Провадження № 11-кп/780/924/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 18.09.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_12 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційними скаргами, поданими захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_8 та захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Можайськ, Московської області, Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України; визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України; та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , -
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року:
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.304 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні вказаного злочину;
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України.
Крім того, вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково, стягнуто солідарно із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 137 688 грн 20 коп. в якості відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, за наступних обставин.

25 липня 2015 року приблизно о 14 годині ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та іншими невстановленими судом особами прибули за адресою: АДРЕСА_4 . Далі, невстановлена судом особа жіночої статі підійшла до воріт домогосподарства та подзвонила у дзвінок на хвіртці. Після дзвінка ОСОБА_10 підійшла до воріт, де невстановлена судом особа жіночої статі повідомила останній, що вона прийшла до її сина ОСОБА_13 , таким чином обманним шляхом змусила ОСОБА_10 відчинити хвіртку, яка зачинялася на засув з подвір`я. В результаті чого вказана жінка разом з ОСОБА_7 потрапила на територію домогосподарства. В цей час два невстановлених судом чоловіка разом із ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , скориставшись створеною сприятливою обстановкою та тим, що не встановлена слідством особа жіночої статі та ОСОБА_7 відволікли увагу ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном непомітно для потерпілої проникли на територію домогосподарства ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись на подвір`ї, невстановлений судом чоловік, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, вчинив напад на ОСОБА_10 та ззаду однією рукою закрив їй рота, а іншою рукою притулив до шиї ОСОБА_10 предмет спеціального призначення електрошокер, в цей час інший невстановлений чоловік, підійшов ззаду до ОСОБА_10 та схопив її, та вони разом затягли потерпілу в будинок до однієї з кімнат та кинули на ліжко. З метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_10 , яке виразилося у зв`язуванні рук та ніг, заклеюванні рота за допомогою липкої стрічки, повернули ОСОБА_10 обличчям до низу ліжка, притиснувши зверху подушкою та застосовуючи пристрій спеціального призначення електрошокер, а також алюмінієві спиці для в`язання, якими кололи потерпілу, вимагали щоб потерпіла ОСОБА_10 повідомила, де вона зберігає грошові кошти та вироби із золота. Не витримавши фізичного насильства та погроз, отримавши тілесні ушкодження у вигляді подряпин, зсадин обличчя, ран слизової оболонки ротової порожнини з інфільтратом, зсадин кінцівок, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 81 осв від 18 серпня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що вироби із золота знаходяться в спальні будинку, а грошові кошти заховані на території парника. У результаті отриманої інформації ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, незаконно заволоділи грошовими коштами потерпілої в сумі 6 000 американських доларів США, що станом на 24 липня 2015 року за офіційним курсом Національного банку України становить 2 201,56 грн за 100 американських доларів США, тобто 132 093,60 грн, а також виробами із золота, а саме: жіночою каблучкою, 585 проби, вагою 3, 57 грами, вартістю 639,06 грн; жіночою каблучкою, 585 проби, вагою 4 грами; жіночою каблучкою, 585 проби, вагою 5 грамів; ланцюжком, 585 проби, вагою 12 грамів; ланцюжком, 585 проби, вагою 5 грамів; підвіскою у вигляді хрестика, 585 проби, вагою 1,5 грамів; підвіскою у вигляді хрестика, 585 проби вагою 2 грами, якими в подальшому розпорядились на власний розсуд.

У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та інших невстановлених судом осіб потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 132 732 (сто тридцять дві тисячі сімсот тридцять дві) грн 63 коп.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним із проникненням у житло, спрямованим на заволодіння майном у великих розмірах. За наслідками судового розгляду судом першої інстанції у зв`язку із недоведеністю виключено з пред`явленого обвинувачення розмір завданої матеріальної шкоди сумі 43 271, 11 гривень, та перекваліфіковано дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, за наступних обставин.

25 липня 2015 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_6 , 1977 року народження, знаходячись в м. Києві по вул. Георгія Гонгадзе зустрівся із знайомим ОСОБА_7 , 1998 року народження. Достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 є неповнолітньою особою, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що втягує останнього в злочинну діяльність, умисно запропонував спільно вчинити розбійний напад на ОСОБА_10 , 1947 року народження, яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 . ОСОБА_7 добровільно погодився на пропозицію ОСОБА_6 спільно вчинити розбійний напад на ОСОБА_10 .

Того ж дня, приблизно о 14.00 годині, прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних дій, направлених на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, спільно з останнім вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 , в результаті чого заволоділи майном потерпілої у великих розмірах.

Своє рішення щодо виправдання ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення вказаного злочину, оскільки ні потерпіла, ні жоден із допитаних свідків не повідомили будь-яких фактичних даних щодо вчинення ОСОБА_6 дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього ОСОБА_7 у злочинну діяльність, вказаних фактичних даних не містять в собі і досліджені в ході судового розгляду матеріали кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині засудження останнього за ч.3 ст.187 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Підставами для скасування судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як стверджує захисник, у судовому засіданні не було встановлено доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Зокрема, захисник вказує, що причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину підтверджується лише показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , проте поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що вказані показання потерпілої та свідків не підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження, які не містять доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 . Крім того, захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_10 повідомила про вчинення на неї нападу 25 липня 2015 року трьома невідомими особами. При цьому, з показань інших свідків випливає, що після вчинення розбійного нападу з домоволодіння, де мешкала ОСОБА_10 , виходили дві особи чоловічої статі, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_16 .

На переконання захисника, судом першої інстанції безпідставно відкинуто в якості доказів невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , з посиланням на те, що ОСОБА_17 є дружиною обвинуваченого, а інші свідки підтримують дружні стосунки із ОСОБА_6 . При цьому, захисник наголошує, що вказані свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань. Захисник вказує, що критична оцінка суду щодо можливості вказаних свідків з точністю до години пригадати події, які мали місце більше року тому, спростовується тією обставиною, що затримання ОСОБА_6 обговорюється ними постійно з дня, коли це відбулось. Разом з тим, судом покладено в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримують сусідські відносини із потерпілою.

Таким чином, захисник вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав неправдивими показання ОСОБА_6 щодо його непричетності до вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 .

Крім того, захисник вважає, що оскаржуваний вирок був ухвалений незаконним складом суду, так як запасний суддя ОСОБА_22 , якою був замінений основний суддя ОСОБА_23 28 вересня 2016 року, в порушення вимог ст.320 КПК України, була присутньою лише у двох судових засіданнях у даному кримінальному провадженні, а саме 28 вересня 2016 року та 21 листопада 2016 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині засудження останнього за ч.3 ст.187 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Підставами для скасування судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує про те, що суд першої інстанції спростував показання обвинувачених та свідків, які свідчили про невинуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в ході судового розгляду кожного разу надавала суперечливі показання. Захисник звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції спростував показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у зв`язку з тим, що останні є сусідами ОСОБА_6 , при цьому, надав перевагу показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які є сусідами потерпілої, а також показанням племінника потерпілої ОСОБА_24 , який, за твердженням захисника, є колишнім співробітником місцевої поліції та приймав участь у жорстокому побитті обвинуваченого ОСОБА_7 .

За твердженням захисника, поза увагою суду першої інстанції залишилися показання свідка ОСОБА_25 , який вказував, що є єдиним власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , куди його тривалий час незаконно не допускають ОСОБА_10 та ОСОБА_24 . Також, захисник вказує, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено ОСОБА_25 у визнанні його потерпілим у даному кримінальному провадженні, чим позбавлено останнього можливості реалізації своїх процесуальних та конституційних прав.

Неповнота судового розгляду, на переконання захисника, виразилася у тому, що судом першої інстанції було проігноровано вирішення поданого ним клопотання про визнання протоколу огляду місця події від 25 липня 2015 року неналежним доказом, з огляду на порушення вимог ст.233 КПК України під час його отримання. Зокрема, захисник стверджує, що всупереч вимог ст.233 КПК України, огляд місця події домоволодіння за вказаною вище адресою 25 липня 2015 року був проведений без попереднього дозволу суду та добровільної згоди власника майна ОСОБА_25 , що свідчить про очевидну недопустимість протоколу вказаної слідчої дії. Крім того, захисник зазначає, що під час огляду місця події 25 липня 2015 року ОСОБА_25 знаходився поруч із працівниками поліції, які добровільної згоди на проникнення до житла від нього не отримали навіть за наслідками його жорстокого побиття. При цьому, захисник вважає, що наявні в матеріалах провадження заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_24 про дозвіл на проведення огляду домогосподарства не можуть бути взяті до уваги у зв`язку із відсутністю доказів володіння даними особами вказаним домоволодінням.

З цих же підстав, захисник вказує про необхідність визнання недопустимим доказом і отримані в ході огляду місця події 25 липня 2015 року зразки для дактилоскопічного дослідження відбитки пальців рук на стрічці скотчу, так як вони отримані в результаті незаконної слідчої дії. Також, за твердженням захисника, судом першої інстанції не спростовані показання ОСОБА_7 , надані ним під час судового розгляду про те, що вказаний зразок в нього взяли у приміщенні поліції, насильно змусивши тримати стрічку скотчу у руці, який потім відправили на дактилоскопічне дослідження.

Також, за твердженням захисника, оскаржуваний вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, так як у вступній частині вироку суд не зазначив ні заняття, ні освіти, ні сімейного стану жодного із обвинувачених, а в резолютивній частині вироку суд не вказав про визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, захисник вважає, що у вироку суду відсутні відомості щодо доведеності чи недоведеності інкримінованої органом досудового слідства попередньої змови обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 КК України, та посилання на докази, що її підтверджують.

На переконання захисника, у зв`язку із невстановленням стороною обвинувачення дійсного власника житла, неможливо встановити таку інкриміновану обвинуваченим кваліфікуючу ознаку ст.187 КК України, як незаконність проникнення до нього, так як не з`ясовано відносини осіб, які там перебували, із дійсним господарем, а також його ставлення до перебування цих осіб на подвір`ї.

Крім того, захисник стверджує, що в порушення вимог ст.320 КПК України, запасний суддя ОСОБА_22 , яка підписала оскаржуваний вирок, до призначення її до основного складу суду, на судових засіданнях не була, у зв`язку із чим не відповідає вимогам запасного судді, що, на думку захисника, свідчить про ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду.

Не погоджуючись із апеляційними скаргами захисників, потерпіла подала на них заперечення, в яких, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а подану апеляційну скаргу - без задоволення.

02 березня 2017 року ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишений без змін.

24 липня 2018 року ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставами для скасування судового рішення суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстації належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення, що призвело до невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст.419 КПК України. Зокрема, суд касаційної інстанції вказав, що під час апеляційного оскарження захисник ОСОБА_9 , крім іншого, у поданій апеляційній скарзі зазначав про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 25 липня 2015 року, на які послався суд першої інстанції при ухваленні вироку, з урахуванням вимог ст.87 КПК України. Однак, суд апеляційної інстанції вказані доводи захисника взагалі не перевірив та в ухвалі жодним чином не мотивував свій висновок щодо допустимості оспорюваного захисником доказу, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинувачених, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, доводи прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти апеляційних скарг захисників, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення стороною обвинувачення поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло. Вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтований, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений наявними у справі доказами у їх сукупності, які перевірялися судом в ході судового розгляду.

Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , висновками експертів та іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Зокрема, допитана в судовому засіданні під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 надала показання про те, що 25 липня 2015 року, близько 14 години, невідомі особи шляхом обману проникли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де вона проживала, після чого здійснили на неї напад та з метою отримання інформації щодо місцезнаходження грошових коштів, застосували насильство, яке виразилося у зв`язуванні рук та ніг, нанесенні тілесних ушкоджень за допомогою електрошокера та металевих спиць. Із числа нападників потерпіла впізнала обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_14 у ході судового розгляду в суді першої інстанції надав показання про те, що напередодні нападу на ОСОБА_10 він бачив ОСОБА_7 та іншого невідомого йому чоловіка у нього у дворі, однак, побачивши його з братом, вказані особи здійснили втечу. Наступного дня, 25 липня 2015 року, вони з братом та товаришем ОСОБА_28 почувши що собака сусідки скулить, пішли перевірити, що трапилось. Після цього, подзвонивши у двері огорожі присадибної території, з них відразу вибіг ОСОБА_7 із електрошокером у руках та інший чорнявий чоловік. Останніх вони з братом наздогнали біля річки та взявши їх у кільце викликали міліцію. ОСОБА_6 він бачив в цей же день на трасі, коли він з братом переслідував втікачів. Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_26 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_27 , наданих ним в ході судового розгляду в суді першої інстанції, 25 липня 2015 року йому зателефонував знайомий та повідомив що на ОСОБА_10 невідомі здійснили напад та останніх намагаються затримати брати ОСОБА_29 . Виїхавши на трасу, він помітив трьох чоловіків, які втікали. Вказаних осіб наздогнали біля річки Ірпінь. Серед затриманих він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка втікала.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_15 , наданих ним в ході судового розгляду в суді першої інстанції в день нападу на ОСОБА_10 він бачив ОСОБА_6 , який сидів на пеньку у його дворі.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_24 , наданих ним в ході судового розгляду в суді першої інстанції, в кінці червня 2015 року його тітка ОСОБА_10 повідомила йому про те, що за її будинком стежать невідомі особи, а також про те, що помічала на території свого домоволодіння сліди, які їй не належать. 10 липня 2015 року о 03 години 30 хвилин не помітивши нічого підозрілого за час спостереження за будинком тітки він вирішив заночувати у неї. Через декілька годин він прокинувся від крику потерпілої, яка кликала на допомогу, так як на неї напала невідома особа. Наздогнати вказану особу він не зміг. Після цієї події ОСОБА_24 почав кожен день ночувати у будинку своєї тітки. Він почав помічати, що за будинком тітки спостерігали невідомі йому особи. 25 липня 2015 року, у день нападу останнього не було у будинку тітки, а про напад йому повідомила його мати ОСОБА_30 .

Згідно із фактичними даними, що містяться в протоколі огляду домогосподарства від 25 липня 2015 року, під час вказаної слідчої дії зафіксовано обстановку в будинку та подвір`ї, а також вилучено сліди пальців рук, липку стрічку-скотч, медичний шприц одноразового використання, алюмінієву спицю, простирадло з плямою бурого кольору (т.2, а.с.20-28).

Відповідно до висновку експерта №3-02/983 від 28 серпня 2015 року, на поверхні мотка клейкої сріблястої стрічки типа «скотч», вилученого 25 липня 2015 року під час огляду будинку, виявлені сліди пальців руки залишені середніми пальцями правої та лівої рук ОСОБА_7 (т.2, а.с.216-232).

Згідно із фактичними даними, що містяться в протоколі огляду від 25 липня 2015 року, який було проведено по вул. Комсомольська поруч з домоволодінням АДРЕСА_5 , в ході вказаної слідчої дії вилучено предмет, зовні схожий на електрошокер та громадянин, який представився як ОСОБА_31 повідомив, що дана річ належить йому та саме він викинув його 25 липня 2015 року після вчинення розбійного нападу на жінку (т.2, а.с.35-39).

Відповідно до висновку експерта №81 осв 2015 року, у ОСОБА_10 були виявлені подряпини, садна обличчя, рани слизової оболонки ротової порожнини з інфільтратом, садна кінцівок, що виникли від дії тупих предметів, можливо в строк і за обставин, наведених у постанові про призначення даної експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.2, а.с.204-205).

Згідно із фактичними даними, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 21 вересня 2015 року, ОСОБА_14 пред`явлено для впізнання чотирьох осіб, з яких він впізнав ОСОБА_6 як особу, яку він бачив в с. Демидів поблизу річки Ірпінь 25 липня 2015 року після того, як відбувся розбійний напад на ОСОБА_10 (т.3, а.с.65-66).

Відповідно до фактичних даних, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 03 жовтня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , остання відтворила обставини вчинення розбійного нападу на неї 25 липня 2015 року (т.3, а.с.82-97).

Таким чином, зазначений комплекс доказів підтверджує вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 нападу на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння належним їй майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Висновок суду першої інстанції щодо не доведення стороною обвинувачення спрямованості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на заволодіння майном у великих розмірах у зв`язку з відсутністю доказів вартості викрадених у потерпілої ювелірних виробів, належним чином мотивований та обґрунтований.

Колегія суддів погоджується із підставами виправдання ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, так як винуватість останнього у вчиненні вказаного злочину стороною обвинувачення не доведена.

Крім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо визнання неналежними ряду доказів, зокрема: протоколу огляду прибережної ділянки р. Ірпінь від 25 липня 2015 року (т.2, а.с.29-34); протоколу особистого обшуку затриманої особи від 26 липня 2015 року (т.2, а.с.71); копії довідки №2501 від 26 липня 2015 року Вишгородської ЦРЛ (т.2, а.с.54); протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30 липня 2015 року (т.2, а.с.167-168); протоколу обшуку від 31 липня 2015 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 (т.2, а.с.189-191); протоколу обшуку від 31 липня 2015 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 (т.2, а.с.199-202); висновку експерта №3-02/952 від 04 серпня 2015 року (т.2, а.с.236-247); висновку експерта №78/д 2015 від 18 серпня 2015 року (т.2, а.с.207); висновку експерта №79/д 2015 від 18 серпня 2015 року (т.2, а.с.209-210); протоколу огляду від 02 жовтня 2015 року (т.3, а.с.79-80); так як вказані докази не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, чи інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Також, колегія суддів погоджується із підставами визнання недопустимими судом першої інстанції певних доказів, а саме: протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30 липня 2015 року (т.2, а.с.169-173); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 вересня 2015 року (т.3, а.с.16-18); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 вересня 2015 року (т.3, а.с.38-40); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 жовтня 2015 року (т.3, а.с.73-75); протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21 вересня 2015 року (т.3, а.с.68-70); так як вказані докази отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно дана оцінка показанням обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо непричетності до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 та визнано дані показання способом захисту обвинувачених, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, та наведено достатні мотиви та підстави ухвалення судового рішення.

Посилання у апеляційних скаргах захисників обвинувачених на необґрунтованість визнання в якості доказів показань потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_24 як на доказ вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину, є неспроможними. Зокрема, показання потерпілої та вказаних свідків є детальними, логічними і послідовними, та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , узгоджуються між собою та з іншими зазначеними вище зібраними у кримінальному провадженні належними та допустимими доказами.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпіла під час нападу була повернута обличчям донизу, що позбавляло її можливості роздивитись нападників, спростовуються показаннями самої потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до яких потерпіла бачила ОСОБА_7 разом із невідомою жінкою ще до моменту нападу, які під приводом зустрічі із її сином проникли на територію її домоволодіння, а обвинуваченого ОСОБА_6 потерпіла бачила безпосередньо під час нападу.

