УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа №752/14951/12
провадження №51-219км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 червня 2015 року та вирок Апеляційного суду міста Києва від 23 червня 2016 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 КК (у редакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) до покарання у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Банк Фамільний» 580 849 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Апеляційний суд міста Києва вироком від 23 червня 2016 рокускасував вирок щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив їй покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 КК (у редакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки.
ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона, працюючи на посаді старшого касира відділу по роботі з клієнтами Київської філії Товариства з обмеженою відповідальністю (КФ ТОВ) «Банк Фамільний», будучи матеріально відповідальною особою, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно відповідно до розробленого нею плану, виконуючи відведену їй відповідно до її службових обов`язків роль, в порушення пунктів 6.56.8 Положення про здійснення касових операцій з готівковими коштами в національній валюті, а також цінностями та документами; Типового договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність; п. 2.4 Посадової інструкції касира, достовірно знаючи, що громадяни працівники ТОВ «Автокліма» до неї особисто із заявами на видачу готівки відповідно до кредитних договорів не зверталися і необхідних для ідентифікації документів не надавали, а також достовірно знаючи, що вказані особи не підписували заяв на видачу готівки та ними не було уповноважено дорученням будь-кого на отримання готівкових коштів за кредитними договорами, видала особі, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділені в окреме провадження, без надання останньою доручення на отримання кредитних коштів:
- у третій декаді травня 2007 року грошові кошти в сумі 550 220 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за заявами на видачу готівки відповідно до кредитних договорів від тридцяти осіб;
- у першій декаді червня 2007 року грошові кошти в сумі 154 800 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за заявами на видачу готівки відповідно до кредитних договорів від восьми осіб.
Таким чином, ОСОБА_6 здійснила пособництво у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, внаслідок чого стороннім особам видано кредитних коштів на суму 705 020 грн, які до КФ ТОВ «Банк Фамільний» не повернуто, чим спричинено збитків на вказану суму, тобто тяжких наслідків.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі із доповненнями засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення та закрити справу за відсутністю складу злочину.

На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:
- у її діях відсутній склад інкримінованого їй злочину та за матеріалами справи її вина не доведена;
- їй не було достеменно відомо, що керівництво ТОВ «Автокліма» надало працівникам банку документи на отримання кредиту на підставних осіб та не мало наміру повертати отримані в кредит кошти, що також підтверджується вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року, за яким вони засуджені за те, що заволоділи коштами КФ ТОВ «Банк Фамільний» шляхом обману працівників банку, тобто також шляхом обману і її як касира цього банку;
- вона не вчиняла будь-яких навмисних дій, направлених на одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, та між виконанням нею службових обов`язків і спричиненням збитків банку відсутній причинний зв`язок, оскільки шкода банку була спричинена тим, що особи, які отримали кредит, його не повернули, а не тим, що вона як касир неналежним чином виконувала свої обов`язки;
- зміна обвинувачення з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 364-1 КК в суді першої інстанції без проведення досудового слідства є недопустимою, оскільки ознаки цих злочинів суттєво відрізняються між собою;
- суд безпідставно задовольнив цивільний позов КФ ТОВ «Банк Фамільний», оскільки заподіяну шкоду вже стягнуто за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року в солідарному порядку з керівників ТОВ «Автокліма», які отримали кредит і не повернули його;
- стороною захисту направлено адвокатські запити щодо виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року в частині солідарного стягнення з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь КФ ТОВ «Банк Фамільний» 501 285,62 грн основного боргу за кредитом, однак відповідей щодо цього не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу подано заперечення від представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_5 .

У судовому засіданні:
- прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає задоволенню лише в частині вирішення цивільного позову, у зв`язку з чим просила скасувати судові рішення в цій частині та направити на розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства;
- представник цивільного позивача просив залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пособництві у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинило тяжкі наслідки, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, які узгоджуються між собою.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується доказами, дослідженими судом, які узгоджуються між собою, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та інших, копіями посадових інструкцій, наказами, договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, положенням про здійснення касових операцій з готівковими коштами в національній валюті, а також цінностями та документами, виділеними з матеріалів кримінальної справи №28-022-08 протоколами допиту свідків, аудиторським висновком та висновками почеркознавчих експертиз, а також вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , який набрав законної сили.
Вищевказані докази ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми і допустимими, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_6 обвинувачення. На підставі їх аналізу суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що видачу грошових коштів з каси КФ ТОВ «Банк Фамільний» відповідно до своїх посадових обов`язків здійснювала касир цього банку ОСОБА_6 , яка була матеріально відповідальною особою та безпосередньо відповідала за належну перевірку документів, наданих для оформлення та видачі грошових коштів. ОСОБА_6 , діючи всупереч положенням посадової інструкції, постанови правління Національного банку України від 14 серпня 2003 року № 337 «Про затвердження Інструкції про касові операції в банках України», достовірно знаючи про те, що до неї особисто 38 осіб працівників ТОВ «Автокліма» із заявами на видачу готівки відповідно до кредитних договорів не зверталися та необхідних для їх ідентифікації документів не надавали, що зазначені особи не уповноважували дорученням будь-кого на отримання готівкових коштів за кредитними договорами, що вони не підписували заяв на видачу готівки, не перевіривши належність паспорта або документа, який його замінює, особи, на котру оформлено заяву на видачу готівки, видала кредитні кошти за вказаними кредитними договорами головному бухгалтеру ТОВ «Автокліма» ОСОБА_9 без підписання ним касових документів та без довіреностей позичальників на його ім`я, при цьому зазначаючи у касових документах, що кредитні кошти отримані кожним позичальником особисто, які насправді їх не отримували, що свідчить про усвідомлення ОСОБА_6 про безпідставність видачі грошових коштів та вказує на її пособництво у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинило тяжкі наслідки.
За таких обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 КК в редакції Закону України № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року як пособництво у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.
З таким висновком погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізувавши доводи апеляційної скарги засудженої.
При цьому суд апеляційної інстанції дав належну оцінку доводам апеляції засудженої, у тому числі про те, що прокурор не вправі був змінювати обвинувальний акт, оскільки склад злочину, передбачений ст. 364 КК, відрізняється за багатьма ознаками об`єктивної сторони від складу злочину, передбаченого ст. 364-1 КК, і дійшов обґрунтованого висновку, що вони не заслуговують на увагу.
Апеляційний суд в ухвалі проаналізував диспозиції статей 364 і 364-1 КК та зробив висновок про те, що зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми є формою зловживання службовим становищем, способи вчинення злочинів та їх наслідки, передбачені у статтях 364 та 364-1 КК є аналогічними. При цьому санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК передбачено більш м`яке покарання порівняно із санкцією ч. 2 ст. 364 КК.
Оскільки за встановленими судом першої інстанції обставинами справи ОСОБА_6 була матеріально відповідальною особою КФ ТОВ «Банк Фамільний», обіймаючи посаду старшого касиру відділу по роботі з клієнтами, то враховуючи докази у даній справі, ОСОБА_6 як пособник, яка сприяла вчиненню злочину зловживанню повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364-1 КК.
З огляду на те, що новий закон, який на час розгляду справи щодо ОСОБА_6 набрав чинності, пом`якшує кримінальну відповідальність порівняно з ч. 2 ст. 364 КК (у редакції Закону від 5 квітня 2001 року), то зазначений закон відповідно до ст. 5 КК має зворотну дію у часі, і дії засудженої правильно кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 КК, а тому прокурор відповідно до положень ст. 277 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК) 1960 року мав право змінити обвинувачення в суді і така зміна не порушила закону про обов`язковість проведення досудового слідства.
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК кваліфіковано правильно.
Даних, які би свідчили, що в справі судом першої чи апеляційної інстанції неправильно застосовано кримінальний закон у цій частині, не встановлено.
Поряд з цим з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 вчинила пособництво особам, матеріали кримінальної справи стосовно яких виділені в окреме провадження та які були засуджені за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 19 червня 2012 року, який вироком Апеляційного суду міста Києва від 09 червня 2015 року у скасований в частині визнання підсудних винними та призначення покарання, в іншій частині вирок суду першої інстанції було залишено без змін. За цим же вироком із вказаних осіб було стягнуто в солідарному порядку на користь ТОВ «Банк Фамільний» 580 849 грн 84 коп., про що у своїй заяві про зменшення розміру позовних вимог заявив цивільний позивач (т. 7 а. с. 169, 170). Проте не зважаючи не зазначене, вказана сума фактично повторно у повному обсязі стягнута із самої ОСОБА_6 при тому, що, як встановлено судом, зазначена майнова шкода була заподіяна спільними діями із вказаними особами.
За таких обставин Суд доходить висновку про те, що судом апеляційної інстанції в порушення ч. 3 ст. 378, ч. 8 ст. 334 КПК 1960 року при залишенні без змін вироку першої інстанції щодо стягнення майнової шкоди з ОСОБА_6 не наведено належних мотивів відхилення доводів її апеляційної скарги про повторне стягнення з неї майнової шкоди в повному обсязі, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки такі порушення перешкодили суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок у частині вирішення цивільного позову, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 396 КПК 1960 року є підставою для скасування вироку суду апеляційної інстанції в частині вирішення цивільного позову та направлення справи на новий апеляційний розгляд в цій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 394396, 400-2 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

постановив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду міста Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову скасувати та направити справу в цій частині на новий апеляційний розгляд.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3