Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000372 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2017 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та з застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
27 лютого 2011 року близько 02.15 год. засуджений за попередньою змовою з ОСОБА_8 , котрого за цей злочин засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 квітня 2012 року, який набрав законної сили, поблизу нічного клубу «Севентін», розташованого по бульвару Шевченка 262-а у м. Маріуполі, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 напали на нього з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я. При цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 завдали потерпілому численних ударів руками і ногами по голові й тулубу, спричинивши тілесні ушкодження середньої тяжкості, а після подолання таким чином його волі до опору заволоділи майном ОСОБА_9 загальною вартістю 776 грн.
Апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасував у частині призначення покарання та з застосуванням ст. 69 КК України призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 цього Кодексу (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, що діяла на час ухвалення вироку) засудженому зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 01 квітня 2014 року по 05 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. При цьому оспорює законність і обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо застосування ст. 69 КК України, вважаючи, що при цьому не отримали належної оцінки суду тяжкість і небезпечність вчиненого злочину й позиція засудженого під час судового розгляду щодо часткового визнання винуватості. Вважає автор скарги безпідставним і врахування судом як обставин, що пом`якшують покарання, стану здоров`я ОСОБА_7 та наявності в нього матері-інваліда 3 групи, оскільки вказані обставини не перешкоджали засудженому ухилятися від слідства та суду, впродовж тривалого часу перебуваючи за межами місця проживання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано за відомою суду адресою місця проживання.
Згідно з ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків звернення з відповідним клопотанням засудженого, що тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за наведених у вироках обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 187 КК України у касаційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України судом касаційної інстанції не перевіряються.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо необґрунтованої м`якості застосованого апеляційним судом заходу примусу.
Як видно з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку державним обвинувачем з підстав невідповідності покарання, що було призначено засудженому з застосуванням статей 69, 75 КК України, ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі ОСОБА_7 внаслідок м`якості. При цьому прокурор порушував питання про обрання засудженому заходу примусу у межах санкції ч. 2 ст. 187 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції при ухваленні свого вироку задовольнив апеляційну скаргу в частині незастосування ст. 75 КК України та призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, однак строк основного заходу примусу знизив порівняно з обраним місцевим судом. При цьому, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374, ч. 2 ст. 420 КПК України, апеляційний суд не навів переконливих мотивів своїх висновків щодо обраного розміру основного покарання, які би ґрунтувалися на визначених у статтях 50, 65 КК України загальних засадах.
Призначення покарання особам, котрі вчинили злочин, є надзвичайно важливою сферою, у якій реалізуються принципи верховенства права та справедливості.
Категорія справедливості передбачає домірність покарання злочину, тобто відповідність його тяжкості й соціальній небезпеці, критеріями визначення яких виступають спосіб вчинення й наслідки протиправного діяння, його мета, мотив, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного злочину у межах даної кримінально-правової кваліфікації. При визначенні міри покарання згідно зі ст. 65 цього Кодексу підлягають урахуванню й обставини, що його пом`якшують і обтяжують, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Без належного аналізу й оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обраний захід примусу не може вважатися справедливим.
Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, згідно зі ст. 65 цього Кодексу повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для досягнення вказаної мети.
Відповідність вказаним критеріям заходу примусу, застосованого судом за вчинений злочин, є однією з передумов виконання визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 розміру основного покарання, суд апеляційної інстанції виходив із того, що засуджений вчинив злочин уперше, щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду у повному обсязі, за місцем проживання характеризується позитивно, страждає на хронічні захворювання, має матір-інваліда третьої групи, котра потребує допомоги. Всі ці обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Проте тяжкість і конкретні обставини протиправного діяння належної оцінки суду не отримали. Суд залишив поза увагою небезпечність та зухвалість дій ОСОБА_7 , котрий вчинив умисний тяжкий злочин корисливої спрямованості, поєднаний із застосуванням небезпечного для життя і здоров`я насильства, внаслідок якого потерпілий отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді черепно-мозкової травми з переломами кісток лицевого скелету, тобто зазнав значної фізичної шкоди.
Не врахував суд і факту тривалого ухилення ОСОБА_7 від слідства та суду під час досудового розслідування. Як видно з матеріалів розшуку, засуджений, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, впродовж кількох років не з`являвся за місцем проживання, а в подальшому був затриманий на території Російської Федерації. При цьому, незважаючи на стан здоров`я своєї матері, ОСОБА_7 не відвідував її, залишивши без допомоги на тривалий час (т. 1, а. к. п. 70-73, 89, 90, 100, 101, 143, 162-171, 177).
З огляду на викладене викликає сумнів обґрунтованість оцінки апеляційним судом факту наявності в засудженого матері інваліда третьої групи як обставини, що пом`якшує покарання.
Що стосується характеристики засудженого за місцем проживання і даних про стан його здоров`я, то останні є інформацією про особу винного у загальносоціальному плані. Жодного обґрунтування висновків суду про те, що вказані обставини пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину оскаржуваний вирок не містить.
Виходячи з наведеного призначене ОСОБА_7 основне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за умови доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, у тому самому обсязі обвинувачення та за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок м`якості.
Виходячи з наведеного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно з урахуванням зазначеного в цій ухвалі належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3