Постанова
Іменем України
15 березня 2018 року

м. Київ
справа № 183/1067/16
провадження № 51-925км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000205, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 8 травня 2013 року умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 9 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ст. 76 КК (в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року).
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 січня 2016 року приблизно о 17-й год. через огорожу проник на територію домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_7 майно загальною вартістю 175 грн, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не дав мотивованих відповідей, наведених в апеляційній скарзі прокурора, щодо незастосування такої кваліфікуючої ознаки таємного викрадення чужого майна, як вчинення його повторно, через наявність непогашених судимостей за цією ж ст. 185 КК. Прокурор також вказує на суперечливість висновку суду про те, що питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта може бути вирішено в порядку виконання вироку відповідно до ст. 537 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, надавши відповідні пояснення.
Мотиви Суду
У силу приписів ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна відповідати загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК у в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Наведених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати цей вирок та ухвалити новий, зазначивши в мотивувальній частині вироку таку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, як повторність. На обґрунтування своїх вимог державний обвинувач зазначив, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище. Однак місцевий суд при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК безпідставно не врахував такої кваліфікуючої ознаки, як повторність на тій підставі, що обвинувачений раніше був судимий за вчинення крадіжки, судимість за яку в законному порядку не погашено. Крім того, прокурор указав на те, що місцевий суд усупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374, ч. 2 ст. 124 КПК не стягнув з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта на суму 92,40 грн.
Спростовуючи доводи прокурора в частині твердження про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції послався на те, що не ґрунтується на положеннях закону висновок про те, що судимість ОСОБА_6 за вироком суду від 13 жовтня 2009 року за ч. 2 ст.185 КК не погашена в законному порядку, та про те, що існують законні підстави для визнання в діях останнього кваліфікуючої ознаки «повторність». В частині доводів щодо не вирішення судом питання про відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта апеляційний суд дійшов висновку, що наведене питання вирішується в порядку виконання вироку відповідно до ст. 537 КПК.
З таким висновком апеляційного суду Верховний Суд не погоджується.
Відповідно до примітки ст. 185 КК злочин визнається вчиненим повторно, якщо особа раніше вчиняла будь-який із злочинів, передбачених статтями 185,186, 189 191 або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з пунктами 1, 7 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, а також засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Із матеріалів провадження убачається, що за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2007 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Однак, протягом іспитового строку, встановленого за вказаним вироком, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, через що був засуджений за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2009 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків (цього вироку та попереднього вироку від 24 жовтня 2007 року) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Таким чином, строки погашення судимості ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК були перервані і почали обчислюватися заново.
В подальшому ОСОБА_6 був засуджений за вироком вищевказаного суду від 29 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 71 вказаного Кодексу за сукупністю вироків (цього вироку та попереднього вироку від 13 жовтня 2009 року) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2013 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 9 днів.

Вчинення цього злочину ОСОБА_6 також перервало обчислення строків погашення судимостей - з цього моменту вони почали обчислюватися заново та окремо за злочини, передбачені як ч. 3 ст. 185 КК, так і, відповідно, ч. 2 ст. 185 КК.
Частиною 3 ст. 90 КК передбачено, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.
Тобто, оскільки згідно з постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2013 року ОСОБА_6 був звільнений умовно-достроково від відбуття покарання на строк 1 рік 8 місяців 9 днів, то в силу ч. 4 ст. 90 КК обчислення строків погашення судимостей за злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК починає обчислюватися з 08 травня 2013 року й окремо щодо кожного з них.
З урахуванням наведеного на час вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, (19 січня 2016 року) встановлені законом строки погашення судимостей за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК не закінчились, а тому ОСОБА_6 вважався таким, що має не зняту та непогашену судимість за ці злочини.
Отже, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про наявність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність і не виправив помилки, допущеної місцевим судом, тому його рішення не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим, тобто його постановлено з порушенням вимог ст. 370 КПК.
Обґрунтованими є і доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 2 ст. 124, п. 2 ч. 4 ст. 374 вказаного Кодексу, ухвалюючи вирок, не стягнув із засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи на суму 92,40 грн., а суд апеляційної інстанції безпідставно не усунув допущених судом порушень під час апеляційного перегляду вироку.

Також згідно з п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
З урахуванням зазначеної норми закону у випадку не стягнення за вироком місцевого суду процесуальних витрат на залучення експерта апеляційний суд наділений повноваженнями змінити судове рішення щодо вирішення вказаного питання.
Таким чином, допущені під час апеляційного розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону суд касаційної інстанції визнає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у вказаному суді, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3