Ухвала
іменем україни

28 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000655, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06 вересня 2012 року вироком Скадовського районного суду Херсонської області за частинами 2, 3 ст. 185 КК із застосуванням статей 69, 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; 28 вересня 2012 року звільненого по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання судових витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 17 травня 2016 року о 13.00 год, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «NOMI I 507», вартістю 1 450 грн, що належить ОСОБА_7 .
Ухвалою апеляційного суду, скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 , а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
У касаційних скаргах прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 23 КПК, без безпосереднього дослідження всіх доказів в суді, проаналізувавши лише їх частину, надав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції. При цьому, своє рішення суд переважно обґрунтував зміненими показаннями потерпілої, безпосередньо її не допитавши. Також поза увагою апеляційного суду залишився ряд доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, зокрема висновок товарознавчої експертизи та інформація надана ПТ «Ломбард Капітал», тощо. Заперечує правильність визнання неналежним доказом показання свідка ОСОБА_8 з огляду на положення ч. 3 ст. 97 КПК. Стверджує, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5 , в якому він стверджує про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв`язку з чим просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Відповідно до ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показанням, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Тобто якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що судом апеляційної інстанції вказані вимоги були виконані не у повному обсязі.
Як убачається з вироку, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, суд першої інстанції окрім показань самого ОСОБА_5 , який категорично заперечував свою причетність до цього злочину, послався на показання потерпілої ОСОБА_7 , які вона безпосередньо під присягою надавала в суді; протокол прийняття заяви в останньої про вчинене кримінальне правопорушення; зображення упаковки викраденого телефону; дані протоколу допиту свідка ОСОБА_8 , який у силу ч. 3 ст. 97 КПК суд визнав допустимим доказом у зв`язку із неможливістю допитати свідка в суді внаслідок його смерті, а також відповідь ПТ «Ломбард Капітал» на підтвердження факту звернення за договором фінансового кредиту під заклад мобільного телефону, тощо.
В свою чергу, апеляційний суд, приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у таємному викраденні мобільного телефону належного ОСОБА_7 , визнаного судом першої інстанції доведеним, вказав, що воно ґрунтувалося на припущеннях та недопустимих доказах, а також на доказах, що не вказують на ОСОБА_5 , як на особу причетну до вчинення злочину.
Однак, такого висновку апеляційний суд дійшов безпосередньо не дослідивши в судовому засіданні всіх доказів, які на думку суду першої інстанції та органу обвинувачення, підтверджували винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, дійшовши висновку про те, що показання потерпілої ОСОБА_7 не можуть бути єдиним обґрунтуванням обвинувального вироку, які до того ж ґрунтуються лише на її власних припущеннях, апеляційний суд не вжив усіх можливих заходів для перевірки її показань, шляхом безпосереднього допиту, а лише послався на відомості з заяви потерпілої щодо виниклих в неї сумнівів про причетність саме ОСОБА_5 до викрадення її мобільного телефону. Водночас, відкинувши в якості доказів обвинувачення відповідь ПТ «Ломбард Капітал», висновок експерта товарознавця, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та зображення упаковки викраденого телефону, апеляційний суд не надав їм належної оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, з точки зору їх взаємозв`язку.
Отже, апеляційний суд, обмежившись лише вибірковою оцінкою частини доказів кримінального провадження, без належного їх аналізу у взаємозв`язку з іншими доказами по справі, передчасно прийняв рішення про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпаність всіх можливостей їх отримати.
Також, на необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року, врахування висновків якого згідно з вимогами ч. 1 ст. 458 КПК є обов`язковим. Відповідно до вказаного рішення, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК підлягає скасуванню.
За таких обставин, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною, обґрунтованою та умотивованою, адже її було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Тому ця ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені у касаційній скарзі, дати на все вичерпні відповіді та ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436,438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3