ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/139/18 Справа № 176/1356/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 17.11.2017 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.11.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 26 лютого 2018 року, приблизно о 07 годині 00 хвилин перебував біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 . Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, почав ходити по під`їзду з метою відшукання квартири, з якої можна вчинити крадіжку майна. З цією метою, обвинувачений піднявся на 4-й поверх, де у вхідних дверях квартири АДРЕСА_4 виявив платіжні повідомлення для оплати за користування комунальними послугами. Побачивши це, він зрозумів, що користувачі вказаного приміщення тривалий час відсутні. За допомогою ножиць, які мав при собі, ОСОБА_7 відкрив замок та проник до приміщення квартири, у якій побачив майно, яке визначив як предмет свого злочинного посягання, де, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужою майна, вчиненого повторно, поєднаною із проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомивши протиправний характер своїх дій, заволодів акустичною системою «М Mode Соmе», в корпусі стального та чорного кольору із дерев`яними вставками, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 віл 25 травня 2018 року - 955 гривень, яка знаходилась у спальні (кімната №1), пилососом «Saturn Vacuum Cleaner» в корпусі червоного кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 870,91 гривень, який знаходився у кімнаті, де тривав ремонт (кімната №2), валізами дорожніми на колесах вишневого та шоколадного (коричневого) кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 1207,26 грн. і 1777,19 грн., які знаходились у кімнаті №2.
До вказаних валіз ОСОБА_7 поклав раніше знайдені пилосос та акустичну систему, після чого продовжив ходити по квартирі на шукати інше майно. Під час зазначеного заволодів краном для кухні (змішувач) «G-Lauf», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 613 гривень, який знаходився на кухні, у кладовці, краном для біде «G-Lauf», вартістю по відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 648 гривень, який знаходився у туалеті; планшетом «НТС», в корпусі з металу та пластику, чорного кольору, із ручкою-стілосом, точна модель невідома, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, який був у кімнаті №1; 3-ми сумками шкіряними жіночими: «Max Mon», чорного кольору; чорного з бежевими вставками; «Tommy Hilfiger» картату у червоно-біло-чорного кольору, з ручкою темного кольору із червоною вставкою, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 1685,39 грн., 1647 грн. та 1822, 05 грн., які зберігались у кімнаті №2; жилетом із хутра кролика, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 1784.71 грн., який зберігався у пакеті на стільці у кімнаті № 2, тапочками кімнатними, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 195,60 грн., які зберігались у кімнаті № 1, зимовою курткою жіночою «HUJO» червоного кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 1600 гривень, яка висіла у коридорі, подушками у кількості 2 штук, у вигляді сердець, тканина м`яка, пухнаста, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 463 гривні 08 копійок, які знайшов у кімнаті №1, покривалом сірого кольору, мікрофібра, розмір євро, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 351,56 гри, яке зберігалось у кімнаті №1, подушкою шовковою, з малюнком музиканта, вартістю згідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 653,61 гри., яка знаходилась у кімнаті №1, окулярами сонцезахисними, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 387 гривень, які зберігались у коробці в трюмо, яке знаходиться у кімнаті №1, кросівками, матерчаті, чорного кольору із білою подошвою, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 673,32 гри., які зберігались у коробці в трюмо, яке знаходиться у кімнаті №1, окулярами сонцезахисними, у оправі коричневого кольору, із захистом від ультрафіолету, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 378 гривень, які зберігались у коробці в трюмо, яке знаходиться у кімнаті №1, окуляри сонцезахисні, у оправі прямокутної форми з декоративним ланцюжком поверху оправи, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 280 гривень, які зберігались у коробці в трюмо, яке знаходиться у кімнаті №1, пензлик для макіяжу, із хутра білки, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 203,85 гри, який зберігався поруч із окулярами у трюмо, яке знаходиться у кімнаті №1, жіночий золотий браслет, довжиною 18 см., проба 585, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 4900,50 гривень, який зберігався у коробці з прикрасами на трюмо у кімнаті №1, чохлом для мобільного телефону, стальним, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 85,32 гри., який знаходився у кімнаті №2, бейсболкою «Н&a1;;М», темно-зеленого кольору, замшева, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 196 гривень, яка зберігалась у шафі у кімнаті №2, маскою для волосся «NUMERO», об`ємом 1 літр, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 170,33 гривень, яка стояла на пральній машинці у ванній кімнаті. У кухні ОСОБА_7 виявив чайник електричний, вартістю відновимо до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 762. 30 гри., набір кухонного приладдя, із сталі, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 585 грн..
Склавши вищезазначене майно, ОСОБА_7 збирався покинути приміщення квартири, однак у коридорі на стіні біля вхідних дверей, побачив роутер TP-L1NK TL-WR-720N, в корпусі білою кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - 310,10 гривень, який також поклав до однією з валіз.
Обернувши викрадене майно на власну користь, покинув приміщення квартири разом з викраденим майном, після чого розпорядився ним па власний розсуд.
В цей же день, тобто 26 лютого 2018 року, приблизно о 16-17 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного смислу на викрадення майна, повернувся до приміщення квартири АДРЕСА_5 , де відкривши раніше прикриті ним двері, знову незаконно проник до приміщення квартири та взяв звідти валізу зеленого кольору, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, яка зберігалась у кімнаті №2, коробку з прикрасами (біжутерія), відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, яка зберігалась на трюмо у кімнаті №1, лампу для сушіння нігтів ультрафіолетова, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, яка знаходилась там же та лаки для нігтів, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, зберігались поруч із лампою.
Продовжуючи ходити по квартирі на кухні ОСОБА_7 виявив сковороду, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, яка зберігалась у кладовці, у кімнаті №2: кросівки, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, кросівки, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, зимова жіноча куртка, білого кольору, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, рюкзак чорного кольору, шкіряний, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних.
Після чого, повернувшись до кімнати №1 ОСОБА_7 також побачив блокнот, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, засоби для макіяжу, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, гаманець, шкіряний, із декоративним малюнком, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, навушники, бездротові, із флеш-накопичувачем, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, які висіли па трюмо,- пензлик для макіяжу, із хутра білки, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року - встановити вартість не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних, також знаходився на трюмо.
Усе описане вище майно ОСОБА_7 помістив до валізи зеленого кольору та разом з викраденим майном покинув приміщення квартири даної квартири, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 26187,05 гривень, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1580/18 від 25 травня 2018 року.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при формулюванні остаточного обвинувачення кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, не врахувавши при цьому кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення вчинене повторно.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі, а отже,обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну вироку, вважається не застосування закону, який підлягав застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, розглянувши провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України та встановивши, що пред`явлене ОСОБА_7 органами слідства обвинувачення в судовому засіданні доведено повністю, в мотивувальній частині свого рішення зазначив, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.
Разом з тим, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198 органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано по ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, і в даному випадку повторність вчинення злочину є обтяжуючою крадіжку обставиною.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно не зазначив у мотивувальній частині свого рішення вищезазначену кваліфікуючу ознаку, що мало наслідком неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що суперечить нормам чинного законодавства та підлягає виправленню в суді апеляційної інстанції.
Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду частковому скасуванню з ухваленням відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого.
Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3