Справа №482/605/17 20.09.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000092 апеляційні скарги прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 грудня 2017 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кемерово Російської Федерації, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції з ДУ «Херсонський слідчий ізолятор»)
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_12
представник
ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» ОСОБА_13

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України та засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України - розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого спільно з ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього його майна.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.3 ст.187 КК України, тобто розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, спільно з ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього його майна, вважати засудженим за ч. 2 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 8 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.07.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України та засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, з невідомою особою та ч.2 ст.289 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, спільно з ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього його майна.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, спільно з ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, та ч. 2 ст.289 КК України та призначити покарання, яке було призначено вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.12.2017 року.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_14 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст.187 КК України та ч.2 ст.289 КК України та винести в цій частині новий вирок яким виправдати ОСОБА_14 за ч.3 ст.187 та ч.2 ст. 289 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, та ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання за даними статтями:
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна,
- за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено 8 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України при сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, яке призначено за цим вироком та яке призначено за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11 липня 2017 року, остаточно до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без зміни тримання під вартою в державній установі «Миколаївський СІЗО», обчислюючи строк відбування покарання з дня його взяття під варту за ухвалою суду, тобто з 21 лютого 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання тримання його під вартою з 18 лютого 2017 року по 21 лютого 2017 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування призначеного основного покарання строк тримання його під вартою в установах попереднього ув`язнення в зв`язку з розглядом кримінального провадження з 18 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно, у співвідношенні та з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 - VІІІ, який набрав чинності з 24 грудня 2015 року та діяв до 20 червня 2017 року включно «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України закрито.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою виправдання ОСОБА_9 .

Вказує, що всупереч вимог ст.ст.94, 370 КПК України судом досліджено (переглянуто відеозапис та досліджено письмовий протокол), проте не враховано протокол слідчого експерименту за участю обвинувачуваного ОСОБА_7 , під час якого останній на питання слідчого про обставини вчинення злочину повідомив, що вчинив кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_9 , з яким раніше відбував покарання у виді позбавлення волі у виправній колонії. При цьому ОСОБА_7 повідомив про спосіб вчинення кримінального правопорушення та про розподіл ролей між ним і ОСОБА_9 .

Зазначає, що судом необґрунтовано не взято до уваги вказаний доказ. Мотиви його відхилення не наведено. Доводів, на підтвердження сумнів у правдивості показань ОСОБА_7 про те, що злочин ним вчинено спільно з ОСОБА_9 , у оскаржуваному вироку також не наведено.

Вважає, що висновок суду про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину з посиланням при цьому на протокол слідчого експерименту від 23.02.2017 року з відеодиском до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтованим і суперечливим, оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив, що вчинив злочин саме з ОСОБА_9 .

Не погоджується з рішенням суду щодо виключення з обвинувачення ОСОБА_7 висновку про скоєння ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, саме за попередньою змовою з ОСОБА_9 . Таке рішення суду є необґрунтованим, оскільки прийняте без врахування протоколу слідчого експерименту з відеозаписом до нього за участю обвинувачуваного ОСОБА_7 .

Крім того, судом визнано недопустимими ряд доказів, які, на думку сторони обвинувачення, є належними та допустимими.

Так, судом визнано недопустимим протоколи огляду предметів від 18.02.2017 року та 19.02.2017 року - а саме речей, які були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_9 та перебування ОСОБА_7 . Приймаючи таке рішення, судом не наведено мотивів його прийняття з посиланням на норми КПК України, які на думку суду, є порушеними.

Крім того, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події, а саме квартири, де мешкав ОСОБА_9 і зберігав здобуті внаслідок розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 речі останнього. Судом безпідставно не взято до уваги, що вказаний огляд проведено з письмового дозволу її володільця - ОСОБА_9 , що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Натомість, колегією суддів щодо ОСОБА_9 ухвалено виправдувальний вирок та зазначено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення з іншою невстановленою особою, яку останній називав періодично «Гриша», а періодично «Паша».

Також, відповідно до ст. 410 КПК України судом було відхилено клопотання прокурора про вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В апеляційній скарзі потерпілий вказує, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є незаконним та підлягає скасуванню. Зазначає, що у ході досудового розслідування кримінального провадження у його будинку, де були вчинені зазначені кримінальні правопорушення, проводилися слідчі експерименти з обома обвинуваченими, як з ОСОБА_7 так і з ОСОБА_9 , у ході яких зазначені особи просили у нього вибачення за вчинені щодо нього протиправні діяння.

Крім того, зазначені особи просили у нього вибачення і в приміщенні Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області перед початком судового розгляду кримінального провадження.

Співробітниками Новоодеського ВП ГУНП України в Миколаївській області, було повернуто викрадене у ОСОБА_6 майно, яке було напередодні вилучено із місця проживання ОСОБА_9 та перебування ОСОБА_7 .

Тому, вважає зазначений вирок щодо доведеності вини ОСОБА_7 та призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі повністю законним. Однак він не згоден з тим, що судом вказано, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення спільно з невідомою особою, так як вказане кримінальне правопорушення було вчинено спільно з ОСОБА_9 підтвердженням чого, на його думку, є протоколи слідчих експериментів з відео записом та протокол огляду місця події - квартири ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також протоколи оглядів вилученого майна із вказаних квартир, яке належить потерпілому.

Потерпілий також зазначає, що у зв`язку з виправданням ОСОБА_9 він боїться за своє життя та здоров`я.

Вважає висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину є необґрунтованим, суперечливим і незаконним, оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив, що вчинив злочин саме спільно з ОСОБА_9 .

Також, звертає увагу на те, що в ході вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 називав ОСОБА_9 в основному «Гриша», а періодично «Паша», що свідчить про те, що ОСОБА_7 мав на увазі саме ОСОБА_9 , якого згідно довідки з СІЗО м. Миколаєва, яка була озвучена прокурором, у ході судового розгляду, серед засуджених осіб називають « ОСОБА_15 ».

Захисник ОСОБА_7 ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду в частині визнання його підзахисного винним є незаконним та необґрунтованим.

Вважає, що жодний із доказів, на які посилається суд у своєму вироку не вказує на вчинення злочинів саме ОСОБА_7 .

Суд вказує, що доказом вини його підзахисного є покази потерпілого ОСОБА_16 , та інші докази, такі як протокол огляду предмета від 17 лютого 2017 року - сумки з ручками синього кольору, в якій знаходяться предмети особистої гігієни, які належать обвинуваченому ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Однак ні з ОСОБА_14 ні з ОСОБА_18 не робились такі процесуальні дії як впізнання предмета, не було знято з цих предметів капілярних узорів пальців, не відбирались генетичні матеріали з сумки, а тому невідомо з яких саме мотивів суд дійшов висновку, що саме ці предмети гігієни належать ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .

Судово-медична експертиза від 20 лютого 2017 року за №242 підтверджує лише нанесення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 , а не те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини.

Зазначає, що слідчий експеримент від 23.02.2017 року у будинку потерпілого проводився з порушенням норм КПК України та під тиском з боку правоохоронних органів, а саме ні права власності на будинок, ні дозволу від власника який володіє даним житлом на проведення слідчого експерименту, ані ухвали слідчого судді на дозвіл на проведення слідчого експерименту перед початком слідчої дії, її учасникам пред`явлено не було, та такі були відомості відсутні під час відкриття та ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що на його підзахисного чинився тиск та він підвергався насиллю, що підтверджується наданою до суду копією скарги про побиття ОСОБА_7 у Новоодеському відділі поліції та відповіддю Миколаївського обласного центру екстреної медичної допомоги від 03.10.2017 року, у якій зазначається, що у Новоодеському відділі поліції 19.02.2017 року ОСОБА_7 було надано медичну допомогу у зв`язку із забоєм спини, рваної рани кісті (садна).

Зауважує, що суд також не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які вказували, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів був вдома.

Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_7 безпідставно не зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.02.2017 року по 20.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом було порушено норми ч.2 ст.319 КПК України, а саме не було дотримано процесуальних вимог щодо здійснення заміни склади суду.

Захисник зазначає, що Вознесенським міжрайонним судом Миколаївської області було порушено норми матеріального та процесуального права, а саме були порушені права його підзахисного такі як, право на справедливий суд, право на захист.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 16 лютого 2017 року у м. Херсоні обвинувачений ОСОБА_7 знаходився по АДРЕСА_3 , де він вступив у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном, з іншою невстановленою особою, яку він називав періодично «Гриша», а періодично « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та вказана невстановлена особа, користуючись послугами таксі, приблизно о 2 год. 30 хв. прибули з м.Херсона до села Дільничне Новоодеського району Миколаївської області. Вони вийшли з таксі на одній з вулиць села Дільничне Новоодеського району Миколаївської області та направились до будинку АДРЕСА_4 у вказаному селі, де проживає потерпілий ОСОБА_6

17 лютого 2017 року, приблизно о 4 год. 00 хв., ОСОБА_7 та інша невстановлена особа, наділи на обличчя тканеві, заздалегідь самостійно виготовлені маски типу «балаклава», після чого обвинувачений ОСОБА_7 постукав у вікно будинку потерпілого ОСОБА_6 та попросив у нього допомоги. Після того, як потерпілий ОСОБА_6 , впізнав по голосу обвинуваченого ОСОБА_7 , так як вони познайомилися за три чотири дні до цього, та відчинив вхідні двері свого будинку, він отримав удар кулаком в обличчя, від чого впав на підлогу та втратив на незначний час свідомість. Далі обвинувачений ОСОБА_7 та інша невстановлена особа, яку він називав періодично «Гриша», а періодично « ОСОБА_21 », реалізуючи свій злочинний намір, перенесли потерпілого ОСОБА_6 до вітальні, де зав`язали йому рота, накрили обличчя курткою, прив`язали до крісла, та маючи умисел на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я та катуванням в виді можливості застосування щодо потерпілого ОСОБА_6 електропраски, а також наносячи тілесні ушкодження, намагались дізнатись, з метою заволодіння його майном, де перебувають у будинку цінні речі та кошти, на що потерпілий ОСОБА_6 , прийшовши до тями, кивками голови давав знати обвинуваченому ОСОБА_7 та іншій невстановленій особі, про відсутність таких речей у будинку. Проте, не отримавши від потерпілого ОСОБА_6 інформації про знаходження цінних речей в будинку, ОСОБА_7 та інша невстановлена особа виявили в будинку наступні речі та заволоділи ними, а саме: телевізором моделі «Samsung» вартістю 600 грн, монітором моделі «Асеr» вартістю 400 грн, мобільні телефони моделі «Nokia» та «Samsung» вартістю 340, 360 та 380 грн. відповідно, чоловічою барсеткою коричневого кольору вартістю 180 грн, годинником наручним моделі «Слава» вартістю 350 грн, жіночою шубою вартістю 4500 грн, жіночим пальто вартістю 800 грн, жіночою дублянкою вартістю 2200 грн, двома фарфоровими статуетками у вигляді коней з золотими гривами та хвостами, вартістю по 140 грн кожна, DVD-плеєром моделі «Ergo» вартістю 470 грн, ТV-тюнером /для супутникових антенних тарілок/ вартістю 620 грн, радіотелефоном моделі «Panasonic» вартістю 740 грн, столовим сервізом, що складався з салатниць та сільниць вартістю 680 грн, кофемашиною «Philips» вартістю 7500 грн, аудіоколонками моделі «Sanyo KT 3000», які в обвинувальному акті вказані, як аудіо колонки моделі «Sven» вартістю 330 грн та 450 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на загальну суму 21180 грн.

Вказані речі обвинувачений ОСОБА_7 виносив з будинку та завантажував у автомобіль моделі «Волга ГАЗ - 31105», який належить потерпілому ОСОБА_6 .. Інша невстановлена особа, яку обвинувачений ОСОБА_7 називав періодично «Гриша», а періодично «Паша», при цьому перебував у будинку та намагався знайти інші цінні речі, що належать потерпілому ОСОБА_6 .

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , керуючи зазначеним автомобілем 17 лютого 2017 року приблизно о 5 год. 00 хв., з місця вчинення злочину зник. Інша невстановлена особа, яку обвинувачений ОСОБА_7 називав періодично «Гриша», а періодично «Паша», в свою чергу, намагаючись бути непоміченим, повернувся до невстановленого легкового автомобіля таксі, на якому він разом з обвинуваченим ОСОБА_7 прибули на місце скоєння злочину, та на ньому ж покинув місце вчинення злочину.

Крім того, 17 лютого 2017 року, близько 5 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився на подвір`ї приватного житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом легковим автомобілем моделі «Волга ГАЗ - 31105», що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_6 , та діючи відразу, з корисливих мотивів, повторно, умисно та протиправно проник до приміщення гаражу, де знаходився вказаний автомобіль, виштовхав його на вулицю та незаконно ним заволодів, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на загальну суму 75000 грн.

Також ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що 16 лютого 2017 року обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , вступив з ОСОБА_7 у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , користуючись послугами таксі, на невстановленому легковому автомобілі, під керуванням невстановленої особи, 17 лютого 2017 року приблизно о 2 год. 30 хв. прибули з м. Херсона до села Дільничне Новоодеського району Миколаївської області. Маючи на меті залишитись непоміченими, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зупинили найнятий ними автомобіль таксі на одній з вулиць села Дільничне Новоодеського району Миколаївської області, вийшли з нього, та направились до будинку АДРЕСА_4 у вказаному селі, де проживає потерпілий ОСОБА_6 .

Приблизно о 4 год. 00 хв. 17 лютого 2017 року, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 наділи на обличчя тканеві, заздалегідь самостійно виготовлені маски типу «Балаклава», після чого обвинувачений ОСОБА_7 постукав у вікно будинку потерпілого ОСОБА_6 та попросив у нього допомоги. Після того, як потерпілий ОСОБА_6 відчинив вхідні двері свого будинку, він отримав удар в обличчя, від чого впав на підлогу та втратив на незначний час свідомість. Далі обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, перенесли потерпілого ОСОБА_6 до вітальні, де зав`язали йому рота, накрили обличчя курткою, прив`язали до крісла, та маючи умисел на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я та катуванням в виді можливості застосування щодо потерпілого електропраски, а також наносячи тілесні ушкодження, намагались дізнатись, з метою заволодіння, де перебувають у будинку цінні речі та кошти, на що потерпілий ОСОБА_6 , прийшовши до тями, кивками голови давав знати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про відсутність таких речей у будинку. Проте, не отримавши від потерпілого ОСОБА_6 інформації про знаходження цінних речей в будинку, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , виявили в будинку наступні речі та заволоділи ними, а саме: телевізором моделі «Samsung» вартістю 600 грн, монітором моделі «Асеr» вартістю 400 грн, мобільні телефони моделі «Nokia» та «Samsung» вартістю 340, 360 та 380 грн. відповідно, чоловічою барсеткою коричневого кольору вартістю 180 грн, годинником наручним моделі «Слава» вартістю 350 грн, жіночою шубою вартістю 4500 грн, жіночим пальто вартістю 800 грн, жіночою дублянкою вартістю 2200 грн, двома фарфоровими статуетками у вигляді коней з золотими гривами та хвостами, вартістю по 140 грн кожна, DVD-плеєром моделі «Ergo» вартістю 470 грн, ТV-тюнером вартістю 620 грн, радіотелефоном моделі «Panasonic» вартістю 740 грн, столовим сервізом, що складався з салатниць та сільниць вартістю 680 грн, кофемашиною «Philips» вартістю 7500 грн, аудіоколонками моделі «Sanyo KT 3000», які в обвинувальному акті вказані, як аудіо колонки моделі «Sven» вартістю 330 грн та 450 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 .
Вказані речі обвинувачений ОСОБА_7 виніс з будинку та завантажив у автомобіль моделі «Волга ГАЗ 31105», який належить потерпілому ОСОБА_6 .. Обвинувачений ОСОБА_9 при цьому перебував у будинку та намагався знайти інші цінні речі, що належать потерпілому ОСОБА_6 .

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , керуючи зазначеним автомобілем моделі «Волга ГАЗ - 31105», 17 лютого 2017 року приблизно о 5 год. 00 хв., з місця вчинення злочину зник. Обвинувачений ОСОБА_9 , в свою чергу, намагаючись бути непоміченим, повернувся до невстановленого легкового автомобіля таксі, на якому він разом з обвинуваченим ОСОБА_7 прибули на місце скоєння злочину, та на ньому ж покинув місце вчинення злочину.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за висунутим йому обвинувачення, суд зазначив, що із досліджених судом доказів не доведена участь Обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та потерпілого, в задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити, пояснення захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які заперечували проти доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, та підтримали апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення. Приймаючи до уваги те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущена була неповнота та однобічність, вирок суду не відповідає вимогам закону, то його необхідно скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого суду необхідно всебічно і повно дослідити зібрані по справі докази в їх сукупності й прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 суд, пославшись на норми кримінального процесуального закону та практику ЄСПЛ, зазначив, що усі докази, які були здобуті органом досудового слідства, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 17 лютого 2017 року, протокол огляду місця події від 17 лютого 2017 року, із схемою та фототаблицею до нього, протоколи огляду предметів із фототаблицями до нього, висновок судової медичної експертизи №242 від 20 лютого 2017 року протокол проведення слідчого експерименту від 23 лютого 2017 року з відеодиском до нього, за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника адвоката ОСОБА_8 , не доводять причетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину. Проте, не навів у вироку достатніх та обґрунтованих мотивів прийняття такого рішення. Допустив суперечності при оцінці доказів.

Так, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за тих же обставин, визнав вказані вище докази належними та допустимими та посилався на них як на доказ вини ОСОБА_7 .

Судом досліджено (переглянуто відеозапис та досліджено письмовий протокол), проте не враховані дані, що містяться в протоколі слідчого експерименту за участю обвинувачуваного ОСОБА_7 , під час якого останній зазначав, що вчинив кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_9 , з яким раніше відбував покарання у виді позбавлення волі у виправній колонії. При цьому ОСОБА_7 повідомив про спосіб вчинення кримінального правопорушення та про розподіл ролей між ним і ОСОБА_9 .

Судом зазначений доказ до уваги не взято. Мотиви його відхилення не наведено. Доводів на підтвердження сумнів у правдивості показань ОСОБА_7 про те, що злочин ним вчинено спільно з ОСОБА_9 , у оскаржуваному вироку також не наведено.

Висновок суду про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину з посиланням при цьому на протокол слідчого експерименту від 23.02.2017 року з відеодиском до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтованим і суперечливим, оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив, що вчинив злочин саме з ОСОБА_9 .

Крім того, судом визнано недопустимими ряд доказів, які, на думку сторони обвинувачення, є належними та допустимими. Разом з тим, приймаючи таке рішення, судом не наведено мотивів його прийняття з посиланням на норми КПК України, положення яких, на думку суду, не дотримано органом досудового слідства при отримані зазначених доказів.

Також, відповідно до ст. 410 КПК України судом було відхилене без належних обґрунтувань клопотання прокурора про вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Висновки суду першої інстанції щодо недоведеності участі ОСОБА_9 є суперечливими і не можуть бути усунуті в судовому засіданні апеляційного суду.

Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити частково всі апеляційні скарги в частині скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущена була неповнота та однобічність, вирок суду не відповідає вимогам закону, то його необхідно скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого суду необхідно всебічно і повно дослідити зібрані по справі докази в їх сукупності й прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з скасуванням вироку з процесуальних підстав інші доводи, які наведені в апеляційних скаргах, слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний у вигляді тримання під вартою до 18 листопада 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: Судді: