Провадження № 11-кп/782/75/18
В И Р О К
22 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7
на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 21.12.2017 року, яким засуджений
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Верхня Дуванка Сватівського району Луганської області, з середньо-спеціальною освітою, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не працюючий, відповідно до ст.89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнений від покарання.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено до набрання вироком законної сили.
Стягнено із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів у розмірі 618 гривень 50 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 18 серпня 2017 року, біля 12 години, повертаючись до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , на відстані 150 м на схід від пров.Східного, виявив одну дикорослу рослину конопель, після чого її зірвав, поклавши до кишені та відніс за місцем проживання.
05 жовтня 2017 року, біля 17 години 30 хвилин, забрав з горища одну дикорослу рослину конопель, після чого в коридорі літньої кухні за вказаною адресою, перетер висушену рослину конопель руками на аркуші газети, тим самим незаконно виготовивши наркотичну речовину, після чого згорнув папір у згорток та поклав на полиці у коридорі літньої кухні, щоб у подальшому використати при виготовленні приманки для ловлі риби, тим самим незаконно зберігаючи наркотичну речовину.
12.10.2017 року, о 18 годині 45 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_6 співробітниками поліції було виявлено та вилучено, на полиці в коридорі літньої кухні, паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою якого у перерахунку на суху речовину 6,49 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання, а саме звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу апробації; повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
У решті вирок суду залишити без змін.
Суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п.«в» ч.1 ст.1 та ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році», при цьому не врахував, що обвинувачений не є особою, на яку розповсюджуються вимоги вказаного Закону.
В національній правовій доктрині визначено поняття триваючого злочину, тобто одиничного злочину, який, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу. Злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, будучи закінченим (у зв`язку з наявністю усіх елементів складу злочину) в момент придбання наркотичного засобу, триває протягом усього часу його зберігання та вважається припиненим 12.10.2017 року, тобто одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення санкціонованого обшуку.
Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом, тобто після 07 вересня 2017 року.
З огляду на наявність у кримінальному провадженні угоди про визнання винуватості, а отже визначеного сторонами конкретного покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого, самостійне неправомірне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із застосуванням амністії, слід розцінювати як призначення судом покарання, менш суворого, що відповідно до п.2 ч.4 ст.394 КПК України, є підставою для оскарження відповідного вироку в апеляційному порядку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.
Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст.309 ч.1 КК України.
Доказаність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Згідно п.«е» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
Як слідує із вимоги про судимість від 24.10.2017 року (а.с. 26), 29.03.2012 року Сватівським районним судом Луганської області було закрито кримінальна справа відносно ОСОБА_6 за ст.286 ч.1 КК України по амністії від 08.07.2011 року.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він вчинив триваючий злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України, який був перерваний 12.10.2017 року, тобто після набрання чинності вказаним Законом, та до нього у 2012 році вже була застосована амністія, а тому вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який не занятий суспільно корисною працею, одружений, має на утримання трьох неповнолітніх дітей, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначає покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Доводи апеляційної скарги про наявність у кримінальному провадженні угоди про визнання винуватості, якою сторонами визначено конкретне покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , є надуманими, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 21.12.2017 року відносно ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ч.1, 2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та на нього можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Головуючий
Судді: