Єдиний унікальний номер 219/3139/18
Номер провадження 11-кп/775/807/2018

УХВАЛА

Іменем України

28 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000079 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володарське Володарського району Донецької області, громадянина України, освіта повна середньо - технічна, неодруженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , сапер 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони, солдата, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше судимий: 15.03.2016 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 407 ч.4, 69 КК України до покарання у вигляді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 7 (сім) місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 4 КК України та призначено йому покарання у виді у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.

Відповідно до вироку Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 , являючись військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді сапера 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокувалась в АДРЕСА_2 , діючи в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. ст.1, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року, №15/2015, п.п.4,7, 12, 122 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., 29 травня 2016 року, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, вчинив самовільне залишення території військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокувалась у АДРЕСА_3 , без поважних причин, та ухилявся від несення обов`язків військової служби до 07 березня 2018 року, проводячи час на власний розсуд у Донецькій області м. Маріуполь.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що призначене покарання обвинуваченому є занадто суворим, оскільки судом безпідставно, на його думку, не враховано в якості обставини, яка пом`якшує покарання - з`явлення обвинуваченого із зізнанням, який добровільно з`явися до військової служби правопорядку.

На його думку, не враховано, що обвинувачений, безпосередньо приймав участь у проведені АТО, захищав суверенітет та незалежність України, займав посаду саперу, що напряму пов`язано із ризиком для його життя. Крім того звертає увагу суду, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15.03.2016 року обвинуваченого було засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у вигляді тримання у дисциплінарному батальйоні, а не у військовій частині, тому він не міг 29 травня 2016 року самовільно залишити військову частину та не повинен був знаходитись у вказані військовій частині. З урахуванням вказаних обставин захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покрайня та призначити покарання у вигляді трьох років 6 місяців позбавлення волі та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 69 КПК України у вигляді 1 року тримання у дисциплінарному батальйоні.

Обвинувачений ОСОБА_7 про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, про що неявна його розписка, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутністю.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 407 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким була надана належна оцінка у вироку суду відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Законність вироку перевірялась апеляційним судом лише в частині призначеного покарання.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував відомості про особу обвинуваченого, який визнав свою вину, характеризується незадовільно за місцем служби, раніше 15.03.2016 року вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області судимий за вчинення аналогічного злочину, з застосуванням ст. 69 КК України до покарання, злочин вчинив в період не відбутої частини покарання, згідно до медичної характеристики на обліку психіатра чи нарколога на момент мобілізації та під час служби в ЗСУ не перебував та придатний до служби в ЗСУ.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

На думку колегії суддів, належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд дійшов правильного висновку про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і на цій підставі обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі відповідно до мінімальної межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 407 КК України.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що таке покарання є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, та про відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69 КК України і з цими висновками колегія суддів погоджується.

З урахуванням наведеного, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводи є непереконливими та не можуть бути підставою її задоволення. Окрім того, зазначені захисником ОСОБА_8 обставини, а саме що обвинувачений повинен був знаходитись у дисциплінарному батальйоні, а не у військовій частині, а тому він не міг залишити військову частину, то вони є необґрунтованими, оскільки як вбачається з його особистих пояснень наданих у судовому засіданні першої інстанції, то він зазначив, що він самовільно залишив військову частину, де проходив службу, та поїхав додому. Крім того, відповідно до витягу із Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.06.2016 року встановлено, що солдат ОСОБА_7 дійсно самовільно залишив територію базового табору 29.05.2016 року, таким чином солдат ОСОБА_7 був відсутній на службі з 29.05.2016 року. (а.с.84), чого сам обвинувачений не заперечував в судовому засіданні, пояснюючи, що знаходився в себе вдома.

Згідно зі ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На думку колегії суду, враховуючи фактичні обставини справи, не має підстав призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Доводи захисника ОСОБА_6 про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання є безпідставними, оскільки жодним чином не мотивовані та не наведено суду доводів щодо наявності будь-яких інших обставин, які пом`якшують покарання та не були враховані судом першої інстанції, а також переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог. Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про пом`якшення обвинуваченому покарання є безпідставними, оскільки раніше обвинувачений ОСОБА_7 був судимий, згідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15.03.2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України, втім будь-яких висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин, а отже відсутні підстави вважати, що у даному випадку більш м`який вид покарання, ніж обраний судом першої інстанції, дозволить досягти мети кримінального покарання, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не було допущено суттєвих порушень - вимог КПК України, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Судді