ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2202/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/78/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч.2,309 ч.2, 395 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«01» листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 з урахуванням внесених змін, прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.04.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, 395 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, 395 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання обчислено з 03.07.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 01 серпня 2014 року, близько 18.00 години, перебуваючи у лісосмузі, що розташована вздовж вул. Першотравневої у м. Нова Каховка Херсонської області, навпроти АТ «ЗЕКМ», незаконно, без мети збуту придбав, виготовив шляхом тертя долонями рук верхівок трави роду «конопля» особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено смола канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 1,02 г., який він зберігав при собі, до вилучення працівниками поліції того ж дня.

Також він, перебуваючи під адміністративним наглядом, встановленим постановою Суворовського районного суду м. Херсон від 29 листопада 2013 року, з наступними обмеження: зобов`язано проходити реєстрацію в ОВС за місцем мешкання 2 рази на місяць; заборонено вихід з місця проживання з 22-00 до 06-00 години; заборонено виїзд за межі території обслуговування РВ без дозволу керівництва відділу, яку йому начальником Північної ВК № 90 управління ДПтС України в Херсонській області було проголошено 20 січня 2014 року у день його звільнення, та зобов`язано його прибути і зареєструватись у Новокаховському МВ УМВС України в Херсонській області не пізніше 23 січня 2014 року, попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в ОВС, про що була складена довідка. Так, ОСОБА_7 , після звільнення з місць позбавлення волі, у встановлений строк прибув до обраного місця проживання, прибув до Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області для реєстрації, де був поставлений на облік, та з`являвся на реєстрацію починаючи з 25 січня 2014 року до 05 серпня 2014 року, після чого з 08 серпня 2014 року самовільно залишив місце свого мешкання та на реєстрацію до Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області не прибув, тобто змінив місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Також, він 03 липня 2016 року, близько 05.45 години, перебуваючи біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без застосування насильства, повторно, умисно, відкрито, шляхом ривку, заволодів майном ОСОБА_11 , а саме: пакетом, в якому знаходився жіночий гаманець, вартістю 147,50 грн., з грошовими коштами в розмірі 30 грн., мобільний телефон «Nokia X2-02», вартістю 400 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду в загальному розмірі 577,50 грн..

Також він, 03 липня 2016 року, близько 06.30 години, перебуваючи між будинками АДРЕСА_3 , переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без застосування насильства, повторно, умисно, відкрито, шляхом ривку, заволодів майном ОСОБА_12 , а саме: жіночою сумкою, вартістю 300 грн., в якій знаходився жіночий гаманець, вартістю 200 грн., з грошовими коштами у розмірі 1000 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду в загальному розмірі 1500 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційні скарзі обвинувачений просить вирок змінити, застосувати до нього положення ст. 69 КК України та зменшити розмір призначеного йому покарання, посилаючись на те, що суд не достатньо врахував обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, повне визнання вини. Крім того, просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати в строк призначеного покарання строк перебування його під вартою з 03.07.2016 виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник обвинуваченого просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення з 03.07.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_7 після 20.06.2017 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував положення ст. 8 Конституції України, ст.ст. 3,4,5 КК України щодо зворотної дії закону у часі, тому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 03.07.2016 підлягає зарахуванню в строк відбування покарання виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить вирок змінити з аналогічної підстави.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 4 місяці, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК не врахував наявність обставин, визначених у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 69-1 КК та безпідставно призначив максимальний строк покарання, передбаченого у ст. 395 КК.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні скарги прокурорів та захисника, апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала частково в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону від 26.11.2015 року. Зменшити розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком за ст.395 КК до 4 місяців арешту та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ зарахувавши у строк відбування ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення з 03.07.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про місце та час розгляду провадження, в судове засідання не з`явилась, просила розглядати кримінальне провадження у її відсутність.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах з урахуванням внесених захисником змін, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.309, ст.395 КК та фактичні обставини вчинення злочинів сторонами не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість застосування положень ст.69 КК при призначенні йому кримінального покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), які відносяться до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має не погашену судимість за злочин проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, стан здоров`я, позицію потерпілих і дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання у виді позбавлення волі, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення умисного корисного злочину, вчинив два тяжкі корисних злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК в тому числі щодо особи похилого віку, що визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання, крім того порушив правила адміністративного нагляду та вчинив умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.

Щире каяття обвинуваченого, його стан здоров`я, думка потерпілих та часткове усунення заподіяної матеріальної шкоди враховано судом як обставини, що пом`якшують покарання і це стало підставою для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі в розмірі, ближче до мінімального, передбаченого санкцією цієї норми кримінального закону.

У будь-якому разі ці обставини, з огляду на відомості про особу винного, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, отже підстав для застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні ОСОБА_9 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК, є обґрунтованими.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК визнав повністю, щиро покаявся, що визнано судом пом`якшуючою покарання обставиною.

Матеріальна або моральна шкода цим злочином не заподіяна.

Обтяжуючих покарання обставин за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК судом не встановлено.

За санкцією ст. 395 КК максимальний строк покарання становить 6 місяців арешту.

Дві третини строку цього покарання складає 4 місяці арешту.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню, а строк призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком за ст. 395 КК покарання зменшенню з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Крім того, заслуговують на увагу доводи, висловлені апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та заступника прокурора області про порушення судом вимог кримінального закону при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_7 покарання.

Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що в рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий по підозрі у вчиненні злочину 03.07.2016 року, а 04.07.2016 року слідчим суддею Новокаховського міського суду йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого періодично продовжувався судом до набрання вироком законної сили.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-УІІІ є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046-УІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, застосувавши до ОСОБА_7 після 20.06.2017 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тому відповідно до п. п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 03.07.2016 підлягає зарахуванню в строк відбування покарання виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

Таким чином, апеляційні скарги прокурорів та захисника з урахуванням внесених змін підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 з урахуванням внесених змін, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.04.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України до 4 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 395 КК України - до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 03.07.2016 року.

Відповідно до п. «в» ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2016 року по 01.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4