АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/58/18 Справа № 200/149/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2018 року м. Дніпро

19 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000015 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого у м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого у кв. АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у буд. АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , просить ухвалу слідчого судді про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час з 22.00 до 07.00 години за місцем проживання у буд. АДРЕСА_2 .
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 до 16 години 43 хвилини 02 березня 2018 року, с визначенням застави у сумі 306000 гривень.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також долученими до клопотання матеріалами підтверджується наявність ризиків у вигляді можливого переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, враховуючи тяжкість покарання у вигляді лише позбавлення волі у злочині, у якому йому пред`явлено підозру та на тривалий термін, а також можливе продовження вчинення незаконних дій із наркотичними речовинами через те, що підозрюваний є особою, яка час від часу вживає наркотичні речовини.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, ОСОБА_6 вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та невмотивованою, яка підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що слідчим суддею не досліджувались матеріали, додані до клопотання, а також, що суд, лише на вимогу захисника, дослідив обставину несвоєчасного повідомлення про підозру та незаконного тримання під вартою ОСОБА_7 , оскільки час фактичного затримання ОСОБА_7 не збігається із зазначеним у протоколі та повинен рахуватися з часу проведення обшуку. Стверджує, що в доданих до клопотання матеріалах відсутній витяг про внесення відомостей до ЄРДР про повідомлення особі про підозру, таким чином на час розгляду клопотання взагалі була відсутня підстава для обрання запобіжного заходу.
Також ставить під сумнів кваліфікацію дій ОСОБА_7 так як ухвала слідчого судді не містить оцінки вагомості наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованого правопорушення, зокрема, при підтвердженні факту вилучення наркотичної речовини, мета збуту не встановлена, звертає увагу, що при вилученні наркотичної речовини присутньою особою зазначено ОСОБА_11 , що підтверджується протоколом обшуку. Вказує, що в матеріалах провадження відсутні відомості про наркозалежність ОСОБА_7 , а висновок про можливе його переховування, слідчий суддя обґрунтував лише тяжкістю покарання, без оцінки всіх обставин провадження.
Крім цього, зазначає, що слідчим суддею не надана оцінка таким обставинам як: наявність, у підозрюваного, постійного місця проживання, низький майновий стан, оскільки він працює робітником, має не високий дохід та є особою передпенсійного віку, відсутність судимостей, відсутність повідомлення про підозру у іншому кримінальному правопорушенні, відсутність майнової шкоди.
Водночас, беручи до уваги те, що у доданих до клопотання матеріалах не наведено жодного доказу необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не викладено обставин за якими могло бути не можливим застосувати більш м`якого запобіжного заходу, для запобігання ризикам.
Також, зауважує, що у клопотанні не наведено жодного доказу необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а слідчим суддею необґрунтовано висновок про неможливість застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід для запобігання ризикам. На його думку, необґрунтованим є і розмір застави в сумі 306 000 гривень, який визначений без урахування матеріального стану підозрюваного і вважає, що можливою заставою може бути сума, що не перевищує 100 000 гривень.
В судовому засіданні захисник підтримав свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, вважав ухвалу слідчого судді необґрунтованою та просив її скасувати з постановленням нової ухвали, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею не дотримані належним чином, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами провадження і підлягають частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий звернувся до суду із клопотанням про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивуючи його тим, що, як встановлено під час досудового розслідування, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у особливо великих розмірах з метою збуту, у невстановлений під час досудового розслідування час, місці та особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено концентрат з макової соломи опій екстракційний масою 777, 4164 г., який став зберігати за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .
02 січня 2018 року в проміжок часу з 13 години 02 хвилини до 13 години 15 хвилин співробітниками УПН ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено: пластикову пляшку в середині якої знаходилася рідина темно коричневого кольору масою 777, 4164 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/8 від 03.01.2018 у своєму складі містить концентрат макової соломи «опій екстракційний», який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи «опію екстраційного», в перерахунку на висушену речовину становить 530,3030 г., що становить особливо великий розмір, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та в подальшому зберігав за адресою: АДРЕСА_2 . з метою збуту, чим вчинив злочин.
03 січня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Згідно клопотання слідчого метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є запобігти ризикам, передбачених у п.п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме з метою запобігання переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконному впливу на інших учасників процесу - свідків, експерта, оскільки на теперішній час в Дніпропетровському НДЕКЦ МВС України знаходяться на дослідженні речові докази, які були вилученні у ОСОБА_12 , під час проведення обшуку 02.01.2018 року, продовжити злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, колегія суддів зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Як вбачається з наданих матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у причетності до вчинення інкримінованого йому злочину підтверджується низкою доказів, наявних в провадженні та долучених до клопотання слідчого зокрема, протоколом обшуку від 02.01.2018 року (а.п.13-16), в ході проведення якого було вилучено речовину, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/8 від 03.01.2018 у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на висушену речовину становить 530, 3030 г. (а.п.28-32), поясненнями ОСОБА_7 , який під час розгляду клопотання слідчим суддею пояснив, що дійсно знайшов зазначену кількість наркотичного засобу, однак без мети збуту.

Таким чином, з матеріалів провадження вбачається, що наведені в клопотанні слідчого обставини та долучені матеріали свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, що є підставою для застосування до нього запобіжного заходу.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, заявлених в клопотанні, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність слідчим та прокурором ризиків, п. п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді незаконного впливу на свідків та експерта, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, продовжити злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, з огляду на наступне.

Так, згідно повідомлення про підозру ОСОБА_7 інкримінується незаконне придбання та зберігання у особливо великих розмірах, масою 530, 3030 г., з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, який він зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .
При цьому, в клопотанні слідчого не наведено належного обґрунтування, яким чином підозрюваний може впливати на експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, який вже провів експертизу по вилученій речовині під час проведення обшуку 02.01.2018 року за вказаною адресою, висновок якої долучений до матеріалів провадження. Також, необґрунтованим є посилання щодо впливу на свідків, які допитані та протоколи допитів долучені до матеріалів.

Посилання слідчого на наявність ризику у вигляді перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином (п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України), на думку колегії суддів, є безпідставним, з огляду на відсутність в клопотанні будь-якого обґрунтування такого ризику.

Оцінюючи наявність ризику продовження кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 , апеляційний суд, відповідно до ст. 178 КПК України, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінює в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів клопотання підозра повідомлена ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України в тому числі і за ознакою «з метою збуту». Разом з тим, як зазначає слідчий у своєму клопотанні, кваліфікуюча ознака «з метою збуту» підтверджується виключно розміром наркотичної речовини, яка була вилучена за місцем проживання підозрюваного.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього запобіжного заходу, у зв`язку з чим доводи захисника про незаконність попередньої кваліфікації дій ОСОБА_7 є передчасними.
В той же час, апеляційний суд приходить до висновку про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді можливого переховування від органів досудового розслідування та/або суду, що підтверджується, зокрема, тяжкістю покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, яке є особливо тяжким злочином і за який передбаченого покарання виключно у виді позбавлення волі строком від дев`яти до дванадцяти років, наявність вагомих доказів щодо придбання та зберігання наркотичної речовини в особливо великих розмірах.

Однак, колегія суддів не погоджується з твердженнями слідчого і прокурора, а також з висновками слідчого судді, що вказаному ризику неможливо запобігти шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Відповідно до ст. 178 КПК України, апеляційний суд при обранні виду запобіжного заходу, окрім вказаного, враховує вік та стан здоров`я підозрюваного, те, що він в силу ст.89 КК України раніше не судимийта інші обставини і вважає, що для нівелювання встановленого ризику до підозрюваного можливо застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими та підтверджується матеріалами провадження.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення вимог кримінального процесуального закону в частині невідповідності часу фактичного затримання особи та повідомлення особі про підозру, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що згідно протоколу затримання ОСОБА_7 від 02.01.2018 року (а.п.19,20), час фактичного затримання «16:43».

Разом з тим, в розумінні ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
В силу ч. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року з протоколами до неї, кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Обґрунтованими є і доводи захисника щодо порушення вимог ч. 2 ст. 278 КПК України, згідно яких письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

Так, згідно повідомлення про підозру воно вручено ОСОБА_7 о 16 год. 51 хв. 03 січня 2018 року. При цьому, як було зазначено вище час фактичного затримання є раніше ніж 16:43 годин, як зазначено в протоколі затримання. Точний час затримання особи, може бути встановлений шляхом усунення недоліків протоколу обшуку від 02.01.2018 року (а.п.13-16) в якому відсутній час початку проведення такої слідчої дії, переглянувши відео обшуку або допитавши понятих, що може бути зроблено на подальших етапах кримінального провадження.
Разом з тим, вказане порушення вимог ч. 2 ст. 278 КПК України, з огляду на обґрунтованість підозри, вагомість доказів і наявність вказаного ризику, не може бути самодостатньою підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого.

Посилання захисника, що фактично відсутня підстава для застосування запобіжного заходу, в силу того, що до клопотання не долучений витяг про внесення відомостей до ЄРДР про повідомлення особі про підозру, колегія суддів розцінює як безпідставні, оскільки до матеріалів провадження, на виконання вимог ч. 6 ст. 132 КПК України доданий витяг з ЄРДР, з якого об`єктивно вбачається, що він містить відомості про повідомлення ОСОБА_7 про підозру (а.п.4). Крім того, в матеріалах провадження наявна копія письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 , яке вручено останньому та захиснику (а.п. 40,41)

Що стосується доводів захисника, щодо невідповідності даних, зазначених в протоколі обшуку, та недопустимості вказаного доказу, де присутньою особою зазначено ОСОБА_13 , то вони підлягають перевірці під час розгляду справи по суті і на даній стадії не можуть бути оцінені.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Згідно ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його висновку щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими.

Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеному під час розгляду ризику.
Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року п. 80 рішення, неодноразово наголошував, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Таким чином, колегія суддів враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінального правопорушення та суворість покарання у разі визнання підозрюваного винуватим, і вважає, що дані обставини є тими факторами, які можуть призвести до вчинення ОСОБА_7 дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте для запобігання такому ризику та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 181, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000015 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_10 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 02 березня 2018 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;
- цілодобово не відлучатися з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

__________________ __________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4