Дата документу Справа № 335/4905/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/140/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/4905/16-к
Категорія: ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000763, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносільське Кіровського району Кримської області, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України,

встановила:

До суду апеляційної інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року /т. 2 а.п. 124-130/ з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_8 /т. 2 а.п. 143/ та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 /т. 2 а.п. 137-141/, в яких:

захисник просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.04.2017 року, призначивши ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Апелянт просить врахувати, що ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами у розмірі 220 гривень, при вчиненні злочину не застосовував фізичного примусу до потерпілої, визнав свою провину, добровільно відшкодував заподіяну потерпілій матеріальну шкоду, отже, тяжких наслідків від вчиненого злочину не настало, розкаявся у вчиненні злочину щодо жінки, який було вчинено внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, а саме матеріальних труднощів, на диспансерному обліку як наркоман чи особа, що має алкогольну залежність, не перебував, має на утриманні неповнолітню дитину, а на території окупованого Криму має постійне місце мешкання та міцні родинні зв`язки;

прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.04.2017 року скасувати частково, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України десять років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок апелянт просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на наступні обставини:

-пред`явлення особи для впізнання з потерпілою ОСОБА_11 є належним та допустимим доказом, оскільки проводилось з дотримання норм чинного законодавства, під час якого потерпіла, незважаючи на тяжкий стан, в якому вона перебувала після отримання тілесних ушкоджень, з впевненістю впізнала в особі ОСОБА_12 злочинця;

-під час огляду місця події було вилучено речі потерпілих з наявними слідами папілярних узорів, які відповідно до висновку експерта № 356-Д від 24.02.2016 року належать обвинуваченому, що є прямим доказом вини ОСОБА_12 , а в подальшому вказані речі були визнані речовими доказами, про що слідчим була винесена відповідна постанова, яка була досліджена в ході судового розгляду, отже, слідчим були виконані всі вимоги ст. 100 КПК України.

Також прокурор просить врахувати, що ОСОБА_10 свою вину як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не визнавав, та лише перед завершенням судового слідства, обвинувачений змінив своє ставлення до скоєного, з метою, на думку апелянта, пом`якшення покарання, що не свідчить про щирість його зізнання.

Крім того, як вважає апелянт, поза увагою суду залишено той факт, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних тяжких, корисливих злочинів, інкриміновані йому діяння вчинив наступного дня після звільнення з місць позбавлення волі, одне з яких вчинив щодо жінки похилого віку з нанесенням останній тяжких тілесних ушкоджень, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та зухвале ставлення останнього до суспільних норм.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його затримання з 20 лютого 2016 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2016 року по 20 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили залишений у виді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої злочином в сумі 260 гривень, залишений без розгляду.
ОСОБА_7 виправдано на підставі ч. 1 п. 2 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, вчинено обвинуваченим.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої злочином в сумі 660 гривень, залишений без розгляду.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 27.08.1991 року Джанкойським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 206 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 25.05.1996 року Краматорським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 206, ст. 208, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 21.11.1997 року Селідовським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 183-3, ст. 43 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.10.2003 року Нижнєгородським районним судом АР Крим за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 24.03.2008 року Джанкойським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 08.05.2008 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі;
- 20.08.2008 року Кіровським районним судом АР Крим, з урахуванням ухвали апеляційного суду АР Крим від 12.02.2009 року, за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі; звільнений по відбуттю строку покарання 19.02.2016 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника на підтримання апеляційної скарги захисника та із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав скаргу прокурора у провадженні та заперечує проти скарги захисника, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, зазначених у вироку, а саме.

20 лютого 2016 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля 5-го під`їзду по вулиці Яценка 12 у місті Запоріжжі, шляхом ривку з лівого плеча ОСОБА_13 , відкрито викрав сумку біжового кольору, в якій знаходився гаманець з грошовими коштами та інше майно, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, тим самим відкрито викрав майно ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальні збитки на загальну суму 1 060 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 4 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а саме у тому, що 20.02.2016 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, він будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №10 по вулиці Кам`яногірській у місті Запоріжжя, ззаду наздогнав потерпілу ОСОБА_11 та наніс останній удар невстановленим тупим предметом в область голови від чого потерпіла ОСОБА_11 втратила свідомість та впала на землю.
Після чого, ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілої, заволодів шкіряною сумкою чорного кольору, в якій знаходився гаманець з грошовими коштами у розмірі 60 гривень; мобільний телефон в корпусі червоного кольору фірми «Samsung El 195», із сім картою «Київстар» та інше майно, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, після чого зник з місця скоєння злочину.
Проте, суд виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочину, пославшись на те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і надані стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України, є суперечливими, доказів того, що вони отримані з дотриманням КПК України не надано, у зв`язку з чим викликають обґрунтовані сумніви, тому суд оцінив їх критично, всупереч ст. 92 КПК України прокурором не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив розбійний напад щодо ОСОБА_11 , при цьому, під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, а також належних і допустимих доказів на підтвердження його винуватості.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 27 березня 2017 року зазначив, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнає, як і визнає в повному обсязі цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_13 . Вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, не визнав, пояснивши, що вказаний злочин він не вчиняв і потерпіла не могла його бачити.
За епізодом грабежу відносно ОСОБА_13 суду пояснив, що 20.02.2016 року у вечірній час доби, він побачив раніше не знайому йому жінку, яка йшла у бік багатоповерхових будинків, на плечі якої, знаходилася сумка. Коли вказана жінка заходила до під`їзду, він підійшов до неї, взявши її за сумку та попросив віддати її, на що остання віддала сумку. Забравши сумку у потерпілої, він попрямував до залізничного вокзалу. Сумка була білого кольору, із сумки він дістав грошові кошти в сумі 250 грн. та банківські картки, з яких у банкоматі, який знаходиться біля магазину «АТБ», намагався зняти грошові кошти, але в нього не вийшло і тому він їх викинув. Саму сумку, в якій знаходилися документи та інші речі, він залишив на видному місці, біля будинків приватного сектору.
Крім того, зазначив, що точної адреси, де він вчинив злочин, а також де намагався зняти грошові кошти, він назвати не може, оскільки є не місцевим. 20.02.2016 року у місті Запоріжжі він перебував у зв`язку з тим, що 19.02.2016 року його було звільнено з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за попереднім вироком суду.
Зазначив, що злочин він вчинив у зв`язку з тим, що в нього не було грошових коштів для того, щоб повернутися із Запорізької області, де він відбував покарання, до місця свого проживання у Автономну Республіку Крим.
До злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, він не причетний, його не вчиняв, на потерпілу ОСОБА_11 не нападав. Пояснити, яким чином жіноча сумка потерпілої ОСОБА_13 опинилася разом із пакетом, і як на пакеті були виявлені його відбитки пальців, він не може.
Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні 08.06.2016 року суду пояснила, що 20.02.2016 року приблизно о 19-00 год. вона поверталася додому з вечірньої служби у храмі. Біля будинку АДРЕСА_2 , вона позаду себе почула якісь звуки, повернувшись на які, вона побачила чоловіка, який йшов поряд із нею, на відстані приблизно 2-3 метри. У нього щось було в правій руці, проте, що саме, вона не помітила. Більше поряд нікого не було. Пройшовши декілька кроків, приблизно через 2-3 секунди, вона відчула удар, який прийшовся від потилиці до темені, від якого вона впала та вдарилася головою о бордюр. На руках вона доповзла до магазину, який знаходився через 10-15 метрів від місця падіння, та у людей, які там знаходилися, попросила викликати швидку допомогу. Після цього нічого не пам`ятає, отямилася у П`ятій міській лікарні, коли їй зробили операцію. В руках у неї була кожана сумка, в якій знаходився мобільний телефон «Samsung», папери, кредитні картки, гроші та ключі від двох квартир, а також пакет білого кольору із надписом латинськими буквами чорного кольору, в якому знаходилися стаціонарний телефон чорного кольору, булка хлібу «Олександрівський» та пачка цукру «Добра хата». Єдине, що повернули у поліції, це хліб та цукор, а згодом незнайомий їй чоловік знайшов ключі та сім-карту від мобільного телефону. У період перебування її у лікарні, через три дні після події, слідчим проводилось впізнання за чорно-білими фотознімками, які були на планшеті, і вона відразу впізнала обвинуваченого, як особу яка нанесла їй удар та вкрала сумку. Під час нападу на неї, на вулиці було темно, але магазин освітлювався і тому вона мала змогу бачити чоловіка, який був у темній куртці та темних штанах. Бачила вона його приблизно 2-3 секунди. В період нападу вона була у тверезому стані. Пакет із хлібом та цукром віддали доньці, сам пакет зберігається у неї вдома. Проте, у судове засідання для дослідження речового доказу потерпілою ОСОБА_11 надано пакет білого кольору, який, як встановлено судом, не є тим пакетом, який вилучався в ході огляду місця події. В судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_14 впізнала цю особу, як слідчого, який проводив впізнання.
Наполягає на суворому покаранні обвинуваченого, цивільний позов підтримує у повному обсязі.
Потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні 08.06.2016 року суду пояснила, що 20.02.2016 року у вечірній час доби вона поверталася додому з магазину «Білла», який знаходиться поряд із її будинком. В той час вона почула, що хтось іде рядом з нею і підійшовши до під`їзду вирішила подивитися, хто саме за нею йшов. Обернувшись вона побачила чоловіка, який взяв її за сумку, перегородив дорогу та сказав віддати йому сумку, але вона одразу не зрозуміла що він сказав і перепитала його, а він сказав «віддай сумку, щоб не було проблем». Сумка була у неї в лівій руці, а в правій руці був пакет із продуктами харчування. Він з плеча лівої руки зняв її сумку та втік. Ключі від квартири знаходилися у її кармані, тому вона змогла зайти до квартири та викликати поліцію за номером 102. Приблизно через 7-10 хвилин приїхали патрульні поліцейські, запросили її в машину розказати, що сталося та описати чоловіка, який вкрав її речі.
Вона сіла у машину до поліцейських та почала їм описувати чоловіка, який в неї забрав сумку. У машині працівники поліції повідомили їй що незадовго до цього невідомий чоловік, десь неподалік у дворах, напав на жінку. Вони проїхали декілька дворів, після чого один із патрульних вийшов з машини і пішов пішки, оскільки у районі приватних будинків є дороги, по яким неможливо проїхати машиною, після чого зателефонував і зазначив, що під деревом знайшов сумку білого кольору. Коли вона підійшла до цього місця, вона впізнала свою сумку, а під нею лежав пакет білого кольору із пачкою цукру та хлібиною. Біля сумки лежав її гаманець, який був вже порожнім. Через деякий час їй на мобільний телефон почали приходити смс-повідомлення про те, що хтось із її зарплатної картки намагається зняти грошові кошти, але цій особі було відмовлено у видачі грошей. У смс-повідомленнях було зазначено адресу банкомату, з якого намагалися зняти гроші. Поліцейські передали рацією іншому екіпажу адресу, яка була зазначена у повідомленні, після чого один наряд залишився на місці де виявили сумку, а вона разом з іншим поїхали також за тією адресою, де знімалися гроші. По дорозі їм надійшло повідомлення, що особа, яка намагалася зняти грошові кошти затримана, і коли вони під`їхали, вона одразу впізнала обвинуваченого, як особу яка забрала в неї сумку. Він був одягнутий у темну куртку та штани, на ньому була в`язана шапка та рукавички, а також светр із високим воротом. Поліцейськими біля магазину «АТБ» були виявлені її банківські картки, в урні для сміття. Після цього вона поїхала до відділення поліції, де її допитали та з нею проводили впізнання обвинуваченого. Наступного дня їй зателефонував слідчий та віддав сумку із її особистими речами.
В ході судового розгляду кримінального провадження судом допитано наступних свідків:
- ОСОБА_15 , який у судовому засіданні 08.08.2016 року суду пояснив, що у лютому 2016 року він працював в патрульно-постовій службі Орджонікідзевського району. Екіпажу, у складі якого він перебував, у вечірній час доби 20 лютого 2016 року, приблизно о 20-00 год., було передано інформацію про вчинення розбійного нападу на вул. Кам`яногірській/вул. Матросова, а приблизно через 30-40 хвилин надійшло повідомлення про вчинення грабежу по вул. Яценко, зокрема, що у дівчини біля будинку зірвали сумку. Вони виїхали на вказане місце, потерпілу ОСОБА_13 взяли із собою та почали відпрацьовувати район. Через деякий час дівчині на мобільний телефон почали надходити повідомлення, що хтось намагається зняти грошові кошти з її банківських карток. Вказану інформацію вони передали іншому екіпажу. На момент коли вони під`їхали до магазину «АТБ», обвинуваченого вже було затримано. Він знаходився з іншими працівниками поліції, і при ньому був пакет з особистими речами. Потерпіла одразу його впізнала, як особу, яка вчинила грабіж відносно неї. Біля магазину «АТБ», зліва від входу, в урні були виявлені банківські картки. Обвинувачений пояснював, що злочини він не вчиняв. Сумку потерпілої знайшли по вул. Толстого в м. Запоріжжі, біля дамби, працівники іншого екіпажу. За викликом по розбійному нападу, вони виїхали за місцем пригоди та бачили жінку, у якої була розбита голова, вона була вся у крові та не могла нічого пояснити, після чого вони отримали інше повідомлення про грабіж та виїхали на нього.
- ОСОБА_14 , який у судовому засіданні 27.10.2016 року суду пояснив, що 24.02.2016 року приблизно о 10-00 год. він проходив по вул. Перемоги, біля П`ятої міської лікарні, де слідчий ОСОБА_16 запропонував йому прийняти участь у проведенні слідчої дії, впізнання потерпілою. На момент запрошення його прийняти участь у слідчій дії, другий понятий вже був присутній. Впізнання проходило у палаті нейрохірургічного відділення вказаної лікарні, потерпіла перебувала у лежачому стані. Слідчим потерпілій було надано для огляду фотографії, на яких вона вказала на чоловіка, який на даний час знаходиться під вартою, який вдарив її по голові. Чи задавалися потерпілій питання перед впізнанням він не пам`ятає, але пам`ятає, що слідчий пояснював що буде проводитися слідча дія впізнання по фотографіям, потерпілій було надано 4 фотографії для огляду. За наслідками проведення слідчої дії складався протокол впізнання, який був підписаний ним, другим понятим, потерпілою та слідчим. Ті фотокартки, які надавались потерпілій, відповідали фотокарткам, що містилися у протоколі впізнання, де вони були прошнуровані. В ході судового засідання судом, для огляду свідкові, надано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року (т. 1 а.с. 93-95), на що він зазначив, що саме цей протокол був складений слідчим і на ньому містяться його підписи, чи були на момент підписання протоколу на ньому печатки свідок не пам`ятає. В електронному вигляді фотокартки потерпілій не надавалися. Впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка впізнавала.
Крім того, в ході судового розгляду кримінального провадження прокурор відмовилася від допиту свідка ОСОБА_17 , яка є донькою потерпілої ОСОБА_11 і очевидцем подій не була.
В ході судового розгляду кримінального провадження стороною захисту заявлено клопотання про виклик та допит свідків, які приймали участь в якості понятих при проведенні слідчих дій по даному кримінальному провадженню, зокрема: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .
Судом вжиті заходи щодо виклику вказаних осіб у судове засідання, шляхом неодноразового направлення судових повісток за адресами, зазначеними у протоколах слідчих дій, проте, на виклики суду вказані особи не з`являлися, судові повістки поверталися до суду не врученими із відмітками поштового відділення «за закінченням терміну зберігання» та «за зазначеною адресою не проживає».
Судом, з метою встановлення зареєстрованого місця проживання заявлених стороною захисту свідків, направлялися запити до адресно-довідкового сектору УДМС України в Запорізькій області. З урахуванням отриманих відомостей судом також направлялися судові повістки, які не були врученими з об`єктивних причин.
За клопотанням сторони захисту, ухвалою суду від 22.02.2017 року, в порядку ст. 333 КПК України, надано доручення слідчому Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 щодо проведення слідчих (розшукових) дій щодо встановлення місця проживання/перебування свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а щодо ОСОБА_18 застосовано примусовий привід.
Вказані ухвали суду виконані належним чином не були, у встановлений судом строк місце проживання/перебування свідків не встановлено, примусовий привід не застосовано. Крім того, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 вживалися заходи щодо особистого вручення судових повісток, які до позитивних результатів не призвели.
З урахуванням того, що вжиті судом заходи щодо виклику свідків-понятих до позитивних результатів не призвели, адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 заявив клопотання про зміну обсягу дослідження доказів в цій частині, з чим погодилися, як обвинувачений так і прокурор.
Крім того, судом досліджено письмові докази по даному кримінальному провадженню:
протокол огляду місця події від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_26 , за участю понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , за участю спеціаліста ОСОБА_29 , згідно якого місцем огляду є ділянка місцевості, яка розташована у м. Запоріжжі по вул. Камяногірській буд. 10. Вказана ділянка має розмір 10х10 м., асфальтне покриття. На ділянці розташована проїзна частина, на відстані 5 метрів від дороги розташований магазин «Продукти». З правої сторони від магазину, через 7 метрів, розташований житловий будинок, біля якого є паркан, який оповитий рослинами. Також біля будинку знаходиться бетонний стовп, на якому розташовані дроти та ліхтарі. В ході огляду місця події нічого не вилучалося (Т. 1 а.с. 86-90);
- протокол огляду місця події від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_26 , за участю понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , за участю спеціаліста ОСОБА_29 , згідно якого місцем огляду є ділянка місцевості, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценко буд. 12. Ділянка, яка оглядається має розмір 5х7 м, асфальтне покриття, розташована навпроти п`ятиповерхового будинку. Посередині розташована асфальтна доріжка 1,5х4 м, яка огороджена невеликим парканом. З обох сторін від дороги розташовані дві дерев`яні лавки, за якими розташовані клумби, які покриті листям та мають зелені насадження у виді дерев. При огляді місцевості, яка розташована на куті будинку № 12, розташована водостічна труба сірого кольору, нижня частина будинку, а саме 1 метр від землі окрашена у темно червоний колір. Більше нічого не оглядалося та нічого не вилучалося (т. 1 а.с. 119-123);
- протокол огляду місця події від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_26 за участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , спеціаліста Костецького, відповідно до якого місцем огляду є ділянка місцевості, що розташована біля річки «Краснючка» з боку вул. Гагаріна на відстані 10 метрів від пр. Леніна в м. Запоріжжя. Дана ділянка, яка має ґрунтове покриття, розміром 2х2 м., на ній знаходиться пакет білого кольору з чорним надписом «ВЭОMU», в якому знаходиться ще один пакет білого кольору, в якому міститься булка білого хлібу, надкушена, та пакет цукру фірми «Добра Хата», вагою 800 гр., більше у пакеті нічого немає. Біля пакету знаходиться жіноча сумка біжового кольору «Christmas Tree» із ручками чорного кольору, в якій знаходяться: пустий гаманець чорного кольору лаковий, паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в обкладинці біжового кольору, в якій міститься ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_13 , два ремені чорного та фіолетового кольору, 1 дитяча іграшка, візитки із різними паперами, дитяча косметика, одна дитяча рукавичка, пара жіночих чорних рукавичок, пропуск тимчасовий на ім`я ОСОБА_13 , блиск для губ, пудрениця білого кольору. Сумка біжового кольору та пакет білого кольору із чорним надписом, із речами які в них містилися, були вилучені в ході проведення огляду, опечатані та скріплені підписом понятих. В ході проведення огляду, гладкі покриття жіночої сумки біжового кольору «Christmas Tree» та білого пакету з чорним надписом оброблялися спеціальним порошком. В ході обробки яких на сумці біжового кольору «Christmas Tree» слідів виявлено не було, а на білому пакеті з чорним надписом в районі ручки справа, на відстані одного сантиметру від неї, виявлено та вилучено 2 сліди папілярних візерунків, які за допомогою липкої стрічки перенесені на фрагмент паперу із роз`яснювальним надписом, скріплені підписами понятих, поміщені до спеціального пакету № 1837849. Більше нічого не оглядалося та не вилучалося (т. 1 а.с. 109-113);
- протокол огляду місця події від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_26 , у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , за участю потерпілої ОСОБА_13 , спеціаліста ОСОБА_32 , відповідно до якого місцем події є урна, яка розташована зліва від входу до магазину «АТБ», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Леніна буд. 146. При огляді урни виявлено дисконтну карту магазину «Єва», банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 універсал, банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_33 . Під час проведення огляду ОСОБА_13 підтвердила, що вказані банківські картки належать їй. Під час проведення огляду, картки оброблялися спеціальним порошком, слідів виявлено не було. Дисконтна картка магазину «Єва» та 2 банківські картки поміщені в поліетиленовий пакет, скріплені підписами понятих. Більше нічого не вилучалось та не оглядалось. В ході огляду встановлено, що на місці події встановлені камери спостереження магазину «АТБ» (т. 1 а.с. 114-118);
- протокол огляду предмета від 23.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_25 , за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_34 , в ході якого було оглянуто DVD-R диск з відеозаписом з написом «Диск відео АТБ 20.02.2016», та встановлено, що на ньому містяться відеозапис, як камери відеоспостереження знімають з вуличної сторони вхід до приміщення магазину «АТБ маркет» по пр. Леніна в м. Запоріжжі, з лівої сторони від якого розташований банкомат зеленого кольору. Відео триває 4 хвилини 20 секунд. На відео зображено, що камера, яка знімає вказане відео має № «СН9» та надпис у центральній верхній частині відео запису «20/02/2016». Початок відео о 20:33:41. Протягом усього відеозапису зображено, як громадяни заходять та виходять до приміщення магазину «АТБ-маркет» по пр. Леніна 146 у м. Запоріжжі. О 20:33:46 до банкомату підходить невідомий чоловік: на вигляд близько 35-40 років, зріст приблизно 175-180 см, середньої статури, одягнутий в чорну шапку, чорні чоботи, чорні штани, чорну куртку, светр сірого кольору з високим воротом, у лівій руці тримає полімерний пакет біло-жовто-червоного кольору. О 20:33:50 вказаний невідомий чоловік вставляє банківську картку до банкомату та проводить банківські операції, натискає правою рукою на панель кнопок у банкоматі та намагається зняти грошові кошти, після чого о 20:35:59 виймає з банкомату вказану картку та викидає її у смітник синього кольору, який стоїть з лівої сторони від банкомату. Далі, невідомий чоловік знову підходить до вказаного банкомату та правою рукою натискає на панель кнопок у банкоматі, після чого о 20:37:00 вставляє до банкомату іншу банківську картку та проводить банківські операції та намагається зняти грошові кошти. О 20:37:54 невідомий чоловік виймає з вказаного банкомату банківську картку та викидає її у смітник синього кольору, який стоїть з лівої сторони від банкомату, після чого відходить від банкомату по напрямку в праву сторону від вхідних дверей до магазину «АТБ-маркет» та зникає з камер відео спостереження. О 20:38:01 відеозапис закінчується (т. 1 а.с. 83-84). В ході судового розгляду кримінального провадження судом було досліджено диск, який є додатком до протоколу огляду предмету, та встановлено відповідність викладених у протоколі огляду предмету від 23.02.2016 року фактів відеозапису з камер відеоспостереження;
- протокол огляду предмета від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_35 , за участю понятих ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , потерпілої ОСОБА_13 , в ході якого було оглянуто мобільний телефон, який видала ОСОБА_13 , в корпусі рожевого кольору фірми «SAMSUNG», МОДЕЛЬ «GS 5250». За допомогою сенсорної кнопки на екрані висвічується вікно «повідомлення (сообщения)». У вказаній ячейці є три аналогічні повідомлення від 20.02.2016 року час: 20:36 годин про те, що з картки «ПУМБ» останні цифри НОМЕР_3 , намагалися зняти грошові кошти у розмірі не встановлено за адресою: АДРЕСА_3 . Четверте смс-повідомлення з аналогічною текстовкою від 20.02.2016 року час 20:39 (т. 1 а.с. 125-126);
- протокол огляду предмету від 26.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_25 , за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_38 , згідно якого оглядалися предмети добровільно надані ОСОБА_17 в якості майна потерпілої ОСОБА_11 , а саме зв`язка ключів у кількості 3 металевих ключів та ключа від домофону з брелком у вигляді черепахи із зеленого каміння «Онікс», частина аркушу з номером мобільного телефону з рукописним надписом «Ира дочь ( НОМЕР_4 ), частина аркушу жовтого кольору з об`явою про отримання кредиту, сім-карта мобільного оператора «Київстар» з фірмовим знаком біло-синього кольору, 3 бонусні картки магазину «Брусничка» на ім`я ОСОБА_11 , 2 бонусні картки магазину «Сільпо» на ім`я ОСОБА_11 , 1 бонусна картка магазину «Велика кишеня» (т. 1 а.с. 97);
- історія хвороби № 2593 ОСОБА_11 , видана відділенням нейрохірургії Міської клінічної лікарні Екстреної та Швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя, з якої вбачається, що ОСОБА_11 поступила на лікування 20.02.2016 року о 19-55 год. Потерпілій встановлено діагноз черепно-мозкова травма, перелом кісток склепіння черепа справа, забій головного мозку, забита рана голови. Загальний стан хворої середньої тяжкості-тяжкий. Виписана 19.03.2016 року для подальшого спостерігання у невропатолога поліклініки за місцем проживання (т. 1 а.с. 91-92);
- висновок судово-медичного експерта № 1163 від 21.04.2016 року, відповідно до якого закритий перелом луски правої скроневої кістки (склепіння черепа), забій головного мозку в правій скроневій частині, рани в лобно-тім`яно-потиличній області справа, на лівому схилі носу, «синці навколо обох очей» у гр. ОСОБА_11 у сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечності для життя (Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, 1995 р.») (т. 1 а.с.150-151);
- висновок судово-медичного експерта № 1164-д від 21.04.2016 року, відповідно до якого, виникнення ушкоджень у ОСОБА_11 можливо при будь-якому взаєморозташованні потерпілої відносно особи, яка нападає, за умови доступності зон ушкоджень. Враховуючи локалізацію видимих ушкоджень у гр. ОСОБА_11 , експерт дійшов висновку, що їй було нанесено не менше двох травматичних впливів (т. 1. а.с. 152-153);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_25 за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , відповідно до якого ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 за формою обличчя, формою носа, підборіддя, розрізом очей, сукупності ознак в цілому, як особу, яка 20.02.2016 року, приблизно о 19-00 год., знаходячись по вул. Камяногірській буд. 10 в м. Запоріжжі, здійснив на неї розбійний напад та заволодів належним їй майном (т. 1 а.с. 93-95);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_35 за участю понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , відповідно до якого ОСОБА_13 за зовнішніми рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 як особу, який заволодів її майном. Пояснила, що саме на нього вона вказала біля магазину «АТБ», при цьому впевнилася, що це саме він після того, як почула його голос (т. 127-131);
- протокол затримання ОСОБА_7 від 20.02.2016 року, складений слідчим ОСОБА_26 , за участю понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , з якого вбачається, що обвинуваченого було фактично затримано о 20-45 год. В ході затримання було проведено обшук особи ОСОБА_7 та вилучено: грошові кошти у розмірі 2 грн. 45 коп., паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_12 , довідка про звільнення; флакон «Синякофф», 2 пластинки таблеток «Вітанал», мундштук, сувенір, ручка, навушники, свідоцтво про розірвання шлюбу, фотокартки, конверт, два зошити; ухвала, 4 свідоцтва та 3 додатки до них, ремінь (т. 1 а.с. 132-135);
- висновок експерта № 356-д від 24.02.2016 року, зробленого на підставі постанови слідчого від 23.02.2016 року про проведення судової трасологічної експертизи, відповідно до якого сліди папілярних узорів найбільшими розмірами 14х24мм, 16х29мм, які були вилучені 20.02.2016 року під час огляду місця події за адресою: м. Запоріжжя, ділянка місцевості біля річки «Краснючка» зі сторони вул. Гагаріна, придатні для ідентифікації особи (осіб). Сліди папілярних узорів найбільшими розмірами 14х24мм, 16х29мм, вилучені 20.02.2016 року залишено відповідно вказівним пальцем правої руки та середнім пальцем лівої руки гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 143-149);
До кримінального провадження долучено письмові процесуальні документи:
- рапорти ЄО № 3113 від 20.02.2016 року за повідомленням ОСОБА_41 та ЄО № 3117 від 20.02.2016 року за повідомленням швидкої медичної допомоги № 5 про вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 118);
- витяг з кримінального провадження № 0000763, з якого вбачається, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2016 року на підставі повідомлення зі служби 102 внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за фактом вчинення невстановленою особою розбійного нападу відносно ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 82);
- витяг з кримінального провадження № 0000765, з якого вбачається, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2016 року внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактом вчинення невстановленою особою грабежу відносно потерпілої ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 81);
- постанова слідчого від 21.02.2016 року про визнання речовими доказами кредитної картки банку «Рumb», кредитної картки банку «Приватбанк», паспорту гр. України на ім`я ОСОБА_13 ( НОМЕР_5 ); сумки біжового кольору; шкіряного гаманцю чорного кольору; 2 дитячих іграшок; 2 ремінців чорного і фіолетового кольору; косметики; візиток; пари чорних рукавичок; пропуску на завод ПАТ «Мотор Січ»; 1 дитячої печатки; блиску для губ; пудрениці білого кольору, які передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_13 (Т. 1 а.с. 102-103).
- постанова слідчого від 21.02.2016 року про визнання речовими доказами грошових коштів у розмірі 2 грн. 45 коп.; паспорту гр. України на ім`я ОСОБА_12 (ВЕ320496); довідки про звільнення; флакону «Синякофф»; 2 пластинок «Вітанал»; мундштуку; сувеніру; ручки; навушників; свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_12 ; фотокарток; конверту; двох зошитів; ухвал; 4 свідоцтв та 3 додатків до них; ременя, які передані до камери схову Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області і були оглянуті в ході судового розгляду кримінального провадження (Т. 1 а.с. 104-105).
- постанова слідчого від 31.03.2016 року про визнання речовими доказами, полімерного пакету білого кольору з чорним надписом, в якому знаходяться: булка хліба «Олександрівський» та пачка цукру, вагою 800 грам, фірми «Добра Хата», які згідно постанови передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_11 (Т. 1 а.с. 106-107).
Аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину відносно потерпілої ОСОБА_13 є доведеною.
Так вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 , крім повного визнання ним вини за вказаним епізодом, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_13 ; показаннями свідка ОСОБА_15 ; витягом з кримінального провадження № 0000765; протоколом огляду місця події від 20.02.2016 року ділянки місцевості, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценко буд. 12; протоколом огляду місця події від 20.02.2016 року ділянки місцевості, що розташована біля річки «Краснючка» з боку вул. Гагаріна на відстані 10 метрів від пр. Леніна в м. Запоріжжі, де було виявлено сумку потерпілої ОСОБА_13 із належними їй речами; протоколом огляду місця події від 20.02.2016 року, відповідно до якого при огляді урни, яка розташована зліва від входу до магазину «АТБ», що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна буд. 146, виявлено дисконтну карту магазину «Єва», банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 універсал, банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_2 , які належать потерпілій ОСОБА_13 ; протоколом огляду предмета від 23.02.2016 року - DVD-R диску з відеозаписом з написом «Диск відео АТБ 20.02.2016» та диском, який є додатком до протоколу огляду предмету, оглянутим у судовому засіданні; протоколом огляду предмета від 20.02.2016 року мобільного телефону, який видала ОСОБА_13 , в корпусі рожевого кольору фірми «SAMSUNG», МОДЕЛЬ «GS 5250», на якому встановлено наявність смс-повідомлень про спроби зняти грошові кошти з картки «ПУМБ» останні цифри 2587 за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Леніна буд. 146-а; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_13 за зовнішніми рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 як особу, яка заволоділа її майном; постановою слідчого від 21.02.2016 року про визнання речовими доказами кредитної картки банку «Рumb», кредитної картки банку «Приватбанк», паспорту гр. України на ім`я ОСОБА_13 , сумки біжового кольору, шкіряного гаманцю чорного кольору, 2 дитячих іграшок, 2 ремінців чорного і фіолетового кольору, косметики, візиток, пари чорних рукавичок, пропуску на завод ПАТ «Мотор Січ», 1 дитячої перчатки; блиску для губ; пудрениці білого кольору, а також дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження вказаними речовими доказами, які були надані суду потерпілою ОСОБА_13 .
За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом суд кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 20.02.2016 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, він будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №10 по вулиці Кам`яногірській у місті Запоріжжя, ззаду наздогнав потерпілу ОСОБА_11 та наніс останній удар невстановленим тупим предметом в область голови від чого потерпіла ОСОБА_11 втратила свідомість та впала на землю.
Після чого, ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілої, заволодів шкіряною сумкою чорного кольору, вартістю 50 гривень, в якій знаходились: шкіряний гаманець червоного кольору, вартістю 50 гривень з грошовими коштами у розмірі 60 гривень; мобільний телефон в корпусі червоного кольору фірми «Samsung El 195», вартістю 500 гривень із сім картою «Київстар» ( НОМЕР_6 ), яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності; пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_11 ; 2 кредитні картки «Приватбанк», які не представляють для потерпілої матеріальної цінності; зв`язка ключів; білий полімерний пакет, в якому знаходились: стаціонарний телефон в корпусі чорного кольору, булка білого хліба «Олександрівський» та пачка цукру, вагою 800 грам, фірми «Добра Хата», які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, після чого зник з місця скоєння злочину.
Своїми діями ОСОБА_10 , в ході розбійного нападу спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому луски правої скроневої кістки (склепіння черепа), забій головного мозку в правій скроневій частці, рани в лобно-тім`яно-потиличної області справа, на лівому схилі носа, (синці навколо обох очей), які в сукупності кваліфікуються згідно висновку експерта №1163 від 21.04.2016 року як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечності для життя та спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 660 гривень.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Разом з тим, в ході судового розгляду кримінального провадження дослідженими судом доказами не була підтверджена причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, з огляду на наступне.
Колегія суддів критично відноситься до показань потерпілої ОСОБА_11 в частині впізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила відносно неї розбійний напад, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що вказані події відбувалися у темну пору доби, за показанням самої потерпілої, особу, яка йшла за нею, вона бачила лише 2-3 секунди, ця особа йшла позаду неї, удар наносився зі спини, що виключає можливість об`єктивного сприйняття зовнішніх характеристик обличчя цієї особи. При цьому, для перевірки та уточнення цих обставин в ході досудового розслідування слідчий експеримент не проводився. Крім того, сумнів у можливості впізнати особу, яка вчинила злочин викликає і той факт, що у судовому засіданні потерпіла при допиті свідка ОСОБА_14 , який, згідно матеріалів кримінального провадження, приймав участь у якості понятого при впізнанні за фотознімками, потерпіла ОСОБА_11 впевнено зазначила, що вказана особа є слідчим який проводив впізнання, і це не дивлячись на те, що слідчий, виходячи із письмових матеріалів, неодноразово проводив із потерпілою по даному кримінальному провадженню слідчі дії.
Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року, то суд не може визнати його належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки показання ОСОБА_11 щодо порядку проведення з нею цієї слідчої дії, а також показання свідка ОСОБА_14 , суперечать один одному. У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 впевнено зазначала, що фотознімки у лікарні їй надавалися в електронному вигляді на планшеті, а понятий ОСОБА_14 , в свою чергу, категорично зазначав, що потерпілій надавалися фотокартки у розпечатаному вигляді і заперечував факт надання їх в електронному вигляді.
Вказані розбіжності суд був позбавлений можливості усунути при судовому розгляді, оскільки інший понятий ОСОБА_18 допитаний не був, його явку у судове засідання для підтвердження допустимості зазначеного вище доказу, стороною обвинувачення не забезпечено.
Крім того, як у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, так і в судовому засіданні, не було встановлено обставин, які викликали необхідність проведення впізнання саме за фотознімками, як це вимагається положеннями ч. 6 ст. 228 КПК України. В цей же час, як було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_7 був затриманий у день вчинення нападу на потерпілу, що надавало можливість органу досудового розслідування після видужання ОСОБА_11 провести впізнання за особистою участю підозрюваного, а не за фотознімками,
Щодо протоколу огляду місця події від 20.02.2016 року, складеного слідчим ОСОБА_26 за участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 (т.1 а.с.109-113), суд зазначає наступне.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 та можливості існування на пакеті його відбитків пальців, у зв`язку із чим, стороною захисту з метою перевірки відомостей, які викладені у протоколі огляду, заявлено клопотання про виклик та допит у судовому засіданні в якості свідків - понятих, які брали участь у цій слідчій дії.
Разом із тим, вказані свідки, не дивлячись на вжиття судом та стороною захисту усіх можливих заходів для їх допиту у судовому засіданні, до суду не з`явилися і стороною обвинувачення місце перебування вказаних осіб не встановлено, що позбавило можливості сторону захисту на підставі ч. 7 ст. 223 КПК України права безпосередньо допитати вказаних осіб при судовому розгляді, а відповідно суд, встановити дотримання порядку проведення такої слідчої дії, правильності і повноти відображення в протоколі встановлених відомостей, законності отримання доказів у вигляді відбитків папілярних узорів пальців з пакету та особистої присутності осіб понятих при проведенні огляду.
Виходячи з того, що сторона обвинувачення в порядку ст. 92 КПК України не довела допустимості доказів отриманих внаслідок огляду місця події, колегія суддів приходить до висновку про неможливість використання як доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 , висновку експерта від 24.02.2016 року № 356-Д, яким встановлено належність вилучених під час цієї слідчої дії слідів папілярних узорів обвинуваченому.
Більш того, викликає сумніви і ті обставини, що єдиними здатними до ідентифікації слідами папілярних узорів на вилучених речах, у тому числі і сумці потерпілої ОСОБА_13 , яка має тверду поверхню, є ті, що знаходилися на білому пакеті, і саме вони належать особі ОСОБА_7 . При цьому, даний пакет в порушення ч. 2 ст. 100 КПК України слідчим не оглядався, і в ході судового розгляду кримінального провадження, як речовий доказ, суду не надавався і відповідно не досліджувався.
Надані стороною обвинувачення витяг з кримінального провадження № 0000763, з якого вбачається, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2016 року на підставі повідомлення зі служби 102 внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за фактом вчинення невстановленою особою розбійного нападу відносно ОСОБА_11 ; історія хвороби № 2593 ОСОБА_11 , яка видана відділенням нейрохірургії Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя, висновок судово-медичного експерта № 1163 від 21.04.2016 року, яким встановлено тяжкість тілесних ушкоджень, висновок судово-медичного експерта № 1164-д від 21.04.2016 року, яким встановлювалась кількість нанесених потерпілій ударів та взаєморозташування потерпілої відносно особи, яка нанесла тілесні ушкодження, протокол огляду місця події від 20.02.2016 року - ділянки місцевості, яка розташована у АДРЕСА_2 , протокол огляду предмету від 26.02.2016 року, згідно якого оглядалися предмети добровільно надані ОСОБА_17 свідчать лише про факт вчинення відносно потерпілої ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, але не свідчать, що вказаний злочин вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_7 .
А допитані в ході судового розгляду кримінального провадження свідки очевидцями подій не були.
Крім того, в ході досудового розслідування не встановлено місце знаходження інших речей, які за твердженням потерпілої та згідно обвинувального акту були викрадені у ОСОБА_11 , а саме стаціонарного та мобільного телефону, сумки чорного кольору, шкіряного гаманцю червоного кольору з грошовими коштами у розмірі 60 грн., двох кредитних карток ПАТ КБ «ПриватБанк», як і не встановлено знаряддя злочину, не допитану особу ОСОБА_41 , який згідно ЄО № 3113 повідомив на службу 102 про те, що на потерпілу вчинено напад.
Слід також зазначити, що в цілому виявляється нелогічною поведінка обвинуваченого, який згідно до обвинувального акту, вчиняв злочини з корисливою метою, проте, намагався зняти грошові кошти лише з банківських карток ОСОБА_13 , тоді як банківські картки ОСОБА_11 ні при ньому, ні на місці затримання віднайдені не були, як і не віднайдені інші матеріальні цінності, якими, за версією сторони обвинувачення, заволодів ОСОБА_7 .
Згідно положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і надані стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України, є суперечливими, доказів того, що вони отримані з дотриманням КПК України не надано, а у зв`язку з чим викликають обґрунтовані сумніви, а тому, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (п.53 рішення Суду від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»), суд оцінює їх критично та не може на цій підставі вважати особу винною у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч ст. 92 КПК України прокурором не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив розбійний напад щодо ОСОБА_11 , при цьому, під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, а також належних і допустимих доказів на підтвердження його винуватості.

Враховуючи вищевказане, районний суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не доведено в судовому засіданні, а всі припущення й сумніви стосовно доведеності його вини, слід тлумачити на його користь.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 ч. 1 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ним злочину, що останній повністю визнав вину у вчиненому злочині, добровільно відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_13 , посередньо характеризувався в місцях відбуття покарання, злочин вчинив на наступний день після звільнення з місця відбування покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому суд призначив йому не максимальне покарання, передбачене санкцію ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України, зокрема, і у зв`язку з тим, що має на утриманні неповнолітню дитину, злочин вчинив в наслідок матеріальних труднощів, має постійне місце проживання, оскільки будучи неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив новий тяжкий злочин, а тому, колегія судів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, а тому наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням негативної особи винного.

Між тим, не заслуговують також доводи прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що під час огляду місця події було вилучено речі потерпілих з наявними слідами папілярних узорів, які відповідно до висновку експерта № 356-Д від 24.02.2016 року належать обвинуваченому, що є прямим доказом вини ОСОБА_12 , а в подальшому вказані речі були визнані речовими доказами, про що слідчим була винесена відповідна постанова, яка була досліджена в ході судового розгляду, отже, слідчим були виконані всі вимоги ст. 100 КПК України, є необґрунтованими, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Із змісту протоколу огляду місця події від 20.02.2016 року зокрема вбачається, що він був складений слідчим ОСОБА_26 за участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , спеціаліста Костецького, відповідно до якого на білому пакеті з чорним надписом в районі ручки справа, на відстані одного сантиметру від неї, виявлено та вилучено 2 сліди папілярних візерунків, які за допомогою липкої стрічки перенесені на фрагмент паперу із роз`яснювальним надписом, скріплені підписами понятих, поміщені до спеціального пакету № 1837849. Більше нічого не оглядалося та не вилучалося (т. 1 а.с. 109-113);
Згідно до постанови слідчого про визнання речових доказів, речовими доказами зокрема визнано полімерний пакет з чорним надписом, який переданий на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 106-107).

Із матеріалів справи вбачається, що:

- свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , не дивлячись на вжиття судом та стороною захисту усіх можливих заходів для їх допиту у судовому засіданні, до суду не з`явилися і стороною обвинувачення місце перебування вказаних осіб не встановлено, що позбавило можливості сторону захисту на підставі ч. 7 ст. 223 КПК України права безпосередньо допитати вказаних осіб при судовому розгляді, а відповідно суд, встановити дотримання порядку проведення такої слідчої дії, правильності і повноти відображення в протоколі встановлених відомостей, законності отримання доказів у вигляді відбитків папілярних узорів пальців з пакету та особистої присутності осіб понятих при проведенні огляду;
- в порушення ч. 2 ст. 100 КПК України полімерний пакет з чорним надписом слідчим не оглядався та не фотографувався, а крім того, докладно не описувався в протоколі огляду речового доказу, оскільки такий протокол слідчим зовсім не складався;

- в ході судового розгляду цей полімерний пакет з чорним надписом, як речовий доказ, суду не надавався і відповідно не досліджувався, оскільки потерпілою ОСОБА_11 був наданий суду інший пакет, який речовим доказом не визнавався.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення в порядку ст. 92 КПК України не довела допустимості доказів отриманих внаслідок огляду місця події, а тому приходить до висновку про неможливість використання як доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 висновку експерта від 24.02.2016 року № 356-Д, яким встановлено належність вилучених під час цієї слідчої дії слідів папілярних узорів обвинуваченому. Більш того, викликає сумніви і ті обставини, що єдиними здатними до ідентифікації слідами папілярних узорів на вилучених речах, у тому числі і сумці потерпілої ОСОБА_13 , яка має тверду поверхню, є ті, що знаходилися на білому пакеті, і саме вони належать особі ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ч. 2 ст. 91 КПК України, суд першої інстанції фактично був позбавлений можливості перевірити сторону обвинувачення в частині процесу доказування, а саме збирання доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що пред`явлення особи для впізнання з потерпілою ОСОБА_11 є належним та допустимим доказом, оскільки проводилось з дотримання норм чинного законодавства, під час якого потерпіла, незважаючи на тяжкий стан, в якому вона перебувала після отримання тілесних ушкоджень, з впевненістю впізнала в особі ОСОБА_12 злочинця, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 1-2, 6 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Із змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_12 , який вчинив злочин проти неї за формою обличчя, формою носа, підборіддя, розрізом очей, сукупності ознак в цілому, як особу, яка 20.02.2016 року, приблизно о 19-00 год., знаходячись по вул. Камяногірській буд. 10 в м. Запоріжжі, здійснив на неї розбійний напад та заволодів належним їй майном (т. 1 а.с. 93-95);

Згідно показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що 24.02.2016 року приблизно о 10-00 год. він проходив по вул. Перемоги, біля п`ятої міської лікарні, де слідчий ОСОБА_16 запропонував йому прийняти участь у проведенні слідчої дії, впізнання потерпілою. На момент запрошення його прийняти участь у слідчій дії, другий понятий вже був присутній. Впізнання проходило у палаті нейрохірургічного відділення вказаної лікарні, потерпіла перебувала у лежачому стані. Слідчим потерпілій було надано для огляду фотографії, на яких вона вказала на чоловіка, який на даний час знаходиться під вартою, який вдарив її по голові. Чи задавалися потерпілій питання перед впізнанням він не пам`ятає, але пам`ятає, що слідчий пояснював що буде проводитися слідча дія впізнання по фотографіям, потерпілій було надано 4 фотографії для огляду. За наслідками проведення слідчої дії складався протокол впізнання, який був підписаний ним, другим понятим, потерпілою та слідчим. Ті фотокартки, які надавались потерпілій, відповідали фотокарткам, що містилися у протоколі впізнання, де вони були прошнуровані. В ході судового засідання судом, для огляду свідкові, надано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року (т. 1 а.с. 93-95), на що він зазначив, що саме цей протокол був складений слідчим і на ньому містяться його підписи, чи були на момент підписання протоколу на ньому печатки свідок не пам`ятає. В електронному вигляді фотокартки потерпілій не надавалися. Впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка впізнавала.

Із показань потерпілої ОСОБА_11 у судовому засідання, зокрема вбачається, що у період перебування її у лікарні, через три дні після події, слідчим проводилось впізнання за чорно-білими фотознімками, які були на планшеті, і вона відразу впізнала обвинуваченого, як особу яка нанесла їй удар та вкрала сумку. Під час нападу на неї, на вулиці було темно, але магазин освітлювався і тому вона мала змогу бачити чоловіка, який був у темній куртці та темних штанах. Бачила вона його приблизно 2-3 секунди. В судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_14 впізнала цю особу, як слідчого, який проводив впізнання.

Аналіз вищевказаного свідчить про те, що:
- суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року неналежним та недопустимим доказом, оскільки показання ОСОБА_11 щодо порядку проведення з нею цієї слідчої дії, а також показання свідка ОСОБА_14 , суперечать один одному. У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 впевнено зазначала, що фотознімки у лікарні їй надавалися в електронному вигляді на планшеті, а понятий ОСОБА_14 , в свою чергу, категорично зазначав, що потерпілій надавалися фотокартки у розпечатаному вигляді і заперечував факт надання їх в електронному вигляді. Вказані розбіжності суд був позбавлений можливості усунути при судовому розгляді, оскільки інший понятий ОСОБА_18 допитаний не був, його явку у судове засідання для підтвердження допустимості зазначеного вище доказу, стороною обвинувачення не забезпечено;
- органами досудового слідства були допущені порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки в судовому засіданні не було встановлено обставин, які викликали необхідність проведення впізнання саме за фотознімками, як це вимагається положеннями ч. 6 ст. 228 КПК України. В цей же час, як було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_7 був затриманий у день вчинення нападу на потерпілу, що надавало можливість органу досудового розслідування після видужання ОСОБА_11 провести впізнання за особистою участю підозрюваного, а не за фотознімками.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що той критично відноситься до показань потерпілої ОСОБА_11 в частині впізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила відносно неї розбійний напад, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що вказані події відбувалися у темну пору доби, за показанням самої потерпілої, особу, яка йшла за нею, вона бачила лише 2-3 секунди, ця особа йшла позаду неї, удар наносився зі спини, що виключає можливість об`єктивного сприйняття зовнішніх характеристик обличчя цієї особи. При цьому, для перевірки та уточнення цих обставин в ході досудового розслідування слідчий експеримент не проводився. Крім того, сумнів у можливості впізнати особу, яка вчинила злочин викликає і той факт, що у судовому засіданні потерпіла при допиті свідка ОСОБА_14 , який, згідно матеріалів кримінального провадження, приймав участь у якості понятого при впізнанні за фотознімками, потерпіла ОСОБА_11 впевнено зазначила, що вказана особа є слідчим який проводив впізнання, і це не дивлячись на те, що слідчий, виходячи із письмових матеріалів, неодноразово проводив із потерпілою по даному кримінальному провадженню слідчі дії.

Крім того, колегія суддів погоджується також з висновками судку першої інстанції про те, що:

- в ході досудового розслідування не встановлено місце знаходження інших речей, які за твердженням потерпілої та згідно обвинувального акту були викрадені у ОСОБА_11 , а саме стаціонарного та мобільного телефону, сумки чорного кольору, шкіряного гаманцю червоного кольору з грошовими коштами у розмірі 60 грн., двох кредитних карток ПАТ КБ «ПриватБанк», як і не встановлено знаряддя злочину;
- слід визнати в цілому нелогічною поведінка обвинуваченого, який згідно до обвинувального акту, вчиняв злочини з корисливою метою, проте, намагався зняти грошові кошти лише з банківських карток ОСОБА_13 , тоді як банківські картки ОСОБА_11 ні при ньому, ні на місці затримання віднайдені не були, як і не віднайдені інші матеріальні цінності, якими, за версією сторони обвинувачення, заволодів ОСОБА_7 .

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: