотами Інтернет-сторінок переписки ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , з якої вбачається, що вони домовились про збут інформації чатсинами (т.3 а.с.159-163) та показаннями ОСОБА_11 наданими у суді першої інстанції, де останній підтвердив про домовленість придбання скан-копій документів частинами.

У даному випадку у діях обвинуваченого ОСОБА_5 вбачаються ознаки саме продовжуваного злочину, який складається з декількох тотожних дій, об`єднаних єдиним злочинним умислом збути 419 копій документів ОСОБА_11 , що виключає повторність, а тому вирок підлягає зміні у цій частині.

Органом досудового розслідування встановлено та доведено, що ОСОБА_5 здійснювався несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, що зберігалась ним в комп`ютерній мережі, яка була створена та захищена відповідно до законодавства.

Ці докази були повно, всебічно та об`єктивно досліджені судом першої інстанції та обґрунтовано покладені в основу обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.32 Конституції України, ч.2 ст.11, ч.1 ст.21 Закону України «Про інформацію», ст.3, ч.1 ст.5 Закону України «Про захист персональних даних», відомості про осіб, які містились в особистих документах,

які збував ОСОБА_5 є інформацією з обмеженим доступом, створеною відповідно до чинного законодавства та відповідно захищеною, оскільки не може бути розповсюджена та оброблена без дозволу відповідної особи.

Твердження апелянта про те, що така інформація уже перебувала у вільному доступі спростовується тим, що стороною обвинувачення було встановлено та доведено, що персональні дані перебували на файлообміннику, доступ до якої був неможливим без попередньої реєстрації та отримання паролю доступу, що і було зроблено ОСОБА_5 . Допитані у суді першої інстанції свідки власники особистої інформації, що містилась на персональному комп`ютері ОСОБА_5 підтвердили, що жодної згоди на зберігання та обробку своїх персональних даних вони не надавали.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст.361-2 КК України. Невизнання останнім своєї винуватості суд розцінює як лінію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись: ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.361-2 КК України змінити в частині обвинувачення.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.361-2 КК України на ч.1 ст.361-2 КК України по епізодам несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом ОСОБА_11 від 18.06.2017 року, 22.06.2017 року, 02.07.2017 року, 11.07.2017 року, 18.07.2017 року.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст.361-2 до шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнити від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

17.09.2018 року
(дата засвідчення копії)