Постанова

Іменем України
19 червня2018 року

м. Київ
справа № 444/430/16-к
провадження № 51-965км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
законного представника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 186 та частиною 3 статті 357 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року (з урахуванням ухвали Жовківського районного суду Львівської області від 29 квітня 2016 року, якою виправлено допущені описки) ОСОБА_8 засуджено за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 3 статті 357 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За статтею 71 КК з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 2 жовтня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_8 було засуджено за частиною 3 статті 189 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна з іспитовим строком, відповідно до вимог статей 75, 104 КК на 2 роки, остаточно призначено покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнено процесуальні витрати.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 1 січня 2016 року близько 14:30 на пасовищі в межах м. Дублян з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , і застосував фізичне насильство, яке не було небезпечне для життя в момент заподіяння завдав останньому удари по голові, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження. Після цього, відкрито заволодів його речами та грошовими коштами, а всього завдав шкоди на загальну суму 5324 грн.
За вказаних обставин ОСОБА_8 , під час відкритого викрадення особистого майна та грошей ОСОБА_9 умисно, з особистих мотивів, незаконно заволодів паспортом громадянина України ( НОМЕР_1 ), виданим 15 січня 2015 року Жовківським РВ ДМС України у Львівській області, після чого розпорядився ним за власним розсудом.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовує це тим, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статті 136 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не перевірив підтверджень про отримання судових повісток учасниками судового розгляду, а отже належним чином повідомлені останні про дату, час та місце апеляційного розгляду. При цьому розглянув справу за відсутності потерпілого, засудженого та його захисника, чим істотно порушив їх права, а також не надав можливості засудженому захищати себе в суді апеляційної інстанції.
Крім того, засуджений у своїй касаційній скарзі звертає увагу касаційного суду, що на час вчинення кримінального правопорушення він був неповнолітньою особою, а тому розгляд його апеляційної скарги за відсутності його захисника є порушенням вимог закону.
Заслухавши доповідь судді, захисника та законного представника, які підтримали касаційну скаргу засудженого, доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню підлягає з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 438 КПК підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зі змісту статті 412 КПК убачається, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відповідно до частини 2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, або судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Крім того, відповідно до частини 4 статті 405 КПК неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Згізно зі статею 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Львівської області було закінчено підготовку до апеляційного розгляду та призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_8 на 11 годину 4 липня 2016 року, однак 30 червня від захисника надійшло клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку із перебуванням його за межами Львівської області у відпустці.
Із звукозапису судового засідання від 4 липня 2016 року убачається, що розгляд кримінального провадження було відкладено на 22 вересня 2016 року у зв`язку з відпусткою захисника, при цьому засуджений наполягав на його участі.
Між тим, 21 вересня 2016 року до Апеляційного суду Львівської області надійшло клопотання засудженого про перенесення розгляду кримінального провадження у зв`язку із станом його здоров`я, що вказує про намір останнього бути присутнім при апеляційному розгляді. Однак згідно з довідкою, підписаною помічником судді, розгляд цієї справи відкладено через перебування судді-доповідача ОСОБА_10 на лікарняному.
Листом від 19 жовтня 2016 року засудженому,його захиснику, законному представнику та потерпілому було повідомлено про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції на 10 годину 24 жовтня 2016 року. Також у такий спосіб було повідомлено прокурора, та направлено такий лист до прокуратури.
Однак факт отримання цими учасниками кримінального провадження листа-повідомлення, зокрема наявність розписки, а бо їх підпису на поштовому повідомленні, у матеріалах кримінального провадження не підтверджений.
Крім того, суд не вжив жодних заходів для перевірки цієї інформації, будь-яких підтверджень направлення таким учасникам й отримання ними судових повісток у матеріалах провадження немає.
Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув та без належних вмотивувань, нехтуючи вимогами кримінального процесуального закону, здійснив апеляційний розгляд лише за участю прокурора, який, як убачається з диску аудіозапису судового засідання від 24 жовтня 2016 року не заперечував проти розгляду апеляційної скарги ОСОБА_8 на вирок районного суду за відсутності інших учасників процесу. При цьому суд вказав про належне повідомлення учасників кримінального провадження про дату, час та місце такого розгляду.
Що стосується доводів засудженого про порушення апеляційним судом його права на захист, то вони також заслуговують на увагу.
Кримінальне провадження щодо неповнолітніх здійснюється у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК, та із дотриманням принципу забезпечення реалізації неповнолітніми особами права користуватися додатковими гарантіями, встановленими вітчизняним законом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо норми КПК суперечать такому міжнародному договору, застосуванню підлягають згідно із частини 4 статті 9 КПК положення відповідного договору.
При цьому неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
Згідно з частиною 1 статті 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом «с» Конвенції про захист права людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного за власним розсудом. Крім того, право за захист закріплено у статті 59 і пункту 6 статті 129 Конституції України.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений на час скоєння злочину був неповнолітньою особою, а норми статті 52 КПК вказують, що обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є неповнолітньою.
Таким чином, розглянувши справу в апеляційному порядку без участі ОСОБА_8 та його захисника, суд не дотримався одного із основних принципів судочинства права на захист.
Тобто, суд апеляційної інстанції також порушив принцип рівності, оскільки сторонам у справі надаються рівні права та на них покладаються аналогічні обов`язки, передбачені процесуальним законодавством, принцип змагальності, який передбачає рівні можливості й умови для виконання функції обвинувачення та захисту, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_8 лише за участю прокурора, без потерпілого, засудженого та його захисника, що вказує на повне нехтування законодавчими приписами та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого, які стосуються істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, є слушним та підлягають задоволенню.
Отже, на думку колегії суддів ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 438 КПК через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а провадження - призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суд апеляційної інстанції повинен усунути вказані порушення, здійснити розгляд кримінального провадження щодо неповнолітньої особи з дотримання права на захист останнього, належним чином повідомити учасників судового розгляду та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Таким чином, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ __________________ __________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3