У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2017 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань суду в м. Києві скаргу директора ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТ» ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_4 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

ВСТАНОВИВ:
Скаржник звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_4 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що 01 вересня 2017 року приблизно о 15 год. 30 хв. до нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що на підставі договору суборенди перебуває у володінні та користуванні ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР», в якому останнім здійснюється господарська діяльність з розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», прибула слідчо-оперативна група Солом`янського УП ГУНП у м. Києві на чолі зі слідчим СВ ОСОБА_4 .

Без зазначення будь-якої правової підстави для проникнення до вказаного приміщення співробітниками правоохоронного органу було розпочато вилучення розміщеного за вказаною адресою майна, за допомогою якого ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» здійснювалась законна господарська діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Так, представниками розміщеного за вказаною адресою закладу розповсюдження білетів державних грошових лотерей, співробітникам СВ Солом`янського УП ГУНП в м. Києві та безпосередньо слідчому ОСОБА_4 , було надано відповідну документацію, що підтверджує законний характер здійснюваної господарської діяльності, яка здійснюється у відповідному пункті розповсюдження.

Проте вказана документація слідчим ОСОБА_4 була проігнорована. Як наслідок, ним було проведено вилучення майна, розташованого у вказаному нежилому приміщенні, а саме 32 частини пристроїв візуалізації розіграшу білетів лотерей, які складаються із системних блоків та моніторів, також вилучено 31 флеш-накопичувач.

Відзначив, що у слідчого СВ Солом`янського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_4 , не було оформленого у вигляді ухвали слідчого судді дозволу на проведення огляду нежилого приміщення, в якому ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження білетів державних грошових лотерей. Згода представника ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» на проникнення в приміщення, яке перебуває у володінні та користуванні вказаної юридичної особи, також не надавалася.

Навпаки, представником ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» слідчому ОСОБА_4 було надано заяву про ненадання згоди на проведення огляду вищевказаного приміщення.

Наголосив, що жодної із вказаних у ст. 233 КПК Україні підстав для невідкладного проникнення до приміщення, що розташоване за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 47 А, не існувало. Життя жодної людини у вказаному приміщенні не перебувало в небезпеці, і жодна особа, яка підозрюється в скоєнні злочину, у вказаному приміщенні не переховувалась. Так само майно, що знаходилось у зазначеному приміщенні, не потребувало врятування.

Після проведення огляду слідчий з клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку не звертався.

Окрім цього, відзначив, що під час проведення вказаного огляду слідчим із зазначеного приміщення було вилучено комп`ютерну техніку та інше майно відповідно до складеного протоколу, однак в порушення вимог ст. 236 КПК України, другий примірник протоколу з описом вилученого майна, слідчим надано не було.

Зазначив, що ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР», яке розташоване за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 47 А, займається здійсненням законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.

Зауважив, що вся зазначена дозвільна документація на здійснення дозволеної господарської діяльності із розповсюдження державних грошових лотерей була пред`явлена слідчому ОСОБА_4 , проте з незрозумілих причин була ним проігнорована.

Також зазначив, що обладнання вилучене 01.09.2017 незаконно та безпідставно.

Таким чином, вилучене 01.09.2017 з нежилого приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно є тимчасово вилученим, навіть у разі вилучення його під час обшуку.

Відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 02.09.2017.

У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст.ст.169 та 171 КПК, майно вилучене з нежилого приміщення 01.09.2017, підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено.

На підставі викладеного просив скаргу задовольнити.

Представник скаржника в судовому засіданні скаргу підтримав з підстав викладених у ній.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду скарги повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив та на підставі ст.306 КПК України, його неявка не перешкоджає розгляду скарги.

Заслухавши пояснення представника скаржника, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного.

З матеріалів скарги вбачається, що 01.09.2017 року приблизно о 15 год. 30 хв. до нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 47 А, що на підставі договору суборенди перебуває у володінні та користуванні ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР», в якому останнім здійснюється господарська діяльність з розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», прибула слідчо-оперативна група Солом`янського УП ГУНП у м. Києві.

Співробітниками правоохоронного органу було розпочато вилучення розміщеного за вказаною адресою майна, за допомогою якого ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» здійснювалась господарська діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

В результаті огляду, слідчим ОСОБА_4 було проведено вилучення майна, розташованого у вказаному нежилому приміщенні, а саме 32 частини пристроїв візуалізації розіграшу білетів лотерей, які складаються із системних блоків та моніторів, також вилучено 31 флеш-накопичувач.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України огляд приміщення може бути проведений слідчим, прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Як зазначив представник скаржника, жодної із вказаних у ст. 233 КПК Україні підстав для невідкладного проникнення до приміщення, що розташоване за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 47 А, не існувало. Життя жодної людини у вказаному приміщенні не перебувало в небезпеці, і жодна особа, яка підозрюється в скоєнні злочину, у вказаному приміщенні не переховувалась. Так само майно, що знаходилось у зазначеному приміщенні, не потребувало врятування.

Встановлено, що огляд місця проводився без ухвали слідчого судді на проведення такої дії.

Згідно абз.1 ч.5 ст.171 КПК клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Таким чином встановлено, що вилучене у ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» майно на даний час має статус тимчасово вилученого майна.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.

Згідно із ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, в тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Натомість, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, ще не вказує на те, що останні відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке орган досудового розслідування вважатиме здобутими злочинним шляхом, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ч. 2 ст. 167 КПК України.

При цьому, обов`язковою обставиною, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги.

Відповідно до ч. 6, ч. 7 ст. 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено. Копія ухвали надсилається слідчому, прокурору, підозрюваному, обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до п.4 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, ВССУ зазначив:

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

З метою належного виконання зазначеної вимоги слідчим суддям доцільно керуватись правовими позиціями ЄСПЛ. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Для дотримання зазначеної вимоги слідчим суддям необхідно відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, а також осіб, яких планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл.

Враховуючи згадані правові позиції ЄСПЛ, слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні клопотань про обшук, якщо в цих клопотаннях конкретно не визначено речі, які планується відшукати шляхом проведення обшуку.

Крім того, поширеними є випадки, коли в мотивувальній частині ухвали слідчого судді йдеться про конкретні речі (наприклад, сокира, яка є знаряддям злочину), для виявлення яких подається клопотання, а в резолютивній частині цієї ж ухвали слідчі судді обмежуються загальним формулюванням про те, що дозвіл на обшук надається «з метою відшукання знаряддя вчинення кримінального правопорушення».

З огляду на необхідність належного забезпечення прав осіб при проведенні обшуку слідчим суддям доцільно не лише в мотивувальній, а й у резолютивній частині зазначати інформацію про речі, документи або осіб, для виявлення яких надається дозвіл на обшук. Слід враховувати, що чітке визначення речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук, має істотне значення для забезпечення гарантій при проведенні обшуку. Так, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном. Згідно з ч. 5 ст. 171 КПК клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуте особі, у якої воно було вилучене.

Таким чином, у разі вилучення майна, на відшукання якого не було надано дозвіл, КПК передбачає гарантію реалізації права власності, а саме оскарження бездіяльності, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК.

Отже, вилучивши предмети та речі без ухвали слідчого судді та які орган досудового розслідування вважає такими, що стосуються предмету вчинення злочину, слідчий мав би звернутись до слідчого судді з клопотанням про їх арешт, довівши наявність обставин, визначених ч. 2 ст. 167 КПК України.

В судовому засіданні не встановлено обставин які б свідчили про те, що слідчий звертався до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР».

Частиною 1 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до частини першої ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

Встановлено, що скаржник 05.09.2017 року звернувсяь до слідчого Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна.

Однак, станом на день розгляду скарги зазначене клопотання слідчим розглянуто не було.

Таким чином, продовження тримання майна ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР», слідчим є таким, що направлено на порушення права власності та права на мирне володіння своїм майном останнього, яке гарантоване Конституцією України та Першим протоколом до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Постанова про визнання майна речовими доказами відсутня.

Враховуючи те, що вилучені у ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» речі на даний час мають статус тимчасово вилученого майна, вони мають бути повернуті їх володільцю.

За таких обставин, суд вважає, що скарга є обґрунтованою й такою, що підлягає задоволенню, оскільки слідчий своїми діями фактично вийшов за межі можливих варіантів щодо процесуальної долі вилученого майна, визначених ч. 1 ст. 167 КПК України (арешт та подальше визнання речовим доказом або повернення).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 98-100, 167-169, 171, 303-307, 309, 310, 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Скаргу директора ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТ» ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_4 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Солом`янського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_4 або іншого слідчого, якому доручено проведення досудового розслідування в кримінальному проваджені за даним фактом, повернути ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» майно вилучене 01.09.2017 в результаті проведеного огляду в приміщенні пункту розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.» за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 47 А, згідно до протоколу огляду, а саме 32 системних блоки, 32 монітори та 31 флеш-накопичувач пам`яті.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1