АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника акціонерного товариства «ОТП Банк» - адвоката ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2018, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лермонтово, Гугарського району, Вірменія, вірмен, громадянин України, освіта повна вища, безробітній, одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований та проживаючий за адресою; АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Звільнено ОСОБА_7 від кримінального покарання, згідно ч. 5 ст. 74 КК України, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2376грн. Знято арешт з квартири АДРЕСА_2 , яка зареєстрована на праві приватної власностіза за ОСОБА_7 , накладений ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 06.11.2017,-

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що в невстановлений час 01.02.2001, перебуваючи на території с. Лермонтово, Лорійської області республіки Вірменія отримав від свого батька ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 20 000 доларів США, які були подаровані ОСОБА_11 на користь неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для купівлі житла в м. Черкаси на Україні.

Виконуючи волю довірителя, ОСОБА_7 07.05.2001 уклав, в інтересах свого неповнолітнього сина ОСОБА_8 , договір про участь у дольовому фінансуванні будівництва приміщення, а саме - квартири АДРЕСА_2 - трикімнатної квартири, загальною площею 102. 7 кв.м., житловою площею 59,6 кв. м., з приватною фірмою «ЛЕСКО», попередньо сплативши за неї подаровані дідом онуку кошти.

Після завершення будівництва будинку та отримання документів на оформлення права власності на нього, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою неповнолітнього сина, заснованою на родинних зв`язках, 13.12.2001 незаконно оформив на себе свідоцтво про право власності на вказане житло.

В подальшому, 21.12.2007, ОСОБА_7 , скориставшись даним свідоцтвом, здобутим незаконним шляхом та правом розпоряджатися нерухомим майном, усвідомлюючи, що квартира за адресою АДРЕСА_3 йому не належить та в разі непогашення кредиту вказана квартира може бути реалізована в рахунок погашення заборгованості перед банком, перебуваючи в приміщенні Черкаської філії ПАТ «ОТП Банк», що по вул. Лазарева. 6 в м. Черкаси, уклав договір іпотеки № РМ - SMEF 00/075/2007/2 з юридичною особою - ЗАТ «ОТП Банк», чітко зазначивши у ньому трикімнатну квартиру загальною площею 102, 7 кв. м., житловою площею 59,6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , в якості предмету іпотеки з метою забепечення виконання ним своїх боргових зобов`язань.

ОСОБА_7 взятий кредит не погасив та грошові кошти, котрі він винен банку «ОТП Банк» - не повернув та розпорядився ними на свій розсуд, в результаті чого заставне майно, а саме, вище зазначене житло, було передано на реалізацію в інтересах банку, що позбавило потерпілого ОСОБА_8 будь-яких прав на вказану квартиру.

Таким чином, в результаті умисних дій, шляхом зловживання довірою свого сина, використав довірливі відносини, що склалися між ними та засновані на родинних зв`язках, ОСОБА_7 незаконно привласнив квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , ринкова вартість котрої на теперішній час, згідно висновку будівельно-технічної експертизи № 863/17-23 від 14.09.2017 складає 1513900,70 грн. (один мільйон п`ятсот тринадцять тисяч дев`ятсот гривень сімдесят копійок), не правомірно розпорядившись нею як своєю власною в супереч інтересам її законного власника - потерпілого ОСОБА_8 , тим самим завдавши йому шкоди в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, представник акціонерного товариства «ОТП Банк» - адвоката ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, просить скасувати ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.11.2017 в частині арешту та заборони органам, що здійснюють продаж, реєстрацію та перереєстрацію права власності нерухомого майна вчиняти будь-які дії з продажу, реєстрації та перереєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд поклав в основу обвинувального вироку докази, яким вже було надано критичну оцінку під час розгляду справи в порядку цивільного судочинства. Крім того, звертає увагу, що органи досудового розслідування жодних нових доказів не здобули, а суд тим же доказам та обставинам, що вже були досліджені під час розгляду справи в порядку цивільного судочинства, дав протилежну безпідставну оцінку. Зокрема, суд поклав в основу обвинувального вироку покази потерпілого, дані ним про обставини, свідком яких він не був, покази обвинуваченого, при цьому суд повинен був критично оцінити їх покази, оскільки вони є близькими родичами, та їх покази направлені на створення підстав для визнання недійсним договору іпотеки, в чому вони мають зацікавленість. Тобто, обставина передачі грошей від ОСОБА_12 . ОСОБА_7 судом не встановлена. Звертає увагу, що кримінальне правопорушення було закінчене не 13.12.2001, а 27.12.2007, оскільки дії та умисел ОСОБА_7 охоплювали не лише привласнення майнових прав на квартиру, а й заволодіння грошовими коштами банку шляхом укладення кредитного договору та передачі квартири в іпотеку. Таким чином, з моменту закінчення злочину до дня винесення вироку минуло лише 10 років, а тому ОСОБА_7 не може бути звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подала заперечення, в якому просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що ПАТ «ОТП Банк» у даному кримінальному провадженні не надано статусу сторони чи учасника, однак, банк є іпотекодержателем квартири, на яку в ході судового розгляду накладався арешт, а тому вимоги апеляційної скарги можуть бути розглянуті лише в частині вирішення питання про долю речових доказів в межах п.9-2 ч.1 ст.393 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування адвоката ОСОБА_9 , який виступив в підтримку вимог апеляційної скарги та просив її задовольнити з наведених мотивів, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити судове рішення в силі, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону не були дотримані.

Так, згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник ПАТ «ОТП Банк»- адвокат ОСОБА_9 , до початку розгляду кримінального провадження по суті, неодноразово звертався до суду першої інстанції з клопотаннями про залучення ПАТ «ОТП Банк» в якості потерпілого по справі, які суд залишив без задоволення.

На думку, колегії суддів суд І інстанції безпідставно відмовив банку у визнанні його потерпілим по справі, оскільки з фабули обвинувачення слідує, що неправомірними діями обвинуваченого ОСОБА_7 порушено інтереси банку, а тому суд повинен був задовольнити клопотання ПАТ «ОТП Банк» та визнати його потерпілим у відповідності до вимог ст. 55 КПК України.

Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог КПК України, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілого ПАТ «ОТП Банк».

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи допущене судом істотне порушення вимог КПК України, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2018 підлягає до скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо відсутності предмету злочину за ч.4 ст.190 КК України.

З положення ст.190 КК України слідує, що предметом (об`єктом) злочину є чуже майно або права на майно.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, тому суду першої інстанції, при новому розгляді справи, слід перевірити доводи, викладені адвокатом ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, в тому числі щодо наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та з урахуванням встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «ОТП Банк» - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :