У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 травня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та
проживаючого за адресою:
визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду містаКиєва від 01 лютого 2011 року та остаточно визначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року ОСОБА_5 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину.

За доводами апеляційної скарги прокурора, вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, суд не надав оцінки показанням потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та не визнав їх достовірними, а також не навів висновки із цього приводу.

Крім того, апелянт зазначає, що суд не з`ясував всіх обставин вчинення злочину, що мають значення для правильної кваліфікації дій кожного із обвинувачених, а саме наявності у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_5 спільного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілих, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції не перевірено всіх обставин злочину, більшість доказів залишилось без належної оцінки. Він зазначає, що судом не взято до уваги місце вчинення злочину, обстановку та обставини, за яких він був вчинений,характер та динаміку дій ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , наявність та властивості використаного ними знаряддя злочину, характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями останніх.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при визнанні ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_10 , самого ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_15 та не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, що саме ОСОБА_5 збив її з ніг.
Крім того, прокурор вважає, що вина ОСОБА_5 підтверджується іншими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події, протоколами пред`явлення особи для впізнання, протоколом прийняття заяви про вчинення злочину.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції належно не враховано показання обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме те, що останній наголосив, що з ОСОБА_5 перебуває у дружніх відносинах, а свідок ОСОБА_15 показала, що є дівчиною ОСОБА_5 , тобто, на думку прокурора, вказані свідки давали показання з метою уникнення ОСОБА_5 відповідальності.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 висунуто обвинувачення в тому, що він діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 09 листопада 2014 року в03 год. 00 хв., перебуваючи в АДРЕСА_2 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, заволоділи майном ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за наступних обставин.

ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, побачивши раніше невідомих їм осіб, з метою заволодіння їх майном, підійшли до них та обступили з усіх сторін. З метою відвернення уваги особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, попросила у ОСОБА_14 підпалити цигарку, а ОСОБА_10 в цей час бризнув останньому в обличчя з предмету,схожого на балончик, який підготував заздалегідь. В результаті у ОСОБА_14 перехопило дихання, спричинено різкий біль в очах, параліч опорно рухової системи, що призвело до дезорієнтації у просторі та часі. У подальшому ОСОБА_5 збив потерпілого з ніг, а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, заволоділа мобільним телефоном «Нокіа 6700», вартістю 3000 грн., який належав потерпілому ОСОБА_14 .
ОСОБА_13 з метою уникнення нападу спробувала втекти, однак ОСОБА_10 , наздогнавши її, штовхнув у спину та бризнув в обличчя останньої з предмета, схожого на балончик, через що у неї почала пекти шкіра та очі, виник біль, від якого паралізувало кінцівки. Після цього ОСОБА_10 заволодів її сумкою, в якій знаходилися два паспорти, які матеріальної цінності не мають, грошові кошти в сумі 20000 грн. та 102 долари США, що згідно курсу НБУ становить 1458 грн. 60 коп., мобільний телефон «Самсунг», вартістю 3000 грн. з двома сім картами мобільних операторів «Київстар» та «Лайф», а всього на загальну суму 24458 грн. 60 коп.
У подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Приймаючи таке рішення, суд дійшов висновку, що показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_16 не можуть визнаватися як доказ винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, бо їх твердження про його причетність чи організацію нападу є лише їх припущенням, яке об`єктивно не підтверджується жодним доказом.
На думку суду, сам факт перебування ОСОБА_5 поруч з місцем вчинення злочину чи прохання ОСОБА_10 про допомогу не може свідчити про причетністьОСОБА_5 до вчинення нападу на потерпілих чи про попередню домовленість на вчинення злочину.

Крім того, суд першої інстанції зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні категорично заперечував участь ОСОБА_5 у нападі на потерпілих, вказуючи, що розраховуючи на їх дружні відносини, сподівався на його допомогу при відібрані сумки у ОСОБА_13 , проте останній ніяк не відреагував на його прохання. Після заволодіння майном він разом з ОСОБА_17 втік у сторону стадіону, де вони розподілили викрадене, після чого він наздогнав ОСОБА_5 з його дівчиною та запропонував піти розважитися, однак про обставини скоєного нічого не повідомляв.
Що стосується доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 листопада 2014 року, то суд звертає увагу на те, що він підтверджує лише той факт, що ОСОБА_5 був поруч при здійсненні нападу, що останнім і не заперечується, однак не підтверджує злочинних дій останнього. Крім того, у цих протоколах потерпілі знову ж таки зазначали, що дій ОСОБА_5 вони не бачили.
На думку суду першої інстанції, інші досліджені судом письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 09 листопада 2014 року, протокол огляду місця події від 11 листопада 2014 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 грудня 2014 року, постанова від 22 грудня 2014 року про визнання речового доказу не містять жодних даних про вчинення даного злочину ОСОБА_5 та не спростовують його версію про непричетність до розбійного нападу.
Щодо рапорту оперуповноваженого Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11 листопада 2014 року, то суд першої інстанції визнав його недопустимим доказом, оскільки він містить показання з чужих слів, наданими особою, яка в судовому засіданні безпосередньо не допитувалася.
На думку суду, будь яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_5 до злочину за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано не було, а тому суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, вчинено останнім.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та їх захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд керувався принципами, закріпленими в Європейській конвенції з прав людини, зокрема про доведеність вини особи поза розумним сумнівом.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені під час судового розгляду фактичні обставини на підставі наданих стороною обвинувачення доказів позбавляють його можливості визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину.
Виходячи з принципу диспозитивності, судом дослідженні всі докази, дана їм належна оцінка, а тому, на думку колегії суддів, вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Окрім того, що судове рішення є законним та обґрунтованим, в ньому також наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто воно є вмотивованим.
Так, відповідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншою особо, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, використовуючи газовий балончик, застосовуючи до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 насильство, небезпечне для їх життя та здоров`я, заволоділи майном потерпілих, тобто вчинив розбій за попередньою змовою групою осіб.
Проте, допитані судом потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що під час нападу на них ОСОБА_10 та іншої особи вони не бачили, які дії вчиняв ОСОБА_5 та не чули, щоб він надавав якісь розпорядження. При цьому, ОСОБА_14 пояснив, що ОСОБА_5 під час нападу на нього ОСОБА_10 та іншою особою стояв на відстані 4 5 метрів і до нього не підходив. В той же час, вони вважають, що ОСОБА_5 вчинив стосовно них злочин. Цим показанням суд дав належну оцінку і на думку колегії суддів обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні розбою. Переконання потерпілих в тому, що ОСОБА_5 вчинив стосовно них злочин, оскільки він був присутнім під час нападу на них ОСОБА_10 та іншої особи є лише їх припущенням, а тому судом правильно ці докази відкинуті.

Доводи прокурора про те, в судовому засідання потерпіла ОСОБА_13 надала показання, відповідно до яких саме ОСОБА_5 збив її з ніг, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Відповідно до аудіозапису судових засідань суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_13 такі показання не давала.
В суді апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заявили, що ОСОБА_18 під час розбійного нападу стояв осторонь і будь яких розпоряджень не давав.
Як в суді першої інстанції, так і під час перегляду провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 заперечував свою причетність до розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , стверджуючи при цьому, що попередньої змови у нього з ОСОБА_10 та іншою особою не було.
Відповідно до матеріалів провадження, свідків, які могли підтвердити чи спростувати показання обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не було.
Обвинувачений ОСОБА_10 теж заперечує участь ОСОБА_5 у розбійному нападі на потерпілих.
Стороною обвинувачення суду був наданий протокол пред`явлення особи для впізнання від 11 листопада 2014 року (т. 1 а.с. 35 50), відповідно до якого потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_5 , який був поруч під час розбійного нападу на них іншими особами. При цьому потерпілі зазначили, що дій ОСОБА_5 вони не бачили.
Інші письмові докази - протокол огляду місця події від 09 листопада 2014 року, відповідно до якого була оглянута ділянка території по АДРЕСА_2 , де слідів злочину не виявлено;
- протокол предявлення речей для впізнання від 22 грудня 2014 року з фототаблицями, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_13 впізнала викрадений у неї газовий балончик «Шип 1»;

- постанова від 22 грудня 2012 року про визнання газового балончика «Шип 1» речовим доказом, не підтверджую обвинувачення ОСОБА_5 у розбійному нападі на потерпілих, а показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час впізнання лише підтверджують викладене в протоколах впізнання, не вказують на причетність ОСОБА_5 до розбійного нападу.
Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини справа Бербера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії від 06 грудня 1988 року, суд правильно зазначив, що обовязок доказування лежить на обвинуваченні і будь який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.
Оцінивши всі наведені докази, як на належність, допустимість, достовірність, так і в сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Враховуючи те, що відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, з таким висновком погоджується колегія суддів, тому підстав для скасування вироку ОСОБА_5 немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України . залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3