АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/801/18 Справа № 206/5877/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00001366 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця с. Іларіонове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
01.02.2011 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн.,
10.09.2012 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі та 1000 грн. штрафу (14.10.2012 року на підставі ст. 81 КК України звільнений від покарання),
20.06.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
04.03.2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,
16.08.2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців 25 днів позбавлення волі
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 389 ч. 2, 190 ч. 2, 185 ч.2, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 8 (місяців) позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року у виді 156 (ста п`ятидесяти шести) годин громадських робіт, з урахуванням вимог п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де передбачено, що 1 дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт та частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року, і остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 27 жовтня 2017 року по 16 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року ОСОБА_6 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.
05.07.2016 року засуджений ОСОБА_6 прибув до приміщення Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Вознюка, 7-А, де став на облік та був ознайомлений під розписку з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт строком 200 годин, а також попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
05.07.2016 року ОСОБА_6 , вручено направлення на виконання громадських робіт до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, де останній повинен приступити до виконання покарання з 06.07.2016 року.
11.07.2016 року начальником Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , видано наказ № 142 про прийняття ОСОБА_6 різноробочим, для виконання призначеного судом покарання у вигляді 200 годин громадських робіт на об`єкті Самарське ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул. Гаванська б.4, без оплати з 12.07.2016 року.
11.07.2016 року відповідальною особою інспектором Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , складено графік виходу на роботу ОСОБА_6 на липень 2016 року, згідно з яким останній повинен прибирати територію Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, а саме у наступні дні: 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 липня з 09 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв., тобто всього 56 годин. З наказом та графіком ОСОБА_6 ознайомлений під підпис. Відповідно до отриманого табелю виходу на роботу в липні 2016 року засуджений ОСОБА_6 відпрацював 44 години.
30.07.2016 року відповідальною особою інспектором Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , складено новий графік виходу на роботу ОСОБА_6 , однак останній, маючи прямий умисел у формі бездіяльності, направлений на ухилення від відбування покарання, призначеного йому вироком суду, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покарання, призначеного вироком суду, йому загрожує кримінальна відповідальність, в серпні 2016 року, без поважних причин 20 разів допустив невихід на відпрацювання громадських робіт до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, а саме: 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30, 31 серпня 2016 року, тим самим ухилився від відбування 84 годин громадських робіт, про причину неявки не повідомив.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , порушуючи порядк і умови відбування покарання від співробітників Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально - виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області, позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від відбування покарання, до 17.11.2016 до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області для складання подальших графіків відбування покарання у вигляді громадських робіт не з`явився, до відпрацювання громадських робіт не приступав, про причини неявки для складання графіків роботи та виконання покарання не повідомляв, тим самим знову ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
З огляду на викладене 19.10.2016 року Самарським районним відділом м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 скеровано подання про притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Таким чином, ОСОБА_6 , будучи належно поінформованим про порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, призначених йому вироком суду, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, порушуючи порядок і умови, передбачені ст. 37 Кримінально виконавчого кодексу України, умисно ухилився від відбуття покарання у вигляді 156 годин громадських робіт, відпрацювавши лише 44 години.
Також 15.02.2017 роу ОСОБА_6 , приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи у маршрутному таксі № 70, яке рухалось вулицями міста Дніпра, познайомився з ОСОБА_11 . В ході бесіди, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_11 переночувати у нього, на що останній погодився.
Того ж дня, приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_11 та ОСОБА_6 прибули за місцем мешкання останнього, до квартири АДРЕСА_2 , у подальшому, 16.02.2017, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_6 продовжуючи перебувати у вказаній квартирі, використовуючи довірливі стосунки з потерпілим ОСОБА_11 та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, попросив ОСОБА_11 надати йому належний йому мобільний телефон, пообіцявши повернути його через декілька хвилин, ОСОБА_11 , не передбачаючи злочинного наміру свого знайомого ОСОБА_6 , нічого не підозрюючи, добровільно передав останньому свій мобільний, отримавши від потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «NOMI I 243», imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , чорного кольору, ОСОБА_6 , заздалегідь не маючи намір його повертати, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду у розмірі 377 гривень 25 копійок.
Також 01.10.2017 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , прийшов до помешкання своєї матері ОСОБА_12 та вітчима ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, дочекавшись поки ОСОБА_13 пішов з дому, а матір знаходилася у другій кімнаті, та за його діями ніхто не спостерігав, діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу, зайшов у спальну кімнату і викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон марки Fly моделі IQ4416 чорного кольору. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 895,40 грн.
06.10.2017, приблизно о 12 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-350», ТОВ «АТБ-маркет», знаходячись в приміщенні торгівельного залу вищевказаного магазину, усвідомлюючи, що грошові кошти для необхідного йому товару у нього відсутні, підійшов до полиць, на яких розміщені алкогольні напої та таємно, повторно, взяв своєю правою рукою одну пляшку алкогольного напою, а саме віскі у скляній пляшці об`ємом 0,7 л марки «Bourbon Whiskey Old Dignity», та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав вищевказану пляшку до правого рукаву своєї куртки. Надалі, впевнившись, що охорона біля, каси № 8 зазначеного магазину відсутня, пройшов лінію кас не розрахувавшись за взятий ним товар, таким чином вчинив всі необхідні дії для доведення свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, однак розпорядитися викраденим майном не виявилось можливим, оскільки одразу ОСОБА_6 був викритий співробітниками служби охорони магазину біля виходу з магазину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 ТОВ «АТБ-маркет» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 257,50 гривні.
Далі, 24.10.2017 року, приблизно о 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «ОМЕГА ltd «Варус-40», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. 43Д, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, повторно, у цей же день, близько 11 годині 45 хвилин, знаходячись в приміщенні торгівельної зали вище вказаного магазину, усвідомлюючи, що грошові кошти для необхідного йому товару у нього відсутні, підійшов до полиць, на яких, була розміщена алкогольна продукція та взяв своєю правою рукою одну скляну пляшку «Бройля» вино «Гавііль Дож», біле сухе об`ємом 0,75 л, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав вищевказану пляшку під свою куртку.Надалі, сховавши викрадене майно під своєю куртку, впевнившись, що охорона біля вхідного турнікету до торгового залу зазначеного магазину відсутня, залишив приміщення торгівельної зали з майном, за яке він не мав наміру розрахуватись та з місця вчинення злочину зник, завдавши ТОВ «ОМЕГА ltd «Варус-40» матеріальну шкоду у розмірі 270,50 гривні.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції допустився помилки при призначенні покарання як за сукупністю злочинів так і за сукупністю вироків, оскільки в ході розгяду справи було встановлено, що обвинуваченим скоєно два єпізоди злочинів до, а два після ухвалення вироку від 16 серпня 2017 року

Просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року, і призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

За ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання за цим вироком та за вироком Самарського районногосуду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 7 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання за сукупністю вироків, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року, оскільки вказане покарання враховано вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника які заперечували проти задоволення аепляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як було встановлено під час апеляційного розгляду суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 допустився помилки, та призначив покарання за сукупністю злочинів не врахував, що злочини передбачені ст. ст. 389 ч. 2, 190 ч. 2 КК України були вчинені ОСОБА_14 до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року, а злочини передбачені ст. ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України після.

Крім того як слушно зазначив прокурор суд першої інстанції не звернув увагу, що покарання призначене за вироком Самарського районого суду м. Дніпроптеровська від 04 березня 2017 року вже було враховано при винесенні вироку від 16 серпня 2017 року.

Таким чином суд першої інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме при призначенні покарань за сукупністю злочинів не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та безпідставно повністю приєднав за сукупністю вироків покарання у виді 156 (ста п`ятидесяти шести) годин громадських робіт за вироком Самарського районого суду м. Дніпроптеровська від 04 березня 2017 року.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням свого.

При призначенні покарання колегія суддів керуючись вимогами ст. ст. 50, 60 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як злочини середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, характеризується задовільно, перебував на обліку лікаря нарколога з 18 жовтня 2013 року по 16 грудня 2016 року з метою профілактики розладу психіки та поведінки внаслідок вживання опіодів, на обліку лікаря психіатна не перебував, маючого на утриманні малолітню дитину, обставину, що пом`якшують покарання щире каяття, та обставину, що обтяжують покарання рецидив злочину і вважає за необхідне призначити покарання у позбавлення волі, оскільки його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства не можливе з застосуванням вимог ст. ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України остаточно призначивши покарання у відповідності до ст. 71 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим:

-за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року, та призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців 25 (двадцяти п`яти) днів позбавлення волі.

-За ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України призначити покарання покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання за цим вироком та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання за сукупністю вироків, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року, покарання за яким враховано вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2017 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4