Справа № 133/2572/13-к
Провадження №11-кп/772/125/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області м. Бердичів, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, працюючого суддею Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, освіта вища, раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою АДРЕСА_4 , громадянина України раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.2 ст.190, ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 перебуваючи на посаді судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, протиправно використав надані йому повноваження та у співучасті з адвокатом ОСОБА_10 вчинили умисні злочини у сфері службової діяльності.

Так, в провадженні судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_9 перебувала кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.265 КК України.

В середині травня 2012 року, дружина ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , звернулася до раніше їй знайомого ОСОБА_14 з проханням допомогти у вирішенні питання щодо зміни обраного ОСОБА_11 запобіжного заходу на захід, не пов`язаний із позбавленням волі.

У подальшому ОСОБА_14 , приблизно о 14 годині 03.07.2012, зустрівся у місті Житомирі з адвокатом ОСОБА_10 , якому пояснив, що бажає звільнення з-під варти ОСОБА_11 , справа щодо якого слухається в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області.

У період з 03.07.2012 до 06.07.2012 адвокат ОСОБА_10 під час особової зустрічі із суддею ОСОБА_9 вступив з ним у злочинну змову, спрямовану на одержання від ОСОБА_14 хабаря. Згідно з розробленим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 планом останній мав сприяти вчиненню злочину ОСОБА_9 , а саме: передати ОСОБА_14 вимогу ОСОБА_9 сплатити хабар у визначеному пізніше розмірі; вести переговори із ОСОБА_14 щодо дачі ним хабаря; одержати від ОСОБА_14 хабар та передати гроші ОСОБА_9 ; домовитися про невнесення апеляції працівниками прокуратури на м`який вирок щодо ОСОБА_11 .

В той же час у ОСОБА_10 виник та сформувався злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом обману. Так, ОСОБА_10 вирішив, використовуючи стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_14 , ввести останнього в оману та підбурити його до сплати хабаря працівникам прокуратури Житомирської області за невнесення апеляції на м`який вирок щодо ОСОБА_11 , фактично не маючи наміру передавати одержані від ОСОБА_14 кошти працівникам прокуратури, з метою їх привласнення.

Увечері 17.09.2012 ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 разом проїхали до кафе «Жолудь», що розташований на трасі Бердичів-Житомир, де на вулиці біля вказаного кафе ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_14 , що постановить вирок щодо ОСОБА_11 , згідно з яким останній фактично одразу зможе вийти на волю, а ОСОБА_10 , підбурюючи ОСОБА_14 до давання хабаря, висловив останньому вимогу щодо сплати хабаря працівникам прокуратури Житомирської області у сумі по 10 тисяч доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 79930 гривень) за кожного із підсудних у справі, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за невнесення прокуратурою апеляції на постановлений ОСОБА_9 вирок, хоча фактично не мав намірів передавати одержані від ОСОБА_14 кошти працівникам прокуратури, маючи умисел на їх привласнення.

Приблизно о 22 годині 24.10.2012 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 приїхали до будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_4 , піднялися на третій поверх будинку, де ОСОБА_9 , у присутності ОСОБА_10 , одержав від ОСОБА_14 переданий із рук в руки хабар у значному розмірі у вигляді 5 тисяч доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 39965 гривень), а ОСОБА_15 отримав від ОСОБА_14 10 тисяч доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 79930 гривень), чим заподіяно значну шкоду потерпілому.

Дії ОСОБА_9 , досудовим слідством кваліфіковані ч.3 ст.368 КК України, як одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабаря у значному розмірі за виконання в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади.

Дії ОСОБА_10 , досудовим слідством кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України як підбурювання до замаху на давання хабара службовим особам, які займають відповідальне становище, за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

Оскаржуваним вироком обвинувачених визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що судом невірно визнано недопустимими доказами протоколи прослуховування аудіо записів від 03.07.2012 (т.1 а.с.236-245), від 03.07.2012 року (а.с. т.2 а.с.1,2); протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою №6086: (т.1 а.с.247-251), від 07.07.2012 (т.2 а.с.4-12), від 25.07.2012 (т.2 а.с.26-29), (т.2 а.с.30-31), від 29.07.2012 (т.2 а.с.33-41), від 01.08.2012 (т.2 а.с.43-45), від 01.08.2012 року (т.2 а.с.46-52), від 18.09.2012 (т.2 а.с.61-77), від 07.10.2012 (т.2 а.с.79-85), від 24.12.2012 (т.2 а.с.101-117); протоколи вручення технічних засобів в рамках оперативно-розшукової справи №6086 від 03.07.2012 (т.1 а.с.246), 06.07.2012 (т.2 а.с.3), 09.07.2012 (т.2 а.с.13), 21.07.2012 (т.2 а.с.24), 29.07.2012 (т.2 а.с.32), 30.07.2012 (т.2 а.с.42), 17.09.2012 (т.2 а.с.60), 06.10.2012 (т.2 а.с.78), 24.10.2012 (т.2 а.с.118), протокол огляду та вручення коштів (т.2 а.с.53-59), носії запису розмов Micro SD, диски DVD-R №3/7-310, 311, 312, 313, 314, 315 нт.
Скаржник зазначає, що обвинуваченням надано суду довідку Апеляційного суду м.Києва №01-1/213 нт від 18.12.2012 року про отримання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів. На момент розслідування даної кримінальної справи, а у подальшому кримінального провадження практики розсекречення апеляційними судами ухвал про надання дозволу на проведення НСРД та направлення цих ухвал для приєднання до кримінального провадження не було.
Крім того, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами висновки експертиз №17/4 від 26.04.2013 року (т.4 а.с.142-181) проведеної експертами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та №241/5 від 30.11.2012 року проведеної експертом ОСОБА_18 , оскільки дані експерти не зареєстровані в державному реєстрі експертів, проте прокурор вважає дані висновки суду безпідставними, оскільки вищевказані експерти є працівниками державної спеціалізованої установи, яка здійснює судово-експертну діяльність, яка включена до Реєстру атестованих судових експертів, держателем якого є Міністерство юстиції України і яким було доручено проведення вказаної експертизи.
Також прокурор вважає, що судом першої інстанції невірно визнано недопустимим доказом протокол огляду маркування та вручення коштів від 24.10.2012 року, оскільки неодноразові ухвали про привід оперуповноваженого ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України ОСОБА_19 та понятого ОСОБА_20 виконані не були у зв`язку із чим не представлялось можливим в суді з`ясувати обставини складання протоколу.
Протокол обшуку від 24.10.2012 року (т.2 а.с.169-177) в помешканні ОСОБА_10 під час якого вилучено предмет хабара, також судом першої інстанції невірно визнано недопустимим доказом, оскільки у даному протоколі помилково зазначена невірна адреса останнього.
Обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити її без задоволення, мотивуючи це тим, що наявна в матеріалах кримінального провадження довідка Апеляційного суду м. Києва за №01-1/213н/т від 18.12.2012 року ( т.1 а.с.232-233) не може бути визнана достатнім свідченням законності проведення оперативно-технічних заходів в межах оперативно-розшукової справи, оскільки не являється рішенням суду або іншим процесуальним документом. Також вказана довідка не містить номеру оперативно-розшукової справи, в рамках якої могли надаватись дозволи, містить неконкретизовані відомості щодо осіб, відносно яких видана (відсутні дані щодо місця та дати народження, місця проживання), зазначені у ній номера постанов суду та дати їх ухвалення суперечать даним вказаним у протоколах складених оперативними працівниками органів СБУ за результатами проведення оперативно-технічних заходів.
Не погоджуючись із твердженням прокурора про законність висновків судово-фотоскопічної та судово-хімічної експертиз, проведених неповноважними експертами, адже в цьому випадку буде проігнорувано ст.9 ЗУ «Про судову експертизу».
Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, врахувати що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки порушено правила підсудності; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6, 2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо :
судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
порушено правила підсудності.
Статтею 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.

На обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку суду першої інстанції та необхідності призначення нового розгляду прокурор вказував, зокрема, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування будь-якого судового рішення, а саме, порушення правил підсудності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 старшим прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 30.05.2012 року направлено на розгляд до Козятинського міськрайонного суду Вінницької області, при цьому, прокурор керувався ст.ст. 32, 291, 293 КПК України.

Однак, такі дії прокурора суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст.129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України.

Підсудність - це сукупність юридично значимих ознак кримінального провадження, на підставі яких кримінальний процесуальний закон визначає суд і склад цього суду, які правомочні здійснювати судовий розгляд, її призначення полягає у правильному розподілі кримінальних проваджень як між судами різних ланок (першої, апеляційної, касаційної інстанцій) судової системи, так і між судами однієї ланки.
Територіальна підсудність передбачає розподіл кримінальних проваджень між місцевими судами як судами першої інстанції. Основною ознакою такого розподілу є місце вчинення кримінального правопорушення або місце вчинення більш тяжкого правопорушення, якщо їх кілька, або місце вчинення останнього за часом правопорушення, якщо вони однакові за тяжкістю. У разі невстановлення місця вчинення правопорушення, судовий розгляд щодо цього правопорушення має здійснювати суд, у межах територіальної юрисдикції якого було закінчено досудове розслідування.
Для забезпечення об`єктивності судового розгляду щодо судді, який вчинив кримінальне правопорушення, законом передбачено заборону розглядати справу в тому суді, в якому той обіймав чи обіймає посаду судді, і за таких умов законодавець передбачив необхідність здійснення кримінального провадження судом не за місцем вчинення кримінального правопорушення.
Враховуючи обставини досліджуваної події, місце вчинення кримінального правопорушення, направлення матеріалів даного кримінального провадження старшим прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 для розгляду до суду іншої області (Козятинського міськрайонного суду Вінницької області), а не в межах територіальної юрисдикції суду якого вчинено кримінальне правопорушення, є незаконним.
Крім того, відповідно до Рішення Ради суддів України від 26.11.2010 року №30 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою.

Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.

Однак, всупереч зазначених вимог, в матеріалах кримінального провадження протокол автоматичного розподілу судової справи відсутній, а тому документи, які б підтверджували правові підстави визначення головуючого суддю ОСОБА_1 , відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого порядку, у справі відсутні.

Вищезазначені порушення відповідно до ч.1 та ч.2 ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, та такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, порушено правила підсудності, оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду, тому колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.
По зазначеному кримінальному провадженню сторона обвинувачення відповідно до положень закріплених в ст.290 КПК України, під час проведення досудового слідства не відкрила стороні захисту матеріали (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів, що в свою чергу не дало можливості перевірити стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що доводи сторони обвинувачення (в апеляційній скарзі) та захисту (у поданих запереченнях) в частині оцінки доказів судом апеляційної інстанції не перевіряються, а мають бути ретельно перевірені судом першої інстанції при новому розгляді, в ході якого необхідно їх дослідити та дати оцінку наданим сторонами доказам з точки зору їх належності та допустимості, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено, що дане провадження розглянуто з порушенням правил підсудності, оскаржуваний вирок ухвалено некомпетентним судом, а законодавець визначив що за таких підстав у будь-якому разі ухвалене рішення суду підлягає скасуванню, тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості прийняти по даному провадженню остаточне рішення, з огляду на що твердження обвинувачених та їх захисників про законність оскаржуваного вироку, відсутності підстав для його скасування є необґрунтованими.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом