№ провадження 11-кп/781/285/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0012887 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка, Первомайського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, освіта повна середня, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.03.2017 року Катеринопільським районним судом, Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік
засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 17.03.2017 року та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що суд провів судовий розгляд кримінального провадження із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК, при цьому захист та прокурор наполягали на повному дослідженні матеріалів кримінального провадження, при цьому прокурор не заявляв клопотання про допит свідків. Наслідки розгляду судом провадження із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК учасникам процесу судом не розяснювались, натомість суд у вироку зазначив про їх роз`яснення учасникам, а також зазначив, що суд визнав не доцільним допит свідків на свій розсуд, що у розумінні ст.409 КПК є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Крім того, суд першої інстанції не визнав пом`якшуючою обставиною психічні вади підзахисного - розумову відсталість, яка вплинула на сприйняття ним обставин скоєння злочину.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17.11.2017 близько 23 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-721» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Євгена Маланюка, 1, і діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву та з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку лікеру марки «Shеridans», об`ємом 0,5 л., вартістю 450 грн. 60 коп. та сховав під светр, після чого направився до виходу з торгівельного залу. Пройшовши між касовими апаратами та направляючись до виходу з магазину виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак через причини які не залежали від його волі, не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки був зупинений працівником охорони магазину «Продукти-721» ТОВ «АТБ-маркет» з викраденим майном за межами касової зони.
Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинувачену, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, не працює на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у 2008 році перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» з приводу легкої розумової відсталості. Згідно з досудовою доповіддю виправлення ОСОБА_7 без позбавлення чи обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Обставини що пом`якшують покарання щире каяття, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Отже, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України є достатнім, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та відповідатиме принципу необхідності і достатності для виправлення останнього, випливатиме з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Разом з тим, апеляційний суд не може прийняти до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника з приводу того, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не було враховано пом`якшуючою обставиною - психічні вади її підзахисного.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд, згідно ст. 66 КК України, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання останнього - щире каяття.
Крім того, мотивувальна частина вироку суду містить вказівку на те, що судом при призначенні покарання враховано, що ОСОБА_7 перебував у 2008 році на стаціонарному лікуванні в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» з приводу легкої розумової відсталості.

Більш того, колегією суддів встановлено, що згідно висновку судово-психіатричного експерта №30 від20.01.2018 року ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, однак ступінь розумового недорозвинення така, що не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними, а тому з врахуванням всієї сукупності характеризуючих даних, обставин вчинення злочину, який є умисним злочином середньої тяжкості, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість застосування до засудженого ст. 75 КК України та пом`якшення покарання, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого містить доводи з приводу того, що судом порушено вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Так, у вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачені правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, при перевірці матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання та технічного носія інформації, колегіє суддів встановлено, що суд першої інстанції ухвалив такий порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові докази та характеризуючі дані обвинуваченого, з чим і погодились учасники кримінального провадження.

Дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України учасниками кримінального провадження не заявлялось та на обговорення не ставилось.

Крім того, з вироку суду вбачається, що був допитаний обвинувачений, досліджені в повному обсязі письмові докази та характеризуючі дані обвинуваченого.

Більш того, колегія суддів бере до уваги той факт, що ОСОБА_7 не був позбавлений будь-якої можливості подавати заяви та клопотання з приводу порушення його прав, заперечувати повністю або частково проти пред`явленого йому обвинувачення під час судового розгляду, не оспорював будь-яких фактичних обставин події вчинення правопорушення. Разом з цим належить врахувати те, що суд, виконуючи свої процесуальні обов`язки достеменно роз`яснив та з ясував в учасників процесу щодо порядку дослідження доказів, що підтверджується даними технічного носія інформації, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції порушив процесуальні права обвинуваченого.
Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд кримінально провадження відбувся у відповідності до вимог ч.1 ст.349 КПК України, а тому вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ч.3 ст.349 КПК України.
За таких обстаивн, вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Інших порушень норм кримінального процесуального чи матеріального права, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачено ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ч.3 ст.349 КПК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2