АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа: № 637/1157/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2513/18 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі іншого обвинуваченого ОСОБА_9 , питання про погіршення становища якого не ставиться, без участі потерпілого ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 26 липня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 26 липня 2018 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безм`ятежне, Шевченківського району, Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 12 2012 року за ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з випробуванням строком на 3 роки,

- визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначено йому остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, із стягненням в дохід держави процесуальних витрат за проведення експертиз.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Гетьманівка Шевченківського району Харківської області, громадянина України, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, із стягненням з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 340 грн. в рахунок матеріальних збитків та 1000 грн. в рахунок моральної шкоди та із стягненням в рахунок держави процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання з приводу речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком встановлено, що у період з 25 серпня по 04 вересня 2015 року, більш точної дати встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою, зайшли на не відгороджену територію домоволодіння, в якому ніхто не мешкав, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де, з метою крадіжки, ОСОБА_7 , заліз на дах будинку та почав зривати металеві листи з покрівлі даху та передавати їх ОСОБА_9 , який стояв біля будинку та приймав їх.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , будучи впевненими, що їх дії залишаються непоміченими, викрали металеві листи в кількості: 61 металевий лист розміром 1 метр на 50 сантиметрів, вагою 305 кг та 5 металевих листів розміром 1,6 метрів на 80 сантиметрів, вагою 35 кг, загальною вагою 340 кг, завантажили на заздалегідь взяту ними тачку та за два рази перевезли їх до с.Гетьманівка, Шевченківського району, Харківської області, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 680 грн. (т.2, а.с.291-296).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з рішенням районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Крім того на вказаний вирок подав апеляційну скаргу обвинувачений, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та на надмірну суворість призначеного покарання, просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 також не погодився з зазначеним рішенням та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність винуватості ОСОБА_7 , просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження.

Позиції учасників апеляційного судового провадження.

Прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги.

Захисник обвинуваченого підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги, частково погодився з доводами апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Потерпілий та його представник заявили клопотання про розгляд справи без їх участі та підтвердили свою позицію телефонограмою. Вирішення питань, зазначених у апеляційних скаргах залишили на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки у поданих апеляційних скаргах прокурором, обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_9 , який, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, суд про причини неявки не повідомив, колегія суддів вважає за можливе продовжити апеляційний розгляд справи без нього.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, доводи обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правова кваліфікація їх дій ґрунтуються на доказах, які, на думку колегії суддів, були належним чином досліджені під час судового розгляду, і їм дана оцінка відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Їхні дії відповідають кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України.

Прокурор, у поданій ним апеляційній скарзі, порушує питання про те, що під час судового розгляду матеріалів кримінальної справи суд, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, провів підготовче судове засідання без участі захисника ОСОБА_7 , чим порушив його право на захист. Крім того, прокурор вказує, що 14 червня 2018 року, за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_7 судом було допитано потерпілого ОСОБА_10 з приводу заявленого ним позову, що могло завадити обвинуваченому повною мірою реалізувати свої права.

Такі доводи прокурора не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи, оскільки в ході підготовчого засідання, яке відбулося 05 вересня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , не заявляв про необхідність призначення захисника, що підтверджується ухвалою Шевченківського районного суду Харківської області від 05 09 2016 року (т.2, а.с.19-20), а своїм правом на захист скористався в подальшому, уклавши 15 вересня 2016 року договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8 (т.2, а.с.25).

Доводи прокурора з приводу допиту потерпілого без участі захисника обвинуваченого, що могло завадити реалізації прав обвинуваченого в повній мірі, не заслуговують на увагу, оскільки з досліджених колегією суддів звукозаписів судових процесів від 14 червня 2018 року та 12 липня 2018 року вбачається, що 14 червня 2018 року судове засідання відбулося за участі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також потерпілого ОСОБА_10 та без участі адвоката ОСОБА_12 , який заявив клопотання про перенесення судового розгляду у зв`язку з неприбуттям у судове засідання потерпілого, у допиті якого є необхідність (а.с.243-244). У судовому засіданні потерпілому ОСОБА_10 судом та іншими учасниками процесу були поставлені питання з приводу заявленого цивільного позову, при цьому обвинувачений ОСОБА_13 не був позбавлений можливості також задати питання з приводу, які на його думку необхідно було встановити. Крім того, потерпілий заявив, що захисник обвинуваченого спілкувався у телефонному режимі з його представником з приводу викрадених предметів та відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В ході судового засідання, яке відбулося 12 липня 2018 року, було оголошено перерву для того, щоб захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 ознайомився із звукозаписом судового процесу від 14 червня 2018 року для з`ясування позиції потерпілого з приводу заявленого цивільного позову, після чого захисник не висловив своїх заперечень з приводу допиту потерпілого не заявляв про додатковий допит, а наполягав лише на встановленні місцезнаходження доказів по справі.

