АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/842/18 Справа № 196/690/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000227 та №0000335, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 15.02.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів Царичанського району Дніпропетровської області, що проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та виключити із вироку суду подвійне призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 5 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначене йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 185 КК України призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 03 листопада 2017 року.

Стягнуто на користь держави витрати на проведення трасологічної експертизи в розмірі 989,60 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, в травні 2017 року (точну дату встановити неможливо), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_8 , проник на територію не огородженого домоволодіння будинку-дачі, розташованого за вищевказаною адресою, де знайшов металевий пакол, за допомогою якого відчинив вхідні двері до будинку-дачі та проник всередину, звідки повторно викрав масляний обігрівач вартістю 550 грн., після чого вищевказаним викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 03.08.2017 року, близько 10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , належному його знайомому ОСОБА_11 , скориставшись тим, що власник вийшов на подвір`я, усвідомлюючи, що його дії є таємними та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно таємно повторно шляхом вільного доступу здійснив крадіжку електропилки марки "Win tech" синього кольору, належної ОСОБА_11 . Після цього покинув територію вищевказаного домоволодіння та розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1690,23 грн.

Також, 01.11.2017 року (точного часу розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, проник на територію не огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_12 , оскільки заздалегідь знав, що в даному будинку ніхто не проживає, та проник всередину, звідки повторно викрав металевий лист з плити пічного опалення вартістю 417,50 грн., алюмінієву миску об`ємом 20 л. вартістю 180,00 грн. та сокиру вартістю 134,00 грн., а всього на суму 731, 50 грн., після чого вищевказаним викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 03.11.2017 року, близько 07 год., ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_12 . Після цього, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях вказаного будинку, проник до його приміщення, де почав складати у мішок речі, належні ОСОБА_12 , а саме: суцільний колосник з плити пічного опалення, вартістю 275,00 грн., емальовану кришку зеленого кольору з каструлі, вартістю 25,00 грн., соковижималку "Струмок-3" вартістю 325,00 грн., металевий чайник вартістю 111,67 грн. та металевий лом вартістю 162,50 грн.

Вищевказані дії ОСОБА_7 , які розпочаті таємно, були помічені сусідкою ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , яка почала вимагати у ОСОБА_7 припинити свої злочинні дії, однак ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії щодо викрадення майна перестали бути таємними для оточуючих, незважаючи на вимоги ОСОБА_13 про припинення злочину та повернення майна, взяв в руки вказаний мішок з речами та з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 899 грн. 17 коп.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та доведеність його вини, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що оскаржуваним вироком суду обвинуваченого визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно, поєднаних з проникненням у житло. Оскільки епізод його злочинної діяльності від травня 2017 року, вчинений до постановлення щодо обвинуваченого попереднього вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізод від 01.11.2017 р., вчинений після постановлення вказаного вироку, за ним не може бути призначено окреме покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції своїм вироком двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення щодо обвинуваченого попереднього вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, двічі застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та потерпілу, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення закону про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, згідно абз. 2 п. 20 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", за окремими епізодами злочинної діяльності, або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений зокрема за вчинення двох епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно, поєднаних з проникненням у житло, один з яких був вчинений до, а іншій - після ухвалення щодо нього попереднього вироку Новомосковського Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, що охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а отже за ними не може бути призначене окреме покарання.
Таким чином суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України окремо за епізодами його злочинної діяльності, що мали місце у період травня 2017 р. та 01.11.2017 р., та призначивши покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення щодо обвинуваченого вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, припустився порушення закону України про кримінальну відповідальність.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, привівши його у відповідність до закону згідно вимог апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 15.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки суду про призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України окремо за епізодом від травня 2017 р. та про призначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення щодо ОСОБА_7 попереднього вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 5 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3