Справа № 461/6861/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/240/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0003744 від 19.08.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

за ч. 2 ст. 186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року,-
за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_9

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та обрано йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчій інспекції про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді застави.

По кримінальному провадженні вирішено питання цивільного позову та процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 18.08.2016 року приблизно о 17 год. 55 хв., перебуваючи біля будинку № 15 по вул. Шептицьких у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи у групі з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, відкрито, шляхом ривка викрав (зірвав з шиї) у ОСОБА_10 золотий ланцюжок вагою 21,5 грам вартістю 20640,00 грн. з золотим кулоном вагою 3 грами вартістю 4000,00 грн., заподіявши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 24640,00 грн.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Мотивує це тим, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції не навів доводів на підтвердження висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Суд у вироку обмежився лише перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, а саме того, що останній раніше судимий, у лікарів нарколога та психолога не перебуває, а також зазначенням щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, що не відповідає обставинам кримінального провадження. Разом з тим, судом не достатньою мірою враховано те, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення аналогічного злочину (відкрите викрадення ланцюжка на вулиці шляхом «ривка»), покарання останньому було призначено із застосуванням статті 69 КК України та останній був звільнений від відбування призначеного йому вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.04.2014 покарання на підставі Закону України «Про амністію», проте, належних висновків для себе не зробив, а знову вчинив аналогічний злочин. Окрім цього, судом не враховано те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений в ході досудового розслідування та судового розгляду і аж до останнього слова вину не визнавав та бажання відшкодувати потерпілій заподіяні збитки не висловлював.
Заступником прокурора Львівської області ОСОБА_11 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку Галицького районного суду м. Львова від 17.02.2017 року вчинення ОСОБА_6 злочину повторно.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого та захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, обговоривши наведені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обгрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, розкаявся, зазначив, що працевлаштувався, працює на будовах.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України стверджується поясненнями свідків та іншими доказами кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав правильну оцінку, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_10 ;
- відеозаписами з камер спостереження на вул. Шептицьких у м. Львові (містяться на двох DVD-R дисках);
- даними протоколу пред`явлення особи до впізнання від 12.10.2016 року, в якому зафіксована слідча дія, що була проведена в приміщенні Галицького ВП ГУНП у Львівській області, за участі двох понятих та трьох статистів;
- «біркою» (етикеткою) виробу із золота 585 проби вагою 21,5 г, в якій зазначена вартість 20640,00 грн.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції проаналізував та оцінив досліджені в судовому засіданні докази, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми, оскільки, як окремо, так і в сукупності, у повній мірі доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення.
Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого, судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
Крім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не взято до уваги твердження потерпілої ОСОБА_13 щодо того, що грабіж був вчинений ОСОБА_6 із застосуванням насильства, оскільки під час судового розгляду встановлено, що останній зірвав з її шиї ланцюжок одним рухом, не завдаючи інших ударів. Такі дії обвинуваченого не можна додатково кваліфікувати як застосування насильства при грабежі. При ненасильницькому грабежі винний при вилученні майна не звертається до застосування насильства або погрози до потерпілого чи інших осіб (не здійснює цілеспрямованої дії на їх психіку чи тілесну недоторканість), а обмежується прикладенням певних зусиль лише безпосередньо для вилучення майна. Так, при вчиненні ОСОБА_6 грабежу майна ОСОБА_10 мав місце так званий "ривок", коли грабіжник несподівано для потерпілого захопив майно (зірвав золотий ланцюжок з кулоном).
Вказане підтверджується також висновком судово-медичної експертизи № 1811 від 12.09.2016 року, де зазначено, що забійне садно грудної клітки у потерпілої ОСОБА_10 ймовірно утворилося від дії тупого предмета, можливо внаслідок контакту з вільним краєм нігтьової пластинки пальця руки. Такі наслідки узгоджуються зі встановленим судом механізмом дій обвинуваченого, який захопив ланцюжок на шиї потерпілої та «ривком» зірвав його.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосується призначеного покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), що охоплює повноваження суду надані йому державою обираючи між альтернативами кожна з яких є законною.
Дискреційні повноваження суду визначаються і Європейським судом (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності обсягу способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у межах санкції вказаної норми.

Поряд з цим, врахувавши обставини, що пом`якшують покарання засудженого щире каяття, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання. Відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, твердження прокурора стосовно того, що в даному випадку визнання вини ОСОБА_6 в ході останнього слова обвинуваченого не свідчить про його щире каяття, то таке є суб`єктивним та безпідставним.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_10 в своїй заяві, яка надійшла на адресу Апеляційного суду Львівської області, зазначила, що при вирішенні справи по суті покладається на розсуд суду, покарання підтримує повністю.

На переконання апеляційного суду вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор в апеляційній скарзі скарзі не навів.

Разом з тим, згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається кримінальне вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 востаннє був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.04.2014 року за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на 1 рік позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», відтак останній вважається таким, що не має судимості, а тому вчинення ним 18.08.2016 року відкритого викрадення чужого майна не може вважатись повторним у розумінні ст. 32 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 з доповненнями задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4