Постанова
Іменем України

19 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 636/428/15-к
провадження № 51-742 км 17
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Харківської області від 30 березня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїва Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 29 січня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, постановою Харківського районного суду Харківської області від 12 березня 2012 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 11 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чугуїва Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 29 січня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, постановою Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2013 року невідбуту частину якого 2 роки 6 місяців 16 днів обмеження волі замінено на 240 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 12 травня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожного.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Харківської області від 30 березня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено свій, яким йому обрано покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Пом`якшено ОСОБА_6 покарання до 4 років 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, 08 січня 2015 року, поблизу школи №8, яка розташована на вул. Якіра, 18 в м. Чугуєві діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, повторно, застосовуючи насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, заволоділи грошовими коштами останнього на загальну суму 3300 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, судом апеляційної інстанції порушено положення статей 370, 407, 418, 420 КПК України, оскільки апеляційний суд, приймаючи одночасно рішення про погіршення становища ОСОБА_7 повинен був ухвалити щодо нього вирок, а рішення про покращення становища ОСОБА_6 викласти у формі ухвали. Крім того, прокурор вказує на відсутність достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 , а саме ст. 69 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, раніше судимий, визнав свою вину у скоєному, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної шкоди та прийняв рішення про необхідність обрання покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він порушував питання про його скасування у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого ОСОБА_7 і тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, скасував його в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалив свій вирок, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Приймаючи таке рішення, апеляційний суд врахував те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, в минулому був неодноразово судимий, в тому числім, за вчинення умисних корисливих злочинів, не має постійного місця роботи та законного джерела прибутку. Також апеляційний суд взяв до уваги і те, що ОСОБА_7 одружений і має на утриманні малолітню дитину, повністю відшкодував заподіяну потерпілому шкоду та наявність інших обставин, визнаних судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Однак, з наведеними висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів погодиться не може.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Колегія суддів вважає, що рішення про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд прийняв без урахування належним чином всіх даних про особу засудженого. Зокрема, зазначений суд залишив поза увагою те, що засуджений ОСОБА_7 не працює (т. 1 а. к. п. 95), неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів та ним знову вчинено тяжкий корисливий злочин із застосуванням насильства. Крім того, апеляційним судом не зазначено яким чином обставини, які пом`якшують покарання, що стали підставами для застосування положень ст. 69 КК України, у даному конкретному випадку, є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 407, 418, 420 КПК України, також є слушними.
Положення п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачає право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Вищезазначені вимоги закону судом апеляційної інстанції не були дотримані в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції було подано апеляційні скарги прокурора, в якій він ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з погіршенням становища засудженого ОСОБА_7 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку та засудженого ОСОБА_6 , в якій він просив пом`якшити призначене йому покарання, про що наводив відповідні мотиви.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 апеляційний суд постановив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення про призначення ОСОБА_7 більш суворого виду покарання та пом`якшення покарання ОСОБА_6 , хоча повинен був постановити рішення про зменшення покарання останньому у формі ухвали.
За наведених обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню на підставі ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати все зазначене в постанові та постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
При цьому, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3