П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №1522/14096/12

Провадження №4/1522/3510/12

27 червня 2012 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Кічмаренко С.М.

при секретарі судового засідання Суліма І.М.

за участю прокурора Учитель Г.О.

та адвоката ОСОБА_1

в присутності директора ТОВ «Агро-Альянссервіс» ОСОБА_2,

розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_1 захисника ОСОБА_2, на постанову від 17.05.2012р. про порушення кримінальної справи,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_1Ю, діючи в інтересах ОСОБА_2, оскаржив до суду постанову старшого слідчого СВ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ДПС старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 17.05.2012р. про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2, за фактом умисного ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 Кримінального кодексу (надалі КК) України.

15.06.2012р. була винесена постанова про відкриття провадження за скаргою та вирішено зупинити слідчі дії на час її розгляду.

У своїй скарзі адвокат ОСОБА_1 послався на те, що вказана постанова про порушення кримінальної справи прийнята з порушеннями ст.ст. 94, 98 Кримінально-процесуального кодексу (надалі КПК) України, оскільки під час порушення кримінальної справи у слідчого не було достатніх даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 підтримав свою скаргу та просив її задовольнити.

В свою чергу прокурор заперечував проти задоволення скарги, оскільки вважав, що постанова про порушення кримінальної справи від 17.05.2012р. винесена з дотриманням ст.ст. 94, 98 КПК України та при наявності у слідчого приводів та підстав для цього.

Заслухавши пояснення адвоката, прокурора, ОСОБА_2, вивчивши матеріали скарги та надані слідчим документи, що стали підставою для порушення кримінальної справи, вважаю, що скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.15 ст.2368 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Згідно ст. 98 КПК України за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Джерела інформації, з яких прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя отримують відомості про злочин, а також підстави порушення кримінальної справи зазначені в ст.94 КПК України, відповідно до ч.2 якої справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Статтею 4 КПК України також визначено, що суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.

Виходячи з зазначених норм кримінальна справа може бути порушена виключно в тому випадку, коли перелічені в ч.1 ст.98 КПК України субєкти володіють достатніми даними, що вказують на ознаки певного злочину, за який передбачена кримінальна відповідальність, та який містить в собі обєктивні та субєктивні ознаки.

Так, в оскаржуваній постанові про порушення кримінальної справи від 17.05.2012р. зазначено, що у період жовтня-листопада 2010 року директор ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2 з метою штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, переслідуючи корисливу мету на умисне ухилення від сплати податків використала підроблені первинні бухгалтерські документи (договори, товаротранспортні, видаткові та податкові накладні), згідно яких начебто придбала у ПП «Інвест-Трейд», ТОВ «Соло-74»та ТОВ «Промтекс»сільськогосподарську продукцію (соняшник, ріпак, кукурудзу тощо).

Проте, фактично товарно-матеріальні цінності ТОВ «Агро-Альянссервіс»від зазначених підприємств не отримувало.

За своїми технічними можливостями транспортні засоби, зазначені в товарно-транспортних накладних щодо поставки у 2010р. від ПП «Інвест-Трейд», ТОВ «Соло-74»та ТОВ «Промтекс»товару, не могли здійснювати перевозку сільгосппродукції, а опитані власники та водії цих автомобілів взагалі заперечують здійснення у зазначений період будь-яких автотранспортних перевезень.

Місцезнаходження ПП «Інвест-Трейд», ТОВ «Соло-74»та ТОВ «Промтекс»не встановлено, а на початку 2011 року їх визнано банкрутом.

Таким чином, згідно висновку слідчого, вказані підприємства мають ознаки фіктивності, а операції цих підприємств з ТОВ «Агро-Альянссервіс»є безтоварними.

Будучи обізнаною про проведення безтоварних операцій та переслідуючи мету на ухилення від сплати податків, директор ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2 в порушення вимог п.п.7.4.1. п.7.4., п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»підписала та подала до Ананьївського відділення Любашівської МДПІ Одеської області податкові декларації з ПДВ за жовтень-листопад 2010р., в яких необґрунтовано до складу податкового кредиту віднесла суму ПДВ у розмірі 2 242 599 грн., що начебто утворилася внаслідок фінансово-господарських операцій з ПП «Інвест-Трейд», ТОВ «Соло-74»та ТОВ «Промтекс».

Внаслідок цього до державного бюджету фактично не сплачено податок на додану вартість у розмірі 2 242 599 грн., що є особливо великим розміром, так як більше ніж в пять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За таких обставин в діях ОСОБА_2 слідчий вбачає ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення слідчим в діях директора ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а підставами дані, які зібрані в матеріалах перевірки.

Статтею 212 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Кваліфікуючою ознакою, яка міститься в частині третій вказаної статті КК України, та за якою 17.05.2012р. слідчим порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_2, є фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Гіпотеза частини третьої ст.212 КК України містить в собі правило, згідно якого для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаною нормою, в контексті оскаржуваної постанови, необхідно, щоб ухилення від сплати податків, зборів (обовязкових платежів) потягло з собою фактичне недоотримання бюджетом коштів в розмірі пяти тисяч і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, обовязковою ознакою обєктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, є наявність суспільно небезпечного наслідку у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Проте, відповідно до акту Любашівської МДПІ Одеської області «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Агро-Альянссервіс», код за , з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.10.2010р. по 31.12.2010р.»№1304/2300/34280742 від 05.12.2011р., встановлено порушення ТОВ «Агро-Альянссервіс»в частині завищення власних зобовязань перед бюджетом зі сплати податку на додану вартість в розмірі 21 425 грн., в тому числі за жовтень місяць 2010р. в сумі 3 020 грн., за листопад 2010р. в сумі 18 405 грн.

Тобто, твердження слідчого про несплату ТОВ «Агро-Альянссервіс» податків в особливо великих розмірах спростовується вказаним актом.

В підтвердження обставин щодо відсутності у ТОВ «Агро-Альянссервіс»заборгованості зі сплати ПДВ, Любашівською МДПІ в Одеській області 12.12.2011р. видані податкові повідомлення-рішення № та №, відповідно до яких у цього підприємства існує відємне значення податкових зобовязань зі сплати ПДВ на загальну суму 21 425 грн.

Згідно довідки Любашівської МДПІ Одеської області №2709 від 24.11.2011р. у ТОВ «Агро-Альянссервіс»станом на день її видачі заборгованість перед бюджетами зі сплати податків за зборів відсутня.

Таким чином, вказані документи свідчать про те, що на момент порушення 17.05.2012р. старшим слідчим СВ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ДПС старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 у відношенні ОСОБА_2 кримінальної справи, у нього були відсутні достатні данні вважати, що в діях ОСОБА_2 містяться ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Разом з цим, під час вирішення скарги на постанову про порушення кримінальної справи, було встановлено, що діяльність ТОВ «Агро-Альянссервіс»у період, в якому згідно оскаржуваної постанови утворилась заборгованість зі сплати ПДВ, тричі стала предметом перевірки податковою службою України, за результатами яких складено три акти, які містять в собі різні висновки щодо податкових зобовязань ТОВ «Агро-Альянссервіс»в період діяльності з 01.10.2010р. по 31.12.2010р., останнім з яких встановлена відсутність у цього підприємства боргу перед бюджетом зі сплати податків.

Один з цих актів Любашівської МДПІ Одеської області №1188/2300/34280742 від 28.10.2011р. в оскаржуваній постанові про порушення кримінальної справи зазначено слідчим в якості підстави для порушення кримінальної справи.

Однак чому слідчий надав перевагу акту, що містить висновок про борг ТОВ «Агро-Альянссервіс»зі сплати ПДВ, та який зазначено в якості підстави для порушення кримінальної справи, перед актом, складеним пізніше, що по своїй суті спростував висновки попередніх актів, в оскаржуваній постанові взагалі не обґрунтовано.

Відповідно до пунктів 1.6., 1.7. Закону України «Про податок на додану вартість», який був чинний в період, за який порушено кримінальну справу, податкове зобов'язання загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді, що визначена згідно з цим Законом.

Податковий кредит сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно п.1.9. ст.1 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», в редакції, що була чинна в період, за який була порушена кримінальна справа, податкове повідомлення письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Законом.

Підпунктом 5.2.1. п.5.2. ст.5 цього Закону передбачено, що податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом відповідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 цього Закону, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту.

Однак, за наслідками вказаного вище акту перевірки дотримання ТОВ «Агро-Альянссервіс»податкового законодавства №1188/2300/34280742 від 28.10.2011р., який зазначений в оскаржуваній постанові в якості підстави для порушення кримінальної справи, податковою службою не було видано податкового повідомлення щодо сплати цим підприємством податкового боргу, у зв'язку з чим нараховане контролюючим органом в цьому акті податкове зобовязання являється неузгодженим,

Виходячи з п.п. 5.4.1. п.5.4. ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», сумою податкового боргу платника податків визнається узгоджена сума податкового зобов'язання, не сплачена платником податків у строки, визначені цією статтею.

Таким чином, відсутність достатніх даних про існування у ТОВ «Агро-Альянссервіс»податкового боргу вказує на неможливість порушення у відношенні директора цього товариства ОСОБА_2 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Звертає на себе увагу також те, що в наданих слідчим матеріалах, що стали підставою для порушення кримінальної справи, відсутній акт Любашівської МДПІ Одеської області №1188/2300/34280742 від 28.10.2011р., який відповідно до оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи є підставою для порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2

Окрім цього, підставою для порушення кримінальної справи в оскаржуваній постанові зазначені також пояснення власників та водіїв транспортних засобів, які начебто заперечують здійснення будь-яких автотранспортних перевезень на користь ТОВ «Агро-Альянссервіс».

Проте жодного пояснення водія чи власника транспортного засобу в наданих слідчим матеріалах, що стали підставою для порушення кримінальної справи, немає.

Викладені вище обставини в сукупності свідчать про недотримання старшим слідчим СВ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ДПС старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 вимог статей 94, 98 КПК України при порушенні 17.05.2012р. кримінальної справи щодо директора ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 2367, ст.2368 КПК України

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_1 захисника ОСОБА_2, на постанову від 17.05.2012р. про порушення кримінальної справи задовольнити.

Постанову старшого слідчого СВ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ДПС старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 17.05.2012р. про порушення кримінальної справи №25 щодо директора ТОВ «Агро-Альянссервіс»ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, скасувати.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Одеської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя Приморського районного

суду м. Одеси С.М. Кічмаренко

27.06.2012