Дата документу Справа № 310/3773/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1227/18
Єдиний унікальний № 310/3773/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суд Запорізької області від 05 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Зимогір`я Слов`яносербського району Луганської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз вирком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.10.2016 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк призначеного покарання за новим вироком, зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.10.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22.06.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1358 грн., у рахунок відшкодування моральної шкоди 300 грн. та 500 грн. витрат на правову допомогу, в іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального сільськогосподарського підприємства «Зеленгосп» Бердянської міської ради у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4469 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 17.04.2016 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись біля торгівельного павільйону «Квіти», розташованого на території ТЦ «Кіровський» по вулиці Волонтерів (Піонерська), б. № 49-Б в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини біля вказаного торгівельного павільйону, таємно викрала належні ОСОБА_10 штучні квіти, на загальну суму 518 гривень. Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 518 гривень.
З 18.04.2016 року по 20.04.2016 року обвинувачена ОСОБА_7 орендувала у ОСОБА_11 кімнату у готелі «Омега», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , що надавало їй вільний доступ до речей, які знаходились на території вказаного домоволодіння та можливість вільного користування ними.
20.04.2016 року приблизно о 06 годині, знаходячись у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 у обвинуваченої ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення двотаврової металевої балки довжиною 6 метрів, належної ОСОБА_11 , яка лежала у дворі біля забору. Відразу після цього обвинувачена ОСОБА_7 направилась на центральний автовокзал розташований по вул. 12 Грудня в м. Бердянську, де з метою реалізації свого злочинного умислу на скоєння крадіжки визначеного нею майна, видаючи майно за своє та під приводом необхідності його продажу попрохала двох невстановлених в ході досудового розслідування осіб надати їй допомогу у безпосередньому переносі двотаврової балки, на що останні погодились, тим самим ввівши їх в оману щодо законності своїх дій.
Того ж дня, приблизно о 06 годині 20 хвилин, обвинувачена ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, разом з невстановленими в ході досудового розслідування особами прийшла на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . На території подвір`я вказаного домоволодіння, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, разом з невстановленими в ході досудового розслідування особами, умислом яких не охоплювалось скоєння крадіжки, за допомогою фізичної сили рук винесли з домоволодіння належну потерпілій ОСОБА_11 двотаврову металеву балку довжиною 6 метрів, загальною вагою 67 кілограм, вартістю 3 гривні 80 копійок за 1 кілограм, на суму 254 гривні 60 копійок, яку відразу здала до пункту метало прийому, а отримані грошові кошти обвинувачена ОСОБА_7 витратила на власні потреби.
08.05.2016 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходячись на території міського цвинтаря № 2 по вул. Ботанічній в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, з пакету, який знаходився на лавці біля могили захоронення в секторі № 13 на вказаному цвинтарі, шляхом вільного доступу, таємно викрала належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 1358 гривень.
09.05.2016 року приблизно о 10 годині, знаходячись на території міського цвинтаря № 2 по вул. Ботанічній в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, зі столу біля могили захоронення в секторі № 7 на вказаному цвинтарі, шляхом вільного доступу, таємно викрала належне потерпілій ОСОБА_12 майно, на загальну суму 600 гривень.
09.05.2016 року приблизно об 11 годині, знаходячись на території міського цвинтаря № 2 по вул. Ботанічній в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі столу біля могили захоронення в секторі № 29 на вказаному цвинтарі, таємно викрала належне потерпілій ОСОБА_13 майно на загальну суму 6200 гривень.
13.05.2016 року в період часу з 04 години 22 хвилини до 04 години 30 хвилин, знаходячись на площі Першої Бердянської Ради, розташованої по пр.. Азовському в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з клумб та з кашпо, підвішених на стовпах на вказаній площі, таємно викрала належні комунальному сільськогосподарському підприємству «Зеленгосп» квіти, на загальну суму 2667 гривень.
18.05.2016 року приблизно о 06 годині, знаходячись біля ПП АФК «Здрава» аптека № 8 «Здрава», розташованої за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Перемоги, буд. 1/33, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, з підвіконня вказаної аптеки, шляхом вільного доступу, таємно викрала належні потерпілій ОСОБА_14 композиції квітів «сурфінія» в кількості 2 шт., вартістю 235 гривень за кожну, всього на суму 470 гривень. Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 , з викраденим майном, залишила місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 470 гривень.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченої випливає, що вирок суду в частині визнання її винною за двома епізодами крадіжок є незаконним. ОСОБА_7 вважає, що свідок ОСОБА_15 , покази якого покладені в обґрунтування висновків про наявність вини у вчиненні вказаних епізодів, обмовив її.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачену, яка підтримала апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок щодо ОСОБА_7 не можна визнати таким, що в повній мірі відповідає зазначеним вимогам закону.

Суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.374 КПК України, перелічивши усі епізоди обвинувачення і зазначивши, що за епізодами крадіжок 08 і 09 травня 2016 року ОСОБА_16 вину не визнала, обрав спосіб викладення доказів, досліджених в судовому засіданні, який не відповідає вимогам процесуального закону про відповідність висновків суду доказам, дослідженим в судовому засіданні. Так, у вироку після формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_16 суд виклав докази не за принципом відповідності до певного епізоду обвинувачення, а показання кожного з потерпілих і свідка, письмових доказів цілком, без диференціації за відповідним предметом доказування за кожним епізодом обвинувачення. Суд лише перерахував докази, які на його думку вказували на вину останньої за всіма епізодами (і за тими, за якими обвинувачена визнавала вину), однак не вмотивував свої висновки, яке саме доказове значення мають перелічені докази.

Так покази потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 підтверджували сам факт вчинення у них крадіжок, час і місце їх вчинення і не вказували на причетність ОСОБА_7 до їх скоєння.

Фактично на підтвердження вини ОСОБА_7 за цими епізодами вказували лише покази свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що ОСОБА_7 на початку травня 2016 року приносила на продаж мобільні телефони «Самсунг» білого кольору, «Престіжіо» з кришкою жовтого кольору та два кнопочних телефони «Нокіа» та «Номі». Всього обвинувачена приходила до нього три рази, вона давала копію свого паспорту, на якій він власноруч записував назву, принесеного ОСОБА_7 , мобільного телефону та його імей номер.
По епізоду крадіжки майна ОСОБА_9 також, як на доказ умовно можна було також послатися на протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 за участю цього ж свідка, та копію паспорту на ім`я ОСОБА_7 , на якій міститься напис «09.05.16 Престижио 03990 - 04006».
Разом з тим покази вказаного свідкана переконання колегії суддів є суперечливими.

Під час допиту ОСОБА_15 пояснював, , що він мав відеоспостреження в павільйоні де ним скуповувались мобільні телефони, якщо б в нього працівниками міліції запитувались відеозаписи він напевне мав би надати їм відповідні відеозаписи. Також пояснював що він інколи для себе записував імеі телефонів які він скуповував. Разом з ані відеозаписи на яких було б зафіксовано факт продажі ОСОБА_7 . ОСОБА_15 09.05.2016 вищевказаних телефонів надано не було, так саме як і записів про їх купівлю.
Копію паспорта ОСОБА_7 належним доказом визнати не можна з огляду на те, що вона не була визнана речовим доказом, не можна встановити коли і ким копія паспорта обвинуваченої була долучена до матеріалів провадження.
Крім того колегії суддів залишається не зрозумілим, якщо свідком у обвинуваченої було придбано чотири телефони, чому на копії паспорта вказані відомості тільки про телефон «Престіжіо».
Суперечності в показах свідка і обвинуваченої суд не усунув, не навів відповідних висновків чому покази свідка суд визнав правдивими, а обвинуваченої ні.
З огляду на суперечність показів свідка ОСОБА_15 , також той факт, що він раніше був знайомий з обвинуваченою, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками також не має доказового значення.
Відтак доводи обвинуваченої про те, що вона не скоювала крадіжок 8 і 9 травня 2016 року, були відкинуті судом без належної мотивації і обґрунтування.

З урахуванням категоричної незгоди обвинуваченої з показами свідка ОСОБА_15 , і навіть форми цієї незгоди (при тому, що за іншими епізодами крадіжок вона вину визнавала), наявності суперечностей в показах свідка, відсутності інших доказів на підтвердження вини обвинуваченої, у суду були відсутні підстави безсумнівно стверджувати про причетність ОСОБА_7 до вищевказаних крадіжок.
Колегія суддів вважає що стороною обвинувачення не було надано жодних переконливих доказів, які б доводили поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 крадіжок майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 які були скоєні 8 і 9 травня 2018, тому за цими епізодами ОСОБА_7 необхідно виправдати на підставі п.1 ч.2 ст.373 КПК України, і виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні крадіжок, 08.05.2016 у ОСОБА_9 майна на загальну суму 1358 гривень, 09.05.2016 у ОСОБА_12 майна на загальну суму 600 гривень і у ОСОБА_13 майна на загальну суму 6200 гривень.
З огляду на не доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_9 слід залишити без розгляду цивільний позов останньої і виключити з вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1358 грн., у рахунок відшкодування моральної шкоди 300 грн. та 500 грн. витрат на правову допомогу.
З урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, колегія суддів також вважає доречним змінити принцип призначення остаточного покарання, і відповідно до ч.4 ст.70 КК України покарання призначене за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання призначеного покарання за вказаним вироком, покаранням призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.10.2016 тобто 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суд Запорізької області від 05 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні крадіжок, 08.05.2016 у ОСОБА_9 майна на загальну суму 1358 гривень, 09.05.2016 у ОСОБА_12 майна на загальну суму 600 гривень і у ОСОБА_13 майна на загальну суму 6200 гривень.
Цивільний позов ОСОБА_9 залишити без розгляду.
Виключити з вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1358 грн., у рахунок відшкодування моральної шкоди 300 грн. та 500 грн. витрат на правову допомогу.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України покарання призначене за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання призначеного покарання, покаранням призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.10.2016.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4