Дата документу Справа № 331/906/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 331/906/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1091/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, розлучений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 7 листопада 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт;

2) 15 березня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року вироку скасовано та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ст. 71, ст. 72 КК України у вигляді 2 років 12 днів позбавлення волі, покарання не відбув,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 22 січня 2018 року.

Зараховано у строк відбуття покарання термін покарання з 2 січня 2018 року по 22 січня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 7894 грн. 5 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

3 червня 2017 року, у період часу з 23 год. 00 хв. до 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , в якій перебував у якості гостя, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 вийшла по справам у магазин, залишивши ОСОБА_7 самого в квартирі, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі столу в кімнаті повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7894 грн. 5 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не взяв до уваги те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі злочини, не працює, суспільно-корисною працею не займається, жодних дій для відшкодування потерпілій завданої шкоди не вчинив, позитивних характеристик не має.

Також суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченому попередніми вироками призначались покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальних межах, він звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Крім того зазначає, що при постановленні вироку не було враховано рецидив як обставину, що обтяжує покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вирок суду просив скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, визнав щире каяття та сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину як обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, хворіє на туберкульоз, покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком не відбув та продовжив вчиняти злочини, майнову шкоду не відшкодував.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за вчинення злочинів, у тому числі аналогічних корисливих злочинів проти власності, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, вчинив інкримінований йому злочин через чотири дні після постановлення щодо нього вироку Апеляційний судом Запорізької області від 29 травня 2017 року, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, матеріальну шкоду потерпілій навіть частково не відшкодував, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він повторно вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово був засуджений за вчинення злочинів, у тому числі аналогічних корисливих злочинів проти власності, звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням, вчинив інкримінований йому злочин через чотири дні після постановлення щодо нього попереднього вироку, матеріальну шкоду не відшкодував, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, легального джерела доходу не має, розлучений, перебував на профілактичному обліку у нарколога з 18 квітня 2011 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, канабіноїдів зі шкідливими наслідками», з якого був знятий 15 січня 2013 року по закінченню строку нагляду, на обліку у психіатра не перебуває.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та враховуючи норми ч. 2 ст. 404 КПК України, яка дає суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вбачає, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

При цьому, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, невірно визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки повторність вже передбачена частиною 2 статті 185 КК України як кваліфікуюча ознака.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Навіть враховуючи виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для призначення такого строку покарання відсутні.

Колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2017 року, остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4