Номер провадження: 11-кп/785/843/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

потерпілої: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисника: адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000226від 10.10.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 26.12.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зеленопілі Розовського району Запорізької області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 20.01.2010 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.149, ч.3 ст.303,ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

засуджений за ст.ст. 27 ч. 3, 187 ч. 3 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією всього його особистого майна в дохід держави.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення з періоду часу з 13.10.2013 року по 14.08.2015 року та до моменту вступу вироку в законну силу,-

встановив

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, який було вчинено за наступних обставин:

В період часу в 2013 році, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у обвинуваченого ОСОБА_9 , на ґрунті ревнощів та з метою помсти, виник умисел на скоєння розбійного нападу відносно його колишньої співмешканки ОСОБА_8 .
Так, обвинувачений ОСОБА_9 , в серпні місяці 2013 року, при зустрічі з ОСОБА_11 на вул. Приморській у м.Одеса, у якого вході розмови між ними, поцікавився наявністю знайомих, які б, за грошову винагороду погодиться спричинити певній особі тілесні ушкодження, вказав, що готовий заплатити за це 700 доларів США.
Наступного дня ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_11 на вулиці Фонтанська дорога у м. Одеса, спілкуючись з яким повідомив про необхідність скоєння нападу на ОСОБА_8 , при цьому надавши ОСОБА_11 інформацію про місце роботи ОСОБА_8 , а саме вказавши на офіс у приміщені готелю Токіо-Стар, на автомобіль, на якому вона пересувається, описав її зовнішність. Також обвинувачений ОСОБА_9 доручив ОСОБА_11 вчинити злочин відносно ОСОБА_8 під виглядом розбійного нападу, із заподіянням тілесних ушкоджень, а також поєднаного з проникненням в житло, з необхідністю заволодіння будь-якими коштовностями, що можуть перебувати за місцем нападу.
У ході подальших зустрічей з ОСОБА_11 , що відбувались на початку жовтня місяця 2013 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свої дії по організації скоєння злочину, вказав щоб ОСОБА_11 знайшов собі співучасників, а також надав ОСОБА_11 300 доларів США в якості авансу за виконання розбійного нападу відносно ОСОБА_8 та наполягав на прискоренні виконання ОСОБА_11 замовлення, на що останній повідомляв згодою, не ставлячи до відому ОСОБА_9 про звернення до правоохоронних органів із заявою про готування до злочину.
Проведеним комплексом негласних слідчих дій, правоохоронними органами було імітовано обстановку скоєння злочину відносно ОСОБА_8 у вигляді розбійного нападу, поєднаного з проникнення у житло, з заподіянням тілесних ушкоджень, яке відбулося 11.10.2013 року за адресою: АДРЕСА_3 , у приміщенні квартири АДРЕСА_4 - тобто штучно відтворено злочин, замовником якого виступав ОСОБА_9 .
Наступного дня - 12.10.2013 року ОСОБА_11 повідомив у телефонній розмові ОСОБА_9 про виконання його замовлення по вчиненню дорученого злочину відносно ОСОБА_8 .
Так, 13.10.2013 року, співробітниками правоохоронних органів на площі 10-го Квітня у м. Одеса обвинуваченого ОСОБА_9 було затримано, безпосередньо відразу при особистому обшуку у ОСОБА_9 в правому кармані його брюк було виявлено золоті вироби, які належать потерпілій ОСОБА_8 , а всього коштовностей - на загальну вартість 12 тисяч 68 гривень 06 копійок, які обвинуваченому в салоні автомашини передав ОСОБА_11 , якими нібито він заволодів у ході вчинення розбійного нападу відносно ОСОБА_8 .
На вказаний вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_10 була подана апеляційна скарга, в якій він вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим з причин неправильного застосування судом кримінального закону та грубого порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 і призначення йому надмірно суворого покарання.

Так, захисник вважає, що судом при обранні міри покарання обвинуваченому не було враховано його стан здоров`я.

Крім того, зазначає, що:

- судом не були досліджені всі аудіо та відеоматеріали, долучені стороною обвинувачення до матеріалів провадження;

- судом було проігнороване клопотання обвинуваченого про допит свідків захисту;

- судом було проігнороване клопотання сторони захисту про оголошення перерви для підготовки до судових дебатів та останнього слова.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.

