Провадження № 1-кп/679/17/2018
Справа № 679/563/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року м.Нетішин

Нетішинський міський суд Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Нетішин обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000437 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Острог, Рівненської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 06 листопада 2016 року в м.Острог Рівненської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив в одноразовому медичному шприці та незаконно зберігав з метою збуту.

06 листопада 2016 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_4 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, умисно, перебуваючи у маршрутному автобусі у м.Нетішин, запропонував ОСОБА_6 придбати за 450 гривень опій ацетильований, який в подальшому шляхом продажу збув 06.11.2016 року близько 15 год. 25 хв. для неї за вказану суму у м.Острог Рівненської області, а саме: медичний шприц з речовиною бурого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1041 від 17.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,198 г.

Крім того, ОСОБА_4 , повторно, у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 23 березня 2017 року в м.Острог Рівненської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який містився в одноразовому медичному шприці, якого незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, перевіз до м.Нетішин Хмельницької області.

Так, близько 17 год. 20 хв. 23 березня 2017 року ОСОБА_4 перебуваючи поблизу Торгівельного Центру, що по просп.Незалежності, 22, у м.Нетішин Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 1000 гривень, збув ОСОБА_7 медичний шприц з рідиною бурого кольору, яка відповідно до висновку експерта №371 від 24.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,356 г.

Крім того, ОСОБА_4 , повторно, у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 30 березня 2017 року в м.Острог Рівненської області, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яка містилася в трьох поліетиленових пакетах, яку незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, перевіз до м.Нетішин Хмельницької області.

Близько 16 год. 10 хв. 30 березня 2017 року ОСОБА_4 перебуваючи поблизу Торгівельного Центру, що по просп.Незалежності, 22, у м.Нетішин Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 1000 гривень збув для ОСОБА_7 три поліетиленових пакети із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта №404 від 11.04.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса вказаного метамфетаміну становить 0,10395 г.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, тобто як незаконні придбання, зберігання, перевезення з метою збутів і незаконні збути особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені повторно.

Суд дослідивши матеріали кримінального провадження №0000437, заслухавши доводи учасників процесу приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України є безпідставним, а тому останній підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, відмовився надавати будь-які покази щодо пред`явленого йому обвинувачення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 дала покази, що займається благодійною, громадською діяльністю з допомоги наркозалежним особам, на що її наштовхнув той факт, що її сини також є наркозалежними. Обвинуваченого ОСОБА_4 свідок знає, оскільки він товаришує з її синами. ОСОБА_8 пояснила, що про обставини справи їй нічого не відомо, до Нетішинського відділення поліції із будь-якими заявами про вчинення злочину вона не зверталась та не могла повідомити такі факти про обвинуваченого, оскільки їй не відомо жодного факту збуту чи реалізації ОСОБА_4 наркотиків, а з оперуповноваженим поліції ОСОБА_9 , який начебто приймав у нею заяву про злочин та відбирав пояснення, вона особисто не знайома, будь-яких свідчень та пояснень не писала, та й взагалі приміщення Нетішинського відділку поліції відвідувала близько 4 років назад.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні дав покази, що у березні 2017 року був запрошений в якості понятого під час затримання ОСОБА_4 біля магазину «Торговий центр», що у м.Нетішин. Він бачив як невідомий йому на той час ОСОБА_4 зустрівся з невідомою йому особою та вони між собою про щось говорили, після чого він передав їй щось у руки, а потім пішов. В подальшому працівниками поліції було проведено затримання ОСОБА_4 і особистий обшук, в ході якого слідчий почав проводити особистий обшук ОСОБА_4 , під час якого у останнього було вилучено гроші в сумі приблизно 600 гривень та медичний шприц. ОСОБА_4 діставав якісь речі сам з карманів, а деякі йому допомагали діставати працівники поліції. Будь-які помічені гроші свідок не бачив, проте, особа яка проводила обшук ОСОБА_4 відлучалась з грошима, які знайшли у кишені останнього, до автомобіля, який стояв неподалік місця затримання, після цього продовжив обшук затриманого та почав діставати ще гроші з кишені ОСОБА_4 на що той сказав, що купюри по 10 гривень йому підкинули. Свідок зазначив, що будь-яких доказів, у тому числі і вилучених у ОСОБА_4 грошей, він особисто не бачив, пізніше він підписав якісь документи, які дали йому працівники поліції. Під час проведення закупок та вручення грошей закупівельнику він присутній не був.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що у березні 2017 року, точну дату не пам`ятає, вона була понятою під час огляду невідомої їй жінки, яка зі слів працівників поліції дала згоду на здійснення оперативної закупівлі наркотичних засобів у невідомої особи. Під час даного огляду ніяких сторонніх предметів у цієї жінки не було. Працівником поліції було вручено останній грошові кошти в сумі 1000 гривень, які закупівельниця положила собі у кишеню верхнього одягу та пішла у невідомому напрямку. В цей же день, близько 17 години, поблизу магазину «Торговий центр», що у м.Нетішин, жінка якій працівниками поліції було вручено кошти повернулась та повідомила, що здійснила закупівлю наркотичного засобу, діставши із кишені медичний шприц у середині якого була речовина бурого кольору. Вказаний шприц працівниками поліції було вилучено, поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано, після чого ОСОБА_11 з іншою понятою поставили свої підписи на аркуші паперу, який було прикріплено до вищевказаного поліетиленового пакету з вилученим шприцом.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні дала пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_11 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що йому відомо зі слів його друзів та знайомих, які проживають у м.Нетішин, що особа на прізвисько « ОСОБА_14 » займається збутом наркотичних засобів для молоді міста, які привозить з м.Острог Рівненської області. Особисто з обвинуваченим свідок не знайомий та ніколи його не бачив.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснила, що в листопаді 2016 року, точну дату не пам`ятає, вона була понятою під час огляду невідомої їй жінки, яка зі слів працівників поліції дала згоду на здійснення оперативної закупівлі наркотичних засобів у невідомої особи. Під час даного огляду ніяких сторонніх предметів у цієї жінки не було. Працівником поліції було вручено останній грошові кошти в сумі 450 гривень, які закупівельниця положила собі у кишеню куртки, та пішла у невідомому напрямку. В цей же день поблизу магазину «Універмаг», що у м.Нетішин, жінка, якій працівниками поліції було вручено кошти повернулась та повідомила, що здійснила закупівлю наркотичного засобу діставши із кишені медичний шприц у середині якого була речовина бурого кольору. Вказаний шприц працівниками було вилучено та поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано, після чого ОСОБА_15 та інша понята поставили свої підписи на аркуші паперу, який було прикріплено до вищевказаного поліетиленового пакету з вилученим шприцом.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні дала пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_15 .

Допитаний в судовому засіданні з використанням технічних засобів свідок під легендованими анкетними даними « ОСОБА_6 » показала, що брала участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_4 , на що надала добровільну згоду. Так, ОСОБА_6 надала покази, що протягом тривалого часу є споживачем наркотичних засобів та вживає їх шляхом ін`єкцій. З ОСОБА_4 знайома декілька місяців і час від часу купувала в нього наркотик опій ацетильований та екстракційний. Восени 2016 року близько обідньої пори дня, точної дати та часу вона не пам`ятає, ОСОБА_6 попередньо домовилась по телефону з ОСОБА_4 про придбання в нього наркотику в об`ємі 6 мілілітрів, на що останній погодився за оплату за наркотик в розмірі 450 гривень. Після цього ОСОБА_6 пішла до Нетішинського відділення поліції де в присутності понятих чоловічої статі (чоловіків) їй вручили грошові купюри, які оглядались переписувались серійні номери вказаних купюр. Під час цієї слідчої дії при ній не було нічого, окрім відеокамери, яку їй надали працівники поліції. В подальшому, вона поїхала до ОСОБА_4 та разом з ним на громадському транспорті поїхали до м.Острог Рівненської області за наркотиком, оскільки як їй пояснив обвинувачений, тільки там він зможе продати їй наркотичний засіб. Приїхавши у м.Острог ОСОБА_6 віддала ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 450 гривень і той залишив її на 15 хвилин, після чого повернувшись віддав їй шприц з наркотичним засобом. Вона не бачила де ОСОБА_4 взяв наркотичний засіб. Потім вони поїхали назад до м.Нетішин де розійшлися. ОСОБА_6 пішла в сторону магазину «Універмаг» де на неї чекали працівники поліції разом із понятими, яким в подальшому нею було передано придбаний у ОСОБА_4 шприц з наркотичним засобом, а ОСОБА_4 пішов у невідомому їй напрямку.

Допитаний в судовому засіданні з використанням технічних засобів свідок під легендованими анкетними даними « ОСОБА_7 » показала, що у березні 2017 року двічі брала участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_4 , на що надала добровільну згоду. Так, у березні 2017 року нею було здійснено закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_4 за маленьким базаром, неподалік магазину «Торговий центр», що у м.Нетішин, за 1000 гривень, які попередньо їй було вручено працівниками поліції в присутності двох понятих. Після цього вона домовилась по телефону з обвинуваченим про купівлю наркотиків. В цей же день, на тому ж місці, при зустрічі з ОСОБА_4 вона передала йому половину коштів, після чого він повідомив їй, що йому потрібно поїхати по справам, а коли повернеться то зателефонує їй. Приблизно через 2 години ОСОБА_4 призначив зустріч ОСОБА_7 на тому ж місці, під час якої передав останній медичний шприц з наркотичною речовиною, за що вона віддала йому решту коштів і вони розійшлись. В подальшому ОСОБА_7 пішла до працівників поліції, для яких в присутності понятих добровільно віддала придбаний у ОСОБА_4 медичний шприц з наркотичною речовиною. Через декілька днів, наприкінці березня 2017 року ОСОБА_7 повторно погодилась закупити наркотики у ОСОБА_4 . У присутності понятих працівниками поліції їй було вручено кошти в сумі 1000 грн. Потім вона зателефонувала до ОСОБА_4 та домовилась з ним про зустріч для купівлі наркотичних засобів. У цей же день, вона зустрілась з останнім на рампі біля магазину «Торговий центр», що у м.Нетішин та передала йому 600 грн. за метамфетамін, який ОСОБА_4 взявши гроші віддав їй відразу. Даний наркотичний засіб ОСОБА_4 передав ОСОБА_7 у вигляді трьох поліетиленових пакетів, які остання поклала собі у кишеню та пішла до магазину «Торговий центр», де добровільно у присутності понятих видала працівникам поліції вищевказані пакети з метамфетаміном. ОСОБА_7 також зазначила, що на скільки їй відомо, то наркотичні засоби ОСОБА_4 привозив з м.Острог Рівненської області.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні дав покази, що був понятим при затриманні ОСОБА_4 біля чорного входу магазину «Торговий центр», що у м.Нетішин, коли це відбувалось свідок не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Свідок зазначив, що також був присутній при огляді закупівельника, а саме слідкував за тим, чи не було при ній будь-яких сторонніх предметів. Потім працівники поліції передали закупівельниці гроші і ОСОБА_17 бачив як в подальшому вона віддавала щось ОСОБА_4 , але що саме він не бачив оскільки це відбувалось далеко від нього. Вже при огляді ОСОБА_4 працівниками поліції, свідок бачив як з кишень останнього було вилучено картку таксі, якісь згортки у хустинці, мобільний телефон. Вилучення наркотичних засобів чи грошей свідок не пам`ятає чи бачив, однак усе вилучене точно поміщалось у поліетиленові пакети та опечатувалось, після чого він як понятий ставив свої підписи на документах, які йому давали працівники поліції.

Крім показань свідків, судом досліджувались надані стороною обвинувачення під час судового провадження, як доказ вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, наступні документи:

- протокол усної заяви (повідомлення) про злочин від 11.10.2016 року (т.1 а.к.п.10), згідно якої ОСОБА_8 повідомила, що ОСОБА_4 упродовж кількох місяців здійснює торгівлю наркотичними засобами та просить притягнути останнього до відповідальності. Проте, вищевказане суперечить показам свідка ОСОБА_8 наданих в судовому засіданні.

- Доручення слідчого оперативному підрозділу від 12.10.2016 року (т.1 а.к.п.11) на проведення слідчих (розшукових) дій, а саме: допиту свідків та інших очевидців факту продажу ОСОБА_4 наркотичних засобів, встановлення анкетних та збір характеризуючих даних відносно останнього, підготовка матеріалів для проведення НСРД, підбір особи для проведення оперативної контрольної закупки із забезпеченням для нього безпеки та викриття.

- Доручення слідчого оперативному підрозділу без зазначення дати його складання (т.1 а.к.п.71) на проведення слідчих (розшукових) дій, а саме: допиту осіб, які приймали участь у проведенні оперативних закупівель, з приводу відомих обставин вчинених злочинів.

- Ухвала слідчого судді Нетішинського міського суду про дозвіл на проведення обшуку від 22.03.2017 року (т.1 а.к.п.87).

- Протокол особистого обшуку ОСОБА_4 від 30.03.2017 року (т.1 а.к.п.88-92).

- Протокол обшуку житла ОСОБА_4 від 30.03.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.к.п.94-98).

- Протокол затримання ОСОБА_4 від 30.03.2017 року (т.1 а.к.п.113-116).

- Протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.11.2016 року, від 10.05.2017 року (т.1 а.к.п.157-167).

- характеризуючи дані на обвинуваченого ОСОБА_4 (т.1 а.к.п.140-146).

По епізоду, що мав місце 06.11.2016 року:

- Постанова начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 17.10.2016 року (т.1 а.к.п.149-150) про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки, згідно якої було прийнято рішення про проведення у ОСОБА_4 контрольованої закупки наркотичної речовини за грошові кошти у сумі 300 грн., які заздалегідь ідентифіковані (помічені) спеціальними засобами, особою чоловічої статі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_19 ».

- Протоколи огляду покупця, огляду грошових коштів та вилучення придбаного товару від 06.11.2016 року (т.1 а.к.п. 21, 24). У вказаних процесуальних документах покупець описується як особа жіночої статі « ОСОБА_6 », яка придбала наркотичний засіб у ОСОБА_4 за кошти в сумі 450 грн., що суперечить вищевказаній постанові прокурора від 17.10.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки. Крім того, відповідно до протоколу огляду покупця від 06.11.2016 року, розпочатого о 12 год. 00 хв. та закінченого о 12 год. 25 хв., під час огляду ОСОБА_6 при наданні їй грошових коштів були присутні поняті жіночої статі, а саме: ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , що суперечить показанням свідка ОСОБА_6 , яка вказала, що огляд проводився особами чоловічої статі та понятих жіночої статі при огляді не було. Крім того, згідно вищевказаних процесуальних документів ОСОБА_6 було вручено 450 грн. для проведення закупівлі наркотиків у ОСОБА_4 . Водночас, постановою прокурора погоджено проведення закупки за кошти в сумі 300 грн., а отже закупка була проведена із залученням сторонніх коштів або власних коштів закупника, без відповідної санкції прокурора.

- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 06.11.2016 року (т.1 а.к.п. 30-31), розпочатого о 12 год. 00 хв. та закінченого о 17 год. 20 хв. Відповідно до даного протоколу контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, проводився на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки від 14.11.2016 року, проте така постанова в матеріалах справи відсутня та стороною обвинувачення суду не надавалась.

- Висновок експерта №1041 від 17.11.2016 року (т.1 а.к.п.37-39), згідно якого речовина бурого кольору, що містилась у медичному шприці, вилученому у ОСОБА_6 за результатами контрольної закупки від 06.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, що в перерахунку на суху речовину становить 0,198 г.

- Ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 18.10.2016 року (т.1 а.м.с.218-219), згідно якої надано дозвіл здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 у публічно доступних місцях його тимчасового перебування, в межах Хмельницької області, з використанням технічних засобів, терміном на 2 місяці.

Суд зазначає, що виходячи з вимог ст.ст.258, 260, 263, 269 КПК України, ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл. Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Пред`явлене обвинувачення, у значній мірі ґрунтується на даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Водночас, вищевказані процесуальні документи, що стосувались оперативної закупки 06.11.2016 року, а також покази свідка ОСОБА_6 свідчать про те, що збут ОСОБА_4 наркотичних засобів проводився за межами Хмельницької області в м.Острог Рівненської області, тобто поза межами дії дозволу, наданого ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 18.10.2016 року.

Вищенаведені порушення та наявні розбіжності у процесуальних документах, на думку суду, тягнуть за собою визнання відповідних актів недопустимими доказами в розумінні ст.87 КПК України, оскільки здобуті з порушенням суттєвих умов дозволу на здійснення контрольованої закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 , наданого Апеляційним судом Хмельницької області відповідно до ухвали від 18.10.2016 року, а також постанови начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 17.10.2016 року.

По епізоду, що мав місце 23.03.2017 року:

- Постанова прокурора Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 від 22.03.2017 року (т.1 а.к.п.151-153) про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки, згідно якої було прийнято рішення про проведення у ОСОБА_4 контрольованої закупки наркотичної речовини за грошові кошти у сумі 1000 грн., які заздалегідь ідентифіковані (помічені) спеціальними засобами, особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_7 ».

- Протокол огляду грошових коштів від 23.03.2017 року з додатками (т.1 а.к.п.43-45), згідно якого працівниками правоохоронного органу здійснено огляд грошових коштів у загальній сумі 1000 гривень. Місце та час огляду, а також про присутність понятих при даній слідчій дії у даному протоколі не зазначено.

- Протокол вилучення придбаного товару від 23.03.2017 року (т.1 а.к.п.46), складений та підписаний о/у СКП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Водночас, суд зауважує, що відповідно до наданих в судовому засіданні показань, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 були присутні під час огляду покупця та під час вилучення придбаного товару, лише одноразово, що мало місце 06.11.2016 року.

- Протокол огляду покупця від 23.03.2017 року (т.1 а.к.п.47), складений та підписаний о/у СКП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 , в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_21

- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 року (т.1 а.к.п. 52-54), розпочатого о 12 год. 00 хв. та закінченого о 17 год. 30 хв. Відповідно до даного протоколу контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, проводився на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки від 22.03.2017 року.

- Висновок експерта №371 від 24.03.2017 року (т.1 а.к.п.59-61), згідно якого речовина бурого кольору, що містилась у медичному шприці, вилученому 23.03.2017 року в ОСОБА_7 за результатами контрольної закупки є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, що в перерахунку на суху речовину становить 0,356 г.

- Ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 13.03.2017 року (т.1 а.м.с.216-217), згідно якої надано дозвіл здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 у місцях його тимчасового перебування з використанням технічних засобів, терміном на 2 місяці.

По епізоду, що мав місце 30.03.2017 року:

- Постанова прокурора начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 27.03.2017 року (т.1 а.к.п.154-156) про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки, згідно якої було прийнято рішення про проведення у ОСОБА_4 контрольованої закупки наркотичної речовини за грошові кошти у сумі 1000 грн., які заздалегідь ідентифіковані (помічені) спеціальними засобами, особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_7 ».

- Протокол огляду покупця від 28.03.2017 року (т.1 а.к.п.72), згідно якого в присутності понятих чоловічої статі - ОСОБА_10 та ОСОБА_17 було здійснено огляд закупівельника жіночої статі ОСОБА_7 , що є порушенням вимог КПК України щодо проведення огляду особами тієї ж статі.

- Протокол огляду грошових коштів від 28.03.2017 року з додатками (т.1 а.к.п.73), згідно якого працівниками правоохоронного органу здійснено огляд грошових коштів у загальній сумі 1000 гривень. Місце та час огляду, а також про присутність понятих при даній слідчій дії у даному протоколі не зазначено.

- Протокол вилучення придбаного товару від 30.03.2017 року (т.1 а.к.п.74), згідно якого в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , що на переконання суду є порушенням вимог КПК України щодо проведення огляду особами тієї ж статі, у ОСОБА_7 з правої кишені кофти було вилучено три поліетиленові пакети в яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору. Водночас, суд зауважує, що дата протоколу огляду покупця - 28.03.2017 року та дата протоколу вилучення придбаного товару - 30.03.2017 року, суперечать показанням свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні, яка вказала на те, що кошти на проведення закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 їй надавались працівниками поліції в день придбання (закупки) наркотиків.

- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28.03.2017 року (т.1 а.к.п.83-85), розпочатого о 12 год. 00 хв. та закінченого 30.03.2017 року о 17 год. 30 хв. Відповідно до даного протоколу контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, проводився на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки від 27.03.2017 року. Водночас, суд зазначає, що дані вказаного протоколу містять розбіжності у часі проведення слідчої дії - вручення особі під легендованим ім`ям ОСОБА_7 грошових коштів (28.03.2018 року о 18 год. 21хв.) з часом, який вказано у протоколі огляду покупця (28.03.2018 року з 12 год. 10 хв. по 12 год. 35 хв.).

- Висновок експерта №404 від 11.04.2017 року (т.1 а.к.п.104-105), згідно якого порошкоподібні речовини, що містились у трьох прозорих пакетах, вилучених в особи ОСОБА_22 , які їй збув ОСОБА_4 30.11.2016 року, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну становить 0,03375 г, 0,034425г, 0,035775г. Водночас, суд бере до уваги той факт, що оперативні закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_4 в день вказаний експертом у цьому висновку 30.11.2016 року, відповідно до матеріалів справи та досліджених судом доказів не проводились.

В судовому засіданні було також досліджено відеозаписи оперативних закупок на яких один раз видно обличчя обвинуваченого ОСОБА_4 , який розмовляє з особою жіночої статі на теми, що не стосуються обставин справи. Проте, факти передання грошових коштів останньому, а також передання ним наркотичних засобів особі, що проводила приховану відеозйомку не зафіксовано. Обвинувачений ОСОБА_4 прокоментував, що на відеозаписі зображений він разом із знайомою з якою зустрічався і це не підтверджує куди вони і для чого їздили разом.

Суд також звертає увагу на відсутність записів моментів передачі закуплених наркотичних речовин покупцем працівникам правоохоронного органу в присутності понятих, відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки з моментів здійснення закупок до зустрічей з працівниками правоохоронного органу.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …». Європейський суд з прав людини (далі за текстом ЄСПЛ) у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Росії» від 2 жовтня 2012 року; рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року; рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п.1 ст.6 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»). Згідно з визначенням, закріпленим у рішенні ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Визначення провокації наведене у рішенні ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви", відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Зазначена судова практика ЄСПЛ, на думку суду, підлягає застосуванню по відношенню до епізодів проведення оперативних закупівель, за участю ОСОБА_6 - 06.11.2016 року та ОСОБА_7 23.03.2017 року, 30.03.2017 року, оскільки вони мали провокативний характер, враховуючи отримані в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки вони, за ініціативою працівників правоохоронного органу, фактично підбурювали ОСОБА_4 до вчинення злочину, телефонуючи йому кожного разу перед початком проведення самих закупок. Водночас, факт пропонування ОСОБА_4 ОСОБА_6 придбання наркотику у маршрутному таксі, що мало місце по епізоду від 06.11.2016 року, як це вказано у обвинувальному акті, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Таким чином, суд вважає доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_4 під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів під час проведення оперативних закупівель 06.11.2016 року, 23.03.2017 року та 30.03.2017 року, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 було б вчинено злочин (по вказаних епізодах) без втручання з боку правоохоронних органів.

Згідно ст.ст.7,9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу.

Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст.251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п.1 ч.1 ст.251 КПК України.

Водночас ч.6 ст.246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ. Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Суд звертає увагу на те, що в наявних матеріалах кримінального провадження містяться протоколи складені о/у СКП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, в яких відсутні відомості про найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, що суд вважає, недотриманням вимог ст.ст.103,104 КПК України, та відповідно визнає такі протоколи недопустимими доказами. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних доручень слідчого на складання будь-яких процесуальних документів о/у СКП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 , а також на проведення самих оперативних закупок даними працівниками правоохоронного органу, що в свою чергу свідчить про недопустимість таких доказів.

Враховуючи похідний характер висновків експертів, проведених на підставі недопустимих доказів, вказані висновки судом також визнаються недопустимими доказами.

Підсумовуючи вищевикладені встановлені судом обставини, суд вважає недопустимими наступні докази:

- протокол усної заяви (повідомлення) про злочин від 11.10.2016 року (т.1 а.к.п.10), згідно якої ОСОБА_8 повідомила, що ОСОБА_4 упродовж кількох місяців здійснює торгівлю наркотичними засобами та просить притягнути останнього до відповідальності. Проте, вищевказане суперечить показам свідка ОСОБА_8 наданих в судовому засіданні;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки від 17.10.2016 року;

- протокол огляду грошових коштів від 06.11.2016 року;

- протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 06.11.2016 року;

- протокол вилучення придбаного товару від 06.11.2016 року;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 06.11.2016 року;

- висновок експерта №1041 від 17.11.2016 року;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки від 22.03.2017 року;

- протокол огляду грошових коштів від 23.03.2017 року з додатками;

- протокол вилучення придбаного товару від 23.03.2017 року;

- протокол огляду покупця від 23.03.2017 року;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 року ;

- висновок експерта №371 від 24.03.2017 року;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки від 27.03.2017 року;

- протокол огляду покупця від 28.03.2017 року;

- протокол огляду грошових коштів від 28.03.2017 року з додатками;

- протокол вилучення придбаного товару від 30.03.2017 року;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28.03.2017 року;

- висновок експерта №404 від 11.04.2017 року.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.ст.91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому його слід виправдати.

Питання речових доказів вирішити згідно вимог ст.100 КПК України.

Дію застосованого ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.370,373,374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Дію застосованого ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Речові докази: наркотичні засоби, психотропні речовини, медичні шприци та голки, згортки, упакування - знищити; ніж із ручкою чорного кольору, мобільний телефон «Alcatel IMEI НОМЕР_1 , візитні та інші картки, портмоне, чохол чорного кольору, посвідчення учасника замісної підтримувальної терапії, трап`яні та вологі серветки, пачку цигарок, та інші речі, які були вилучені під час обшуку ОСОБА_4 - повернути власнику; грошові кошти - повернути власникам.

Процесуальні витрати - віднести у витрати Державного бюджету України.

На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до апеляційного суду Хмельницької області через Нетішинський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя ОСОБА_1