Провадження № 11-кп/792/402/17
Справа № 596/982/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Котівка Гусятинського району Тернопільської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,-
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення та виправдано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачувався органами досудового слідства в тому, що він, будучи засновником ТОВ «МЕЛВІС», працюючи з 30.04.1998 року на посаді директора та виконуючи обовязки головного бухгалтера вказаного товариства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, яка відповідно до ст. 67 Конституції України зобовязана сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом, відповідно до ст. 49 Господарського кодексу України зобовязана не порушувати права та законні інтереси громадян, інших субєктів господарювання, установ, організацій, прав місцевого самоврядування і держави, відповідно до ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування» (чинного з 25.06.1991р. по 01.01.2011р.) зобовязана подавати до державних податкових органів, інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, повязані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обовязкових платежів), сплачувати належні суми податків та зборів (обовязкових платежів) у встановлені законами терміни, яка згідно п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є відповідальною за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, на яку згідно п. 6, п. 7 ст. 8, п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» покладено обовязок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, забезпечувати дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності, організовувати контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, а також покладено відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, недостовірність відображених у них даних, посягаючи на встановлений законодавством порядок оподаткування, що забезпечує за рахунок поступлення податків, зборів (інших обовязкових платежів) формування дохідної частини Державного бюджету України, маючи умисел на ухилення від сплати податків, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до бюджету держави податкових платежів і бажаючи їх настанню, умисно ухилився від сплати податків у особливо великих розмірах при наступних обставинах.
03 липня 2007 року між ТОВ «МЕЛВІС» (ліцензіар) в особі директора ОСОБА_8 (являвся одночасно співзасновником товариства ) та Кіпрською компанією «КОЛІСАР ЕНТЕРПРАЙЗИЗ ЛІМІТЕД», офіс якої знаходиться за адресою: Анексартисіас енд Коне, ПІТСІЛЛАЙД БІЛДІНГ, третій поверх, квартира/офіс С1, місто Лімассол, 3723, Кіпр (ліцензіат) укладено договір №101 (місце укладання м. Тернопіль), відповідно до предмету якого ліцензіар надає ліцензіату право користування ліцензійним програмним забезпеченням «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» на умовах ліцензії на програмне забезпечення на термін 10 років. Загальна сума роялті по контракту складає 800000 доларів США. Згідно акту приймання-передачі від 03.07.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» провело інсталяцію програмного забезпечення і надало Кіпрській компанії «КОЛІСАР ЕНТЕРПРАЙЗИЗ ЛІМІТЕД» право користування ліцензійним програмним забезпеченням на умовах ліцензії на програмне забезпечення на термін, зазначений у вказаному договорі.
Керуючи господарською діяльністю «ТОВ «МЕЛВІС», маючи намір ухилитися від сплати податків, ОСОБА_8 вибрав обєкт злочинного посягання податкові відносини, тобто відносини, що складаються між державою і субєктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну і відміну внесків до бюджетів і державних цільових фондів та розробив у червні 2007 року (більш точної дати в ході досудового слідства встановити не представило можливим) план реалізації свого злочинного умислу.
Розроблений план передбачав оформлення та використання в господарській діяльності підприємства недостовірних документів про здійснення господарської операції з придбання програмного забезпечення та відображення цих документів в бухгалтерському, податковому обліках та податковій звітності ТОВ «МЕЛВІС» для безпідставного завищення валових втрат та відповідно заниження обєкта оподаткування з податку на прибуток підприємства.
Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_8 , зареєструвавшись попередньо з 25.06.2007 року як фізична особа підприємець та отримавши свідоцтво про сплату єдиного податку від 05.07.2007 року на підставі заяви від 03.07.2007 року, оформив 05 липня 2007 року з ТОВ «МЕЛВІС» в особі в.о. директора ОСОБА_9 (дружина ОСОБА_8 , яка одночасно являлася співзасновником вказаного товариства) договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС» (місце укладання м. Тернопіль). Вартість робіт по створенню програмного забезпечення згідно умов договору становить 400000 грн. Відповідно до укладеної між ТОВ «МЕЛВІС» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 додаткової угоди від 06.07.2007 року до договору №100 від 05.07.2007 року, місце укладення м. Тернопіль, загальна вартість робіт по створенню програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» збільшилася до 4000000 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи злочинний план, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що ним фактично вказане програмне забезпечення вартістю 4000000 грн. протягом 05.06.07.2007 року не створювалося, склав недостовірний документ акт здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007 року на суму 4000000 грн., відповідно до якого роботи по створенню програмного забезпечення згідно з договором №100 від 05.07.2007 року виконані ним фізичною особою-підприємцем в повному обсязі та передані ТОВ «МЕЛВІС».
Фактично, укладення договору №100 про створення (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС» між ТОВ «МЕЛВІС», засновником та директором якого являвся ОСОБА_8 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 свідчить про намір штучного збільшення витрат для ТОВ «МЕЛВІС».
ОСОБА_8 реалізовуючи план скоєння злочину, будучи зобовязаним та маючи можливість нараховувати і сплачувати податки у відповідності до вимог чинного податкового законодавства, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, знаючи про недостовірність оформлених документів щодо придбання ТОВ «МЕЛВІС» робіт по створенню ним як фізичною особою-підприємцем програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС», включив їх в рядок 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11.» декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ «МЕЛВІС» за 3 квартал 2007 року, один заповнений примірник якої подав 09.11.2007р. до ДПІ у Гусятинському районі (Тернопільська область, Гусятинський район, смт. Гусятин, вул. Суходільська,2а) без підписів в графах «Керівник підприємства» та «Головний бухгалтер» (вхідний номер 14853), а інший підписав як керівник та головний бухгалтер товариства та подав 20.11.2007р. ДПІ у Гусятинському районі (Тернопільська область, Гусятинський район, смт. Гусятин, вул. Суходільська,2а, вхідний номер 15870), в яких всупереч вимог п. 5.1, п. 5.2, п.п. 5.3.2 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занизив нарахування податку на прибуток підприємства ТОВ «МЕЛВІС» за 3 квартал 2007 року в сумі 1000000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України податку на прибуток підприємства у вказаній сумі, який підлягав сплаті до 19.11.2007р. (включно).
Таким чином, директор ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_8 внаслідок заниження обєкта оподаткування з податку на прибуток підприємства за 3 квартал 2007 року умисно ухилився від сплати до Державного бюджету України вказаного податку на загальну суму 1000000 грн., що є особливо великими розмірами (складає 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 05.04.2011р. №2341-ІІІ, чинній з 01.09.2001р. і на момент вчинення злочину), тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в сумі 25 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 425 тисяч гривень з позбавленням права обіймати посади в установах, підприємствах та організаціях усіх формах власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та фінансового-господарськими функціями, строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Задовільнити цивільний позов прокурора в повному обсязі та стягнути солідарно з ТОВ «Мелвіс» та ОСОБА_8 шкоду в сумі 1 млн. грн. на користь Гусятинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Тернопільській області.
Посилається на те, що наведені у вироку висновки суду щодо недопустимості та належності, поданих прокурором доказів, що доводять подію та обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , є необґрунтованими та належним чином немотивованими.
Вказує, що твердження суду про те, що в силу п.1.2 «Порядку оформлення результатів виїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 року №327 (далі Порядок), проведена ДПІ у Гусятинському районі виїзна перевірка ТОВ «Мелвіс», за результатами якої складено акт перевірки від 13.08.2008, не може вважатись виїзною перевіркою, а відтак акт перевірки від 13.08.2008 не стверджує про факт проведення виїзної перевірки, є безпідставним.
Як зазначено в самому акті перевірки від 13.05.2008року та підтверджено в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_10 , робочою групою по виїзній позаплановій перевірці ТОВ «Мелвіс», в яку він був включений та якій доручено проведення перевірки, здійснено виїзд за місцезнаходженням ТОВ «Мелвіс» в с. Котівка Гусятинського району, однак, службовими особами ТОВ «Мелвіс» не допущено їх до проведення перевірки, а тому проведення перевірки продовжено в кабінеті слідчого на підставі наданих ним документів.
Таким чином, зазначені висновки суду щодо недопустимості та неналежності акту перевірки є необгрунтованими, надуманими та такими, що не заповідають фактичним даним.
Також, суд критично оцінив покази свідка ОСОБА_10 , проте не навів належних та мотивованих підстав для цього. Покази вказаного свідка повністю узгоджуються з іншими зібраними досудовим слідством доказами.
Крім того, в ході судового слідства не здобуто доказів, що могли б свідчити про недостовірність показань свідка ОСОБА_10 .
Вважає, що позиція суду з приводу того, що акт перевірки від 13.05.2008 року не є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового законодавства суб`єктом господарювання ТОВ «Мелвіс», а сам акт не є належним доказом, не відповідає вимогами ст.85 КПК України та такі висновки є необгрунтованими і немотивованими.
Так, актом від 13.05.2008 року №286/23-21135193 «Про результати-позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Мелвіс», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005 по 31.12.2007 року встановлено заниження податку на прибуток підприємства ТОВ Мелвіс» за 9 місяців 2007 року на суму 1 000 000 гривень. Висновки, викладені в акті, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому даний доказ є належним.
З урахуванням вказаних обставин, суд необгрунтовано дійшов до переконання про неналежність як доказу висновку судового експерта №6-352/08 від 26.05.2008року, яким підтверджено заниження з боку ТОВ «Мелвіс» податку на прибуток у розмірі 1 000 000 грн. за 9 міс. 2007 року внаслідок безпідставного внесення ТОВ «Мелвіс» до складу валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 9 міс. 2007 року 4 000 000 грн., сплачених ПП ОСОБА_8 за створення (розробку) програмного забезпечення -Інтегрованого модуля для ІСУ «Мелвіс», що суперечить приписам п.п.5.4.2 та 5.4. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та правильність донарахування до сплати податку на прибуток в сумі 1 млн. грн.
Також суд, надаючи оцінку цим доказам та визнавши їх неналежними, спростував з посиланням на інші докази інформацію, що міститься в згаданих листах. Крім того, в судовому засіданні не здобуто й підстави для визнання зазначених доказів недопустимими.
Вказане стосується і висновку суду щодо визнання неналежним доказом листа - роз`яснення Тернопільського економічного університету від 31.12.2014 року №126-04/3696 та листа Тернопільського національного економічного університету від 17.04.2015 року №126-04/913. Так, вказані документи містять Інформацію, що стосується предмету доказування, а тому, згідно з вимогами 85 КПК України, такі докази є належними.
З урахуванням викладеного, наведені докази, що подані прокурором в суді першої інстанції та досліджені судом, узгоджуються між собою та у сукупності повністю доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому органом досудового слідства злочині, передбаченому ч.3 ст.212 КК України.
Виправданий ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, в якому вважає її безпідставною, тому просить суд апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши письмові докази, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
При цьому місцевий суд обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 , на підставі ст.63 Конституції України, відмовився давати показання, мотивуючи тим, що пред`явлене йому обвинувачення є незрозумілим, неконкретним і суперечливим, чим порушується його право на захист. Докази, які подані прокурором, зібрані з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому є неналежними і недопустимими щодо доведеності його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
Як свідчать дані журналу судового засідання, носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та зміст вироку, суд при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 встановив фактичні обставини, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у кримінальному провадженні, повно й усебічно перевірив зібрані докази, які були надані сторонами кримінального провадження, і дав їм у сукупності належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94КПК України, на що вказує наведений у вироку розгорнутий аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.212 КК України, за відсутністю події кримінального правопорушення.
Ухвалюючи в кримінальному провадженні саме виправдувальний вирок за відсутністю події злочину, суд зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду. В кримінальному провадженні, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, відсутні достовірні та належні докази, які б підтверджували вчинення ОСОБА_8 , інкримінованого йому злочину, що фактично виключає наявність події злочину.
Як убачається з досліджених судом доказів, у відповідності до Установчого договору про створення та діяльність товариства з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» від 20 квітня 1998 року, учасники цього Договору ОСОБА_8 та ОСОБА_9 домовилися створити товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС».
Гусятинською районною державною адміністрацією 30.04.1998р. зареєстрований Статут ТОВ «МЕЛВІС», який затверджений рішенням зборів засновників, оформлене протоколом №1 від 20.04.1998р. і обрано директором ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_8 .
Відповідно до свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №20231 від 18.04.2007р. авторські майнові права на компютерну програму «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») належать ОСОБА_8 та Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС».
ОСОБА_8 був зареєстрований як фізична особа-підприємець 25.06.2007р., про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 .
03 липня 2007 року ОСОБА_8 до Тернопільської ОДПІ подана заява про застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності. Вид діяльності ОСОБА_8 вказав розроблення програмного забезпечення, консультації з питань інформатизації, консультації з питань комерційної діяльності.
03 липня 2007 року між ТОВ «МЕЛВІС» (ліцензіар) в особі директора ОСОБА_8 та Компанією з обмеженою відповідальністю «Колісар Ентерпрайзіз Лімітед» (ліцензіат) був укладений Договір №101, згідно з пунктом 3 якого ліцензіар надає ліцензіату право використання ліцензійне програмне забезпечення на умовах ліцензії на програмне забезпечення терміном на 10 років, з дати вступу в силу даного договору.
Пунктом 5 Договору сторони встановили загальну суму роялті в сумі 800000 доларів США, яка сплачується шляхом прямого банківського грошового переказу в американських доларах на рахунок ліцензіата ТОВ «МЕЛВІС».
03 липня 2007 року між Компанією з обмеженою відповідальністю «Колісар Ентерпрайзіз Лімітед» (ліцензіат) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» в особі директора ОСОБА_8 (ліцензіар) був складений Акт прийому-передачі, згідно якого засвідчено факт проведення ліцензіаром інсталяції програмного забезпечення і надання ліцензіату права користування ліцензійним програмним забезпеченням на умовах ліцензії на програмне забезпечення і на термін, вказаний в договорі №101 від 03.07.2007р.
05 липня 2007 року між приватним підприємцем -фізичною особою ОСОБА_8 (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_9 , був укладений Договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення.
За умовами Договору №100 виконавець ПП ОСОБА_8 повинен був виконати роботи по створенню (розробці) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» та передати замовнику результат виконаних робіт (Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС») протягом 4-х днів з моменту підписання вказаного договору.
Згідно пункту 5 Договору №100 вартість робіт по створенню програмного забезпечення становить 400000 грн.
Додатковою угодою від 06.07.2007р. до Договору №100 від 05.07.2007р. сторони внесли зміни у Договір №100 та встановили вартість робіт по створенню програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» 4000000 грн.
За умовами Договору №100 замовник перераховує виконавцю всю суму згідно Договору одним платежем і підставою для чого є згідно здачі-приймання виконаних робіт, підписаний обома сторонами. Термін остаточного розрахунку не пізніше 20 робочих днів після підписання акту здачі-приймання.
Пунктом 7.2 Договору замовнику надано право одноразово надавати право третій особі використовувати ІСУ «МЕЛВІС» із інтегрованим модулем для ІСУ «МЕЛВІС», як складовою частиною ІСУ «МЕЛВІС».
Актом здачі-приймання від 06.07.2007р., підписаному приватним підприємцем-фізичною особою ОСОБА_8 та в.о. директора ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_9 засвідчено факт прийняття ТОВ «МЕЛВІС» робіт по Договору №100 від 05.07.2007р., вартість яких становить 4000000 грн.
Відповідно до банківської виписки по особовому рахунку на рахунок ТОВ «МЕЛВІС» зараховано 800 000 доларів США 12 липня 2007 року, призначення платежу зараховано кошти згідно валютного поступлення (валютна виручка згідно контракту №101 від 03.07.2007р.)
В подальшому, 16.07.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» здійснило продаж валюти 800000 доларів США та 17.07.2007р. перераховано 4000000 грн. на рахунок приватного підприємця ОСОБА_8 із призначенням платежу за розробку програмного забезпечення згідно договору №100.
Згідно звіту суб`єкта малого підприємництва-фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2007 року, який поданий 03.10.2007 року до Тернопільської ОДПІ, ОСОБА_8 зазначив обсяг виручки від реалізації товарів(робіт, послуг) у звітному періоді-4000219,28грн.
11 вересня 2007 року ОСОБА_8 подав заяву до Тернопільської ОДПІ про припинення платника податків-припинення підприємницької діяльності.
Згідно із свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_2 від 16.02.2009 року. ОСОБА_8 є власником комп`ютерної програми «Інтегратор».
Як убачається з вироку, показання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 жодним чином не викривають винності ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину.
На спростування доводів прокурора суд першої інстанції надав оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , обґрунтовано визнавши їх критично, навівши відповідні мотиви, з якими погоджується колегія суддів, оскільки вказаний свідок виклав свої висновки в Акті перевірки від 13.05.2008 року ТОВ «Мелвіс» лише на підставі первинних документів, без самого об`єкту дослідження, що підставно викликає сумніви в достовірності висновків, викладених в акті такої перевірки.
Дав суд оцінку й іншим, дослідженим доказам.
Суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що Акт перевірки від 17.03.2008р. №159/23-21135193 та винесене податкове повідомлення-рішення №/0, на що посилається в апеляційній скарзі прокурор, є недопустимими доказами на підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки, як слідує з постанови Тернопільского міськрайонного суду від 08.04.2008 року позапланова документальна перевірка ТОВ «Мелвіс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р., за наслідками якої складений Акт перевірки від 17.03.2008р. №159/23-21135193 та винесене податкове повідомлення-рішення №/0 була проведена з порушенням вимог законодавства.
Судом було встановлено, що згідно з Актом ДПІ у Гусятинському районі від 13.05.2008р. №286/23-21135193 «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007року, дана перевірка проводилася, зокрема, відповідно до постанови Тернопільського міськрайонного суду від 05.04.2008р.
В даному Акті зазначено, що у перевіряємому періоді ТОВ «МЕЛВІС» займалося створенням програмного забезпечення. При перевірці використано установчі документи, декларація про прибуток підприємства, декларації по податку на додану вартість, банківські документи, договір №100 від 05.07.2007р., договір №101 від 03.07.2007р., додаткова угода від 06.07.2007р. (до договору від 05.07.2007р. №100), акт здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007р.
У висновках Акту цієї перевірки, перевіряючими зроблений висновок про порушення ТОВ «МЕЛВІС» п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року на суму 1000000 грн., а саме згідно пункту 3.1.2 Акту встановлено завищення валових витрат, оскільки виконання робіт по створенню(розробці)програмного забезпечення-інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «Мелвіс»(«ІСУ «Мелвіс» є не що інше, як поліпшення самої «ІСУ «Мелвіс»,тобто поліпшення основних фондів 4 групи.
Оцінюючи даний Акт перевірки, як доказ, суд вказав на те, що зазначені в ньому пункти 5.3.2 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», які порушені Товариством, Закон не містить.
Судом обґрунтовано поставлено під сумнів законність проведення вказаної перевірки, за результатами якої складений Акт перевірки від 13.05.2008 року №286/, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова Тернопільського міськрайонного суду від 05.04.2008 року про надання дозволу на проведення працівниками ДПА в Тернопільській області позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Мелвіс», на що посилається ОСОБА_8 і обвинуваченням такі доводи не спростовані.
Крім того суд вказав на відсутність додатків до Акту перевірки від 13.05.2008 року, а також складеного акту відмови від допуску до перевірки посадовими особами ТОВ «Мелвіс» надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень, та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови не відображені в акті, і обґрунтовано прийшов до висновку, що вказана перевірка не може вважатись виїзною, а Акт перевірки не є носієм доказової інформації про виявленні порушення вимог податкового законодавства суб`єктом господарювання ТОВ «МЕЛВІС».
Враховуючи вказані обставини доводи прокурора належність та допустимість цього доказу є необґрунтованими.
Суд першої інстанції, також, прийшов до вірного висновку про те, що зазначені у вироку доктринальні висновки фахівців в галузі права не є джерелом доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора.
Суд обґрунтовано визнав, що надані стороною обвинувачення листи-відповіді Державного підприємства всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікат та захисту прав споживачів від 06.03.2008р. №210-09/1224 відносно не проведення робіт з сертифікації програмного забезпечення ПП ОСОБА_8 та ТОВ «МЕЛВІС», Інституту проблем математичних машин і систем НАН України від 03.03.2008р. №18/08 щодо відсутності звернень ПП ОСОБА_8 або ТОВ «МЕЛВІС» з питань сертифікації програмного забезпечення, Головного управління статистики у Тернопільській області від 09.06.2010р. №03-11/117 про неподання ТОВ «МЕЛВІС» «Звіту про виконання наукових та науково-технічних робіт» за ф.№3-наука не підтверджують обвинувачення ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, оскільки, як вбачається з листа відповіді Головного управління статистики у Тернопольській області від 27.09.2010 року ТОВ «Мелвіс» дослідження проводиться виключно для внутрішніх потреб, для забезпечення діяльності, яка класифікується за кодом КВЕД 72.21.0 та дослідження не є предметом договору по наданню послуг іншим суб`єктам господарської діяльності, тому ТОВ «Мелвіс» не потрібно подавати статистичну звітність за формою №3-наука.
За наведених у вироку підстав, судом були визнані неналежними доказами і висновки №6-336/08 від 24.05.2008р. та №6-352/08 від 26.05.2008 року судового експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВСУ в Тернопільській області, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, згідно з якими експертом підтверджується заниження з боку ТОВ «Мелвіс» суми податку на прибуток в розмірі 1000000 грн. за 9 місяців 2007 року, який донарахований згідно перевірки №159/23-21135193 від 17.03.2008р., та зроблений висновок що віднесення товариством «Мелвіс» на валові витрати 3-го кварталу 2007 року вартості робіт, сплачених ПП ОСОБА_8 за створення, розробку програмного забезпечення-Інтегрованого модуля згідно договору №100 від 05.07.2007 року не відповідає приписам п.п.5.4.2 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки, зокрема, перша експертиза грнтувалась на акті перевірки, який визнано незаконним за рішенням суду, а другою експертизою підтверджено лише документальне заниження об`єкта оподаткування ТОВ «Мелвіс», яке зазначене в Акті перевірки від 13.05.2008 року без дослідження самого програмного забезпечення-Інтегрованого модуля для ІСУ «Мелвіс».
Дав суд оцінку й висновку комісійної судово-економічної експертизи №2111 від 05.07.2010 року Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл.професора М.С.Бокаріуса, який на думку суду не може бути належним доказом сторони обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_8 , оскільки цьому висновку надана оцінка ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014 року за наслідками перегляду вироку по вказаному кримінальному провадженні від 25.01.2014 року, відповідно до якої встановлена неповнота експертизи, так як для експертного дослідження не надано примірник комп`ютерної програми ІСУ «Мелвіс» та примірники комп`ютерної програми «Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС». Твердження апелянта про невмотивованість та необґрунтованість висновків з цього приводу, позбавлені підстав.
Як слідує із зазначеної ухвали суду необхідність встановлення місця знаходження комп`ютерної програми ІСУ «Мелвіс», Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС», технічної документації та інших документів, пов`язаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ «Мелвіс» підтверджено і наданим органом досудового розслідування окремим дорученням в порядку ст. 114 КПК України, яке не виконано, оскільки встановити місце знаходження вказаних комп`ютерних програм, технічної документації та інших документів не виявилось можливим.
Також колегія суддів прогоджується з висновком суду про те, що висновок експертизи від 27.02.2015 року №8232 не може братись до уваги, як належний доказ сторони обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_8 , за результатами якої складений Акт №286/23-21135193 і по якому експертом підтверджено донарахування суми податку на прибуток в розмірі 1000000 грн., оскільки, зокрема, цей висновок експерта ґрунтувався на інформації, яка вказана у листі Національного університету «Львівська політехніка» від 25.03.2010р. №64-50-108, листі Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України від 23.06.2010р. №364-50-108, листі Тернопільського національного економічного університету від 31.12.2014р. №126/04/3696, яка є такою, що не підтверджена відповідними доказами, не містить обов`язкового характеру, надана невстановленим колом осіб із їхніх особистих досліджень чи міркувань, а також видана установою, якої не існувало Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України, та інформація листа Національного університету «Львівська політехніка» спростована іншим листом цього ж Університету. Крім того, вказана експертиза проводилася без самого об`єкта дослідження, що в даному випадку є необхідним.

Як встановлено судом першої інстанції, постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2013р. по справі №34727/10/9104 за наслідками розгляду апеляційної скарги ДПІ у Гусятинському районі на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 12.10.2010р. по справі №2-а-2886/10/1970 визнано протиправною бездіяльність ДПІ у Гусятинському районі та стягнено з Державного бюджету України на користь ТОВ «МЕЛВІС» 1800000 грн. надміру сплаченого податку на прибуток.

Вказана постанова Львівського апеляційного адміністративного суду залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.05.2014р.

При вирішенні справи Львівським апеляційним адміністративним судом у постанові від 07.06.2013р. зазначено, що 25.02.2008р. по березень 2008 року ДПІ у Гусятинському районі проведена позапланова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ТОВ «МЕЛВІС» податкового, валютного законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р., про що 17.02.2008р. складено Акт №159/23-21135193. Вказаною перевіркою встановлено порушення: п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме ТОВ «МЕЛВІС» віднесло до валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року 4000000 грн. від придбання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для «Інформаційної систем управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») від ПП ОСОБА_8 .

На підставі Акта перевірки прийнято повідомлення-рішення №/0 від 26.03.2008р. на загальну суму 1800000 грн., з 1000000 грн. основного платежу по податку на прибуток приватних підприємств та 800000 грн. за штрафними санкціями.

06 квітня 2008 року ТОВ «МЕЛВІС» сплачено 1000000 грн. податку на прибуток підприємств і 15 квітня 2008 року сплачено 800000 грн. штрафних санкцій.

Податкове повідомлення-рішення №/0 від 26.03.2008р., на підставі якого Товариством проведена оплата, скасоване рішенням ДПА в Тернопільській області №7394/10/23-228/263 від 20.05.2008р.

Разом з тим, із 17.04.2008р. по 06.05.2008р. ДПІ у Гусятинському району було проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «МЕЛВІС», про що складений Акт №286/23-21135193 від 13.05.2008р. Перевіркою встановлено порушення п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого знижено податок на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року на суму 1000000 грн.

На підставі Акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення №/0 від 21.05.2008р. на загальну суму 1800000 грн., з них 1000000 грн. основного платежу по податку на прибуток приватних підприємств та 800000 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.11.2008р. по справі №2-а-6961/08 рішення податкового органу №/0 від 21.05.2008р. скасоване. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.02.2010р. по справі №3593/09/9104 вказана постанова Тернопільського окружного адміністративного суду залишена без змін.

Апеляційний адміністративний суд прийшов до висновку, що слід зобовязати податкову інспекцію у Гусятинському районі повернути ТОВ «МЕЛВІС» з відповідного бюджету 1800000 грн. надміру сплаченого податку на прибуток. Постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2013р. залишено без змін.

Крім того, як вбачається із постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.07.2015р. справі №876/9253/13 постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.06.2013р. у справі №819/302/13-а скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ТОВ «МЕЛВІС» до Гусятинської МРДПІ за участю прокуратури м. Тернополі задоволено і скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Гусятинському районі від 21.05.2008р. №/0.

Львівський апеляційний адміністративний суд в постанові від 02.07.2015р., враховуючи вказівки Вищого адміністративного суду України, прийшов до висновку, що між сторонами ТОВ «МЕЛВІС» та ДПІ у Гусятинському районі виникли відносини, які фактично зумовлені різним трактуванням понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат поліпшення основних фондів чи здійснення дослідно-експериментальних робіт, а тому у разі виникнення розбіжностей між податковим органом та платником податків стосовно звязку витрат на цілі, обумовлені п.п. 5.4.2 п. 5.4, 5.3.2 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з основною діяльністю платника податку, такі податкові органи зобов`язанні звернутися до Міністерства України у справах науки і технології, чий експертний висновок є підставою для прийняття рішення податковим органом. Проте, судова компютерно-технічна експертиза не була проведена у зв`язку з ненаданням на дослідження примірників програмних продуктів «Інтегрований модуль», ІСУ «МЕЛВІС» та супроводжуючої документації, а тому апеляційним судом надано оцінку понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат в контексті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». В результаті оцінки доказів в їх сукупності встановлено, що ТОВ «МЕЛВІС» здійснено витрати на проведення дослідно-експериментальних робіт, Інтегрований модуль є компютерною програмою, створеною для проведення дослідно-експериментальних робіт, а відтак ДПІ у Гусятинському районі невірно встановлено характер понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат та безпідставно не застосовано положення п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

На виконання постанови Тернопільського адміністративного окружного суду №2-а-2886/10/1970 від 12.10.2010р ТОВ «МЕЛВІС» повернено 1800000 грн. податку на прибуток, що вбачається із банківської виписки 17.12.2015р.

Крім того, суд прийшов до висновку, що зазначеним судовим рішенням підтверджується та обставина, що для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України органом досудового розслідування, при проведенні різного роду експертиз, необхідно було подати для дослідження примірники програмних продуктів «Інтегрований модуль», ІСУ «МЕЛВІС» та супроводжуючої документації, і за наслідком проведення яких можна було б підтвердити неправомірне віднесення до валових витрат ТОВ «МЕЛВІС» понесених витрат на оплату ПП ОСОБА_8 робіт по створенню програмного забезпечення інтегрованого модуля інформаційної системи управління «МЕЛВІС», або ж спростувати зазначене, а відтак і довести наявність чи відсутність самої події кримінального правопорушення.

Тому, при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 міськрайонний суд, встановивши наявність рішення суду, що набрало законної сили по обставинам, які були інкриміновані обвинуваченому, правильно поклав це рішення в основу виправдувального вироку.

Давши названим доказам оцінку з точки зору їх належності, достатності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність події злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, який інкримінується ОСОБА_8 , і прийняв законне та справедливе рішення про його виправдання, виходячи із закріпленого у ст. 62 Конституції України та в п. 2 ст. 6 Конвенції принципу презумпції невинуватості, який є одним з елементів справедливого судового розгляду кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на які посилається апелянт, є безпідставними.

Доводи прокурора про належність та допустимість, зазначених в апеляційній скарзі доказів, позбавлені підстав, оскільки не спростовують висновків суду про протилежне, які є обґрунтованими та вмотивованими.

Колегія суддів, також, вважає вірним висновок суду і про те, що прокурором, при складанні обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , не було з`ясовано чи порушення фінансово-правових норм, які були вчиненні, на думку органу досудового розслідування ним, зроблені умисно чи сталися внаслідок неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, які впливають на процес нарахування та сплати податків і зборів. Для цього потрібно було звернутися до Міністерства України у справах науки і технології, чий експертний висновок є підставою для прийняття рішення податковим органом та доведеності наявності події кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що диспозиція інкримінованої ОСОБА_8 ч.3ст. 212 КК України є бланкетною, тобто такою, яка називаючи тільки частину конкретних ознак цього кримінального правопорушення, відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з цим, в обвинувальному акті виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого вказаною статтею, повинен містити не тільки назву норми закону, в порушення якої діяв обвинувачений, а й зміст конкретної норми, якою передбачено певний вид податку, умови і порядок його сплати.

Разом з тим, пославшись в обвинувальному акті на порушення ОСОБА_8 п.5.1, 5.2, п.п 5.3.2 п.5.3.ст.5, п.п.8.1.2 п.8.1, п.п. 8.2.2 п.8.2 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», його автор не указав, які ж приписи ці норми законодавства містять, на порушення яких діяв ОСОБА_8 .

Так, зокрема, п.5.2 ст.5 Закону складається із 20 підпунктів, проте в обвинувальному акті не зазначено який саме підпункт порушив ОСОБА_8 і не розкрито його зміст.

п.п.5.3.2 п.5.3 ст.5 Закону крім придбання, передбачає будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, пов`язані з видобутком корисних копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із ст. 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону, однак автор обвинувального акту не розкрив зміст цієї норми, якою передбачено які саме витрати не включаються до складу валових витрат.

Колегія суддів вважає, що при такому неконкретному обвинуваченні ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України суд був позбавлений прийняти інше рішення, окрім як виправдати його, відповідно, за таких обставин, не можуть бути задоволені апеляційні вимоги прокурора про ухвалення щодо нього колегією суддів обвинувального вироку.

Посилання апеляційної скарги прокурора на те, що, після ухвалення вироку, рішенням Вищого адміністративного суду України від 08.06.2016 року було скасовано постанову Львівського апеляційного суду від 02.07.2015 року та постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.06.2013 року залишено в силі, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог ТзОВ «Мелвіс» не спростовують висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 з наведених підстав.

Керуючись ст.ст.404, п.1ч.1ст.407,418,419КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .