Дата документу Справа № 335/7374/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1185/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/7374/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам Германія, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 19 листопада 2001 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
2) 30 липня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
3) 01 вересня 2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки;
4) 01 жовтня 2008 року постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя відповідно до вимог ч.4 ст.309 КК України та ст.48 КК України провадження по кримінальній справі закрито;
5) 17 березня 2009 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України, призначене покарання у вигляді штрафу в сумі 510 грн., штраф сплачено;
6) 17 січня 2011 року Синельниковським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. 11 листопада 2013 року умовно достроково звільнений від відбуття покарання, не відбутий строк покарання становить 8 місяців 10 днів;
7) 27 травня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
8) 31 липня 2014 року Томаковським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;
9) 04 грудня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки;
10) 31 серпня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
11) 02 жовтня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
12) 17 листопада 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
13) 18 березня 2016 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, остаточно до відбування покарання ОСОБА_7 призначено 6 років 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 19 травня 2015 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання законної сили вироком залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII, в строк відбування ОСОБА_7 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 15 травня 2015 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у підземному переході в районі ЗГТ «вул. Сталеварів» в м. Запоріжжі побачив потерпілу ОСОБА_8 , яка тримала в руках свій мобільний телефон. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 підбіг зі спини до потерпілої ОСОБА_8 та шляхом ривку з руки у останньої викрав мобільний телефон в корпусі темно-сірого кольору фірми «PrestigioPAP3501DUO», вартістю 1 399,00 гривень, в якому знаходилися сім карта мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 та сім карта мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_2 , які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, що належали потерпілій ОСОБА_8 , але був схоплений потерпілою за його одяг. З метою уникнення затримання ОСОБА_7 наніс удар кулаком правої руки в область низу живота біля стегна потерпілої ОСОБА_8 , від чого остання відчула фізичний біль та відпустила ОСОБА_7 , який в цей час скориставшись нагодою втік з місця скоєння злочину та тим самим відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальні збитки на загальну суму 1 399,00 гривень. Збитки відшкодовані шляхом повернення майна потерпілій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою вину, кваліфікацію його дій, а також покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції, а оскаржує вирок в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення до строку покарання та застосування до нього Закону України №2046-VII від 18.05.2017 року. Обвинувачений посилається на положення ст.ст. 8, 22, 58 Конституції України, ст..ст. 4, 5 КК України, а також на ст.7 Конвенції з захисту прав людини та основоположних свобод та просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838- VIIІ від 26.11.2015 року та зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з дня фактичного затримання 19.05.2015 року по день ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарга обвинуваченого підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 , та кваліфікації його дій, оскільки вирок в цій частині не оскаржується.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинений повторно, кваліфіковані правильно.

Судом були вивчені і досліджені усі наявні докази, кожний окремо, з точки зору належності, допустимості,і в сукупності, з точки зору достатності, взаємозв`язкута всебічності та їм була дана належна оцінка. Висновки щодо цієї оцінки вказані у вироку.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, що в апеляційній скарзі не оскаржується.
Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_10 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_10 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає необхідним вирок в цій частині змінити і зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4