Дата документу Справа № 329/942/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №329/942/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/517/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26 січня 2017 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 989 грн 60 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначив лише обставини, які встановлені під час досудового розслідування, не сформулювавши обвинувачення, визнане судом доведеним.

Крім того, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин, судимість не знята і не погашена, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, предметом злочину визнані різні небезпечні наркотичні засоби в великих розмірах, а тому призначене судом покарання на підставі ст.75 КК України є надто м`яким.

Згідно з вироком суду, під час досудового розслідування ОСОБА_6 , будучи засудженим 26 січня 2017 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень, судимість за яке в установленому законом порядку, не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та умисно, повторно вчинив злочин при наступних обставинах.

Так, 10 серпня 2017 року в період часу з 10-00 години до 14-00 години працівниками поліції Чернігівського ВП БВП ГУНП в Запорізькій області під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_6 , який мешкає по АДРЕСА_1 , в приміщенні господарчої будівлі виявлено та вилучено 6 шприців з прозорою рідиною, 4 порожніх шприца, металевий ковпачок з фольгою та нагаром, 4 пластикові пляшки з етикеткою «розчинник 650» з рідиною чорного кольору, 2 пластикові пляшки ємністю 1,5 л з рідиною чорного кольору, полімерний пакет з сухою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору (стебла), поліпропіленовий пакет з сухою подрібненою речовиною коричневого та зеленого кольору, поліпропіленовий пакет з сухою речовиною коричневого та зеленого кольору, металева м`ясорубка з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта №16-240 від 29 серпня 2017 року, за результатами судової експертизи - надані на дослідження:

1. прозора рідина світло-коричневого кольору масою: 2,65 г, 2,25 г, 1,89 г, 1,59 г, 1,28 г, 0,89 г в шести полімерних медичних шприцах одноразового використання градуюванням на 5 мл з голками в полімерних ковпачках, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ОПІЙ АЦЕТИЛЬОВАНИЙ, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 0,002 г, 0,002г, 0,0037 г, 0,0036 г, 0,0007 г, 0,0017г. Загальна маса ОПІЮ АЦЕТИЛЬОВАНОГО, який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить - 0,0137г.

2. на двох полімерних медичних шприцах одноразового використання з градуюванням на 5мл з голками в полімерних ковпачках з нашаруваннями речовини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях та двох полімерних медичних шприца одноразового використання з градуюванням на 2мл з голками в полімерних ковпачках з нашаруваннями речовини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях, виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ОПІЙ АЦЕТИЛЬОВАНИЙ.

3. Металевому наперстку обмотаному фольгою білого кольору з отворами в центральній частині та зольними нашаруваннями в середині, виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ЕКСТРАКТ КАНАБІСУ.

4. Рідина темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника: масою 1049,08г, 1036,54г в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках емк.1,5л з кришками синього кольору, та масою: 674,25г, 613,07г, 412,34г, 337,69г в чотирьох прозорих безбарвних полімерних пляшках емк. 0,8л з кришками червоного кольору та етикетками «Розчинник 650», в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - КОНЦЕНТРАТ З МАКОВОЇ СОЛОМИ (ЕКСТРАКЦІЙНИЙ ОПІЙ), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 24,684г, 20,93г, 26,42г, 20,287г, 12,595г, 8,172г. Загальна маса КОНЦЕНТРАТУ З МАКОВОЇ СОЛОМИ (ЕКСТРАКЦІЙНОГО ОПІЮ), який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить - 113,088г.

5. Суха подрібнена речовина зеленувато-коричневого кольору рослинного походження, в поліетиленовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом МАКОВОЮ СОЛОМОЮ масою 13,18г (в перерахунку на суху речовину).

6. Сухі частини рослин (стебла) зеленувато-коричневого кольору, в поліетиленовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом - МАКОВОЮ СОЛОМОЮ масою 835,7г (в перерахунку на суху речовину).

7. Надана на дослідження суха подрібнена речовина зеленувато-коричневого кольору рослинного походження, в металевій м`ясорубці, є особливо небезпечним наркотичним засобом - МАКОВОЮ СОЛОМОЮ масою 16,96г (в перерахунку на суху речовину).

8. Суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження відділена з суміші від сухої подрібненої речовини коричневого кольору рослинного походження, в полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ масою 0,396 г (в перерахунку на суху речовину).

Таким чином, ОСОБА_6 , при невстановлених обставинах, незаконно придбав та зберігав, за місцем свого мешкання, вищевказані наркотичні засоби.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються в т.ч. формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, оскаржуваний вирок суду не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише посилання на обставини, які були встановлені органом досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції не вмотивував у вироку належним чином свої висновки про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, і не навів переконливих мотивів для такого звільнення, з огляду і на те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив новий злочин, предметом якого були різні наркотичні засоби у великих розмірах, не працює.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.409 КПК України, підлягає скасуванню.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки.

Тому, скасовуючи оскаржуваний вирок суду, колегія суддів, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, враховуючи положення ст.ст.409,412 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно виправити вказані недоліки, повно та всебічно дослідити обставини провадження та ухвали законне та обґрунтоване рішення, належним чином вмотивувавши його.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Але, приймаючи до уваги фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та відомості про особу обвинуваченого, за умови доведеності вини останнього та без наявності додаткових обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, застосування положень ст.75 КК України судом першої інстанції за оскаржуваним вироком, слід вважати необґрунтованим і безпідставним.

Керуючись ст.ст.7-9, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4