АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0445/1088/2012 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/237/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

04 липня 2018 року м.КривийРіг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року постановлену щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Новолатівка Широківського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з ухвалою суду, просить її скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
При цьому, прокурор вказує на те, що 21 серпня 2014 року у Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000005 внесені відомості про вчинення ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.15 ч.3 ст.152 КК України та 07 липня 2014 року здійснено письмове повідомлення про підозру у вчиненні цього злочину, тобто засуджений в період іспитового строку, встановленого йому вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2012 року, вчинив новий злочин, що вказує на те, що він не став на шлях виправлення. На думку прокурора, формальне закінчення строку випробування без виконання засудженим покладених на нього обов`язків не є підставою для звільнення від відбування покарання, тому вважає передчасним звернення органу пробації з поданням про звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 .
Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що оскаржувана ухвала була постановлена судом першої інстанції без участі прокурора, який не був належним чином повідомлений про розгляд справи, що призвело до порушення принципу змагальності у провадженні.
Оскаржуваною ухвалою задоволено подання начальника Широківського районного сектору Південно-Східного межрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2012 року.
Задовольняючи подання, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, оскільки іспитовий строк за вироком закінчився, а щодо вчинення засудженим в період іспитового строку іншого злочину, суд послався на відсутність обвинувального вироку у цьому провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , думку захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироку суд має право вирішувати питання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.
Згідно ч.5 ст.539 КПК України під час вирішення питання, які виникають під час виконання вироку у судове за сідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Згідно з нормами ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими кримінальним процесуальним кодексом України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч.3 ст.36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.
Зі змісту наведених положень закону видно, що під час вирішення питання, які виникають під час виконання вироку виклик у судове засідання засудженого, його захисника, законного представника та прокурора є обов`язковим.
З оскаржуваної ухвали видно, що судове засідання, в якому вирішувалося питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2012 року, після закінчення іспитового строку, проведено за відсутності засудженого і прокурора (а.с.49).
Разом з цим, з ухвали про прийняття до розгляду подання органу пробації слідує, що суд прийняв рішення про виклик в судове засідання прокурора, засудженого та представника органу пробації, між тим у повідомленні про розгляд подання, суд повідомив орган пробації та прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, тоді, як засуджений жодного разу в судове засідання не викликався (а.п.40, 42).
Також, з матеріалів провадження видно, що розгляд подання органу пробації призначався на 22 люте 2018 року, однак у зв`язку з неявкою учасників судового провадження для повторного їх виклику, судовий розгляд відкладено на 15 березня 2018 року, відомості про повторне повідомлення учасників провадження про розгляд подання у провадженні відсутні, що свідчить про неналежне повідомлення сторін про місце та час розгляду подання (а.п.43).
Отже, суд вважає, що, провівши судовий розгляд за відсутності засудженого, який не був належним чином повідомлений про місце та час розгляду подання органу пробації, суд першої інстанції порушив право ОСОБА_7 на захист, оскільки позбавив його можливості надати усні або письмові пояснення з приводу питання, яке вирішувалося, а також брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним кодексом України.
Окрім того, судовий розгляд був проведений за відсутності прокурора, участь якого, згідно з наведеними вище нормами кримінального процесуального закону, є обов`язковою.
Виходячи з приписів п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 КПК України, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що судовий розгляд під час вирішення подання органу пробації щодо ОСОБА_7 проведено за відсутності засудженого і прокурора, що є порушенням права засудженого на захист, а також принципу змагальності сторін, встановленому ст.7 КПК України, що, відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і безумовною підставою для скасування судового рішення.
З огляду на те, що ухвала щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які під час нового розгляду слід ретельно перевірити та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 537, 539 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити у провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СуддіАпеляційного суду
Дніпропетровськоїобласті:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4