Справа № 155/1498/16-к Провадження №11-кп/773/269/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 лютого 2017 року, яким -

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, неодноразово судимий, останній раз вироком Сторожинецького районного суду Волинської області від 29.04.2013р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений по відбуттю покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в період з 28.07.2016р. по 22.09.2016р. та в період з 22.09.2016р. по 29.09.2016р., в строк покарання з розрахунку дин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, неодноразово судимий, останній раз вироком Івано-Франківського міського суду Волинської області від 17.07.2015р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, встановлений іспитовий строк на підставі ст.75 КК України 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до вимог ст.71 КК України, ОСОБА_8 частково приєднано до покарання призначеного за вказаний вироком, невідбуте покарання за попереднім вироком від 16.07.2015р. і остаточно визначено до відбування покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.02.2017р., зарахувавши в строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення в період з 28.07.2016р. по 25.09.2016р. та в період з 04.10.2016р. по 28.10.2016р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою на строк до шістдесят днів взявши його під варту негайно і встановивши, що 26.04.2016р. являється останнім днем дії запобіжного заходу.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він, 28 липня 2016 року приблизно о 11.30год., за попередньою змовою із ОСОБА_8 , керуючись прямим умислом, з метою протиправного збагачення прибули на АДРЕСА_4 , де, переконавшись, що їхні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, з метою крадіжки чужого майна групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, перелізши через цегляний паркан, незаконно проникли на огороджену територію житлового будинку АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, незаконно, проникли всередину будинку, власником якого являється ОСОБА_13 , звідки спільно, відкрито, умисно, повторно в умовах очевидності, усвідомлюючи та достовірно знаючи що їх протиправні дії помічені та викриті ОСОБА_14 , яка в цей час зайшла в житловий будинок, викрали ніж в ножнах; 2 ланцюжки з металу жовтого кольору; 4 ланцюжки з металу сірого кольору; браслет з металу жовтого кольору; кулон з металу жовтого кольору; наручний годинник «Луч» з металу жовтого кольору; 4 сережки з металу жовтого кольору; брошку «AVON» з металу жовтого кольору; які для потерпілої вартості не мають та ювелірні вироби, а саме; кільце зі вставками виготовлене із золота 585 проби, вартістю 6676,22 грн.; кільце без вставок виготовлене із золота 585 проби, вартістю 6953,34грн.; сережки виготовлені із золота 585 проби, вартістю 5307,38грн; сережки виготовлені з срібла 925 проби, вартістю 45,79 грн.; ланцюжок виготовлений з срібла 925 проби, вартістю 13,62 грн,; браслет виготовлений з срібла 925 проби, вартістю 123,76грн., при цьому не зважаючи на викриття їх злочинної діяльності, перебуваючи в полі зору ОСОБА_14 , з метою доведення злочину до кінця, зникли з місця вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на свій власний розсуд, тим самим завдали потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 19204,11 гривень.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинувачених, безпідставного та невмотивованого призначення покарання із застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст.69 КК України, а ОСОБА_8 призначення мінімального покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченим порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки, а ОСОБА_8 5 років позбавлення волі, на підстав ст.71 КК України 6 років позбавлення волі.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання у виді позбавлення волі. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано його особу, оскільки наявних ряд пом`якшуючих обставин та позитивних характеризуючих даних, давали суду призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст.69 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 150000 гривень.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу ОСОБА_9 заперечив, захисника та обвинувачених, які, кожен зокрема, апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили задовольнити скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , окрім того, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 просили звільнити останнього від покарання у зв`язку з захворюванням на підставі ч.2 ст.84 КПК України, при цьому прокурор на заперечував проти звільнення від покарання ОСОБА_9 , однак просив постановити вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який їх засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

У відповідності до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, посередньо характеризується.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено, і це не оспорюється.

Врахувавши наслідки вчиненого злочину, другорядну роль обвинуваченого, суд першої інстанції обгрунтовано призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, а остаточне шляхом часткового складання покарань, з чим погоджується і апеляційний суд.

В вироку наведені переконливі доводи про можливість та необхідність призначення ОСОБА_8 саме такого покарання.

Також, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, негативно характеризувався за місцем відбування покарання, однак має постійне місце проживання, хворіє, інвалід ОСОБА_15 , має на утриманні малолітню дитину. Враховано судом і те, що потерпіла на суворому покаранні пов`язаному з позбавленням волі не полягала.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, і це не оспорюється в апеляційних скаргах.

Окрім того, зазначені обставини судом визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Врахувавши наслідки вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд першої інстанції навів у вироку переконливі доводи про необхідність та можливість призначення покарання ОСОБА_9 нижче від нижньої межі, при цьому вказав які ж обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченим є законним та обґрунтованим, а тому скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Додаток № 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі (пункт 1 розділу IV) «Перелік захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання», містить виключний перелік хвороб, які є підставою для звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №55 від 29.08.2017р., яка була призначена судом апеляційної інстанції, вбачається, що в ОСОБА_9 наявний вірусний цироз печінки, клінічна стадія «В», з портальною гіпертензією 2-го ступеня та гепатолієнальним синдромом, дуодено-гастральним рефлексом; хронічний панкреатит із явищами екзокринної недостатності, больової форми; холецистит, які входять до «Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання» (п.10 «1,2»); гіпертонічна хвороба 2-ї стадії, СН 2 «а», функціональний клас 2, також входить до вказаного Переліку (п.8 «1»); хворий має знаходитися на «Д»-нагляді, постійно обстежуватися лікарями вузькими спеціалістами, отримувати відповідну медикаментозну терапію, із її корекцією, щодо стану пацієнта, у іншому випадку стан його здоров`я може погіршитися і привести до тяжких наслідків (летальних).
У відповідності до вимог ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

За таких обставин, з огляду на тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу обвинуваченого та інші обставини справи, апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та звільняє останнього від покарання.

Окрім того, відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 27.02.2017р., однак не здійснено зарахування з даного дня з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на строковий запобіжний захід.

Оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано положення ст.72 КК України, відповідне зарахування робить апеляційний суд змінюючи при цьому рішення суду першої інстанції і щодо ОСОБА_16 .

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовити.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного вироком Маневицького районного суду Волинської області від 27 лютого 2017 року, у зв`язку з хворобою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.02.2017р., зарахувавши в строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення в період з 28.07.2016р. по 25.09.2016р. включно, в період з 04.10.2016р. по 28.10.2016р. включно та в період з 27.02.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді