Справа № 373/1306/17
У Х В А Л А

м. Переяслав-Хмельницький 02 листопада 2018 року
Суддя Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , за участю :

секретаря судових засідань ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву судді Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 про самовідвід, -

встановив:

На розгляді в Переяслав - Хмельницькому міськрайонному суді Київської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0001199 (справа №373/1306/17).

Дане кримінальне провадження було розподілено відповідно до вимог ч. 2 4 ст. 35 КПК України, та головуючим суддею призначено ОСОБА_5 .

Суддею ОСОБА_5 був заявлений самовідвід з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 2 ст. 76 КПК України.

В судове засідання ОСОБА_5 не звився в зв`язку із завантаженістю в роботі. Повідомлений належним чином.

Захисник ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, направив заяву про розгляд заяви про самовідвід за його відсутності, позицію з підзахисним погодив.

Захисник ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився не з`явився, повідомлений належним чином.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, причининеявки суду не відомі, повідомлений належним чином.

Учасники провадження не заперечили, щодо розгляду заяви про відвід за відсутності судді ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого.

Судом встановлено наступне.

Із заяви судді Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 про самовідвід, та матеріалів кримінального провадження № 0001199 (справа №373/1306/17), вбачається, наступне.

Ухвалою Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12.01.2016р. у вказаній кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, ч. 2 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України суддею ОСОБА_5 повернуто обвинувальний акт прокурору з мотивів неповноти формулювання обвинувачення, недотримання органом досудового розслідування основних засад кримінального судочинства в частині порушення права на захист обвинувачених та інше.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області погодилась із доводами суду першої інстанції наведеними в ухвалі про повернення обвинувального акта прокурору в частині не зазначення в обвинувальному акті моменту виникнення попередньої домовленості на вчинення злочину між обвинуваченими, та оцінку цього судом, неповноту формулювання обвинувачення, оскільки це вказує на невизначеність події злочину. Так, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що інкримінуються обвинуваченим, не містить даних про факт та час попередньої змови обвинувачених на вчинення цього злочину. Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України містить лише вказівку про його вчинення «за попередньою змовою» без зазначення часу, місця тощо такої змови.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 03.03.2016 року у кримінальній справі 373/3063/15-к, змінено ухвалу Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12.01.2016р. в частині виключення з мотивувальної частини посилання суду, як на підставу для повернення прокурору обвинувального акту про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, для усунення його недоліків щодо не зазначення в обвинувальному акті анкетних відомостей потерпілого. В решті ухвала суду першої інстанції залишена без змін.

Згідно ухвали Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2016 року вищезазначений обвинувальний акт був повторно повернутий прокурору для приведення його у відповідність до законодавчо визначених вимог з аналогічних підстав.

Окрім того, ухвалою Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 02.08.2017р. суддею ОСОБА_9 повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, ч. 2 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України з аналогічних підстав.

При цьому в ухвалі про повернення обвинувального акту прокурору, від 02.08.2017р., суддею ОСОБА_9 вказано на те, що прокурором не усунуті зазначені в попередніх ухвалах недоліки, а саме в обвинувальному акті відсутні дані щодо того, коли і за яких обставин обвинувачені вступили між собою в злочинну змову і про вчинення яких конкретно діянь вони домовились.

Ухвалою від 18.03.2018 року, скасувавши ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, від 02.08.2017р., колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у справі №373/1306/17 зазначила, що обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0001199 (справа №373/1306/17) повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Мотивуючи заяву про самовідвід, суддя ОСОБА_5 зазначив, що обставини, які стали підставою для повернення обвинувального акту прокурору в кримінальному провадженні № 0001199 можуть викликати обґрунтовані побоювання в учасників справи про сформовану до початку розгляду справи, думку судді, щодо невинуватості (винуватості) обвинувачених, що в свою чергу може викликати сумнів в об`єктивності судді ОСОБА_5 , за умови розгляду кримінальної справи №373/1306/17 під його головуванням.

Крім того, в заяві про самовідвід, суддя Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 послався на рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», де в п. 71 Європейський суд з прав людини дійшов висновку про порушення п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини і основоположних свобод за обставин розгляду суддею кримінального провадження в умовах, коли цей же суддя у попередньому рішення про повернення кримінальної справи органу досудового розслідування висловив думку, щодо винуватості чи невинуватості особи в інкримінованих злочинах.

Прокурор не заперечив, щодо задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_5 у даному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав заяву про самовідвід, вважає її обгрунтованою, зазначив, що його позиція з цього приводу була предметом обговорення в телефонному режимі з ОСОБА_8 , та ОСОБА_6 та узгоджується із позицією ОСОБА_8 , та захисників.

Розглянувши обставини викладені в заяві, заслухавши думку учасників судового розгляду, які не заперечують проти задоволення заяви про самовідвід судді, суд вважає що заява про самовідвід підлягає задоволенню виходячи з наступного.

В рішенні ЄСПЛ "Мироненко і Мартенко проти України", на яке посилається суддя ОСОБА_5 , зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" та "Веттштайн проти Швейцарії"). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства").

Відповідно до проаналізованої судової практики судове рішення вважається ухваленим незаконним складом суду, якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що суддею ОСОБА_5 вжито заходів, щодо запобігання сумнівам сторін в неупередженості суду в контексті об`єктивного критерію та забезпечення права на справедливий судовий розгляд, та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також позицій висловлених обвинуваченим ОСОБА_4 та прокурором ОСОБА_3 заява про самовідвід підлягає задоволенню.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 75, 81, 82, 372 КПК України,
ухвалив:

Заяву судді Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 про самовідвід - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження №0001199 - передати на розгляд до Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області із заміною відведеного судді та передачу матеріалів іншому судді відповідно до вимог ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1