АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/932/17
Номер провадження : 11-кп/791/815/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року грудня місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0000479 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, українця за національністю, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 ч. 1 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України. На підставі ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертиз матеріалів, речовин та виробів у розмірі 1484,40 грн.

Після набрання вироком законної сили речові докази у справі канабіс масою у перерахунку на суху речовину 6,369 г., пластикову пляшку, пробку з наперстком та екстракт канабісу масою 0,065 г., передані на зберігання до кімнати речових доказів Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області та упаковані до сейф-пакетів № 4044412, 3036736 - знищити.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він в літку 2016 року знаходячись на території лісосмуги поблизу с. Новоукраїнка Скадовського району Херсонської області, незаконно, без мети збуту, придбав шляхом зірвання частини дикоростучих рослин роду коноплі, які в подальшому приніс в приміщення господарської будівлі на території домоволодіння за місцем свого постійного проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом висушування та подрібнення незаконно, без мети збуту виготовив речовину, яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 638-НР від 26.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,669 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання до вилучення працівниками поліції 18.04.2017 року в період часу з 13 год. 30 хв. до 14 год. 45 хв.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.07.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В орбгрунтування своїх доводів прокурор вказує, що згідно з п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та з врахуванням ступеня його тяжкості, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався.

З пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, яке визнано судом обґрунтованим, вбачається, що останній в літку 2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 6,669 г. Отже, на час винесеним вироку Цюрупинським районним судом Херсонської області відносно обвинуваченого за вчинення злочин, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та його засудження, новий закон набрав чинності та передбачав спеціальну конфіскацію.

Вищевказаний наркотичний засіб визнаний речовим доказом у даній справі та у силу вимог ст.ст. 96-1, 96 -2 КК України підлягав спеціальній конфіскації.

Таким чином, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Натомість суд першої інстанції ухвалив рішення про знищення речових доказів у провадженні, а саме наркотичний засіб - канабіс, масою 6,669 г, який підлягав спеціальній конфіскації.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Просить скасувати вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.07.2017 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - канабіс, загальною масою 6,669 г., у власність держави та знищити. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив застосувати до ОСОБА_7 акт амністії, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, а прохання прокурора про застосування акту амністії задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги щодо незастосування до майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме канабіс, загальною масою 6,669 г, спеціальної конфіскації.

Так відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме канабіс, загальною масою 6,669 г, постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами (т.1 а.с. 51, 52).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому , речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Зазначене свідчить про неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу - канабіс, загальною масою 6,669 г, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано визначив вид покарання ОСОБА_7 , а речовий доказ канабіс, загальною масою 6,669 г знищити.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не підлягає задоволенню.

Обвинувачений підтримав прокурора та просив застосувати амністію.

Під дію п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року за цією ухвалою вищевказаного закону підпадає обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки вчинив злочин невеликої тяжкості та він має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , не позбавлений батьківських прав, що підтверджено належними доказами.

При таких обставинах ОСОБА_7 необхідно звільнити від призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання за цим вироком.

Міру запобіжного заходу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2