- обвинуваченим ОСОБА_9 була подана аналогічна апеляційна скарга, в якій він зазначає, що незгоден із вироком, посилаючись на допущені під час судового розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим просить вироку скасувати, а справу направити для продовження досудового розслідування.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали свої апеляційні скарги частково. При цьому, відмовилися від підтримки поданих ними апеляційних скарг в частині порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального права при розгляді справи по суті, в тому числі стосовно дослідження доказів, допиту свідків та належного проведення судових дебатів і останнього слова обвинуваченого, а в зв`язку з цим і призначення нового судового розгляду та наполягали на розгляді апеляційної скарги з єдиною вимогою щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання.

При цьому обвинувачений ОСОБА_9 визнавши свою провину у злочині, за вчинення якого він засуджений оскаржуваним вироком, просив при визначенні покарання врахувати стан його здоров`я, який є вкрай незадовільним, що вказує на неможливість перебування останнього під вартою і необхідності довготривалого та оперативного лікування.

В зв`язку зі зміненою позицією захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , яку вони висловили в судовому засіданні апеляційного суду, судова колегія вважає, що їх апеляційні скарги в частині порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального права, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції на даний час розгляду не підлягають, а повинна бути розглянута лише вимога обвинуваченого та захисника в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скарги частково та просили їх задовольнити в частині зниження покарання; потерпілу та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає,що апеляційні скарги з змінами підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї провини у скоєні злочину в суді апеляційної інстанції, також його провина підтверджується доказами, які були добуті під час проведення досудового слідства по кримінальному провадженню та досліджені в суді першої інстанції, а саме :

-показами потерпілої ОСОБА_8 , про те, що з обвинуваченим у неї були особисті стосунки і він навіть бажав створити сім`ю, але цього не сталося з причини його знущань над нею, неодноразового спалення автомобілів та погроз на її адресу. Також їй стало відомо, що раніше обвинувачений ОСОБА_9 помстився іншій жінці, з якою жив разом і її облили кислотою. В жовтні 2013 року, від співробітників міліції, їй стало відомо про те, що ОСОБА_9 знайшов людину, якій замовив скоїти проти неї злочин, пов`язаний з пограбуванням та побиттям. За її згодою, вона приймала участь у оперативних заходах, в зв`язку з чим надала робітникам міліції свої вироби з золота. Також в її квартирі робітники міліції, шляхом перевершення речей, імітували пошук матеріальний цінностей, після чого вона зателефонувала в чергову частину поліції та викликала «Швидку допомогу». Після цього прибули співробітники міліції, а коли приїхала «Швидка допомога» то її госпіталізували у лікарню.

-показами свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , з яким він раніше був знайомий, в 2013 році звернувся до нього з проханням нанесення потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та заволодіння її майном. При цьому ОСОБА_9 показав йому де живе та працює потерпіла ОСОБА_8 , після чого він робив вигляд, що стежить за нею. При цьому обвинувачений казав, що необхідно забрати у потерпілої цінні речи, золоті прикраси, автомобіль та за скоєння цього злочину ОСОБА_9 дав йому 300 доларів США. Не бажаючи вчиняти злочин він звернувся до міліції з заявою про готування злочину. а після цього, за допомогою технічних пристроїв, які йому надали робітники міліції, фіксував свої зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_9 на яких той давав йому пояснення з приводу скоєння злочину та наполягав на його швидкому виконанні. За вимогою робітників міліції він зустрівся з обвинуваченим і при цьому показав йому золоті прикраси потерпілої, які той впізнав і забрав собі і при цьому був затриманий співробітниками міліції.

-Показами свідка ОСОБА_12 , яка показала суду, що вона є сусідкою потерпілої ОСОБА_8 і 11.10.2013 року знаходилась у дворі, коли її запросили робітники міліції, які розповіли, що на її сусідку напали та пограбували, а також розпитували що вона бачила.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 також підтверджується іншими доказами по справі :

-письмовою інформацією про надання 11.10.2013 року апеляційним судом Одеської області дозволу на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_9 ;

-витягом з ЄРДР від 10.10.2013 року / а.с. 1 т. 3 /;

-заявою ОСОБА_11 від 10.10.2013 року про організацію та підготовку з боку ОСОБА_9 злочину відносно ОСОБА_8 / а.с.2 т. 3 /;

-заявою ОСОБА_8 від 11.10.2013 року про надання нею згоди на участь у проведенні заходів, направлених на викриття ОСОБА_9 / а.с. 16 т. 3 /.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується також іншими доказами. які були набуті під час проведення досудового слідства та досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції. що повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину / т. 3 а.с. 17-26, а.с. 29, а.с. 30, 31, 32. 33-40, 42-44, 58-59, 60-61, 62-64, 65-69. 70-71. 72-73, 74-77, 78, 97-98, 99-100, 101, 102-103, 104, 105, 106. 109-110 /.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину і не заперечував проти скоєння злочину, при обставинах, як вони викладені в вироку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України є правильною так як він організував напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу / розбій /, поєднаний з проникненням у житло.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер, тяжкість і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи.

При цьому суд зазначив, що приймає до уваги стан здоров`я обвинуваченого, мотиви та обставини вчиненого ним злочину те, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, та соціального стану.

При цьому, судом першої інстанції було встановлено обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину.

Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість для ОСОБА_9 для відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді 8 років позбавлення волі, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме того, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності і знову вчинив злочин, зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а тому не вбачає підстав для застосування дії ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче нижчої межи, аніж це передбачено санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене більш м`яке покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є те, що ОСОБА_9 на даний час хворіє.

Однак апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано характер захворювання, його тяжкість та необхідність лікування обвинуваченого ОСОБА_9 в спеціальних лікарняних закладах.

Так згідно довідки Одеської установи виконання покарань № 21 від 11.09.2017 року ув`язнений ОСОБА_9 був оглянутий лікарями та встановлено діагноз … «Рак головки підшлункової залози 4 клінічна стадія. На теперішній час стан здоров`я важкий. Потребує проведення довготривалого лікування в умовах спеціалізованого лікувального закладу онкологічного профілю. Прогноз лікування не сприятливий».

Аналогічні обставини перебування обвинуваченого у тяжкому хворобливому стані підтверджені і наданими апеляційному суду зверненнями голови Комітету охорони здоров`я Громадської ради при Одеській обласній державній адміністрації та голови громадської ради, які звертаються з проханням щодо прийняття відповідних заходів, направлених на можливість призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Апеляційний суд також вважає за можливе, у відповідності до ст. 66 КК України, зарахувати в якості обставини що пом`якшує покарання обвинуваченого те, що в апеляційній інстанції повністю визнав свою провину, що може вважатись за щире каяття.

Слід також визнати, що органами досудового слідства та судом першої інстанції не встановлено, що внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_9 настали тяжкі наслідки.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_9 своєї провини та щирого каяття, обвинуваченому за ч. 3 ст.27, ч. 3 ст. 187 КК України може бути призначене більш м`яке покарання. При цьому апеляційний суд виходить з того, що головним критерієм при прийнятті зазначеного рішення щодо пом`якшення обвинуваченому покарання є саме його тяжкий стан здоров`я та необхідність його лікування саме в умовах спеціалізованого лікувального закладу онкологічного профілю.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 8 / восьми/ років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, в тому числі з урахуванням наявності у обвинуваченого тяжкої хвороби є надто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміненню в частині призначеного покарання в бік його зменшення.

Крім того, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд вважає за необхідним зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання, час перебування його під вартою під час судового розгляду в період з 22.02.2016 року, тобто з моменту обрання йому під час судового розгляду запобіжного заходу та до 18.09.2017 року, тобто до прийняття апеляційним судом ухвали за результатами розгляду апеляційних скарг і вступу вироку у законну силу, з розрахунку 1 / один / день тримання під вартою за 2 /два / дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_13 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 26.12.2016 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст.187 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 / семи / років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому особистого майна в дохід держави.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання. час перебування його під вартою під час судового розгляду в період з 22.02.2016 року та до 18.09.2017 року з розрахунку 1 / один / день тримання під вартою за 2 /два / дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4