Крім того, прокурор у поданій скарзі, зазначає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вказує, що оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначалося за ст.71 КК України, то воно повинно бути більшим, ніж п`ять років, тобто невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Такі доводи прокурора не знайшли підтвердження у наявних матеріалах справи, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом, при призначенні покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , було враховано дані про його особу, обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначено йому остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, що і є більшим ніж покарання за попереднім вироком (т.2, а.с.291-296).

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку відносно ОСОБА_9 , колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження у матеріалах справи, оскільки судом при визначенні покарання не було враховано, що за попереднім вироком Шевченківського районного суду від 25 02 2016 року ОСОБА_9 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням, на підставі ст.ст.75,76 КК України, іспитового строку на 1 рік. Вказаний вирок був скасований 26 05 2018 року судом апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, при тому призначене судом покарання ОСОБА_9 прокурором та потерпілим не оспорювалось, вирок в цій частині через м`якість призначеного покарання не скасовувався, а тому, відповідно до положень ч.2 ст.416 КПК України, покарання за новим вироком від 26 липня 2018 року не мало перевищувати покарання призначене вироком цього ж суду від 25 лютого 2016 року, тобто 2 роки.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник у поданих апеляційних скаргах вказують про порушення судом норм процесуального законодавства, оскільки судом не було вирішено питання про знаходження речових доказів.

Такі доводи, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються дослідженими матеріалами справи, з яких вбачається, що питання стосовно речових доказів досліджувалися районним судом, проводилися відповідні судові товарознавчі експертизи (т.1, а.с.103-114) та вирішувалося питання про їх місцезнаходження. Зокрема, як вбачається із звукозапису судового процесу від 12 липня 2017 року, прокурор повідомляла, що процесуальним керівником долучалися до матеріалів справи копії постанов про визнання викрадених предметів речовими доказами та передання їх на відповідальне зберігання, вказані копії постанов знаходяться у матеріалах справи (т.2, а.с.235, 236).

Також у поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що судом не встановлено та не перевірено, чи дійсно викрадене майно належало потерпілому ОСОБА_10 . Такі доводи спростовуються дослідженими матеріалами справи, з яких вбачається, що домоволодіння, розташоване за адресою АДРЕСА_3 , належить ОСОБА_10 , що підтверджується довідкою Гетьманівської сільської ради Шевченківського району Харківської області, в якій вказано, що згідно запису в господарській книзі №10 за 2011-2015 роки, домоволодіння, що розташоване за вищевказаною адресою, належить ОСОБА_10 і саме на ньому протоколом огляду місця події від 11 09 2015 року та фототаблицею до нього зафіксовано відсутність покрівлі даху (т.2, а.с.76-79).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що через хворобу хребта він начебто не міг скоїти крадіжку саме з даху будинку, спростовуються матеріалами справи, а саме протоколом слідчого експерименту від 27 грудня 2015 року та фототаблицею до нього, з яких вбачається, що ОСОБА_7 дійсно заліз на дах будинку та показав як він скоював крадіжку.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь суспільної небезпеки, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за аналогічний злочин, та звільнений з випробуванням за ст.ст.75,76 КК України, скоїв даний злочин в період іспитового строку, тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та запобігання подальшим злочинам неможливе без ізоляції від суспільства.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, рішення районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 необхідно змінити та призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням п. «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки дослідженням матеріалів справи встановлено, що на нього поширюється дія цього закону. В іншій частині рішення районного суду законне, обґрунтоване, та таке що відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, а тому підстав для задоволення решти апеляційних вимог прокурора та апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, колегія суддів не вбачає, оскільки їхні доводи не підтвердилися матеріалами справи.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обох за ч.2 ст.185 КК України, в частині призначення покарання ОСОБА_9 , - змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4