АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Будцентр Витязь» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року,
за участю сторін судового провадження:
представника особи, яка подала скаргу, - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури ОСОБА_8 , про призначення документальної перевірки, на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000870 від 29 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч..1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 205-1 КК України, та надано дозвіл для проведення Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківський області позапланової документальної перевірки дотримання податкового та іншого законодавства ТОВ «Будцентр Витязь» за період з 14 травня 2015 року до 21 березня 2018 року.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, директор ТОВ «Будцентр Витязь» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить відкрити апеляційне провадження, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання.
При цьому апелянт вказує, що ухвала постановлена без повідомлення та виклику сторін, копію ухвали він не отримував, а дізнався про неї з Єдиного реєстру судових рішень України, у зв`язку з чим вважає, що строк на оскарження ухвали ним не пропущений.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що дана ухвала є незаконною. Так, задовольняючи клопотання, слідчий суддя послався на ч. 1 ст. 84 КК України та п. 75.1 ст. 75, пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України. Проте, слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України.
Окрім того, апелянт вказує на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено права детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової документальної перевірки дотримання податкового та іншого законодавства, а також відсутня сама процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Представник НАБУ, належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Від старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких він просить відмовити у відкритті провадження за апеляційної скаргою, посилаючись на те, що КПК України чітко визначений перелік ухвал слідчих суддів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки у вказаний перелік не входить.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Будцентр Витязь» - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, із змінами, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга директора ТОВ «Будцентр Витязь» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року, якою задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури ОСОБА_8 , про призначення документальної перевірки, на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000870 від 29 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч..1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 205-1 КК України, та надано дозвіл для проведення Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківський області позапланової документальної перевірки дотримання податкового та іншого законодавства ТОВ «Будцентр Витязь» за період з 14 травня 2015 року до 21 березня 2018 року, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Проте, згідно з положеннями ч. 3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали. Доводи апелянта про те, що він дізнався про наявність такої ухвали з Єдиного державного реєстру судових рішень, матеріалами справи не спростовані, як і під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, на думку колегії суддів, апелянтом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів доходить висновку, що вона підлягає до часткового задоволення.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що детектив Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів ОСОБА_7 за погодженням з прокурором ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення співробітниками ГУ ДФС у Харківський області позапланової документальної перевірки дотримання податкового та іншого законодавства ТОВ «Будцентр Витязь» за період з 14 травня 2015 року до 21 березня 2018 року (ас. 1-4).
У клопотанні детектив, посилаючись на наявність обґрунтованих підстав про можливість порушення податкового та іншого законодавства при господарських взаємовідносинах між ТОВ «Кіт-трейд» з ТОВ «Будцентр Витязь» та іншими товариствами, для встановлення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору та інших питань, просив призначити позапланову документальну перевірку ТОВ «Будцентр Витязь».

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року клопотання детектива задоволено та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Харківський області у строки встановлені Податковим кодексом України позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового та іншого законодавства України ТОВ «Будцентр Витязь» за період з 14 травня 2015 року до 21 березня 2018 року (ас. 115-116).

Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ТОВ «Будцентр Витязь», у тому числі, з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки детектив послався на положення ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене відповідно до закону.

Слідчий суддя, обґрунтовуючинаявність повноважень детективазвертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на положення п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України, а також пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, зазначивши, що документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку отриманого судового рішення слідчого судді про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

При цьому, слідчим суддею не враховано, що п. 75.1 ст. 75 КК України передбачає право контролюючих органів проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Також слідчим суддею не враховано, що в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, пункт 4 ч. 2 ст. 40 КПК України передбачав повноваження слідчого призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом. Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень слідчого у статті 40 КПК цей пункт виключено, як і виключено на підставі Закону України № 1797-VIII від 21 грудня 2016 року, який набрав чинності 1 січня 2017 року, в пп.78.1.11 п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу України право органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора виносити постанову про призначення позапланової перевірки.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Так, відповідно до п. 17 ч. 1 КПК України, слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

При цьому, згідно з положеннями ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий, серед іншого, уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Однак, КПК України не передбачає право слідчого на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.
Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання детектива про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши детективу дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді в порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року про задоволення клопотання детектива про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання детектива слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс не містить правові норми, якими регулюються питання: щодо відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядок розгляду такого клопотання, а також повноваження слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьому таке рішення слідчого судді при встановленні кримінальним процесуальним законом порядку розгляду клопотань про проведення позапланової документальної перевірки, а також відповідних повноважень слідчого судді по розгляду таких клопотань, не перешкоджатиме детективу повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання детективу не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року про задоволення клопотання детектива про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «Будцентр Витязь» ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року, якою задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки, на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000870 від 29 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.ч. 1, 2 ст.366, ч.2 ст.210, ч.2 ст.205, ч.1 ст.205-1 КК України, та надано дозвіл на проведення Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області (Харків, вул. Пушкінська, 46) позапланової документальної перевірки дотримання податкового та іншого законодавства ТОВ «Будцентр Витязь» за період з 14 травня 2015 року до 21 березня 2018 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про призначення позапланової документальної перевірки, на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000870 від 29 березня 2016 року повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2