АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1064/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/3011/16-к
Категорія: ч.1 ст.164 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001331 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працевлаштованого, розлученого, засудженого за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2015 року за частинами 1, 2 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені, п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 визначено не обирати.
Згідно вироку, ОСОБА_7 відповідно до рішення Чугуївського міського суду Харківської області від 10 квітня 2008 року зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі ? частини всіх видів доходу щомісячно, починаючи з 31 січня 2008 року до досягнення дитиною повноліття. Однак ОСОБА_7 діючи з умислом, спрямованим на злісне ухилення від сплати аліментів на утримання сина, на неодноразові попередження державного виконавця про недопустимість ухилення від сплати заборгованості по аліментним зобов`язанням та про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати встановлених судовим рішенням аліментів на утримання дитини, передбачену ч.1 ст.164 КК України, не реагував. Станом на 30.06.2016 року заборгованість ОСОБА_7 по аліментам складала 50210,82 грн. ОСОБА_7 поточні аліментні зобов`язання не виконував, вказану заборгованість не погашав, умисно продовжував ухилятися від виконання зобов`язань, будь-якої матеріальної допомоги потерпілій ОСОБА_8 на утримання дитини не надавав, участі у вихованні сина не приймав, заходів до погашення заборгованості дотепер не вжито.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 31.03.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу у сумі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.71 КК України, а також роз`яснень, що містяться в п.25 Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначено ОСОБА_7 остаточне покарання без урахування вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2015 року за частинами 1, 2 ст.204 КК України. Крім того, прокурор в своїх апеляційних доводах зазначає про те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу засудженого, який офіційно не працевлаштований, а також характер вчинених ним дій, а саме те, що він починаючи з 31січня 2008 року по 30 червня 2016 року ухилився від сплати аліментів на утримання свого неповнолітнього сина, а сума заборгованості складає 50210,82 грн., заходів для погашення заборгованості він не вжив, у зв`язку з чим вважає призначене покарання є занадто м`яким.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на необхідність скасування оскаржуваного судового рішення, внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині незастосування кримінального закону при ухваленні вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначивши ОСОБА_7 покарання в межах обвинувачення за ч.1 ст.164 КК України, всупереч вимогам ст.ст.71, 72 КК України, - не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків. Про такі істотні порушення вимог КК та КПК України слушно пояснював прокурор при апеляційному розгляді, посилаючись на доводи поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, що містяться в п. 10 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків остаточне покарання. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Суд першої інстанції не врахував цих вимог, у звязку з чим безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, згідно відомостей, що містяться в матеріалах судового провадження, суд першої інтонації розглянув справу щодо ОСОБА_7 відповідно до норм ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу.
При цьому належить врахувати, що вступна частина вироку містить посилання суду першої інтонації на наявність судимості ОСОБА_7 за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2015 року за ч.ч. 1, 2 ст.204 КК України, з вказівкою про те, що вказана судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена.
Мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить будь-яких висновків щодо зазначених даних стосовно обвинуваченого, а також підстав призначення покарання без застосування норм ст.71 КК України, з урахуванням наявності попереднього вироку, судимість за який, відповідно до ст.89 КК України, не знята та не погашена.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду в межах виконання вимог ч.3 ст.349 КПК України та одночасно про неналежне дотримання вимог обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Більш того, матеріали судового провадження і звукозапис судових засідань не містять відомостей щодо дослідження обставин пов`язаних з наявністю попереднього вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2015 року за ч.ч. 1, 2 ст.204 КК України.
Вказані порушення мають істотний характер, оскільки їх повне і всебічне дослідження впливає на висновки суду щодо призначення остаточного покарання, про що слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Зазначені відомості підлягають ретельному дослідженню судом першої інтснації, з урахуванням повної або часткової сплати ОСОБА_7 штрафу, призначеного за попереднім вироком, а також дотриманням вимог ст.80 КК України, оскільки всі ці питання впливають на правильність застосування норм ст.71 КК України, тобто у випадках призначення покарання за сукупністю вироків, якщо для цього будуть встановлені відповідні підстави, внаслідок проведення повного і всебічного судового розгляду , в тому числі з урахуванням дослідження відомостей про особу обвинуваченого.
Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченого покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - можуть свідчити про необхідність ретельного дослідження доводів прокурора щодо призначення покарання в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.164 КК України, але з реальним його відбуттям.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості пояснень прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду щодо наявності низки істотних порушень КПК України та необхідності скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, дотримання розумних строків та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних принципів, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів, дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування ухвали, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задоволити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4