Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

№11-858

07 грудня 2010 року. м. Житомир.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Ткача С.О.

суддів: Шеніна П.О., Ляшука В.В.

з участю:

прокурора Селюченко 1.1,

адвоката ОСОБА_1

представника засудженого - ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача Поліщука B.JL, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 та законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Житомирського районного суду від 28 жовтня 2010 року щодо

ОСОБА_4, ЗО липня ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, учня ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, засудженого за ст. 296 ч. 4 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 121 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановою суду першої інстанції від 18 листопада 2010 року вирок суду в частині призначеного покарання змінений, призначене ОСОБА_3 покарання за ст. 296 ч. 4 КК України 4 роки позбавлення волі; за ст. 121 ч. 1 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі (т. 2 а. с. 290).

Згідно з вироком суду, 23 травня 2010 року о 16 год. між під судиш: ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які знаходилися поблизу кам'яного кар'єру розташованого в 100 метрах від Соколовського дачного масиву Житомирського району виник словесний конфлікт.

ОСОБА_3 грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до ОСОБА_5, діючи з хуліганських спонукань, безпричинно, використовуючи малозначний привід, ігноруючи елементарні правила поведінки та норми моралі, в присутності інших осіб, застосовуючи биту для гри у бейсбол, яку заздалегідь взяв для нанесення тілесних ушкоджень, умисно наніс нею удар по голові потерпілого ОСОБА_5, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді: черепно-мозкової травми; поверхневої забійної рани в скроневій ділянці зліва; підшкірної гематоми в ділянці лівого ока; гострої епідуральної гематоми скроневої ділянки зліва; геморагічного забою лівої скроневої частки головного мозку; лінійного перелому луски ліво: скроневої кістки, лобної кістки зліва з переходом на верхню та бокові стінки лівої орбіти.

В апеляції державний обвинувач просить вирок і постанову суду скасувати у звязку з порушенням норм кримінального законодавства, неправильним вирішенням цивільного позову та мякістю призначеного покарання, справу направити на новий судовий розгляд.

Мотивує тим, що суд першої інстанції призначив за ч. 1 ст. 121 КК України покарання не передбачене в санкції статті. Далі, суд всупереч діючому законодавству змінив свій вирок, призначив нове покарання. Крім того державний обвинувач вважає, що суд не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_3 злочину, його наслідки і призначив мяке покарання, а збитки стягнув з неповнолітнього засудженого, який не працює, не навчається, не має можливості їх відшкодувати.

В апеляції захисник ОСОБА_1 просить проявити до ОСОБА_3 І гуманність та людяність, змінити вирок суду, помякшити призначене покарання, у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням. Мотивує тим, що суд недостатньо врахував особу засудженого, його неповнолітній вік, відсутність судимості, щире каяття і сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодуванні заподіяних збитків, позитивні характеристики.

В апеляції ОСОБА_2 - законний представник неповнолітнього засудженого просить змінити вирок суду, застосувати ст. 75 КК України, помякшити призначене покарання, звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання. Мотивує тим, що ОСОБА_3 вину визнав, щиро розкаявся, сприяв слідству, частково добровільно відшкодував заподіяну шкоду, злочин вчинив у неповнолітньому віці, засуджується вперше.

В запереченні на апеляції представник потерпілого ОСОБА_6А просить залишити апеляції адвоката і представника потерпілого без

задоволення, а вирок суду без зміни, враховуючи тяжкість злочину та його наслідки.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції державного обвинувача і заперечив проти апеляцій захисника і представника засудженого, засудженого, його представника і адвоката, які підтримали свої апеляції і заперечили проти апеляції державного обвинувача, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів апеляцію державного обвинувача задовольняє повністю, апеляції захисника та представника засудженого задовольняє частково з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_3 у грубому порушенні громадського порядку, із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень та заподіянні тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння не оспорюється в апеляціях.

Однак, вирок суду постановлений з порушенням вимог ст. 65 КПК України і підлягає скасуванню, так як суд призначаючи покарання вийшов за межі установлені у санкції статті 121 ч. 1 КК України, неправильно застосував кримінальний закон і призначив покарання строком не передбаченим законом. Санкція даної статті передбачає покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, а суд призначив 4 роки позбавлення волі.

Далі суд вийшов за межі повноважень і після отримання апеляцій державного обвинувача, адвоката і представника засудженого постановою від 18 листопада 2010 року змінив свій вирок в частині призначеного покарання та призначив інше покарання.

Таким чином суд першої інстанції постановляючи вирок і незаконну постанову неправильно застосував кримінальний закон, що є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, суд прийняв рішення про стягнення з неповнолітнього засудженого заподіяної шкоди загальною сумою 64130 гривень 48 коп., не зважаючи на те, що таке рішення суду виконати не можливо, так як ОСОБА_3 має на даний час вік лише 16,5 років, не працює, не має і не може мати в перспективі будь яких прибутків для відшкодування збитків.

Це свідчить, що суд при вирішенні цивільного позову не дотримався вимог ст. 328 КПК України і розяснень Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року „Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх, згідно яких, якщо неповнолітній вчинив злочин у віці від 15 до 18 років і не має майна або заробітку достатнього для відшкодування шкоди, суд повинен був вирішити питання про можливість покладення відповідальності на батьків, за умови їх винуватої поведінки, що сприяла вчиненню злочину.

Це питання також судом першої інстанції належним чином не досліджене і не розглянуте.

За таких обставин вирок і постанову суду не можна визнати законними і обґрунтованими, тому вони підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідите обставини вчинення злочину, дані про особу винного, перевірити доводе адвоката ОСОБА_7 і законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_2 про суворість призначеного покарання та постановити мотивований і законний вирок, з призначенням покаранню відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

апеляцію державного обвинувача Поліщука B.JI. задовольнити, апеляції захисника ОСОБА_7 та представника засудженого ОСОБА_2А задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду від 28 жовтня 2010 року та постанову суду від 18 листопада 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, кримінальну справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Судді: