АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/621/18 Справа № 703/653/18 Категорія: ч. 3ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі за участю прокурораОСОБА_5 ОСОБА_6
обвинуваченогоОСОБА_7
захисника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 1 червня 2018 року , яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 28 листопада 2012 року Смілянським міськрайсудом Черкаської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим сроком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України;

- 31 грудня 2013 року тим же судом, після перегляду вироку апеляційним судом Черкаської області, за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України на 4 роки 1 міс. позбавлення волі;

- 31 березня 2014 року тим же судом за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 міс. позбавлення волі. Звільнений 9 серпня 2016 року умовно-достроково, не відбутий строк 11 міс. 22 дня,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання- 3 роки 6 міс. позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому рахується з 2 березня 2018 року.
Цивільні позови потерпілих задоволено.
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Судом першої інстанції засуджено ОСОБА_11 за те, що він 20 грудня 2017 року близько 12 год. 10 хв., пошкодивши ляду горища, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки, повторно, таємно викрав чоловічу золоту обручку, вартістю 1803 грн., жіночу золоту обручку, вартістю 2800 грн., металевий хрестик -40 грн., жіноча каблучка-200 грн. та інше майно, чим заподіяв ОСОБА_9 шкоди на загальну суму 5043 грн.
Він же, повторно, 23 грудня 2017 року близько 5 год., пошкодивши вікно, проник в літню кухню будинковолодіння по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав зварювальний апарат, вартіст. 2000 грн. та металевий візок вартістю -200 грн, чим завдав ОСОБА_12 шкоди на загальну суму 2200 грн.
Він же, повторно, 5 січня 2018 року близько 2 год., пошкодивши вікно, проник в будинок АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав ноутбук «Самсунг» із зарядним пристроєм, «мишкою» та сумкою до нього, загальнеою вартістю 1140 грн.,шуруповерт «Арсенал» - 700 грн. шліфувальною машинкою «DWT» -900 грн., самбуфер «LG» - 1000 грн., електричну м`ясорубку «Мрія» - 450 грн. та інше майно ОСОБА_13 , чим завдав потерпілому шкоди на загальну суму 7025 грн.
Дії ОСОБА_11 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно, з проникненням в інше приміщення і житло.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок такий, що підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання, що його обтяжує. Також, прокурор вважає, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку безпідставно зазначено відомості про вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2013 року, який скасовано ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 03.10.2013 року, та за результатами нового судового розгляду щодо ОСОБА_11 ухвалено вирок від 31.12.2013 року за ч. 3 ст. 185, ст.. 71 КК України, яким його засуджено до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник апеляційної скарги на вирок суду не подавав, з фактичними обставинами справи та призначеною судом мірою покарання останні погоджуються.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 щодо необхідності задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених у ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за які він засуджений ґрунтується на доказах, які були дослідженні судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України та отримали його вірну оцінку, а тому колегія суддів не перевіряє фактичні обставини справи, оскільки обвинувачений позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини, що до речі ним і не оскаржуються.
Дії ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України судом кваліфіковані вірно, оскільки він таємно, з корисливою метою викрав чуже майно, повторно, з проникненням в інше приміщення і житло.
Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону не були в повній мірі виконані.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 , судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов до помилкового висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Так, згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки, будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_11 судом було засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за крадіжки та грабежі з кваліфікуючими ознаками, за які судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, а тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Проте, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками повторності та з проникненням у житло, інше приміщення, всупереч ст. 67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд, ухвалюючи вирок, допустив порушення вимог ст. 374 КПК України, що встановлює обов`язок суду дотримуватися положень норми цієї статті щодо змісту вироку.

Зокрема, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку судом зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 333 КПК України (ст. 374 чинного КПК України), належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і не зняту судимість.

Дані щодо наявності в обвинуваченого всіх судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують його особу, та відносяться до відомостей, що мають значення для справи, зокрема для вирішення питання про обґрунтованість обвинувачення за інкримінованими злочинами та призначення відповідного виду та міри покарання.

Проте, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону та судової практики, під час ухвалення місцевим судом вироку стосовно ОСОБА_11 у його вступній частині, крім даних щодо не знятих та непогашених судимостей, безпідставно зазначено відомості про вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2013, який скасовано ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 03.10.2013, а у кримінальному провадженні, та в подальшому за результатами нового судного розгляду Смілянським міськрайонним судом ухвалено новий вирок від 31.12.2013, яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2018 стосовно ОСОБА_11 підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з виключенням із вступної частини вироку посилання суду на засудження ОСОБА_11 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2013 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, а також з виключенням із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Що стосується зміни вироку суду першої інстанції з виключенням з нього вищевикладених обставин, то колегія судів вважає, що такі обставини не впливають на вид та міру покарання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому.

За вищевикладених обставин апеляція прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413,419 КП України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вступної частини вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від01.06.2018 року щодо ОСОБА_7 посилання суду на засудження ОСОБА_7 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від від 12.07.2013 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, та з мотивувальної частини вказаного вироку виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :