АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 квітня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , кримінальне провадження №0000442 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 лютого 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молдованина, особу без громадянства, учня 9 класу спеціалізованої школи-інтернат № 2, неодруженого, непрацюючого, уродженця смт. Слободзея Слободзейського району Республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.05.2017 року вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч. 3 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-07.12.2017 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ст. 15 ч. 3 , ст. 185 ч. 3 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком суду до невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання до відбування у виді 3-х (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 визначено обчислювати з 07 грудня 2017 року.
Провадження №11-кп/794/140/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_10 .
Згідно вироку районного суду, 13.10.2017 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов догосподарства ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його злочинних дій ніхто не викриє, шляхом пошкодження навісного замка, а саме, його зриву, проник у середину підсобного приміщення, звідки повторно, таємно, викрав бензопилу марки «СПЕЦ», власником якої є ОСОБА_11 , вартість якої відповідно до довідки КП «Ринок Хотинської міської ради» становить 800 грн., чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
На вказаний вирок суду першої інстанції заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив її задовольнити, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
При цьому просив визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Чернівецької області від 07.12.2017 року, просив призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт вказував на те, що судом першої інстанції неправильно було застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно ухвалено рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Вказував на те, що відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною четвертою зазначеної статті передбачено призначення покарання за правилами, визначеними в частинах першій - третій вказаної статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Зазначав, що 13.09.2017 року Хотинським районним судом Чернівецькї області ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України.
Вказаний вирок суду був скасований 07.12.2017 року. Вироком апеляційного суду Чернівецької області ОСОБА_6 був засуджений за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2- х (двох) років 1 ( одного) місяця позбавлення волі.
Згідно вироку Хотинського районного суду від 07.02.2018 року, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено, останнім було вчинено - 13.10.2017 року, тобто до постановлення 07.12.2017 року вироку апеляційним судом Чернівецької області.
Таким чином, апелянт вважає, що районним судом не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме, вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючими ознаками - вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше сховище, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених у суді доказами і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Що стосується міри покарання, то вона обрана обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65-67 КК України в повній мірі вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, умови життя та виховання неповнолітнього, вплив дорослих, рівень розвитку, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорій тяжких злочинів, що обвинувачений характеризується посередньо, раніше судимий. Обставинами, що пом`якшують покарання є вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання судом не було встановлено.
Разом з тим, що стосується посилань прокурора в апеляції на те, що при винесенні вироку судом першої інстанції, не було дотримано вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку у справі було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 винен ще в іншому злочині і остаточне покарання йому повинно було бути призначене за правилами вищевказаної статті, то вони є слушними.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження (т.2, а. с. 51 вирок Хотинського районного суду Чернівецької області), 13 вересня 2017 року Хотинським районним судом Чернівецької області ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15-ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком суду та невідбуту частину покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13.05.2017 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 104, 75,76 КК України неповнолітнього ОСОБА_6 було звільнено від відбування призначеного покарання, з дворічним іспитовим строком та покладено на нього відповідні обов`язки.
Вказаний вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 13.09.2017 року в апеляційній інстанції було скасовано. Вироком апеляційного суду Чернівецької області від 07.12.2017 року ОСОБА_6 було призначено покарання за ч.3 ст. 15-ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років 1-го місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 травня 2017 року до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2-х років 1-го місяця позбавлення вол і взято останнього під варту (т.2 а.п. 54-56).
Однак, як вбачається із вироку Хотинського районного суду від 07.02.2018 року (оскаржуваного на даний час), що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 13.10.2017 року, тобто до постановлення вироку судом апеляційної інстанції.
Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, остаточне покарання йому призначається за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме, норми ч. 4 ст. 70 КК України.
Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л ИЛ А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3-х (трьох ) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Хотинського районного суду від 07.02.2018 року та вироком апеляційного суду Чернівецької області від 07.12.2017 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: [підпис] ОСОБА_10
Судді: [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Чернівецької області ______________________ ОСОБА_10
(підпис)
ОСОБА_12 .