Постанова
Іменем України
16 серпня 2018 р.

м. Київ
справа № 171/8/17-к
провадження № 51-3945 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001244 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Апостолове Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу змінено на особисте зобов`язання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 29 грудня 2016 року до 30 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 9 листопада 2015 року приблизно о 20 годині 30 хвилин неподалік будинку АДРЕСА_2 з метою незаконного заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_8 , нанісши останній один удар рукою в підборіддя, спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді забійної рани підборіддя, уламкового перелому нижньої щелепи праворуч в проекції 3-го зуба, травматичної екстракції 1-го зуба на нижній щелепі праворуч, які відносяться до середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, а саме понад 3 тижні, після чого зірвав з плеча потерпілої сумку та з місця вчинення злочину зник, заволодівши майном потерпілої на загальну суму 2400грн.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2017 року вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким призначено засудженому покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду щодо неможливості виправлення засудженого без реального відбування покарання. Вказує, що апеляційний суд неправильно встановив дані про особу засудженого, що вплинуло на ухвалення зазначеного рішення, та недостатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , вважала, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку. Доводи захисника щодо суворості призначеного засудженому покарання вважала необґрунтованими.

Мотиви суду
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вирок апеляційного суду згідно з приписами ч. 3 ст. 374, ч. 2 ст. 420 КПК України повинен відповідати загальним вимогам до вироків, у тому числі містити мотиви ухваленого рішення у частині призначення покарання.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Так, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині застосування щодо засудженого положень ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції виходив із тяжкості та обставин вчиненого злочину, даних про особу засудженого. Також суд апеляційної інстанції врахував як обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, посилаючись на зазначені обставини, апеляційний суд належним чином їх не перевірив, про що небезпідставно наголошує захисник у касаційній скарзі.
У мотивувальній частині вироку апеляційний суд зазначив, що, серед іншого, враховує те, що ОСОБА_7 раніше в силу ст.89 КК України не судимий і послався на досліджену відповідну довідку, яка міститься у матеріалах кримінального провадження на а.с.112 том №1. Однак ця довідка стосується даних про судимість іншої особи, допитаної як свідка під час досудового розслідування. Тим самим апеляційний суд невірно встановив дані про особу засудженого.
Щодо врахування апеляційним судом як обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину засудженим у стані алкогольного сп`яніння, слід зазначити таке.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку апеляційного суду, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 не інкримінувалось.
Ця обставина, відповідно до п.6 ч.6 ст.291 КПК України, також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За вимогами п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
На обґрунтування визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд послався виключно на те, що засуджений цього факту не заперечував. Жодним чином такі показання засудженого перевірені не були.
Отже, визнання даної обставини на підставі п.13 ч.1 ст.67 КК України, такою, що обтяжує покарання, у даному випадку є недопустимим, оскільки не узгоджується з вимогами ст.337 КПК України.
Такі порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, що згідно з п.1 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для його скасування та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3