Справа № 153/699/18
Провадження №11-кп/772/1077/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00000105 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями та обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.07.2018, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Ямпіль Вінницької області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта неповна середня, заняття не працює, сімейний стан одружений, раніше судимого, востаннє вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.07.2014 за ч. 1 ст. 122 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк в один рік, 16.07.2015 звільнений від покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку,
-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження м. Ямпіль Вінницької області, місце проживання - АДРЕСА_3 , громадянина України, освіта повна середня, заняття не працює, сімейний стан не одружений, раніше судимого вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 31.10.2016 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк в один рік шість місяців, ухвалою Ямпільського районного суду Вінницької області від 20.06.2018 звільнений від покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку,
-за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 03.04.2018 близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , в якому також проживали його сестра ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , спільно із ОСОБА_10 під час словесної суперечки на побутовому грунті та особистої неприязні з ОСОБА_13 , діючи умисно та спільно, наніс один удар кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_13 , від якого той впав на спину. Одразу після цього, ОСОБА_11 продовжив наносити удари ногами в область голови ОСОБА_13 , нанісши орієнтовно 3-5 ударів. У подальшому, в той час, коли ОСОБА_13 лежав на дивані в одній із кімнат будинку, який розташований по АДРЕСА_3 ОСОБА_11 одночасно та почергово із ОСОБА_10 нанесли численні удари кулаками рук та ногами у голову, обличчя та по тулубу ОСОБА_13 , зіштовхнули його з дивана, після чого ОСОБА_11 взяв до рук підручні предмети фрагменти дерев`яних дощок від кімнатних меблів, та почергово із ОСОБА_10 почали ними наносити удари по різних частинах тіла ОСОБА_13 , переважно по голові. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . ОСОБА_13 спричинено багаточисленні тілесні ушкодження, від яких наступила смерть останнього.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ст. 121 ч. 2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років та ОСОБА_11 за ст. 121 ч. 2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Врешті вирок залишити без зміни.
На думку прокурора суд першої інстанції не врахував відсутність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у ОСОБА_11 , оскільки він не дав ніякої критичної оцінки своїм діям, всі обставини злочину були встановлені судом з інших джерел доказів, тому суд необґрунтовано застосував до обвинуваченого ч. 1 ст. 69 КК України.
Також, судом необґрунтовано при наявності обтяжуючої обставини рецидив злочину ОСОБА_10 призначено мінімальна міра покарання за санкцією частини статті.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким виправдати ОСОБА_10 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України в звязку із недоведеністю вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки вирок суду ґрунтується на припущеннях та суд не розмежовував дії кожного із обвинувачених.
Так, судом не встановлено хто та яким чином наніс удари в область голови, що спричинили смерть потерпілого. ОСОБА_10 не наносив жодного удару потерпілому в область голови, а лише відштовхнув двома руками у плечі потерпілого від ОСОБА_11 , що підтверджується частковими показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які підтвердили, що ОСОБА_10 перебував на вулиці під час суперечки ОСОБА_11 з потерпілим.
Крім того, ОСОБА_11 на судовому засіданні повністю визнав свою провину в нанесені тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що в подальшому спричинили його смерть.
На думку адвоката протокол огляду місця події від 03.4.2018 з додатками є недопустимим доказом, оскільки протокол є нечитабельним, не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, вилучені речі належним чином не оглянуті та не упаковані, підписи невстановленої особи на відео та двох понятих у протоколі відсутні. Огляд трупа на місці події незаконно проведений без ухвали слідчого судді, оскільки це є фактично обшуком особи.
Висновок судово-медичного експерта №25 від 04.04.2018 є недопустимим доказом, оскільки експертиза почалась 04.04.2018 об 11.30год, однак труп ОСОБА_13 не вилучався з місця події та в приміщення моргу Ямпільської ЦРЛ не направлявся працівниками поліції та де знаходився труп у цей період неясно.
Крім того, протокол отримання зразків для експертизи у ОСОБА_10 від 03.04.2018 також є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_10 не роз`яснили право на відмову від відібрання у нього зразків та дана слідча дія була проведена за відсутності його захисника. Протоколи проведення слідчих експерименті зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 складений з порушеннями, оскільки експерименти було проведено без добровільної згоди усіх власників домогосподарства. Оригінал технічного носія усіх додатків до протоколів карта пам`яті відсутня в матеріалах справи.
Свідок ОСОБА_14 спростувала в судовому засіданні показання, що містяться в слідчому експерименті та повідомила, що не бачила як ОСОБА_10 наносив удари потерпілому.
Також адвокат подав доповнення до своєї апеляційної скарги, в яких просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На його думку не підписаний секретарем журнал судового засідання від 18.07.2018 свідчить про те, що секретарем не засвідчено справжності викладених у ньому відомостей, а саме про його відсутність, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.
В суді першої інстанції 20.06.2018 обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про заміну адвоката, однак йому було відмовлено, чим порушено право на захист, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як підставу призначення нового судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, з тих самих мотивів та обґрунтувань зазначених в апеляційній скарзі його адвоката.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким засудити його за ст. 121 ч. 2 КК України, виключивши кваліфікаційну ознаку злочину вчинення групою осіб та призначити покарання із застосуванням п.п. 1, 5, ч. 1 ст 66 КК України, ч. 1 ст. 69 КК України у межах 5 років позбавлення волі.
На думку обвинуваченого ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту, за участю свідків є недопустимим доказом, оскільки свідки під час судового засідання повідомили, що їх показання базувались під впливом працівників поліції. Також, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків в судовому засіданні, оскільки їх показання були послідовними, про фактичні обставини справи та про доведеність його вини у вчиненні злочину внаслідок тривалого знущання зі сторони потерпілого на протязі 2-х років, тому кваліфікуюча ознака вчинення злочину групою осіб відсутня.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, адвокатів та обвинувачених, які просили задовольнити свої апеляційні скарги з підстав в них викладених, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, адвоката з доповненнями та обвинувачених слід задовольнити частково.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 20.06.2018, перед початком дослідження доказів, обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про заміну адвоката, призначеного йому центром безоплатної правової допомоги, оскільки він не задоволений його захистом, іншим за угодою, в зв`язку з тим, що у нього з`явились кошти на укладення такої угоди.
Судом, згідно звукозапису судового засідання, в задоволенні клопотання обвинуваченому відмовлено, з тих підстав, що у справі відсутня угода з іншим адвокатом, який міг би замінити адвоката ОСОБА_17 , якому обвинувачений ОСОБА_10 висловив недовіру, а заміна призначеного адвоката згідно ст.49 КПК України на іншого не передбачено законом.
Згідно ст.54 КПК України:
1. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
2. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
3. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Згідно ст.49 КПК України:
1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
2. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Аналіз зазначених норм кримінального процесуального законодавства свідчить, що право обвинуваченого на заміну свого адвоката є безумовним, незалежно від того, чи адвокат здійснює захист обвинуваченого за угодою, чи за призначенням, та не може обмежуватись рішенням суду.

Згідно ст.8 КПК України:

1. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

2. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Однією з гарантій справедливого судового розгляду, закріпленого п.с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, а бо за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Таким чином, рішення суду, яким обвинуваченому ОСОБА_10 відмовлено в заміні адвоката порушило принцип верховенства права та забезпечення права на захист, що призвело до не справедливого судового розгляду справи, а тому рішення суду слід скасувати у відповідності до вимог п.п.1, 13 ч.1 ст.7, ч.6 ст.9, ч.1 ст.412 КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні скарги сторін підлягають задоволенню частково.

Ухвалою Суду від 19.09.2018 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжено строк тримання під вартою до 16.11.2018., але на період апеляційного розгляду.

Враховуючи, що апеляційний розгляд завершено то строк тримання під вартою слід продовжити, оскільки ризики можливої втечі обвинувачених, чи їх впливу на свідків залишаються.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями та обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.07.2018 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 продовжити на 60 днів до 10.12.2018.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3