АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/563/17 Справа № 691/1206/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 03 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого 13.07.2016 Городищенський районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 13.07.2016 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26 вересня 2016 року близько 23 год., з метою крадіжки чужого майна, зайшов на територію нежилого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , де, виявивши на території вказаного домоволодіння мідний двохжильний кабель довжиною 10 м на загальну суму 70 грн. та алюмінієвий двохжильний кабель довжиною 6 м на загальну суму 42 грн., умисно, повторно, з корисливих мотивів їх викрав.

Продовжуючи свої дії направлені на викрадення чужого майна, шляхом виставлення віконної рами, ОСОБА_7 проник до середини будинку, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав: 20 м алюмінієвого двохжильного кабелю на загальну суму 140 грн.; металеві батереї опалення в кількості 3 шт. на 7 секцій кожна на загальну суму 847 грн. 89 коп.; металеву пічну плиту на дві конфорки вартістю 334 грн.; металеву пічну дверку приблизним розміром 20 см * 10 см вартістю 118 грн. 75 коп.; металеву пічну дверку приблизним розміром 21 см * 13 см вартістю 188 грн. 75 коп.; колісник розміром близько 50 см * 30 см вартістю 132 грн. 50 коп.; автоматичний вимикач до електричного лічильника вартістю 27 грн. 31 коп.; алюмінієвий бідон ємкістю 50 л вартістю 433 грн., та з викраденим майном залишив будинок.

Після чого, продовжуючи свої дії спрямовані на викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка на дверях, проник до середини приміщення літньої кухні, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав: одинарні розетки в кількості 4шт. на загальну суму 57 грн.; одинарні вимикачі світла в кількості 3 шт. на загальну суму 22 грн. 80 коп.; алюмінієві конфорки до газової плити в кількості 4 шт. розміром 10 см * 5 см на загальну суму 61 грн. 60 коп.; алюмінієві конфорки до газової плити в кількості 2 шт. розміром 15 см * 8 см на загальну суму 63 грн.; алюмінієвий двохжильний кабель довжиною 9,5 м на загальну суму 66 грн. 50 коп., та з викраденим майном залишив приміщення літньої кухні.

Продовжуючи свої дії направленні на викрадення чужого майна, шляхом виставлення віконного скла, проник до приміщення сараю, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав: 10 м алюмінієвого двохжильного кабелю на загальну суму 70 грн., одну алюмінієву ємкість 30 л вартістю 50 грн., та в подальшому із викраденим майном залишив територію домоволодіння, розпорядившись ним на власний розсуд.

В загальному, ОСОБА_7 заволодів майном, що належить ОСОБА_9 на суму 2655 грн.10 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасуваня вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить, повторно дослідивши в ході апеляційного розгляду характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, а остаточне покарання призначити на підставі ст. 71 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зокрема апелянт зазначає, що дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані як ч. 3 ст. 185 КК України з такою кваліфікуючою ознакою як повторно, а суд першої інстанції, розглянувши провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, безпідставно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючу ознаку, жодним чином не навівши обґрунтування прийнятого рішення.

Крім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно, оскільки судом, при ухваленні вироку, застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме визнано кваліфікуючу ознаку обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого в межах, заявлених прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, розглянувши провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції встановивши, що пред`явлене органами слідства обвинувачення ОСОБА_7 в судовому засіданні доведено повністю, кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у інше приміщення.

Разом з цим, згідно обвинувального акта, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

За змістом закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-190 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції та як вбачається з вироку Городищенського районного суду Черкаської області (а.п. 49-50), обвинувачений ОСОБА_7 13.07.2016 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, тобто дії останнього в даному кримінальному провадженні мають бути в тому числі кваліфіковані як вчинені повторно. Про вчинення ОСОБА_7 злочинів повторно, зазначено також у встановлених вироком суду першої інстанції обставинах, зазначених в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.

Оскільки при перегляді судового рішення в апеляційному порядку виявлено необхідність збільшення обсягу обвинувачення, в частині додаткової кваліфікації дій ОСОБА_10 , на виконання вимог ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку про кваліфікацію дій останнього за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення

Крім того, у зв`язку з тим, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом апеляційної інстанції як вчинені повторно, то з мотивувальної частини вироку місцевого суду також підлягає виключення посилання на визнання в якості обставини, що обтяжує покарання останнього - вчинення злочину повторно, як таке, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки обставина, що обтяжує покарання як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може бути повторно врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

Що стосується призназного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та правовим позиціям викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та призначене з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, данних про особу винуватого, який раніше судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, вину у скоєному визнав, схильний до вчинення крадіжок, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває, спричинену матеріальну шкоду відшкодував частково, шляхом повернення викраденого, обставини, що його пом`якшує щире каяття, а тому судом обгрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, а остаточне - за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

При цьому, на думку колегії суддів, виключення з вироку суду посилання на наявність в кримінальному провадженні такої обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини як повторність, не являється підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки воно є наближеним до мінімального, як за злочин вчинений в даному провадженні, так і в сукупності, і є необхідним, достатнім для його виправлення, перевиховання та відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті.

З огляду на викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають до задоволення в повному обсязі з подальшим скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового, в межах повноважень апеляційного суду за наслідками розгляду скарги на вирок місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 13.07.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 03 травня 2017 року посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Даний вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :