АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

05 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Пропріо-К» адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року,

за участю прокурора ОСОБА_6
представника ТОВ «Пропріо-К» адвоката ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000045 від 04.12.2012 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 233, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 398 КК України, було задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про арешт майна та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.

В ухвалі слідчий суддя вказав, що клопотання прокурорапідлягає задоволенню, оскільки наявні достатні підставі вважати, що вказане майно є об`єктом кримінальних протиправних дій і підлягатиме спеціальній конфіскації у третіх осіб, а тому його арешт необхідний, зокрема, і з метою збереження речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «Пропріо-К» адвокат ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2017 року та у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна ТОВ «Пропріо-К», а саме нежиле приміщення, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 30 літера А у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до ЄРДР 04.02.2012 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 233, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 398 КК України - відмовити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що 19.03.2008 року між ТОВ «Інвестиційно-консультаційна компанія «ГАЄР» (продавець) та ТОВ «Пропріо-К» (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, за умовами якого продавець продав, а покупець придбав нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30. Таким чином ТОВ «Пропріо-К» є законним власником майна та намірів подальшого продажу чи відчуження майна не має.

Зокрема, апелянт зазначає, що станом на дату винесення оскаржуваної ухвали, вказане нерухоме майно на сьогоднішній день не є об`єктом, який може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Так, на підставі свідоцтва про право власності 23.04.2010 року, розпорядження Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації від 19.01.2010 року №14 «Про затвердження акту державної приймальної комісії» від 19.11.2009 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта «Ремонт з переплануванням і пристосування групи приміщень №4 для розміщення магазину по вул. Хрещатик», ТОВ «Пропріо-К» здійснило ремонт цього приміщення з переплануванням і пристосування групи приміщень для розміщення магазину непродовольчих товарів, що було погоджено з органом охорони культурної спадщини, в результаті, загальна площа становить 503, 40 кв.м.

Таким чином, відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №27478975 від 29.09.2010 року на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_1 від 23.04.2010 року, виданого Головним управлінням комунальної власності м. Києва за ТОВ «Пропріо-К» зареєстровано новий об`єкт загальною площею 503, 4 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 30 літера А.

Далі в апеляційній скарзі посилається на те, що враховуючи вимоги ст. 173 КПК України, а також ту обставину, що ТОВ «Пропріо-К» не має жодного відношення до обставин, за якими здійснюється досудове розслідування, правові підстави для накладення арешту відсутні, при цьому майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Також апелянт вказує, що слідчим суддею не перевірено додержання стороною обвинувачення вимог ст. 171 КПК України при поданні клопотання про арешт майна.

Звертає увагу на те, що нерухоме майно на яке накладено арешт є об`єктом пам`ятки архітектури місцевого значення, в зв`язку з чим ТОВ «Пропріо-К» шляхом підписання охоронного договору №2052 від 22.09.2008 року взяло на себе зобов`язання щодо охорони пам`ятки архітектури місцевого значення. Таким чином, забороняючи вчинення будь-яких дій щодо розпорядження майном, суд фактично заборонив ТОВ «Пропріо-К» виконувати обов`язки, покладені на нього охоронним договором.

Як вважає представник власника майна, суддею не з`ясовано, а прокурором не доведено, яким чином майно, яке арештоване є предметом злочину, оскільки арешт накладено в рамках досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 5ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 233, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 398 КК України. Крім того, ні клопотання, ні матеріали провадження, ні ухвала в цілому не містять доказів того, що накладення арешту було необхідним для досягнення цілей, визначених ч. 2 ст. 170 КПК України. Також, прокурором не надано жодних доказів, які б могли бути підставою для накладення арешту на майно, в тому числі щодо його спеціальної конфіскації у майбутньому.

В підсумку вказує, що оскаржувана ухвала слідчого судді про арешт майна була винесена без врахування положень ст. 173 КПК України, зокрема п. 6 ч. 2 даної статті, оскільки суд при вирішенні клопотання про арешт майна наклав арешт шляхом заборони відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеним майном, не врахувавши при цьому наслідки арешту майна для третіх осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, першим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000045 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.12.2012, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 398, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 233, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

Так, рішенням Київської міської ради від 08.02.2007 №62/723, відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств» затверджено «Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки».

Відповідно до п. 36 Програми, кошти, одержані від приватизації комунального майна, інші надходження, безпосередньо пов`язані з процесом приватизації зараховуються до бюджету м. Києва.

Перелік об`єктів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва та підлягають приватизації, зазначений у додатку 4 до рішення Київської міської ради від 08.02.2007 №62/723 «Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки» зі змінами і доповненнями до нього.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради, у період часу з 2007 по 2010 рік, шляхом умисного протиправного використання можливостей свого службового становища, діючи за попередньою змовою групою осіб з іншими особами, всупереч інтересам служби та порушуючи вимоги приватизаційного законодавства, без врахування інтересів територіальної громади міста Києва, що передбачає право на доцільне, економічне, ефективне користування і розпорядження комунальним майном, в порушення цілей, пріоритетів та умов приватизації комунального майна, визначених Програмою приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки, не забезпечивши інформаційної відкритості та публічності процесу приватизації, у тому числі наявними комунальними засобами масової інформації, з цією метою безпідставно делегувавши товарній біржі повноваження забезпечувати розміщення та опублікування в друкованих засобах масової інформації повідомлень про об`єкти нерухомості, тим самим штучно створюючи умови для відсутності попиту на об`єкти приватизації, порушуючи обов`язкові вимоги ст. 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо проведення рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання, у тому числі ТОВ «Інвестиційно-консультаційна компанія Гаєр» (код 34492971), за заниженою вартістю вчинили незаконне відчуження об`єктів нерухомості, що перебували у комунальній власності територіальної громади міста Києва, на користь третіх осіб, у тому числі ТОВ «Пропріо-К» ().

Зокрема, відповідно до договору купівлі-продажу нежилого будинку від 22.01.2008 укладеного між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради та ТОВ «Інвестиційно-консультаційна компанія Гаєр» (код 34492971), посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 , та зареєстрованого в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за №682, на користь вказаного товариства відчужено нежиле приміщення загальною площею 432, 5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30 за 5 614 731 грн. Після чого, цей договір 30.01.2008 був зареєстрований в КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» за №8754п. У відповідності до висновку судової будівельно-оціночної експертизи від 27.10.2017 під №612/10-2017, ринкова вартість вказаного об`єкта, станом на дату укладення договору купівлі-продажу нежилого будинку від 22.01.2008 складала 6 092 600 грн.

На даний час згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що нежиле приміщення загальною площею 432, 5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (код ЄДРПОУ 3567376.

06.11.2017 року прокурор першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 6 листопада 2017 року клопотання прокурора було задоволено та накладено арешт на вказане нерухоме майно.

Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження №0000045 від 04.12.2012 року, щодо накладення арешту на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на зазначене нерухоме майно з огляду на те, що воно є об`єктом кримінальних протиправних дій і підлягатиме спеціальній конфіскації у третіх осіб, та відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що службові особи Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради, у період часу з 2007 по 2010 рік, шляхом умисного протиправного використання можливостей свого службового становища, діючи за попередньою змовою групою осіб з іншими особами, всупереч інтересам служби та порушуючи вимоги приватизаційного законодавства, без врахування інтересів територіальної громади міста Києва, що передбачає право на доцільне, економічне, ефективне користування і розпорядження комунальним майном, в порушення цілей, пріоритетів та умов приватизації комунального майна, визначених Програмою приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки, не забезпечивши інформаційної відкритості та публічності процесу приватизації, у тому числі наявними комунальними засобами масової інформації, з цією метою безпідставно делегувавши товарній біржі повноваження забезпечувати розміщення та опублікування в друкованих засобах масової інформації повідомлень про об`єкти нерухомості, тим самим штучно створюючи умови для відсутності попиту на об`єкти приватизації, порушуючи обов`язкові вимоги ст. 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо проведення рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання, у тому числі ТОВ «Інвестиційно-консультаційна компанія Гаєр» (код 34492971), за заниженою вартістю вчинили незаконне відчуження об`єктів нерухомості, що перебували у комунальній власності територіальної громади міста Києва, на користь третіх осіб, у тому числі ТОВ «Пропріо-К» (), прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльності ТОВ «Пропріо-К», на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, будь-яких яких даних щодо діяльності ТОВ «Пропріо-К» та доказів причетності вказаного підприємства чи його посадових осіб до вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), набутий кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, то існування правової підстави для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі спростовується.

Оскільки матеріалами за клопотанням прокурора не доведено, що об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), був одержаний внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, то на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України. При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на майно ТОВ «Пропріо-К» і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру. До того ж, питання про таку мету накладення арешту на грошові кошти зазначеного товариства в клопотанні прокурора не ставиться.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ТОВ «Пропріо-К» та виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна цього товариства, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Пропріо-К» адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000045 від 04.12.2012 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 233, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 398 КК України, якою було задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про арешт майна та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна нежитлове приміщення загальною площею 432,5 кв.м. в літері А в м. Києві по вул. Хрещатик, 30, яке на праві власності належить ТОВ «Пропріо-К» (), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 с і к