Справа № 734/1850/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/260/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000259, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пушкарі Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

На вирок суду захисником адвокатом ОСОБА_8 подано в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання, тобто, з 20.03.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати в сумі 2507 грн. 86 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 зазначає, що його підзахисний інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, не скоював, потерпіла ОСОБА_10 його обмовляє, оскільки між нею та членами його родини склалися неприязні стосунки. Показання потерпілої жодними доказами, наданими стороною обвинувачення, не підтверджуються. Також стороною обвинувачення не надано жодних прямих доказів, які б вказували на причетність до злочину ОСОБА_7 . В порушення вимог ст. 97 КПК України судом в основу обвинувачення покладені показання свідків ОСОБА_11 . ОСОБА_12 , які не були безпосередніми свідками події, а про вказане дізналися від потерпілої. При розгляді кримінального провадження суд невірно оцінив надані докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, що є порушенням вимог ст. 94 КПК України. При застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України, судом не враховано вимог ст. 5 КК України про зворотну дію закону у часі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом не розглянуто клопотання, які заявлені ним та його захисником, зокрема, про повернення обвинувального акту, про призначення судової психологічної експертизи потерпілої, про зміну запобіжного заходу, визнання доказів недопустимими, про відвід судді. Вказане свідчить про упередженість судді. Судовий розгляд 28.07.2017 року про вирішення питання про продовження запобіжного заходу проведено без участі його захисника, що є істотним порушенням вимог КПК. Під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення його вини і вичерпані всі можливості їх отримання, проте суд, всупереч вимог ч. 7 ст. 284 КПК України, не закрив дане кримінальне провадження, що також є істотним порушенням вимог КПК. Судом 1 інстанції не взято до уваги аналіз сім-карти, план схеми та диск про проведення опрацювання з`єднань абонента у певний період часу, згідно якого він фізично не міг скоїти інкримінований злочин, а також висновок експерта про те, що сліди крові та поту йому не належать. Вказує, що факт впізнання особи за голосом та очима не передбачено нормами КПК України, а обставини, встановлені під час вказаної слідчої дії, суперечать показанням свідка ОСОБА_13 , яка вказала про червоні очі нападника. Також апелянт вказує на порушення вимог ст. 5 КК України при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прокурор вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що у ніч з 19.03.2016 року на 20.03.2016 року, ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження скла у вікні житлового будинку та відкриття рукою з середини запираючого пристрою вхідних дверей, проник до житлового будинку. Перебуваючи в будинку, у якому також знаходилась ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та з метою подолання опору потерпілої стиснув руками шию та ключицю потерпілої, схопивши за волосся штовхнув її на підлогу, внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження у вигляді одного синця та одного садна на шиї, 8-ми саден в ділянці правої ключиці, 6 саден на лівій гомілці, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 86 від 27.04.2016, у своїй сукупності та кожне окремо відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, та відкрито викрав грошові кошти у сумі 8000 гривень, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення; думку прокурора, яка просила апеляційні скарги залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений вину не визнав та заперечив свою причетність до інкримінованого йому злочину. Показав, що того дня відпочивав у знайомих, потім зателефонував знайомому, щоб той викликав таксі до зупинки в с. Скрипчин, звідки він поїхав у смт. Козелець до грального клубу, де його і затримали працівники поліції. Перед тим як їхати, зайшов додому, взяв гроші, близько п`яти з половиною тисяч гривень. Природу цих грошей пояснив тим, що він до 2016 року працював і збирав зароблені гроші. На питання судді в першій інстанції не заперечував, що в ту ніч мав бажання просто прогуляти ці гроші. Наполягав на тому, що у потерпілої в будинку ніколи не був. Потерпіла дуже конфліктна та неадекватна, в неї неприязні відносини з їхньою родиною.

Проте не дивлячись на не визнання ОСОБА_7 вини його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що обвинувачений є її сусідом. Вона проживає сама. В ніч з 19 на 20 березня 2016 року, коли вона спала, до неї через веранду проник нападник. Вона почула, що хтось ходить по хаті, світло включив і до неї. Бив її по ногах та голові, вимагав гроші, казав, що вб`є. Коли він вдарив її у висок, вона втратила свідомість. Обличчя нападника вона не бачила, у нього була натягнута шапка, але вона впізнала нападника по голосу і по очах, це був сусід ОСОБА_7 . Він викрав у неї гроші в сумі 8000 грн. Кошти в сумі 5000 грн. вона отримала за пай купюрами по 500 грн., а інша сума це її пенсія, якими купюрами не пам`ятає. Після події вона пішла до сусідки, розповіла про все і попросила, щоб викликала міліцію.

Допитана в судовому засіданні суду і інстанції в якості свідка ОСОБА_11 показала, що є сусідкою потерпілої. В ніч з 19 на 20 березня 2016 року, близько 00-15 год., коли вони лягли спати, почула стук у вікно та крик. Коли вийшла, то побачила потерпілу, яка була збуджена, на шиї були кроваві потьоки, на тілі були подряпини. З її слів, відомо, що вона спала, до неї зайшли та душили, потім забрали гроші в сумі 8000 грн. Нападник був у чорній куртці, чорній шапці. По голосу вона впізнала ОСОБА_7 . Вона відразу викликала міліцію і зателефонувала ОСОБА_12 . Також вона була присутня в якості понятої під час огляду місця події. В будинок потерпілої два входи. Металеві двері буди закриті, а дерев`яні відкриті, шибка вибита, були уламки скла.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що в той час вона працювала соціальним працівником і потерпіла була в неї підопічною. В ніч з 19 на 20 березня 2016 року їй зателефонувала сусідка потерпілої ОСОБА_11 і сказала, що потерпілу побили та пограбували. Вона з чоловіком приїхала до домогосподарства потерпілої, в якому були відкриті двері, якими остання не користувалася. Потерпіла плакала і вся трусилась, шия була червона та на ній були тілесні ушкодження у виді душіння. Також у потерпілої були подряпини. Розповіла, що лежала у ліжку, почула шум, потім засвітилося світло і до неї хтось підійшов, чорна шапка і чорна куртка, червоні очі, почав бити, душить та вимагати гроші. ОСОБА_14 по телефону їй повідомила, що по голосу потерпіла впізнала ОСОБА_15 . У неї викрадено 8000 грн., з яких 5000 грн. вона отримала в лютому за пай, а близько 3000 грн. отримала пенсію. Зі слів потерпілої їй відомо, що остання збирала кошти на ремонт забору та даху. Після отримання вказаних сум вона ніяких покупок на значні суми не здійснювала, нових речей в будинку не було.

Допитана в судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_16 показала, що в ніч на 20.03.2016 року вона працювала оператором у закладі гральних автоматів в смт. Козелець, що біля поліклініки. В нічний час, прийшов чоловік, одягнутий у куртку та штани, зробив ставку в сумі 100 чи 200 грн., після чого був затриманий працівниками поліції.

Допитаний судом 1 інстанції в якості свідка ОСОБА_17 показав, що обвинувачений його товариш. В ніч з 19 на 20 березня 2016 року ОСОБА_7 йому зателефонував та попросив викликати таксі до зупинки в с. Скрипчин. Номера мобільних телефонів він не пам`ятає, але зазначав їх під час досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_18 в суді 1 інстанції підтвердив, що 20.03.2016 року він працював на таксі і вночі дійсно йому зателефонував ОСОБА_17 та сказав, що з зупинки біля с. Скрипчин потрібно забрати людину. Це було близько 12 годин ночі. На зупинці, що на центральній дорозі, забрав чоловіка, який одягнутий у чорний одяг, і відвіз до поліклініки в смт. Козелець. За послугу таксі він заплатив 100 грн. однією купюрою. Також він заплатив йому 100 грн. за доставку пива. Скільки було грошей у пасажира та якими купюрами, він не бачив.

Наведені свідчення потерпілої та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про суперечність показань потерпілої та свідків іншим доказам, а так само про наявність у потерпілої підстав обмовити обвинуваченого ОСОБА_15 . Потерпіла прямо вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка проникла до неї в будинок, здійснила на неї напад та заволоділа її грошовими коштами, при цьому повідомила про це свідку ОСОБА_11 . Під час проведення досудового розслідування та судового засідання чітко вказувала саме на нього як особу, що вчинила щодо неї злочин, що усуває всі можливі сумніви в категоричності тверджень потерпілої. Не довіряти показанням потерпілої у суду не було, з цим погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу вироку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доками у провадженні, визнаними допустимими тому твердження захисника про порушення судом вимог ст. 97 КПК України є необґрунтованими.

Разом з тим, суд 1 інстанції вмотивовано не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 та віднісся до них критично, оскільки останні є відповідно матір`ю та братом обвинуваченого і намагаються сприяти йому уникнути відповідальності за скоєне, крім того, їх показання не узгоджуються з іншими доказами по справі та явно свідчать про намагання вигородити свого родича. Зокрема, свідок ОСОБА_20 , брат обвинуваченого, показав, що гроші в останнього були, так як батьки продали майно і гроші віддали йому та обвинуваченому. Останній же повідомив суд, що гроші були ним зароблені до нового, 2016 року, які він збирав і зберігав до 19.03.2016 року, про те, що батьки йому давали якість кошти він не говорив.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2016 року за участю потерпілої, у присутності понятих, ОСОБА_10 детально розповіла про обставини нанесення обвинуваченим ОСОБА_15 тілесних ушкоджень та викрадення у неї грошових коштів (т. 2 а.п.114-124).

Показання потерпілої ОСОБА_10 про застосування до неї насильства під час здійснення грабежу узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи № 28 від 21.03.2016 року та комісійної судово-медичної експертизи № 86 від 27.04.2016 року, згідно яких у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді одного синця та одного садна на шиї, 8-ми саден в ділянці правої ключиці, 6-ти саден на лівій гомілці, котрі виникли від дії тупих предметів по механізму тиснення та тертя і як усі в сукупності так і кожне окремо і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності. Тілесне ушкодження у вигляді одного синця на шиї виникло від дії тупого предмета, в тому числі «кулака руки», по механізму удару та тиснення. Тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, в ділянки правої ключиці та лівої гомілки виникли від дії тупих предметів, в тому числі і рук по механізму тиснення та тертя. Тілесні ушкодження виявлені у потерпілої не являються небезпечними для її життя та здоров`я в момент заподіяння. Давність виникнення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному в постанові, 19.03.-20.03.2016 року (т. 2 а.п.126-127, 129-139).

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.03.2016 року, потерпілою зазначені обставини його вчинення та особу, яка його вчинила, ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 209).

Протоколами огляду місця події від 20.03.2016 та 29.04.2016 року, якими зафіксовано місце злочину та обставини його вчинення, що відповідають свідченням потерпілої (т. 2 а.п. 89-97, 107-112).

Відповідно до протоколу огляду предмету від 30.04.2016 року було оглянуто жіночу сумку темно-коричневого кольору, дверну ручку з ключем та ключ, які вилучено в ході огляду місця події за місцем проживання потерпілої (т.2 а.п. 98-103).

Висновками комплексної судової дактилоскопічної та імунологічної експертизи № 1236,075(б) від 29.04.2016 року встановлено, що на поверхні наданих на дослідження дверної ручки та жіночої сумки, вилучених 20.03.2016 при огляді місця події за фактом нападу на ОСОБА_10 та відкритого заволодіння її грошовими коштами, виявлено сліди поту. З урахуванням групи крові ОСОБА_21 , виявлені на дверній ручці та жіночій сумці сліди поту можуть йому належати тільки за умови змішування (наявності особи (осіб), якій притаманний антиген А) (т. 2 а.п.163-173).

Дані висновки свідчать про перебування 20.03.2016 року обвинуваченого ОСОБА_7 в будинку потерпілої за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно заяви від 29.03.2016 року, ОСОБА_17 добровільно видав працівникам поліції свій мобільний телефон «Самсунг Дуос» з номером НОМЕР_1 , на який 20.03.2016 року йому телефонував ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 135-139).

Протоколом огляду предмету від 20.03.2016 року встановлено, що під час перегляду всіх дзвінків мобільного телефону марки «Нокіа», модель 1280, з номером НОМЕР_2 , який вилучено під час затримання ОСОБА_7 , останній, окрім іншого, після скоєння злочину телефонував своєму знайомому ОСОБА_17 (« ОСОБА_22 ») на номер НОМЕР_3 (т. 2 а.п. 148-150).

Згідно довідки опрацювання отриманої у операторів телекомунікацій інформації, план схеми та СD-R диска встановлено рух ОСОБА_7 (абонент НОМЕР_2 ) у період часу з 19.03.16 08:01 год. до 20.03.16 02:24 год., та встановлено інтенсивність з`єднань абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_17 , у період часу з 19.03.2016 р. 07:48 год. до 20.03.2016 р. 03:32 год., в тому числі і 20.03.2016 року о 0:20:29 та 0:23:10 з абонентом НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому (т. 2 а.п. 231-235).

Протоколом огляду предметів від 29.03.2016 року встановлено, що номінали купюр грошових коштів в сумі 5301 грн., які були вилучені у ОСОБА_7 під час особистого обшуку затриманого 20.03.2016 року, по 500 грн., 100 грн., 50 грн., 20, 10, 5, 1 грн. (т. 2 а.п. 142-143).

Згідно протоколу огляду предмету від 30.04.2016 року було оглянуто куртку чорного кольору, туфлі чорного кольору та шапку чорного кольору, які були вилучені під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 152- 157).

При наведених доказах, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, з проникненням у житло, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини та його показання про непричетність до інкримінованого злочину суд першої інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів. Твердження апелянтів щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються дослідженими судом 1 інстанції доказами та така позиція сторони захисту розцінюється як обраний спосіб захисту.

Колегія суддів відмовила в клопотанні обвинуваченого про допит громадян ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , пояснення яких надійшли до апеляційного суду (а.п. 72-77т.3), що ввечері 19.03.2016 року обвинувачений перебував у них вдома, допомагав переносити меблі, з наступних підстав.

В судовому засіданні 27.10.2016 року ОСОБА_15 заявляв клопотання в суді 1 інстанції про допит в якості свідка громадянина ОСОБА_25 , з яким він зустрічався в кафе в м.Козелець, потім поїхав додому взяв гроші в розмірі 5 тисяч гривень, які збирав на «чорний день» і поїхав в ОСОБА_26 на гральні автомати. Про допит ОСОБА_24 мови не йшло. Адреси даного громадянина він повідомити не зміг і зобов`язався суду в наступний раз забезпечити його явку в судове засідання. Суд надав обвинуваченому таку можливість, відклав розгляд справи. Однак, обвинувачений не забезпечив його явку і вже не наполягав на його допиті.

Тобто, в матеріалах кримінального провадження свідчення громадянина ОСОБА_23 відсутні, а тому не відкривалися стороні обвинувачення і не досліджувалися його свідчення в суді 1 інстанції. Крім того, показання ОСОБА_15 щодо умов зустрічі зі знайомим Прищепою прямо протилежні інформації громадян ОСОБА_25 та ОСОБА_27 про їх зустріч з ОСОБА_15 , які мають місце в їх поясненнях. Тому, підстав допиту даних громадян в якості свідків апеляційним судом не було.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції права обвинуваченого на захист не були порушені, зокрема і щодо клопотань сторони захисту про повернення обвинувального акту, призначення судової психологічної експертизи потерпілої, визнання доказів недопустимими та про відвід судді, оскільки такі вирішено судом 1 інстанції у строк та у порядок, визначений КПК України.

Також не встановлено порушення прав на захист і під час продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою, оскільки судом 1 інстанції судове засідання від 28.07.2017 року проведено за участю призначеного судом захисника, чим забезпечено право обвинуваченого на захист і це мотивовано відповідно в судовому рішенні. Тому доводи апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи обвинуваченого про те, що впізнання особи за голосом та очима не передбачено нормами КПК України, а обставини, які встановлені під час вказаної слідчої дії суперечать показанням свідка, апеляційний суд не може прийняти до уваги, оскільки така слідча дія як впізнання особи в даному кримінальному провадженні не проводилась, з тих підстав, що потерпіла відразу впізнала нападника.

В апеляційному суді обвинувачений зауважив, що у вироку суду, в мотивувальній її частині, суд послався на ч. 3 ст. 187 КК України замість ст. 186 КК України, і це тягне за собою незаконність вироку. Однак, колегія суддів вважає це простою опискою головуючого, яка не впливає на доведеність вини саме за ст. 186 КК України, що і було встановлено судом 1 інстанції.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, особу винного, обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг сторони захисту про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 20.03.2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не по 20.06.2017 року, як зазначено у вироку, є слушними з наступних підстав.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції на виконання вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому у строк вібрування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.03.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, в редакції Закону зі змінами від 26.11.2015 року № 838-УШ.

Згідно вимог Закону №2046-УШ, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Судом 1 інстанції і був врахований даний Закон.

Однак, згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові № 13-31кс18 від 29 серпня 2018 року, вказівки якої є обов`язкові для виконання судом апеляційної інстанції, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Тому, як в даному випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи».

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає необхідним на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 20.03.2016 року по 05.09.2018 року включно, тобто, по день вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційні скарги -частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

--------------

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 20.03.2016 року по 05.09.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4