АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/1014/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1683/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ст.246 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1328/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 травня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, розлученого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ст.246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн.

Постановлено:

- речові докази: санчата, металевий лом, бензопилу ТМ «Беларусмаш» модель БПП-5200/1, які знаходяться на зберіганні у Дергачівському ВП ГУНП в Харківській області - повернути ОСОБА_7

- стягнути з ОСОБА_7 на користь Харківської державної зооветеринарної академії матеріальну шкоду в розмірі 10 229, 09 грн.

Як установив суд, 20 лютого 2017 року, приблизно о 08год.30хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну порубку дерев, перебуваючи у лісових насадженнях, а саме на земельній ділянці, поблизу вул. Вишневої в м. Дергачі Харківської області, що перебуває в постійному користуванні Харківської державної зооветеринарної академії на підставі Державного акту на право постійного користування серія ХР-10-00№ 003076, за допомогою бензинової пилки ТМ «Беларусмаш» модель ББП-5200/1 здійснив незаконну порубку сироростучого дерева «Акація біла» діаметром в корі біля шийки кореня 44 см та сухостійного дерева «Клен», діаметром в корі біля шийки кореня 30см, чим заподіяв державі в особі Харківської державної зооветеринарної академії істотну шкоду в розмірі 10 229 гривень 09 копійок.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд в порушення вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України речові докази: санчата, металевий лом, бензопилу ТМ «Беларусмаш» модель БПП-5200/1, безпідставно повернув ОСОБА_7 . Наголосив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений безповоротно знищив дерева, чим спричинив шкоду на суму 10 229, 09 грн., спричинені збитки повернути не намагався. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1700грн.; відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензопили ТМ «Беларусмаш» модель ББП-5200/1, санчат та металевого лому у власність держави.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд в порушення ст.ст.96-1, 96-2 КК України речові докази: санчата, металевий лом, бензопилу ТМ «Беларусмаш» модель БПП-5200/1, безпідставно повернув ОСОБА_7 . Просить вирок в цій частині скасувати, ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_7 на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензопили ТМ «Беларусмаш» модель ББП-5200/1, санчат та металевого лому у власність держави.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд не роз`яснив йому положення ст.349 КПК України та його права мати захисника, а також йому не було оголошено змісту цивільного позову. Указав, що висновки суду є неправильними, оскільки вартість клена та акації відповідно до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 23 липня 2008 року №665 є значно меншою. Наголосив, що він спиляв акацію та гнилий пеньок клена, які відношення до лісу не мають, тобто лісу він не пиляв, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.246 КК України. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області підлягають задоволенню частково, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого належить відмовити.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, та порушення його права на захист внаслідок не роз`яснення його права мати захисника, є безпідставними.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, а його позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Крім цього, суд роз`яснивши в повному обсязі обвинуваченому суть обвинувачення, наслідки розгляду кримінального провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, з`ясувавши чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, а також чи добровільна його позиція, також роз`яснив ОСОБА_7 його право мати захисника, з`ясував чи потрібна йому правова допомога, від якої останній за власною ініціативою відмовився, про що власноруч, письмо підтвердив у відповідній заяві (а.с.31).

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, без залучення захисника, обмежившись допитом обвинуваченого та визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким, у тому числі ОСОБА_7 , не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.

Тому доводи скарги обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі його права на захист, є надуманими.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ОСОБА_7 оспорює в апеляційній скарзі, оскільки ці обставини, докази та законність їх отримання у судовому засіданні ніким не оспорювалися і вони судом не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Доводи обвинуваченого щодо необізнаності у наявності цивільного позову, сумі завданої шкоди та не оголошення у судовому засіданні позову, також є необґрунтованими.

Згідно даним технічного запису судового засідання від 10 травня 2017 року, представником потерпілого було оголошено зміст цивільного позову та суму завданих збитків, які обвинуваченим були визнані в повному обсязі.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, пенсіонер, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також враховано і доповідь складену Дергачівським міськрайонним відділом з питань пробації.

Суд також взяв до уваги, що ОСОБА_7 щиро покаявся, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

Тому підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це просить в апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, колегія суддів не вбачає.

В той же час, доводи скарг прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не позбавлені підстав.

Згідно ч.1 ст.50 КК України Розділу Х «Покарання та його види», покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Пунктом сьомим ч.1 ст.51 КК України передбачено такий вид покарання як конфіскація майна.

Статтею 96-1 КК України передбачено спеціальну конфіскацію, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Згідно ч.2, 3 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується на підставі:

1) обвинувального вироку суду;

2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру;

4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру.

3. У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:

1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;

2) ухвали суду, постановленої в порядку частини дев`ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.

Приписи ст.ст.96-1, 96-2 КК України, які передбачають випадки застосування спеціальної конфіскації, поміщенні законодавцем у Розділі ХІV Загальної частини КК України - «Інші заходи кримінально-правового характеру» і до видів покарань не відноситься.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, знаряддя злочину: санчата, металевий лом, бензопилу ТМ «Беларусмаш» модель БПП-5200/1 визнано речовими доказами.

Однак суд ці обставини залишив поза увагою і, у порушення вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, не вирішив питання щодо застосування спеціальної конфіскації вище перелічених знарядь вчинення злочину, і безпідставно прийняв рішення про повернення їх обвинуваченому, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п 4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування або зміни судового рішення.

Разом з тим, відповідно до приписів ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у чотирьох випадках, у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не відноситься до передбачених ч.1 ст.420 КПК України випадків, за якими апеляційний суд ухвалює свій вирок.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок.

Тому апеляційні прохання прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області про необхідність постановлення вироку безпідставні.

Однак, колегія суддів зазначає, що допущене судом першої інстанції вищевказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про яке зазначено в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області, може бути усунуто судом в порядку, передбаченому ч.9 ст.100, ст.ст.537, 539 КПК України, при виконанні вироку .

У судовому засіданні Апеляційного суду Харківської області обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього Закону України Про амністію у 2016 році, яке підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. ґ ст. 1 Закону України Про амністію в 2016 році звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, вирок щодо нього не набрав законної сили, на день набрання чинності Закону України Про амністію у 2016 році обвинуваченому виповнилося 67 років, тобто він досяг пенсійного віку.

Підстави, передбачені ст.9 Закону України Про амністію у 2016 році та ст.4 Закону України «Про застосування амністії в України», які унеможливлюють застосування амністії до обвинуваченого, - відсутні.

З огляду на наведене ОСОБА_7 , на підставі п. ґ ст. 1 Закону України Про амністію в 2016 році, підлягає звільненню від відбування покарання призначеного йому вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 10 травня 2017 року.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів: санчат, металевого лома, бензопили ТМ «Беларусмаш» моделі БПП-5200/1, скасувати та направити кримінальне провадження в цій частині до суду першої інстанції, для вирішення питання щодо їх долі у порядку, передбаченому ч.9 ст.100, ст.537, 539 КПК України.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі п. ґ ст. 1 Закону України Про амністію в 2016 році звільнити ОСОБА_7 від покарання у виді штрафу, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 10 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: