Дата документу Справа № 331/2360/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 331/2360/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/228/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 07 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.02.2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 15.04.2005 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 4 місяці 20 днів;
14.11.2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70, 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 19.06.2008 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 8 місяців 4 дні;
19.05.2009 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 30.07.2014 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 17 днів;
08.07.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
17.09.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2017 року обставини:
01.01.2015 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись на зупинці громадського транспорту «вул. Якова Новицького» в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом ривку з рук у потерпілої ОСОБА_10 відкрито заволодів належними останній мобільним телефоном в корпусі чорного кольору «Lenovo A316i», вартістю 1 288 грн., з сім-картою мобільного оператора «Лайф», яка не має матеріальної цінності для потерпілої, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на зазначену суму.
Крім того, 04.01.2015 року, приблизно о 05 год. 15 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 10 по вул. Яценка в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, відкрито заволодів мобільним телефоном «Prestigio PAP5400 DUO», в корпусі чорного кольору, вартістю 1 176 грн. 54 коп. з сім-картою мобільного оператора «Лайф», яка не має матеріальної цінності для потерпілого та мобільним телефоном «Lenovo A390», в корпусі чорного кольору, вартістю 1 500 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «МТС», яка не має матеріальної цінності для потерпілого, чим спричинив матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 2 676 грн. 54 коп.
Також на початку лютого 2015 року (точну дату не вдалося встановити), приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 9-а по вул. Північнокільцевій в м. Запоріжжі, із застосуванням фізичної сили, шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_12 жіночу сумку, чорного кольору, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, в якій знаходився мобільний телефон «Nokia 6700», у корпусі білого кольору, вартістю 400 грн., з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», що не представляє матеріальної цінності для потерпілої, та грошові кошти в сумі 250 грн., після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 650 грн.
Крім того, 19.02.2015 року, о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись навпроти будинку № 73 по вул. Горького в м. Запоріжжі, наніс правою рукою удар в обличчя ОСОБА_13 , внаслідок чого останній впав на землю та знепритомнів, після чого ОСОБА_7 наніс йому два удари правою ногою по голові. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 заволодів майном, що належить ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «Nokia 6700», в корпусі бірюзового кольору, вартістю 300 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої 15 грн., на рахунку якої знаходилось 30 грн., гаманцем темно-коричневого кольору, вартістю 300 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., водійським посвідченням на ім`я ОСОБА_13 , яке матеріальної цінності не представляє, банківською карткою «Приватбанк», яка матеріальної цінності для потерпілого не має. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 915 грн.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України і йому призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2015 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Строк покарання постановлено рахувати з 26.02.2015 року по 21.06.2017 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - тримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 650 (шістсот п`ятдесят) грн. 00 коп.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 500 (п`ятсот) грн. 00 коп.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 615 (шістсот п`ятнадцять) грн. 00 коп.
Постановлено стягнути с ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати для проведення судових товарознавчих експертиз № 475 від 18.03.2015 року в розмірі 306 (триста шість) грн. 90 коп., та № 476 від 11.03.2015 року в розмірі 306 (триста шість) грн. 90 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 65 КК України, з причин того, що суд першої інстанції при постановлені вироку не в повній мірі врахував ступень тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, які відносяться до тяжких злочинів. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, після звільнення з місць позбавлення волі не працював та будь-якою суспільно корисною працею не займався, має мінливий дохід, неодружений, неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання і місцем тримання під вартою характеризується посередньо. Скоєння нового тяжкого злочину після звільнення з місць позбавлення волі свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення. Суд не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 попередніми вироками призначались покарання у виді позбавлення волі у мінімальних чи близьких до мінімальних меж, по деяким з ним він звільнявся умовно-достроково. Проте це жодним чином не сприяло виправленню засудженого та попередженню нових злочинів.

Просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2015 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується із вироком у частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 187 КК України. Вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для винесення виправдувального вироку, оскільки за цим епізодом ОСОБА_7 вину не визнав, потерпілий ОСОБА_13 в судовому слідстві ОСОБА_7 не визнав, як особу, яка скоїла проти нього злочин, свідки скоєння злочину відсутні. Вказує, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим у справі щодо цього обвинувачення доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення. Просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.

До апеляційного розгляду ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в попередній редакції) та зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 26.02.2015 року до 07.05.2018 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував доводам апеляційної скарги адвоката, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та висловили заперечення апеляційній скарзі прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягаютьзадоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч.2 ст. 186 КК України зроблений на досліджених, наведених та оцінених у вироку доказах.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Висновки суду першої інстанції щодо наведених обставин не оспорюються, отже перевірці апеляційним судом не підлягають.
Стосовно доводів захисника щодо наявності підстав для виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України судова колегія виходить із наявних у провадженні доказів.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 визнав свою провину у вчиненні інкримінованих злочинів, зокрема за ч.2 ст. 187 КК України.
В подальшому при допиті по суті пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України ОСОБА_7 пояснив, що ввечері 19.02.2015 року він, знаходячись навпроти будинку № 73 по вул. Горького в м. Запоріжжя, вирішив заволодіти чужим майном, з цією метою він наніс правою рукою удар в обличчя ОСОБА_13 , що проходив повз нього, внаслідок чого останній впав на землю та знепритомнів, після цього він наніс йому ще два удари правою ногою по голові, а далі заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном, гаманцем, в якому знаходилися грошові кошти, водійським посвідченням та банківською карткою «Приватбанк».
При апеляційному розгляді ОСОБА_7 , без зазначення подробиць, вказав, що не вчиняв злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України.
Натомість, доводи обвинуваченого та захисника колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать встановленим і перевіреним безпосередньо в судовому засіданні доказам.
Висновок про винуватістьОСОБА_7 у інкримінованому діянні за ч.2 ст. 187 КК України, вчиненому за обставин, викладених у вироку, суд обґрунтував сукупністю безпосередньо розглянутих у судовому засіданні доказів, які з додержанням установленого кримінальним процесуальним законом порядку дослідив та належно оцінив.
Доводи сторони захисту не викликають сумнівів у правильності судового рішення та одночасно спростовуються зібраними у провадженні доказами.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що 19.02.2015 року, приблизно о 20 год. 30 хв., по вул. Горького у м. Запоріжжі, коли він проходив повз двох чоловіків, вони його кликнули, і коли він почав розвертатися, отримав один удар в обличчя від обвинуваченого, після чого втратив свідомість. Отямившись, він виявив, що в нього забрали мобільний телефон «Nokia 6700» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» із залишком коштів на рахунку 30 грн., гаманець, водійське посвідчення на його ім`я і банківську картку «Приватбанк». Цивільний позов підтримав повністю і просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Також просив покарати обвинуваченого на розсуд суду.
За показами свідка ОСОБА_14 , який працює реалізатором мобільних телефонів на ринку встановлено, що приблизно півтора роки тому, взимку, обвинувачений продав йому мобільний телефон Нокиа, білого кольору, за 300 грн. Запам`ятав його також і за татуюванням на пальцях рук, які є незвичайними.
Наявність відповідного татуювання на пальцях підтвердив і сам обвинувачений.
Винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України підтверджена також:

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 , під час пред`явлення особи для впізнання, впізнав ОСОБА_7 , як особу яка 19.02.2015 року скоїла відносно нього розбійний напад (т.5 а.п. 41-45);
протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 19.02.2015 року продала йому мобільний телефон (т.5 а.п. 50-53);
протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.03.2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 під час пред`явлення особи для впізнання, впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 19.02.2015 року скоїла відносно нього розбійний напад (т.5 а.п. 46-49).
Наведені докази узгоджуються між собою та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтував вирок в частині вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були підтверджені доказами, належним чином дослідженими під час судового розгляду та оціненими у їх сукупності відповідно до ст. 94 КПК України.
Викладена у суді апеляційної інстанції версія обвинуваченого та аргумент, зазначений в апеляційній скарзі захисника про непричетність ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, не має будь-яких об`єктивних підтверджень та спростовується наведеними вище доказами.
Твердження апелянта щодо невпізнання потерпілим ОСОБА_13 при судовому слідстві ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла проти нього злочин, спростовується аудіо фіксацією судового засідання від 21 вересня 2016 року, оскільки потерпілий ОСОБА_13 , надавши чіткий опис зовнішності, вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка дуже схожа на ту, яка вчинила проти нього злочин, що поряд із іншими доказами вказує на правильність висновків місцевого суду.
Отже, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_7 за інкримінованим йому обвинуваченням та вірною кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчиняла розбій.
Що ж стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, з огляду на наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , судова колегія знаходить висновки суду достатньо аргументованими і переконливими.

Так, за матеріалами провадження ОСОБА_7 дійсно раніше судимий, посередньо характеризується.

При цьому судова колегія зауважує, що згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Зазначені вимоги кримінального закону були виконані судом першої інстанції, а висновки суду з приводу призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений термін є переконливими.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання, суд в мотивувальній частині вироку послався на вчинення ОСОБА_7 злочинів, які згідно ст. 12 КК України, є тяжкими кримінальним правопорушеннями, врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин і, визнавши в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, повне визнання вини, стан здоров`я, врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на обліку у нарколога не перебуває, соціальні зв`язки неодружений, неповнолітніх дітей немає, офіційно не працює, має мінливий дохід, за місцем проживання і місцем тримання під вартою характеризується посередньо, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих статей.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, воно є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2015 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю(т. 4 а.п. 5-7).

Як убачається з ухвали апеляційного суду Запорізької області від 30 червня 2016 року вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 було скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Проте, висновків про невідповідність розміру призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого, ухвала колегії суддів апеляційної інстанції не містить (т.4 а.п.123-130).

За наслідками нового судового розгляду провадження, районний суд дотримався вимог ст. 416 КПК України, залишивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2015 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, з чим погоджується і судова колегія, у зв`язку із скасування попереднього вироку відносно ОСОБА_7 виключно з підстав істотного порушення вимог КПК і тим самим апеляційна інстанція не вбачає правових підстав для прийняття рішення щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Що стосується вимог клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до останнього положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) та зарахування строку його попереднього ув`язнення в період з 28.01.2016 року до набрання вироком законної сили, то судова колегія вважає їх неспроможними з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося відносно ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч.5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII), який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (набрання чинності Закону України № 2046-VIII), яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, судом першої інстанції з урахуванням положень ч.2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування ОСОБА_7 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). Отже районний суд відносно ОСОБА_7 вірно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України.
Вище наведені обставини обумовлюють відмову у задоволенні апеляційних скарг як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4