АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,представника потерпілого ОСОБА_9 апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0001171 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Товтри, Заставнівського району, Чернівецької області, українця, громадянина України, одруженого, тимчасово не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого за ст. 367 ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України і йому призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади протягом одного року шести місяців без штрафу.На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладені обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п.1, 2; ст. 76 ч.2 п.2 КК України.

Задоволено цивільний позов Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 та стягнуто з обвинуваченого матеріальну шкоду в розмірі 303955 грн.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

Провадження№11-кп/794/62/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія:ст. 367 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Так, прокурор у апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 діяння, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилається на неврахування судом повною мірою тих обставин, що обвинувачений не визнав вину, не розкаявся, не сприяв у розкритті злочину та не відшкодував шкоду, завдану громаді м. Чернівці на суму більш ніж 300 тисяч грн.,а тому призначення ОСОБА_6 згідно санкції ч.2 ст.367 КК України практично найменш суворого покарання(як зазначено у апеляційній скарзі) апелянт вважає необгрунтованим.

Просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий,яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати керівні посади протягом 3 років без штрафу та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Адвокат ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та ухвалити виправдувальний вирок,оскільки не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України.

Посилається на те,,зокрема,що суд обґрунтував своє рішення про винуватість,викрививши та неправильно зазначивши у вироку показання як свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,так і самого обвинуваченого,а також дав таким показанням неправильну оцінку.

Вказує,що між ТОВ «Астеліт» та СОУ «Буковина» в 2005 році був укладений договір про надання послуг,який був пролонгований попереднім директором СОУ`Буковина» до квітня 2014 року.На час зайняття посади директора підприємства ОСОБА_6 у липні 2011 року цей договір був чинним,ніким не оспорювався, не визнаний у встановленому порядку недійсним чи нікчемним.Обов`язку обвинуваченого щодо розірвання цього договору жодним нормативним актом не передбачено,підстав для розірвання договору не було.

Також апелянт посилається на неправильне трактування судом у вироку показань ОСОБА_6 ,який під час судового розгляду заперечував обставини пред`явленого обвинувачення та показав,що рішення про пролонгацію договору про надання послуг із ТОВ`Астеліт» прийняте за погодженням із керівництвом Чернівецької міської ради та управлінням із фізичної культури і спорту і такі обставини підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 ,на той час-начальник вказаного управління, показання якого у вироку суд виклав неповно,не відобразивши у вироку повідомлені цим свідком істотні для правильного вирішення справи обставини .

Захисник вказує на викривлення показань свідка ОСОБА_15 , який у суді показав, що при проведенні комплексної перевірки комісією перевірялись питання договорів, правові підстави функціонування ТОВ «Астеліт» на території стадіону,однак дані питання входили не до його кола обов`язків під час перевірки.

Апелянт зазначає, що в обвинуваченні не вказані конкретні пункти рішень Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р. та №364 від 29.12.2011р., а також не зазначені обов`язки згідно Контракту,до виконання яких ОСОБА_6 як керівник підприємства несумлінно поставився

Твердить, що ні Контракт,ні рішення Чернівецької міської ради,неналежне виконання яких покладене у основу обвинувачення,не містять вимоги щодо обов`язку керівника підприємства-балансоутримувача письмово ініціювати укладення договорів оренди,повідомляти Департамент економіки про необхідність укладення договорів оренди та розривати укладений раніше договір на надання послуг.

Крім того, стороною обвинувачення не було надано жодного документу,який би вказував на обов`язок розірвати діючі договори про надання послуг та укладати договір оренди,причому виключно за ініціативи балансоутримувача.

Захисник оспорює висновок судово-економічної експертизи,якою визначена сума недоотриманого бюджетом доходу внаслідок не укладення договору оренди, за відсутності доказів того,що такий договір товариством`Астеліт» був би укладений.Наголошує,що визначена обвинуваченням сума є недоотриманою вигодою,а не прямою шкодою.При цьому експертом визначена сума недоотриманого доходу за період,значно більший,ніж поставлений у вину ОСОБА_6 .

Вважає, що цивільним позивачем не було дотримано строків звернення до суду з цивільним позовом, а тому і з цих підстав необґрунтованим є його задоволення.

У доповненні до апеляційної скарги адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримуючи позицію про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_6 ,вказують також на те,що експерту для проведення судово-економічної експертизи не були надані документи та експертом не враховані суми коштів,які були сплачені товариством «Астеліт» протягом строку дії договору за отримані послуги,а тому визначена експертом сума щодо недоотриманого місцевим бюджетом доходу у розмірі 303 тис. 955 грн.не відповідає фактичним обставинам справи.

Твердять, що за умови врахування сум коштів,які товариством`Астеліт» були сплачені та надійшли у дохід комунального підприємства,відповідно територіальної громади,розмір недоотриманої вигоди складав би близько 25 тис грн.,що є недостатнім для кваліфікації дій як кримінально караних.

Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та його захисників,які підтримали апеляційну скаргу із доповненням, та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора,доводи прокурора,який, підтримавши подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу,вважав необгрунтованою апеляційну скаргу захисту,таку ж позицію представника потерпілого,дослідивши матеріали кримінального провадження,заслухавши показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ,перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_6 працюючи безперервно, згідно розпоряджень Чернівецького міського голови, відповідно №636-к від 12.07.2011р., №469-к від 19.06.2012р., №540-к від 10.07.2012р., №674-к від 29.08.2012р., №755-К від 15.10.2012р., №686-к від 29.08.2013р. та 1203-к від 30.11.2015р. спочатку на посаді директора спортивно-оздоровчої установи «Буковина», а згодом, після перейменування на посаді директора Комунального спортивно-оздоровчого підприємства «Буковина», що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці і в силу займаної посади, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, відповідно до контрактів (трудових договорів) №1192 від 11.07.2011р., №1318 від 01.04.2012р., №1326 від 03.09.2012р., №1331 від 17.10.2012р., №1400 від 03.09.2013р., №1581 від 01.11.2015р. здійснював поточне управління (керівництво) підприємством та повинен був забезпечувати його виробничо-господарську і соціально-побутову діяльність, ефективне використання, збереження закріпленого за підприємством комунального майна, керуватись рішеннями Чернівецької міської ради і її виконавчого комітету, розпорядженнями Чернівецького міського голови та виконував інші обов`язки, передбачені цим Контрактом.
Так, зокрема, 01.04.2005 року між спортивно-оздоровчою установою «Буковина», в особі попереднього директора ОСОБА_17 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Астеліт» було укладено договір №CR0015В, згідно якого ТОВ «Астеліт» розмістив на території стадіону, що за адресою: м. Чернівці, вул. О. Гузар, буд.1 телекомунікаційне обладнання і антенно-фідерні пристрої мобільного зв`язку, а також металевий контейнер з обладнанням стільникового радіотелефонного зв`язку комунікаційної мережі, лінії енергоживлення, комунікації, а саме Базову станцію, терміном до 01.04.2007р. та згідно зазначеного договору, було визначено місячну плату в розмірі 600,00 (шістсот) гривень в місяць, без врахування ПДВ.
В подальшому, 30.03.2007року, 02.04.2009 року та 25.03.2011 року до вказаного договору укладалися додаткові угоди, на підставі яких було збільшено розміри щомісячних виплат та продовжено строк дії договору.
Після чого, 26.08.2011 рокуЧернівецька міська рада прийняла рішення №267 «Про внесення змін і доповнень до положення «Про порядок розрахунку плати за оренду майна», що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці, затвердженого рішенням 17 сесії міської ради V скликання від 31.05.2007р. №332 з доповненнями, внесеними рішенням 47 сесії V скликання від 24.12.2009р. №1180, згідно якого було визначено, що договори оренди на розміщення обладнання стільникового зв`язку укладає виключно Департамент економіки Чернівецької міської ради та було визначено ставку орендної плати в сумі 5000,0 (п`ять тисяч) гривень на місяць, без врахування ПДВ. З цього приводу, 28.11.2011 директор СОУ «Буковина» ОСОБА_6 направив на адресу ТОВ «Астеліт» лист (вих.№133), в якому повідомив, що згідно Рішення сесії Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р. ТОВ «Астеліт» повинно звернутись до Департаменту економіки Чернівецької міської ради для переукладання договору не на послуги, а на оренду майна та збільшити розмір оренди до 5000 (п`яти тисяч) гривень, без врахування ПДВ.
В той же час, 29.12.2011р.,Чернівецька міська рада прийняла рішення №364 «Про внесення змін до положення Про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці, затвердженого рішенням 47 сесії міської ради V скликання від 31.05.2007р. №332 із доповненнями, внесеними рішенням 47 сесії міської ради V скликання від 24.12.2009р. №1180, згідно якого було визначено, що договори оренди майна, яке належить до комунальної власності територіальної громади міста Чернівці укладає Департамент економіки Чернівецької міської ради і було зобов`язано керівників юридичних осіб балансоутримувачів ініціювати укладення договорів оренди на комунальне майно, що знаходиться у них на балансі, надавши письмові пропозиції Департаменту економікиЧернівецької міської ради.
Однак, не дивлячись на прийняті Рішення сесії Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р. та №364 від 29.12.2011р., ОСОБА_6 не повідомив Департамент економіки Чернівецької міської ради та не ініціював необхідність укладання з ТОВ «Астеліт» договору оренди майна комунальної власності, яке перебувало у користуванні на підпорядкованому йому підприємстві.
Крім того, 02.04.2014 року, ОСОБА_6 укладав з ТОВ «Астеліт» додаткову угоду до Договору №CR0015В від 01.04.2005р., згідно якого термін дії зазначеного договору було продовжено до 01.04.2015р. та збільшено розмір загальної місячної плати за надання послуг 2916,67 грн., без врахування ПДВ, без укладання договору оренди майна комунальної власності, яке перебувало у користуванні підпорядкованого йому КСОП «Буковина». Аналогічного змісту додаткову угоду ОСОБА_6 було укладено і 18.03.2015р., відповідно до якого, термін дії зазначеного договору було продовжено до 01.04.2018 року і збільшено розмір загальної місячної плати за надання послуг - 3800,00 грн., без врахування ПДВ та без укладання договору оренди.
Отже, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, у період з 01.01.2012р. до 31.03.2015р. не виконував Рішення сесії Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р. та №364 від 29.12.2011р. щодо повідомлення Департаменту економіки Чернівецької міської ради про наявність можливості укладення договору оренди на розміщення обладнання стільникового зв`язку ТОВ «Астеліт» на території очолюваного і підпорядкованого підприємства та можливості справляння орендної плати у встановленому рішенням міської ради розмірі, яке було значно завищеним ніж ті кошти, що були обумовлені в договорах, укладених між ТОВ «Астеліт» та КСОП «Буковина», чим завдав територіальній громаді міста Чернівці, в особі Департаменту економіки Чернівецької міської ради значну шкоду в розмірі 303905 грн.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивноз`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Вирок, ухвалений судом першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ,таким вимогам закону не відповідає.
Суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України,кваліфікувавши його дії як службова недбалість,тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків внаслідок несумлінного ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи,яке спричинило тяжкі наслідки(дослівно за змістом вироку) .

За змістом закону,службова недбалість ,якщо вона виявляється у формі бездіяльності,характеризується тим,що суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки.
Службовій недбалості у формі дії властиво те,що суб`єкт,хоча і виконує покладені на нього службові обов`язки,однак неналежним чином,не так, як того вимагають інтереси служби,у протиріччі із встановленим порядком.
Для наявності об`єктивної сторони службової недбалості як злочину необхідно встановити:1) нормативний акт ,яким визначаються компетенція службової особи і коло її службових обов`язків,покладних цим актом; 2) які саме обов`язки ,в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах;3) чи мала реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах,що склались;4)у чому виявились допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили;5) причинний зв`язок між службовими порушеннями та наслідками,що настали.
Необхідною умовою для кваліфікації діяння як службової недбалості,відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.367 КК України, є встановлення,що таке діяння було зумовлене службовим становище особи,а дії,які вона не виконувала чи виконувала неналежним чином ,входили до кола її службових обов`язків.
Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають «чистою» бездіяльністю, тобто службова особо повністю не виконує свої обов`язки.
За змістом обвинувачення та вироку,його суть зводиться до того,що ОСОБА_6 як службова особа- директор КСОП`Буковина», в період з 01.01.2012р. до 31.03.2015р., неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що виразилося у невиконанні рішень сесії Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р. та №364 від 29.12.2011р.,які зобов`язували його як керівника юридичної особи- балансоутримувача ініціювати укладення договору оренди комунального майна, що знаходиться на балансі установи,шляхом надання письмових пропозицій Департаменту економіки Чернівецької міської ради ,не ініціював та не повідомив Департамент економіки про необхідність укладання із ТОВ`Астеліт» договору оренди майна комунальної власності,яке перебувало у користуванні СОУ`Буковина»,укладаючи додаткові угоди до договору про надання послуг від 01.04.2005 року між ТОВ`Астеліт» та СОУ`Буковина»,яким збільшувався розмір місячної плати за надання послуг, внаслідок чого заподіяна шкода територіальній громаді у розмірі 303955 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції вину не визнав та показав, що займав посаду директора СОУ(потім КСОП) «Буковина» з липня 2011 року.На час його призначення керівником строк дії договору про надання послуг між підприємством та ТОВ`Астеліт»,укладений у 2005 році,був пролонгований попереднім директором СОУ`Буковина» до квітня 2014 року та сплачувались кошти за договором.
У 2011 році після отримання листа з Департаменту економіки Чернівецької міської ради про необхідність укладення договорів оренди з компаніями мобільного зв`язку він направив відповідні листи щодо укладення договорів оренди.Однак, ТОВ`Астеліт» надіслав відповідь про те,що існує договір про надання послуг,строк дії якого не закінчився та розривати його і укладати договір оренди товариство не має наміру.Юридичних підстав для розірвання такого договору у судовому порядку він як директор підприємства не мав.
Рішення про продовження строку дії договору про надання послуг було узгоджене як із начальником управління фізичної культури і спорту Чернівецької міської ради ОСОБА_12 ,якому СОУ`Буковина» підпорядковувалось,так і з департаментом економіки міської ради,та договір був пролонгований з метою отримання прибутку підприємством,яке було збитковим та фінансувалось на рівні 30 відсотків від потреб.Кошти за договором про надання послуг товариство «Астеліт» сплачувало із дотриманням його умов,заборгованості не було,а тому не мав підстав розірвати договір у судовому порядку. Твердить,що жодних порушень закону, а чи своєї посадової інструкції(контракту) не допустив,рішення Чернівецької міської ради,на які посилається обвинувачення,не зобов`язували його ініціювати перед департаментом економіки укладення договорів оренди, а тому вважає,що у його діях немає складу злочину та просив закрити провадження із реабілітуючих підстав,скасувавши вирок.
З показань свідка ОСОБА_13 у районному та апеляційному суді вбачається,що працює на КСОП`Буковина» тривалий період,станом на 2011 рік та наразі-головним бухгалтером. Підприємством в межах своїх повноважень були укладені договори про надання послуг із компаніями стільникового зв`язку,в тому числі із ТОВ`Астеліт»,які пролонговувались із збільшенням розміру плати за послуги.Їй було відомо про те,що ОСОБА_6 направляв листа ТОВ`Астеліт» щодо укладення договору оренди із департаментом економіки,однак товариство відмовилось розірвати договір про надання послуг та укладати договір оренди.А тому договір про надання послуг був пролонгований,щоб стадіон отримував кошти.Про існування та пролонгацію договору послуг було відомо департаменту економіки,що підтверджується листом,який був отриманий КСОП`Буковина» із цього департаменту ще у грудні 2011 року,а також про це був обізнаний начальник управління культури і спорту ЧМР ОСОБА_12 .У подальшому у 2014 році на підприємстві проводилась комплексна перевірка комісійно представниками Чернівецької міської ради,в тому числі перевірялись договори про надання послуг із ТОВ`Астеліт» і це зазначено у довідці,жодних зауважень не було.Також свідок показала,що щоквартально здавала у фінуправління Чернівецької міської ради фінансові звіти,де відображала надходження,в тому числі від наданих ТОВ`Астеліт» послуг за договором та жодних зауважень в цій частині на адресу підприємства від управління не було.Вказала,що товариство`Астеліт» не допускало заборгованості за отримані послуги та не було підстав розривати договір.
Свідок ОСОБА_12 у районному та апеляційному суді показав, що з 1993р. по грудень 2014р. працював начальником управління по фізичній культурі та спорту Чернівецької міської ради та СОУ`Буковина» було підпорядковане управлінню.Свідку було відомо про укладені договори про надання послуг стадіоном із операторами мобільного зв`язку,в тому числі із ТОВ`Астеліт».У 2011 році після прийняття Чернівецькою міською радою рішення стадіон`Буковина», а також департамент економіки направляли листи товариству «Астеліт» щодо укладення договору оренди,однак останній відмовив у цьому і стадіону,і департаменту.Підстав для розірвання договору про надання послуг із «Астелітом» у судовому порядку не було. У випадку розірвання договору у судовому порядку стадіон поніс би збитки,оскільки «Астеліт» не бажав укладати інших договорів на інших умовах.Свідок категорично ствердив,що департамент економіки був обізнаний з існуванням договору про надання послуг між СОУ «Буковина» та ТОВ`Астеліт»,про це свідчить лист,який направлявся департаментом у грудні 2011 року на адресу СОУ`Буковина`Також свідок показав,що як начальник управління,якому був підпорядкований стадіон`Буковина», погоджував питання із фінансовим управлінням та департаментом економіки про те, що «Астеліт» співпрацюватиме із КСОП«Буковина» у подальшому на підставі договору про надання послуг, оскільки останнє було збитковим та не отримувало належного державного фінансування.Окрім того,під час проведення комплексної перевірки стадіону`Буковина»,де свідок був головою комісії,перевірялась договірна робота,в тому числі договори про надання послуг та жодних зауважень чи порушень в цій частині не виявлено.
Апеляційний суд за клопотанням сторони захисту безпосередньо заслухав показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 ,оскільки їх показання у вироку суд виклав неповно,не відобразивши істотні для прийняття правильного рішення у цьому провадженні обставини ,повідомлені свідками у судовому засіданні районного суду.
Представник потерпілогоЧернівецької міської ради ОСОБА_9 у суді першої інстанції підтримав заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_6 майнової шкоди,завданої територіальній громаді м. Чернівці,у розмірі 303955 грн. Показав,що ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки директора СОУ «Буковина», повинен був керуватися та виконувати обов`язки, визначені укладеним між ним та Чернівецької міською радою трудовим контрактом; вважає, що обвинуваченим було допущено недбалість, яка виразилася в допущенні використання комунального майна без належних правових підстав, що спричинило ненадходження до бюджету грошових коштів, сума яких була підтверджена проведеною під час розслідування справи експертизою. Показав, що право укладати договори оренди комунального майна має лише Департамент економіки Чернівецької міської ради.
Такі ж доводи представник висловив у апеляційному суді.
Свідок ОСОБА_18 у районному суді показала, що працює на КСОП Буковина з 2009 року секретарем-діловодом.Підтвердила факт укладення підприємством договорів із компаніями мобільного зв`язку, в тому числі і ТОВ Астеліт, а також показала, що вона, як секретар, передавала ОСОБА_6 лист Департаменту економіки Чернівецькоїміської ради з приводу укладення договорів оренди, після чого компаніям було скеровано відповідні листи. Лист-відповідь з ТОВ «Астеліт» про небажання укладати з Департаментом економіки міської ради договір оренди також було передано нею ОСОБА_6 .
Із показань свідка ОСОБА_19 у суді першої інстанції вбачається,що із серпня 2011 року працює провідним спеціалістом КСОП «Буковина» та в її службові обов`язки входить догляд за електрообладнанням, подачею електроенергії до організацій, які підключені до підстанції. З приводу розміщення на території КСОП «Буковина» обладнання ТОВ «Астеліт», знала, що ця компанія має на стадіоні підстанцію (вишку), біля якої працівники КСОП Буковина здійснювали прибирання, зимою розкидали сніг. Стосовно договорів з данною компанією їй нічого відомо не було.
Свідок ОСОБА_20 у районному суді показав, що у період,який інкримінований ОСОБА_21 ,обіймав посаду головного спеціаліста відділу оренди Чернівецької міської ради. Орендодавцем комунального майна є виключно департамент економіки міської ради.У квітні 2016 року департамент економіки Чернівецької міської ради уклав з компанією «Астеліт» договір оренди,після перевірки,яка була проведена СБУ, з іншими компаніями мобільного зв`язку договори оренди були укладені ранішеСвідок повідомив,що до того часу ніхто,в тому числі обвинувачений,не звертався до департаменту економіки з приводу укладення договору оренди
Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції надав показання про те, що працює начальником відділу контрольно-перевірочної роботи фінансового управління Чернівецької міської ради та на підставі розпорядження міського голови від 03 липня 2014 року входив у склад комісії по комплексній перевірці діяльності стадіону`Буковина».Перевірка стосувалась інвентаризації бюджетних коштів,використання коштів на заробітну плату,списання паливно мастильних матеріалів,проведення претензійної роботи.Вказав,що питання договорів,підстави функціонування компанії «Астеліт» на території стадіону «Буковина» не вивчали.
Апеляційний суд,відповідно до положень ст.404 КПК України,не вважав за доцільне безпосередньо допитувати свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,оскільки не дає таким показанням іншої оцінки.
Відповідно до Контрактів(трудових договорів) від 11.07.2011 року,01.04.2012 року , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,17.10.2012 року,03.09.2013 року, 01.11.2015 року ОСОБА_6 з 11.07.2011 року був керівником СОУ(потім КСОП) «Буковина та відповідно до контрактів у його обов`язки входило здійснювати поточне управління підприємством,забезпечувати його виробничо-господарську і соціально-побутову діяльність,здійснювати ефективне використання, збереження закріпленого за підприємством комунального майна, керуватись рішеннями Чернівецької міської ради і її виконавчого комітету, розпорядженнями Чернівецького міського голови та виконувати інші обов`язки, передбачені цим Контрактом(а.с.163-188 т.1).
Відповідно до статуту зі змінами та доповненнями,КСОП`Буковина» належить до комунальної власності міста(а.с. 17-33 т.1)
Із матеріалів провадження вбачається,що 01.04.2005 року між ТОВ`Астеліт» та СОУ`Буковина» в особі директора ОСОБА_17 укладений договір №CR0015В із строком дії до 01.04.2007 року про надання послуг щодо розміщення базової станції ТОВ`Астеліт» у погодженому сторонами місці та сплатою коштів за надані послуги(а.с.94-97 т.1).
Такий договір не був визнаний недійсним,нікчемним чи удаваним.
Згідно додаткових угод від 30.03.2007 року,02.04.2009,25.03.2011 року,підписаних від імені СОУ`Буковина» директором ОСОБА_17 , строк дії цього договору був продовжений відповідно до 01.04.2009, 01.04.2011, 01.04.2014 року включно,а відповідно до додаткових угод від 02.04.2014,12.01.2015,18.03.2015 року,укладених ОСОБА_6 продовжений строк дії договору до 01.04.2015,01.04.2018 року та кожною із додаткових угод підвищувалась плата за надані послуги,в тому числі останньою-до 3800грн. (а.с.98-99,102-104т.1)
Факт сплати товариством «Астеліт`коштів за отримані послуги згідно договору та додаткових угод вбачається із довідки на а.с.105 т.1.
Даних про те,що товариством допускалась заборгованість по сплаті коштів за отримані від КСОП`Буковина» послуги за договором, у провадженні немає та на такі докази сторона обвинувачення не посилалась.
Як вбачається із довідки від 26.09.2014 року комплексної перевірки діяльності КСОП`Буковина» за період з 01.07.2011 по 30.06.2014 року,яка проводилась комісійно на підставі розпорядження Чернівецького міського голови( голова комісії-начальник управління фізкультури і спорту ОСОБА_22 ),та якій районний суд не дав належної оцінки,були перевірені документи,що стосувались доходів підприємства,зокрема-і від надання послуг по розміщенню обладнання стільникового зв`язку(т.1 а.с.135,135зв.,136), також перевірявся порядок укладання правочинів ,в тому числі договори про надання послуг,про що прямо зазначено у довідці(а.с.147 т.1).Жодних порушень в цій частині діяльності підприємства не було виявлено та у довідці таких не зазначено.
Зазначеним доказом підтверджуються показання обвинуваченого,свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 щодо обсягу питань діяльності підприємства,які були предметом перевірки.
Зі змісту вироку вбачається,що об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.367 ч.2 КК України,за вчинення якого ОСОБА_6 визнаний винуватим,полягає,за висновком суду, у невиконанні обвинуваченим через службову недбалість рішень Чернівецької міської ради №364 від 29.12.2011р.та №267 від 26.08.2011р. як актів,що визначали компетенцію обвинуваченого як службової особи у даних правовідносинах, підлягали обов`язковому виконанню ОСОБА_6 як керівником підприємства та внаслідок невиконання яких обвинуваченим заподіяна шкода територіальній громаді м.Чернівці.
Апеляційним судом встановлено,що рішення Чернівецької міської ради №364 від 29.12.2011р стосується внесення змін до Положення про оренду майна,яке належить до комунальної власності територіальної громади м.Чернівці,(затвердженого рішенням 17 сесії міської ради V скликання від 31.05.2007р. №332 із доповненнями, внесеними рішенням 47 сесії міської ради V скликання від 24.12.2009р. №1180.(а.с.60-69т.1)
Згідно цього Положення..,затвердженого рішенням №364 від 29.12.2011р,врегульовано організаційно-розпорядчі відносини,пов`язані із передачею у оренду майна,що належить до комунальної власності територіальної громади м.Чернівці,визначено,що орендодавцем комунального майна від імені територіальної громади виступає Департамент економіки Чернівецької міської ради (п.1.2,п.1.4 Положення…)
Відповідно до п.2.1 цього Положення..,затвердженого рішенням №364,яке покладене у основу обвинувачення та вироку, визначено,що надання майна в оренду може здійснюватись за ініціативою фізичних, юридичних осіб,орендодавця,міської ради або її виконавчого комітету,інших виконавчих органів міської ради,балансоутримувачів майна(а.с.62).
Рішенням Чернівецької міської ради №267 від 26.08.2011р.,невиконання якого внаслідок недбалості також поставлене у провину ОСОБА_6 ,внесені зміни та доповнення до Положення про порядок розрахунку плати за оренду майна , що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці,затвердженого рішенням 17 сесії міської ради V скликання від 31.05.2007р. №332 із доповненнями, внесеними рішенням 47 сесії міської ради V скликання від 24.12.2009р. №1180 (а.с.57-59 т.1)
Таким положенням регулюється порядок розрахунку та ставки справляння плати за оренду майна,що належить до комунальної власності територіальної громади м.Чернівці
Відтак,рішення,у невиконанні яких внаслідок недбалості ОСОБА_6 визнаний винуватим, визначають керівника підприємства-балансоутримувача майна лише як одного із можливих ініціаторів укладення договору оренди та встановлюють ставки орендної плати.
При цьому конкретних пунктів зазначених вище рішень,які були не виконані ОСОБА_6 , обвинувачення та вирок не містять.
Отже,посилання у вироку суду на те,що рішеннями №364 від 29.12.2011р.,№267 від 26.08.2011р. встановлений обов`язок для обвинуваченого як керівника юридичної ооби-балансоутримувача ініціювати укладення договорів оренди комунального майна, що знаходиться у нього на балансі, надавши письмові пропозиції Департаменту економіки Чернівецької міської ради,і такі обов`язки ОСОБА_6 не виконав внаслідок недбалості,чим заподіяв матеріальну шкоду територіальній громаді м.Чернівці, суперечить змісту вказаних рішень,які таких вимог та зобов`язань не містять.
Не міститься таких вимог і у Контрактах,якими визначені службові обов`язки ОСОБА_6 як керівника підприємства.
Зміст листа №133 від 28.11.2011 року(а.с.100 т.1) свідчить про те,що ОСОБА_6 ініціював перед ТОВ`Астеліт» як можливим орендарем питання щодо укладення договору оренди,однак така пропозиція товариством була відхилена із посиланням на існуючий договір про надання послуг між ТОВ`Астеліт» та СОУ(КСОП)»Буковина» із терміном дії до 01.04.2014 року(а.с.101).

Той факт,що департамент економіки як орендодавець комунального майна, після прийняття рішень Чернівецькою міською радою №364 від 29.12.2011р.№267 від 26.08.2011р., був обізнаний про розміщення обладнання стільникового зв`язкуТОВ`Астеліт» на території СОУ`Буковина» та сам неодноразово порушував перед товариством «Астеліт» питання укладення договору оренди цього майна свідчить(окрім показань ОСОБА_6 ,свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 ),також лист №3029 від 09.12.2011 року,адресований департаментом економіки стадіону «Буковина»,який досліджений за клопотанням сторони захисту у апеляційному суді та про наявність якого стало відомо після прийняття оскаржуваного вироку.

Викладене нівелює зміст пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення оскільки вбачається,що вказаний департамент як орендодавець майна(відповідно до п.1.2,1.4,2.1 Положення..,затвердженого рішенням №364 від 29.12.2011р) був обізнаний та вживав заходів по ініціюванню укладення такого договору оренди із ТОВ`Астеліт»,однак було відсутнє волевиявлення останнього .
Судова колегія вважає,що зазначені вище обставини у їх сукупності свідчать про відсутність нормативних актів,інструкцій,які би зобов`язували ОСОБА_6 як службову особу-керівника підприємства у контексті пред`явленого обвинувачення за ст.367 ч.2 КК України письмово ініціювати перед орендодавцем-Департаментом економіки Чернівецької міської ради укладення договору оренди із ТОВ`Астеліт»,повідомляти Департамент економіки про необхідність укладення договорів оренди комунального майна,що знаходиться на балансі підприємства.

Згідно диспозиції ст.367 КК України встановлена кримінальна відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків,а не прав. Відсутність обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу злочину,передбаченого ст.367 КК України- а саме нормативного акту,яким би були визначені обов`язки ОСОБА_6 як службової особи діяти у спосіб та в порядку,як це визнав доведеним суд,свідчить про відсутність складу злочину,а отже-виключає кримінальну відповідальність.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Злочин,відповідальність за який передбачена ст.367 КК України,є злочином із матеріальним складом,тому обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони є настання вказаних у законі наслідків- істотної шкоди охоронюваним законом правам,свободам та інтересам окремих громадян,державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб,або тяжких наслідків.

Згідно примітки до ст.364 КК України,істотною вважається така шкода,яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян,а тяжкими є наслідки ,які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян(в редакції Закону №1261-VІІ від 13.05.2014,який набрав чинності 04.06.2014 року)

Отже,така шкода має бути матеріально визначеною і реальною,що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України,викладеною у постанові від 27.10.2016 року .

По суті обвинувачення та вироку, ОСОБА_6 було поставлене у вину те,що внаслідок невиконання ним службових обов`язків через несумлінне ставлення до них,що виразилось у невиконанні рішень сесії ЧМР №267 від 26.08.2011 року та №364 від 29.12.2011 року в частині зобов`язання ініціювати перед департаментом економіки ЧМР укладення договору оренди комунального майна із ТОВ «Астеліт місцевим бюджетом недоотримана сума доходу у розмірі 303955 грн(що визначено висновком експерта №37 від 19.08.2016 року,яким проводилась судова економічна експертиза-а.с.157-162 т.1)

При цьому,із досліджених судом доказів вбачається,і про це зазначалось вище в ухвалі,що товариство «Астеліт`у період,що інкримінований обвинуваченням, відмовилось від пропозицій ініціаторів та не бажало укладати договір оренди із департаментом економіки із сплатою коштів у розмірі ставок орендної плати,визначених рішенням сесії ЧМР (5 тис грн.).,посилаючись на існуючий договір про надання послуг і визначений ним розмір плати за послуги.

Даних про те,що інші особи виявили бажання укласти договір оренди комунального майна,яким користувалось ТОВ`Астеліт»,на умовах та у розмірі,про який вказує обвинувачення ,суду не надано.

Отже,твердження,що кошти у розмірі,зазначеному у вироку,були би бюджетом отримані є припущенням,а доказів того,що внаслідок дій обвинуваченого заподіяна реальна матеріальна шкода,суду не надано.Відсутність наслідків у виді реальної матеріальної шкоди також виключає кримінальну відповідальність за ст.367 КК України.

За таких обставин судова колегія вважає,що судове рішення,ухвалене щодо ОСОБА_6 ,не відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності,обґрунтованості та вмотивованості,а висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та наявність у його діях складу злочину,передбаченого ст.367 ч.2 КК України суперечить фактичним обставинам провадження та наданим доказам.

Відтак,подана в інтересах обвинуваченого апеляційна скарга підлягає задоволенню,вирок районного суду щодо ОСОБА_6 слід скасувати із підстав,що передбачені п. 5 ч. 1 ст. 407п.2 ч. 1 ст. 284,417 КПК України КПК України та закрити провадження за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Відповідно,вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання ОСОБА_6 не можуть бути задоволені та така апеляційна скарга підлягає відхиленню
У зв`язку із закриття провадження із підстав відсутності у діях обвинуваченого складу злочину цивільний позов Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 ,слід,відповідно до ч.3 ст.129 КПК України, залишити без розгляду.
Керуючись ст.ст.284, 404, 405, 407,409,417,418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст. 367 ч.2 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Цивільний позов Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 303 тис.955 грн. залишити без розгляду.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2