АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/947/18 Справа № 208/6350/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000243 за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, офіційно не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.04.2013 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки два місяці з конфіскацією особисто належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати у сумі 18 194,58 грн. на користь держави.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.06.2016 року по 04.08.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 02.11.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

23.05.2016 близько 02 год. 50 хв. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.09.2017 оголошено у розшук, які тримали в руках вогнепальну зброю та знаходились в стані алкогольного сп`яніння біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого в м. Кам`янське, пр. Свободи, 42 «в», раптово виник спільний злочинний умисел, спрямований на здійснення хуліганських дій із застосуванням вогнепальної зброї. У зазначеному місці та час чоловік, особа якого під час досудового розслідування не встановлена, намагався припинити хуліганські дії ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи останніх за руки почергово. Однак, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, відштовхнули від себе громадянина, який намагався припинити їх хуліганські дії. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу та тримаючи в руках вогнепальну зброю, діючи умисно, групою осіб, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почали здійснювати безладну стрілянину в громадському місці. Проходячи повз будівлі кафе-бару «1+1» та кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованих в м. Кам`янське, пр. Свободи, 42 «в» паралельно проїзної частини пр. Свободи в м. Кам`янське, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснювала безладні постріли в бік торгових кіосків, розташованих навпроти кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та кафе-бару «Коктейль-бар», а ОСОБА_7 спрямовував вогнепальну зброю та здійснював безладні постріли з неї у бік магазину «Класік», в сторону проїзної частини пр. Свободи в м. Кам`янське. Під час хуліганських дій із застосуванням вогнепальної зброї, ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, кулі вогнепальної зброї потрапили у прилеглі торгові кіоски, тротуарну плитку, автомобіль «Форд-Транзит» д.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та в обличчя ОСОБА_10 .
Після вчинення хуліганства ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, місце злочину залишили.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 296 КК України та призначити останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.04.2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції є явно несправедливим через м`якість призначеного покарання. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки правопорушення. Крім того, судом першої інстанції на думку прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо враховано наявність двох обставин, які обтяжують покарання останнього: рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що останній неодноразово судимий за скоєння тяжких кримінальних правопорушень, вчинив тяжке кримінальне правопорушення менш ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про стійку асоціальну поведінку обвинуваченого.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.04.2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечувв проти задоволення апеляційної скраги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку з таких підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги закону, при призначені покарання ОСОБА_7 врахував, що вчинене кримінальне правопорушення є тяжким злочином, що він є раніше судимою особою, вчинив злочин, маючи невідбуту частину покарання, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг не має, за місцем неофіційного працевлаштування характеризується позитивно, в якості обставин, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої злочином шкоди потерпілим. Обставинами, які обтяжують відповідальність обвинуваченого, в силу ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого, спосіб та механізм скоєного, наслідки та ставлення обвинуваченого до них, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 законним та справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і приходить до висновку, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням викладеного.
При визначенні виду та розміру покарання колегією суддів враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання скарг не має, за місцем неофіційного працевлаштування характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодувння шкоди, а також обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп,яніння та рецидив злочину.
З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора є вмотивованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винніст ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.04.2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3