Єдиний унікальний номер 229/330/14-к
Номер провадження 11-кп/775/58/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000072 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 11.04.2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11.04.2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Олексієво-Дружківка м. Дружківки Донецької області, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати будь-які посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік. На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; виправданий за ч. 3, 5 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Олексієво-Дружківка м. Дружківки Донецької області, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати будь-які посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік. На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; виправданий за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Дружківки Донецької області, громадянку України, не судиму, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винною за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати будь-які посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік. На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнена від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; виправдана за ч.2ст.27, ч.3 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 України у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні даного злочину.

Згідно вироку, в період з лютого 2010 року по липень 2010 обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , будучи службовими особами, достовірно знаючи, що співробітники Дружківської філії ДОДАНК ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 фактично не виконували виробничих завдань, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, в невстановленому місті, вносили завідомо неправдиві відомості в щомісячні табелі обліку робочого часу про виконання цими працівниками виробничих завдань. Після чого, вказані завідомо підроблені документи підписувалися обвинуваченим ОСОБА_8 , як завідуючим Дружківської філії ДОДАНК. Потім вищевказані табелі робочого часу надавалися на затвердження, необізнаній в злочинних діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , директору ДОДАНК ОСОБА_16 , яка надавала цим табелям ознаки офіційного документа шляхом внесення до них свого підпису. Таким чином, в результаті неправомірних дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які виразилися у внесенні завідомо неправдивих відомостей в щомісячні табелі обліку робочого часу, були спричинені наслідки правового характеру, а саме незаконне нарахування та перерахування внесків та податків на загальну суму 6125 грн. 92 коп., а також перерахована та виплачена заробітна плата на загальну суму 10501 грн. 60 коп.

В період з серпня 2010 року по квітень 2013 року обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи службовими особами, достовірно знаючи, що співробітники Дружківської, Краматорської, Костянтинівської та Дзержинської філій ДОДАНК ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 фактично не виконували виробничих завдань, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, в невстановленому місті, вносили завідомо неправдиві відомості в щомісячні табелі обліку робочого часу про виконання цими працівниками виробничих завдань. Після чого, вказані завідомо підроблені документи підписувалися обвинуваченим ОСОБА_8 , як завідуючим Дружківської та Краматорської філій ДОДАНК, та обвинуваченим ОСОБА_9 , як завідуючим Костянтинівської та Дзержинської філій ДОДАНК. Потім вищевказані табелі робочого часу надавалися на затвердження, необізнаній в злочинних діях обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , директору ДОДАНК ОСОБА_16 , яка надавала цим табелям ознаки офіційного документа шляхом внесення до них свого підпису. Таким чином, в результаті неправомірних дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які виразилися у внесенні завідомо неправдивих відомостей в щомісячні табелі обліку робочого часу, були спричинені наслідки правового характеру, а саме незаконне нарахування та перерахування внесків та податків на загальну суму 163651 грн. 21 коп., а також перерахована та виплачена заробітна плата на загальну суму 252402 грн. 10 коп.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, як внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб. У зв`язку з чим, виключив із обвинувачення кваліфікуючі ознаки: вчинення злочину у складі організованої групи та тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм незаконної розтрати та заволодіння чужим майном, вчинені посадовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб та організованою групою, в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Вказує, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та представника потерпілого і відкинув інші висновки економічної експертизи, акт ревізії та інше. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3,5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ст. 70,72 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ст.70,72 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією усього належного йому майна. ОСОБА_10 визнати винною у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ст.ст. 70, 72 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією усього належного їй майна.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, думку захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, в зв`язку з чим прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.

Так, визнаючи обвинувачених винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, суд не вказав мотиви та мету, з якою діяли обвинувачені при вчиненні даного злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, суд вказав, що діями обвинувачених були спричинені наслідки правового характеру, а саме незаконне нарахування та перерахування внесків та податків на загальну суму 6125 грн. 92 коп., а також перерахована та виплачена заробітна плата на загальну суму 10501 грн. 60 коп., а також незаконне нарахування та перерахування внесків та податків на загальну суму 163651 грн. 21 коп., а також перерахована та виплачена заробітна плата на загальну суму 252402 грн. 10 коп. При цьому суд зазначив, що діями обвинувачених не заподіяно будь-якої шкоди. Вказані висновки суду є суперечливими та не узгоджуються між собою, що також є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду були досліджені докази, а саме протокол обшуку, згідно якого за місцем прожиаання ОСОБА_8 вилучено банківські картки фіктивно працевлаштованих осіб, чорнові записи ОСОБА_8 , які використовувались як вільні зразки почерку під час проведення експертизи, мобільні телефони з СІМ-картами, в тому числі номер, за яким проводились НСРД та ін. Згідно протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 вилучено банківські картки фіктивно працевлаштованих осіб, чорнові записи ОСОБА_9 , які використовувались як вільні зразки почерку під час проведення експертизи, мобільні телефони з СІМ-картами, в тому числі номер, за яким проводились НСРД та ін. Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів вилучено відомості щодо відкриття рахунків фіктивно працевлаштованих осіб та руху по них коштів, відеозаписи зняття готівки з банкоматів та ін. Також судом досліджено висновок почеркознавчої експертизи, якою досліджено відомості на виплату грошей, звітів про використання коштів, заяви про прийняття та звільнення фіктивно працевлаштованих осіб, журналів медичних оглядів, журналів обліку шляхових листів, табелі обліку робочого часу та ін., матеріали позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДОДАНК, в яких викладено загальні відомості про організацію роботи ДОДАНК та порушення, пов`язанні з фіктивним працевлаштуванням осіб, а також розраховано розмір шкоди; висновок економічної експертизи, згідно якої розраховано розмір шкоди, протоколи щодо результатів зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж та візуального спостереження у публічно-доступних місцях та інші матеріали НСРД.

Крім того, судом у ході судового розгляду визнано факт того, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 всі без виключення інкриміновані їм службові підроблення вчиняли з прямим умислом, у готуванні та вчиненні службових підробленнях брали участь всі троє обвинувачених, наявність домовленостей між ними про спільне вчинення злочинів до їх початку. Також, судом підтверджено факт зняття безпосередньо обвинуваченими грошових коштів з банківських рахунків громадян ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були фіктивно працевлаштовані до філій ДОДАНК.

Незважаючи на це, судом безпідставно виключено із обвинувачення, яке було пред`явлено органом досудового розслідування обвинуваченим кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 366 КК України - «тяжкі наслідки».

В обґрунтування свого рішення суд посилається на показання головного бухгалтера ДОДАНК ОСОБА_23 та заступника директора ДОДАНК ОСОБА_24 , які у судовому засіданні пояснили, що джерелом прибутку навчального комбінату були кошти громадян, які сплачували за навчання або кошти підприємств, якщо це були безготівкові розрахунки. Заробітна плата працівників комбінату, а також перерахування обов`язкових платежів в державні фонди здійснювалася виключно за рахунок коштів учнів сплачених ними за навчання. Грошових коштів з державного або місцевого бюджету комбінат не отримує. Крім того, суд, обґрунтовуючи рішення, приводить пояснення представника потерпілого ОСОБА_25 , який вказує на відсутність матеріальних збитків від дій обвинувачених та вказує на оскарження акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Донецького обласного державного автомобільного навчального комбінату.

Також, суд вказує, що акт позапланової ревізії встановлює лише фінансові порушення в фінансово-господарській діяльності Донецького обласного державного автомобільного навчального комбінату за період роботи з 01.01.2010 року по 30.06.2013 року на загальну суму 226263,43 грн., а не завдання незаконними діями обвинувачених матеріальних збитків Донецькому обласному державному автомобільному навчальному комбінату і не спростовує показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 та представника потерпілого ДОДАНК ОСОБА_25 про відсутність матеріальних збитків, а тому дана кваліфікуюча ознака «тяжкі наслідки» підлягає виключенню з пред`явленого обвинувачення.

При цьому, суд не дає неякої оцінки висновку економічної експертизи, згідно якої розраховано розмір шкоди та підтверджено встановлені актом ревізії фінансові порушення, п. 3 ч.5 статуту ДОДАНК, згідно якого джерелом формування майна (державного підприємства) є доходи від реалізації продукції та послуг, інших видів фінансово-господарської інспекції, а саме надання послуг з навчання, п. 1 ч.8 цього ж статуту, згідно якого основним показником фінансових результатів господарської діяльності ДОДАНК є прибуток, який формується від надання послуг з навчання.

Так, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та представника потерпілого і відкинув інші висновки економічної експертизи, акт ревізії та ін.

Оцінюючи докази, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм діянь, а докази дослідженні у судовому засіданні, є недостатньо переконливими для обґрунтування їх винуватості в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ч.5 ст. 191 КК України та для ухвалення обвинувального вироку у цій частині обвинувачення.

Втім, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

У ході досудового слідства по даному кримінальному провадженню на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 09.04.2013 року №1968 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії шляхом зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку МТС.

Суд після аналізу матеріалів, які були отримані в результаті проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, прийшов до висновку, що вони не містять належної інформації, яка б мала доказове значення для встановлення винуватості обвинувачених у пред`явленому звинуваченні.

При цьому суд не дав належної інформації тому факту, що при проведенні негласної слідчої (розшукові) дії шляхом зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж оператора зафіксовано розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 18.02.2013, у ході якої зазначені особи вирішують питання щодо внесення до табелів обліку робочого часу відомостей про роботу свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , які відповідно до досліджених доказів не працювали у зазначений період у ДОДАНК та табелів обліку робочого часу, відповідно до висновку почеркознавчої експертизи № 185 від 09.09.2013 підроблені, судом ці матеріали негласних слідчих дій, як докази не взяті до уваги.

Мотивуючи рішення щодо не доведення винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм діянь за ч.3, ч.5 ст. 191 КК України, суд при наявності суперечливих доказів спричинення матеріальних збитків, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив, чому суд взяв до уваги, як докази показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , представника потерпілого ОСОБА_25 та відкинув, як докази: акт позапланової ревізіїфінансово-господарській діяльності ДОДАНК, висновок економічної експертизи, показання свідків, які не працювали.

Судом не прийнято до уваги п. 3 ч.5 статуту ДОДАНК, згідно якого джерелом формування майна державного підприємства є доходи від реалізації продукції та послуг, інших видів фінансово-господарської інспекції, а саме надання послуг з навчання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Згідно п.2 ч.1 ст. 411 цього Кодексу судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених та підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді