АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1161/17 Справа № 194/116/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 грудня 2016 року за № 0000658 та 16 лютого 2017 року за № 0000096 за апеляційними скаргами прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, першого заступника прокурора області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Першотравенську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України - 3 (три) місяця арешту; за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три ) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 10 днів.

Обрано ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на ОСОБА_9 таких обов`язків: прибувати до Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за

першим викликом; не відлучатися з місця свого проживання на строк понад один день без дозволу Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області; повідомляти Тернівський ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про

зміну свого місця проживання або роботи.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь СПД-ФО ОСОБА_10 в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи грошові кошти у розмірі 150,00 грн. та залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок № 5 від 05 грудня 2016 року) грошові кошти у розмірі 170,00 грн., що разом становить 320 грн.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи засудженим 08 вересня 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у вигляді громадських робіт на строк 200 годин, достовірно знаючи про необхідність виконання вироку суду та будучи про це належним чином поінформованим, умисно ухилився від відбуття покарання у вигляді громадських робіт за наступних обставин.

19 жовтня 2016 року начальником Тернівського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції MB КВІ УДПтС України в Дніпропетровській області винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію ОСОБА_11 , роз`яснено порядок та умови відбування покарання, про стягнення, які можуть бути накладені, про відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, що він засвідчив особистим підписом.

19 жовтня 2016 року начальником Тернівського MB КВІ УДПтС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 було направлено листа директору КП «ТЖКП» ОСОБА_13 про направлення ОСОБА_11 для відбуття покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Однак, ОСОБА_11 на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків себе не зробив та своїми діями продовжив умисно ухилятися від відбування покарання у виляді громадських робіт, що підтверджується: табелем за листопад 2016 року «Про вихід на роботу КП «ТЖКП», відповідно до якого ОСОБА_11 у період з 20 жовтня 2016 року по 31 жовтня 2016 року відпрацював 4 години, але повинен був відпрацювати 32 години; табелем за листопад 2016 року «Про вихід на роботу» КП «ТЖКП», відповідно до якого у період з 01 листопада 2016 року по 30 листопада 2016 року повинен був відпрацювати 88 годин, але без поважних причин на роботу не вийшов, про причини неявки належним чином не повідомив. Графік виходу на роботу за грудень 2016 року та січень 2017 року не складався, так як ОСОБА_7 до дільниці «Зеленого господарства» КП «ТЖКП» не з`явився.

Таким чином, ОСОБА_11 , знаючи про призначене йому Тернівським міським судом Дніпропетровської області 08 вересня 2016 року покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, згідно установлених йому графіків не відбув без поважних причин 196 годин громадських робіт, тим самим ухилився від відбуття покарання, визначеного судом.

Крім того, 20 листопада 2016 року приблизно о 13.00 год., знаходячись на дільниці під забудову, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить його рідній матері ОСОБА_14 , умисно, шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до тильної сторони сараю, який призначений для постійного зберігання майна та знаходиться на території вказаної ділянки під забудову, де через яму, розташовану під сараєм, умисно, незаконно проник в приміщення сараю, звідки таємно, умисно, повторно викрав, чуже майно, достовірно знаючи, що воно належить ОСОБА_14 , а саме: металеві швелери в кількості 3 штук, вартістю 585,00 гривень; бідон алюмінієвий, ємкістю 38 літрів, вартістю 400 грн. та інше майно, у зв`язку з чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду у сумі 2235,00 гривень.

З викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_11 зник, викраденим розпорядився на свій розсуд.

11 лютого 2017 року о 10.00 год. ОСОБА_11 , маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, а саме через не закриту хвіртку, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_15 , де ОСОБА_11 продовжуючи свої злочинні дії, виставивши скло вікна вказаного будинку, проник в житловий будинок, з якого, повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_15 , а саме: гроші в сумі 50,00 грн.; мобільний телефон «Samsung» GT-E1202», вартістю 380,00 грн. та інше майно на загальну суму 512,00 грн.

З викраденим ОСОБА_11 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та розпорядився на свій розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким окремо кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 20.11.2016 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, та від 11.02.2017 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Зазначив, що в мотивувальній частині вироку має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка полягає в істотних суперечностях між тим, що ОСОБА_11 вчинив крадіжки з проникненням до сараю та до житлового приміщення, в чому суд вважає повністю доведеною його винуватість, і тим, що його дії «вірно кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна...поєднане з проникненням у приміщення».

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а також застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки крадіжки, вчинені ОСОБА_16 20.11.2016 та 11.02.2017 повинні мати окрему кваліфікацію, оскільки одна з них вчинена з проникненням у приміщення сараю, а інша - з проникненням до житлового будинку. Вказані злочини вірно кваліфіковані органом досудового розслідування у обвинувальному акті.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, в якому дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». В іншій частині вирок залишити без змін.

На його думку судом не взято до уваги, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з 20 жовтня 2016 по 30 листопада 2016, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, відповідно до якого абзац перший частини другої статті 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 , його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016, який на час вчинення цього діяння втратив чинність, що в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважає за необхідне задовольнити обидві апеляційні скарги прокурорів, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Стосовно апеляційної скарги прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вирок суду постановлений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, а тому не може бути оскаржений з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Не зазначення ж судом першої інстанції кваліфікаційних ознак «проникнення у житло» за одним з епізодів крадіжки, вчиненої ОСОБА_7 , судом першої інстанції виправлено самостійно, шляхом виправлення описки в порядку ст.379 КПК України.

На підставі викладеного апеляційна скарга прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури задоволенню не підлягає.

Стосовно апеляційної скарги заступника прокурора області колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Зміни до ст.389 КК України, на застосуванні яких наполягає прокурор, набрали чинності 08 жовтня 2016 року.

ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2016 року до покарання у виді двохсот годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 08 жовтня 2016 року.

Оскаржуваним заступником прокурора області вироком ОСОБА_7 було засуджено за ухилення від покарання, визначеного вироком суду у виді громадських робіт, а тому додаткова кваліфікаційна ознака «чи виправних робіт» була б незаконною.

На підставі вищевикладеного апеляційна скарга заступника прокурора області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.407,409,420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури та першого заступника прокурора області залишити без задоволення.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченогоза ч.2 ст.389, ч. 3 ст.185 КК України , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим, яким утримується під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: