АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/788/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/160/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

законного представника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадженням внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000073 від 12 березня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Гусятинського районного суду від 24 квітня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, учень 10 класу Гримайлівської санаторної школи-інтернату І-ІІІ ступенів, судимого:

-30 листопада 2016 року Гусятинським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік;

-11 грудня 2017 року Теребовлянським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст. 185, ч.1, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано ОСОБА_9 не відбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2016 року і призначити йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2017 року більш суворим , призначеним за даним вироком і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 5 лютого 2018 року.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на користь Держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №6-316/17 від 20.04.2017 року в розмірі 351 грн. 84 коп.

Згідно вироку суду, 10 березня 2017 року приблизно о 23.00 годині обвинувачений ОСОБА_9 , шляхом відкриття вхідної хвіртки, яка була зачинена на металевий засув, проник на територію подвір`я домогосподарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою крадіжки чужого майна, повторно, таємно викрав велосипед марки «Мінськ» моделі «ММВЗ», вартістю 460 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 та знаходився біля літньої кухні вказаного домогосподарства потерпілого, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, 15 квітня 2017 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_9 переліз через металеву огорожу, проник на територію подвір`я домогосподарства ОСОБА_12 , що в с. Чабарівка, Гусятинського району, Тернопільської області, де підійшов до сараю і, шляхом зняття навісного замка на вхідних дверях який не був зачинений на ключ, проник до сараю, де з двох кліток, умисно, повторно, таємно викрав належні потерпілій одного дорослого кроля породи «Велетень сірий» вагою 4 кг. та трьох кроленят вказаної породи вагою по 500 грам кожне, загальною вартістю 700 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор Чортківської місцевої прокуратури не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження просить вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Теребовлянського районного суду від 11 грудня 2017 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Мотивує тим, що 11 грудня 2017 року Теребовлянським районним судом при призначенні покарання за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання до покарання, призначеного за новим вироком приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Гусятинського районного суду від 30 листопада 2016 року у виді трьох років 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Проте, вироком Гусятинського районного суду від 23 квітня 2018 року ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повторно частково приєднано невідбутну частину покарання за вироком Гусятинського районного суду від 30 листопада 2016 року та остаточно призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Окрім цього, ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним вироком Теребовлянського районного суду від 11 грудня 2017 року більш суворим, призначеним за даним вироком і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Проте, даним вироком ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання лише у виді 3 років 2 місяці позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах

прокурора, який просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Теребовлянського районного суду від 11 грудня 2017 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі

захисника ОСОБА_8 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , які погоджуються з думкою прокурора про незаконність вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 і просять з урахуванням його неповнолітнього віку пом`якшити йому покарання і застосувати ст. 104 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі з випробуванням,

в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 який просить пом`якшити призначене покарання та призначити йому покарання з випробуванням,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та перевиховання, яке б сприяло запобіганню вчиненню нею нових правопорушень.

Суд зазначені вимоги закону виконав належним чином та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його особу та призначив покарання у виді позбавлення волі. При цьому суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд визнав те, що він вчинив злочин щодо особи похилого віку потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім цього, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував те, що він вчинив злочини під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, умови життя та його виховання, неналежні стосунки в сім`ї, рівень його розвитку, також те, що за місцем навчання характеризується негативно.

Проаналізувавши всі наявні обставини кримінального провадження в їх сукупності, суд прийшов до вірного переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкцій ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі є законним та справедливим і відповідає вчиненому ним кримінальному правопорушенню та даним про його особу.

Разом з тим, з результативної частини вироку суду вбачається, що суд призначаючи покарання ОСОБА_9 помилково застосував положення ч.1 ст. 71 КК України. Зокрема, суд призначив покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши ОСОБА_9 не відбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 30 листопад 2016 року і призначив йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не відбута частина покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 30 листопад 2016 року уже частково приєднана вироком Теребовлянського районного суду від 11 грудня 2017 року при призначенні покарання за ч.3 ст. 185, КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Таким чином, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно повторно застосував ст. 71 КК України.

Крім того, призначивши покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

За ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2016 року і призначивши 3 роки 3 місяці позбавлення волі суд помилково призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання 3 роки 1 місяць більш суворим покаранням 3 роки 3 місяці і остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд не тільки зайво повторно застосував ст. 71 КК України, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю вироків, але й допустився помилки при призначення остаточного покарання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши 3 роки 1 місяць позбавлення волі 3 роками 3 місяцями позбавлення волі, призначивши остаточно 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора щодо виключення з вироку суду принципу призначення покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків і посилання на застосування ст. 71 КК України підлягає задоволенню.

Застосування судом при призначенні покарання ОСОБА_9 принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів і застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає правильним.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури задовольнити частково, вирок Гусятинського районного суду від 24 квітня 2018 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ч.1 ст. 71 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2017 року у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі більш суворим, призначеним за цим вироком і остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Гусятинського районного суду від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верхового суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2