Всупереч доводів апеляційних скарг захисників, колегія суддів погоджується з оцінкою, наданою судом першої інстанції показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , так як ОСОБА_17 є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , а інші свідки перебувають з обвинуваченим ОСОБА_6 у дружніх відносинах, у зв`язку з чим зацікавлені у створенні алібі обвинуваченому ОСОБА_6 . Крім того, показання вказаних свідків спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21 вересня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_6 як особу, яку він бачив 25 липня 2017 року в с. Демидів поблизу річки Ірпінь після того, як відбувся розбійний напад на ОСОБА_10 (т.3, а.с.65-66).

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про ненадання судом першої інстанції оцінки показанням обвинуваченого щодо насильного відібрання у нього у приміщенні поліції відбитків пальців рук шляхом примусу останнього тримати стрічку скотчу у руці, не відповідають змісту вироку та фактичним обставинам справи. Зокрема, судом першої інстанції надано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 в цілому, та вказаній обставині в тому числі, та визнано вказані показання такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності, з чим погоджується і колегія суддів. Крім того, згідно із показаннями потерпілої ОСОБА_10 , нападники зв`язували їй руки та ноги, а також заклеювали рота за допомогою скотча, відповідно до протоколу огляду від 25 липня 2015 року, в ході проведення огляду будинку за адресою: АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено, в тому числі декілька екземплярів клейкої стрічки-скотч, яку поміщено в пакет та опечатано, при цьому, відповідно до висновку експерта № 3-02/983 від 28 серпня 2015 року, у розділі «Дослідження» зазначено, що упаковка видимих порушень цілісності не має, що виключає несанкціонований доступ до об`єктів дослідження. Вказані твердження експерта підтверджуються також доданою до висновку ілюстративною таблицею. Зазначені обставини спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що зразки відбитків пальців його рук були поміщені на стрічку скотчу примусово вже в приміщенні поліції.

Всупереч доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , висновки суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стосовно ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за попередньою змовою групою осіб, належно вмотивовані та обґрунтовані відповідними доказами. Зокрема, на наявність попередньої змови вказує розподіл ролей нападників, які діяли узгоджено та зі спільним умислом, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 .

Таким чином, посилання апелянтів на відсутність доказів винуватості обвинувачених у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_10 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 стверджує про недопустимість як доказу протоколу огляду від 25 липня 2015 року, складеного за наслідками проведення огляду будинку та подвір`я, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , з підстав отримання вказаного доказу в порушення вимог ст.233 КПК України, а також про недопустимість всіх інших доказів, які є похідними від здобутих за наслідками огляду предметів.

Однак, колегія суддів з такими доводами погодитись не може, так як вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та належному аналізі відповідного законодавства, що регулює питання недоторканності житла чи іншого володіння особи.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, які визначають фундаментальні, імперативні положення щодо закономірностей і найбільш суттєвих властивостей кримінального процесу, які обумовлюють їх значення як засобу для захисту прав і свобод людини і громадянина, а також врегульовують діяльність органів та посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження.

Однією із засад кримінального провадження є недоторканність житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ст.13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Недоторканність житла чи іншого володіння особи є однією зі складових особистої недоторканності та тісно пов`язана з правом на недоторканність особистого і сімейного життя, гарантованого ст.32 Конституції України.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Системний аналіз наведених вище норм закону свідчить про те, що проведення певних слідчих дій, пов`язаних з проникненням до житла чи іншого володіння особи лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, чи на підставі судового рішення, є законодавчим запобіжником, який унеможливлює порушення конституційного права громадянина на недоторканність його особистого і сімейного життя.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_10 , після вчинення на неї нападу, повідомила про вчинення злочину щодо неї до правоохоронних органів, після чого написала заяву, в якій надала дозвіл працівникам міліції оглянути територію і будинок за адресою: АДРЕСА_6 , де вона проживає одна протягом тривалого періоду часу (т.2, а.с.8). На підставі вказаної заяви 25 липня 2015 року слідчим в присутності понятих проведено огляд вказаного домоволодіння, за результатами якого складено протокол огляду від 25 липня 2015 року (т.2, а.с.20-28).

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів приходить до висновку про те, що огляд території та будинку за адресою: АДРЕСА_4 , був проведений з неухильним дотриманням вимог ст. 233 КПК України, на підставі дозволу особи, яка є фактичним володільцем вказаного домоволодіння протягом тривалого часу, а тому протокол огляду вказаного домоволодіння від 25 липня 2015 року є допустимим доказом в розумінні ст. 86 КПК України. У зв`язку із викладеним, всупереч доводів сторони захисту, відсутні також підстави для визнання недопустимими висновків експертів, складених за наслідками проведення експертиз речей і предметів, виявлених та вилучених в ході вказаних слідчих дій.

Також, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо невідповідності вступної та резолютивної частин оскаржуваного вироку вимогам ст.374 КПК України, які повністю відповідають вимогам зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування характеру відносин між обвинуваченими та власником будинку ОСОБА_25 , що, на думку захисника, може вплинути на кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, є неспроможними. Як встановлено судом першої інстанції, з чим погодилася і колегія суддів, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , разом із невстановленими особами, діючи узгоджено між собою, здійснили розбійний напад на потерпілу із проникненням у будинок, в якому вона постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_4 . Будь-яких об`єктивних даних щодо причетності до вчинення зазначеного кримінального правопорушення сина потерпілої, а саме шляхом надання дозволу на доступ до вказаного домоволодіння, матеріали кримінального провадження не містять.

Також, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника щодо безпідставної, на його думку, відмови судом першої інстанції у визнанні ОСОБА_25 потерпілим у даному кримінальному провадженні, так як розбійний напад був скоєний на потерпілу ОСОБА_10 , що виключає можливість визнання його потерпілим.

Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційних скарг захисників щодо розгляду даного кримінального провадження та ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

З матеріалів провадження видно, що 21 жовтня 2015 року кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.304 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, надійшло до Києво-Святошинського районного суду Київської області. Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 21 жовтня 2015 року, головуючим суддею (суддею-доповідачем) визначено суддю ОСОБА_1 , судді учасники колегії ОСОБА_32 та ОСОБА_23 (т.1, а.с.53). Згідно із протоколом автоматичного визначення запасного судді від 21 жовтня 2015 року, запасним суддею у даному кримінальному провадженні визначено ОСОБА_22 (т.1, а.с.54).

Відповідно до протоколу заміни основного судді запасним суддею від 28 вересня 2016 року, основного суддю ОСОБА_23 у зв`язку із перебуванням на лікарняному замінено запасним суддею ОСОБА_22 (т.4, а.с.75). У судовому засіданні 20 жовтня 2016 року головуючим повідомлено учасникам судового провадження про заміну основного судді запасним суддею, роз`яснено право відводу судді та поставлено на обговорення учасників судового провадження питання щодо доцільності слухання справи спочатку у зв`язку із заміною судді ОСОБА_23 на запасну суддю ОСОБА_22 , однак учасниками судового провадження відводів судді ОСОБА_22 заявлено не було, на слуханні справи спочатку учасники судового провадження не наполягали. Не зазначення у журналах судових засідань прізвища запасного судді не може бути доказом того, що запасний суддя не був присутній у залі під час судових засідань. З огляду на положення ст.108, ч.2 ст.31 та ст.320 КПК України, зазначення прізвища запасного судді у журналі судового засідання не є обов`язковим. Таким чином, посилання захисника на те, що запасний суддя перед заміною не був присутній впродовж судового провадження у залі судового засідання не знайшло свого підтвердження під час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції.
Призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Пред`явлений у даному кримінальному провадженні цивільний позов вирішений судом першої інстанції за правилами, встановленими в Главі 9 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав такого рішення.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційних скарг захисників обвинувачених.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4