Номер провадження: 11-кп/785/519/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28 березня 2014 р. по кримінальному провадженню відносно:

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, зареєстрована та проживає по АДРЕСА_1 , раніше засудженої:

- 08.08.2013 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на один рік;

обвинуваченої у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановила:

Вищезазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді шести місяців арешту.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2013 р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді одного року і одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання та зараховано обвинуваченій в строк відбування покарання час перебування під вартою з 04.10.2013р. по 07.10.2013р.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винною у тому, що 04.10.2013 р., в період часу з 15 годин 10 хвилин до 15 годин 18 хвилин, вона, діючи за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись на нульовому поверсі, в приміщенні магазину "Єва №401", розташованому за адресою: м. Одеса, пров.Червоний, 1, з метою таємного викрадення чужого майна, розподіливши між собою ролі, згідно з якими ОСОБА_7 спостерігала за оточуючими, щоб не бути викритими під час вчинення кримінального правопорушення, а особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи єдиний намір, переконавшись, що його дії не будуть помітні оточуючим, таємно викрав замінні балони автоматичного освіжувача повітря, загальною вартістю 441 грн. 89 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник з викраденим майном.

Окрім того, ОСОБА_7 , розділившись з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, перемістилась на перший поверх зазначеного магазину, де, переконавшись, що її дії не будуть помітні оточуючим, таємно викрала два флакони тонального крему та два флакони туші для вій, загальною вартістю 256 грн. 38 коп., після чого вжила заходи для безпечного винесення зазначеного товару за межі магазину, а саме зняла з них магнітні стрічки, але довести до кінця свій злочинний намір не змогла з незалежних від її волі обставин, оскільки була затримана персоналом магазину.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 , не заперечуючи проти кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності її вини у скоєнні зазначених правопорушень, вказав, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання, що найшло своє вираження в наступному:

- суд, при постановленні вироку, не врахував, що, відповідно до положень ч. 3 ст. 60 КК України, покарання у вигляді арешту не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 7 років, а обвинувачена має малолітню дитину, 2011 року народження;

- суд також не врахував, що за попереднім вироком суду обвинувачена була засуджена за скоєння злочину проти власності та звільнена від відбування покарання з випробуванням, знову вчинила аналогічні кримінальні правопорушення в період іспитового строку, тому покарання у вигляді арешту, призначене за оскаржуваним вироком суду, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

У зв`язку з викладеним, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 1 дня позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 1 року 1 дня позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказала, що вирок суду підлягає зміні в зв`язку з тим, що покарання, призначене обвинуваченій за своєю суворістю не відповідає її особі на підставі того, що суд не повною мірою врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що остання вчинила злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки у неї були відсутні кошти на харчування своєї малолітньої дитини, вона не працює, оскільки вимушена доглядати за своєю малолітньою дитиною, є одинокою матір`ю та живе лише на соціальну допомогу, яку отримує від держави по догляду за дитиною.

У зв`язку з вищевикладеним, захисник просила суд змінити вирок, застосувавши ст. 79 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання до досягнення дитиною семирічного віку та застосувати до неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила суд не позбавляти її свободи та звільнити її від відбування призначеного їй покарання застосувавши амністію, про що надала письмове клопотання, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не оскаржується в апеляційних скаргах, доведена показаннями самої обвинуваченої, яка у судовому засіданні суду 1-ої інстанції визнала себе винною повністю, та доказами, які знаходяться в матеріалах провадження, дослідження яких у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, та зі згоди учасників судового розгляду, визнано судом недоцільним.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб; та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміни судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту суд 1-ої інстанції не врахував, що відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Разом з тим, відповідно до копії свідоцтва про народження, у обвинуваченої ОСОБА_7 є малолітня донька ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2, а.п. 15).

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, при винесенні вироку, не врахував, що покарання у вигляді арешту не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 7 років, що свідчить про те, що суд помилково застосував до обвинуваченої покарання у вигляді арешту, чим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

З цих же підстав колегія суддів також приймає до уваги твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, через м`якість.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника про те, що ОСОБА_7 вчинила злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме відсутності коштів на харчування своєї малолітньої дитини, оскільки ці доводи спростовуються тим, що обвинувачена скоїла крадіжку косметичних товарів, які не мають ніякого відношення до харчування малолітньої дитини.

Частина перша статті 66 КК України визначає перелік обставин, що пом`якшують покарання, який не є вичерпним, оскільки, відповідно до ч. 2 вказаної статті, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.

Отже, визнання обставин, що не передбачені ч. 1 ст. 66 КК України, такими, що пом`якшують покарання, є правом, а не обов`язком суду, тому колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що покарання, призначене обвинуваченій за своєю суворістю не відповідає особі винної, оскільки суд, в оскарженому вироку надав об`єктивну оцінку обставинам, що пом`якшують покарання та вказав ті обставини, які на думку суду повинні бути прийняті до уваги.

Також, колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника про те, що до обвинуваченої ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ст. 79 КК України, оскільки вона скоїла новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2013 р., а, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Отже, вирішення питання про звільнення жінок зазначених категорій від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду при наявності відповідних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання з ухваленням нового вироку з призначенням покарання у відповідності з нормами КК України.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , 2011 року народження, не позбавлена щодо неї батьківських справ та подала відповідне письмове клопотання про застосування Закону України „Про амністію у 2014 р. колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 405, 409, 413, 420 КПК України, п.в) ч.1 Закону України „Про амністію у 2014 р. від 8.04.2014р., Законом України „Про застосування амністії в Україні від 1.10.1996 р. колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 березня 2014 року - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 березня 2014 року залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 березня 2014 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) дня позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) дня позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 08.08.2013 р., остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Застосувати до засудженої ОСОБА_7 дію п. «в» ч.1 Закону України „Про амністію у 2014 р. і звільнити її від відбування призначен5ого покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4