АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004495 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 23 березня 2015 року вироком Деснянського районного суд м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням на строк 1 рік; ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року скасовано випробування та засуджена направлена для відбування покарання,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченої - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою в тому, що 4 травня 2016 року приблизно о 14 год. перебувала в торговому центрі «Фоззі», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Московський, 23-А. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , впевнившись, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення взяла форель «Премія слабосолена», артикул 358679, в кількості 2 штуки, вартість однієї 148 грн. 78 коп. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 297 грн. 56 коп. (без урахування ПДВ), що належить ТОВ «ЕКСПАНСІЯ», , помістила його до свого портфелю чорного кольору, який був у неї в наявності, та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшла повз сигнальні рамки, якими обладнаний ТЦ «Фоззі». Однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівником торгового центру.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини, подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_10 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, вчинила нове кримінальне правопорушення менше ніж через рік, що вказує на суспільну небезпеку поведінки обвинуваченої, та, на думку прокурора, вказані обставини істотно збільшують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченою злочину і дають підстави для призначення їй реальної міри покарання, у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 2 ст. 15 КК України.
Як зазначає апелянт, покарання у виді позбавлення волі з визначенням іспитового строку є надто м`яким та недостатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченої, не відповідає вимогам закону, що потягло ухвалення вироку, який не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої, оскільки за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Також, прокурор вказує на те, що суд, хоча і зазначив у вироку, проте не врахував в достатній мірі, що ОСОБА_7 вчинила злочин, будучи раніше судимою вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до1 року 3 місяців позбавлення волі, та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, а також не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину який є злочином середньої тяжкості, і призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, не може досягнути мети покарання і не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченої про застосування до неї амністії, пояснення обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили задовольнити клопотання про застосування до обвинуваченої Закону України «Про амністію у 2016 році», дослідивши дані про особу обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляції не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечується висновок суду про призначення обвинуваченій за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. Хоча в апеляції прокурора порушується питання про скасування вироку в частині призначення покарання, проте при цьому прокурор прохає апеляційну інстанцію призначити ОСОБА_7 покарання такого ж виду і в такому ж розмірі, як призначив суд першої інстанції.

Колегія суддів, погоджуючись з доводами, викладеними у вироку щодо призначення виду та розміру покарання ОСОБА_7 , не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначення покарання, а тому апеляція прокурора в частині прохання про скасування вироку в частині призначення покарання задоволена бути не може.

Одночасно колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 після вчинення злочину, за який вона засуджена вироком, який оскаржується на даний час, вчинила інші кримінальні правопорушення, за які була засуджена:
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 травня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і остаточно ОСОБА_7 призначене покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі (ас. 163 т.1);

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, і їй призначене покарання за вказаними кримінальними правопорушеннями, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі (ас. 165-170, ас. 213-215 т.1).
-
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій, хоча і послався на вказані обставини, проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 не призначив покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вищевказаних вироків із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_7 відбула покарання за вказаними вироками повністю.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на зазначені вироки, також не просить призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу в межах поданої апеляційної скарги, позбавлений можливості призначити остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України.

Так, рішення про звільнення особи від відбування покарання може бути ухвалено за наявності умов, передбачених у ч. 1 ст. 75 КК України. Зокрема, для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням суду необхідно врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, послався на ті ж обставини, які врахував при призначенні покарання обвинуваченій, а саме, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченої: у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружена, не має дітей, працює на автомийці та має постійний дохід (зі слів), раніше була судимою, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Проте, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивів та обставин, які відповідно до вимог ст. 75 КК України могли бути підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у вироку не навів.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до обвинуваченої вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, у даному кримінальному провадженні при ухваленні рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкості злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, та дані про особу обвинуваченої, яка неодноразово притягувалась за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинила новий умисний злочин.

Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вказані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України не можна вважати законним і обґрунтованим.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає до скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким ОСОБА_7 має реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначене їй за вироком суду першої інстанції.

Проте, в судовому засідання апеляційної інстанції виявилися обставини, які є підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання по амністії.

Так, в судовому засіданні обвинувачена подала клопотання про звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» (ас. 46 т.2), яке підтримала захисник, та проти задоволення клопотання не заперечувала і прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в апеляційній інстанції.

Колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченої про застосування щодо неї амністії підлягає до задоволення, оскільки вона засуджується до покарання у виді позбавлення волі за злочин, який не є тяжкими або особливо тяжкими, вчинений до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», на день набрання чинності цим Законом (6 вересня 2017 року) була вагітною (ас. 50 т.2) , тобто підпадає під дію п. б ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Перешкод до застосування амністії, передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», щодо обвинуваченої ОСОБА_7 не встановлено, отже вона може бути звільнена від відбування покарання по амністії.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Клопотання ОСОБА_7 про звільнення від покарання по амністії - задовольнити.

На підставі п. б ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок апеляційного суду може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3