АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп /796/1913/2017 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

За участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0007021 відносно ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Новоград-Волинський Житомирської області, українець, громадянин України, не одружений, не працює, з незакінченою вищою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1). 11 грудня 2006 року Голосіївським районним судом міста Києва за ч.1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 2). 10 червня 2009 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 3). 21 березня 2014 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків.
Вироком також вирішено долю речових доказів.
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та закінченому замаху на таке ж викрадення чужого майна, вчиненому повторно, які, за вироком, він вчинив 20 травня 2017 року, приблизно о 00 годин 09 хвилин, з ТРЦ «СкайМолл», за адресою: місто Київ, проспект Ватутіна, 2-Т, де переліз через вітрину торгової точки ТОВ «Блочок», звідки викрав майно, що належить цьому товариству на загальну суму 34,57 доларів США, що станом на 20 травня 2017 року, згідно з офіційним курсом НБУ становить 917 гривень 40 копійок. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 того ж дня, о 18 годині 18 хвилин, знаходячись в приміщенні торгового залу гіпермаркету «Ашан», що належить ТОВ «Ашан Гіпермаркет Україна», в ТРЦ «СкайМолл», за адресою: місто Київ, проспект Ватутіна, 2-Т, підійшов до полиці вищевказаного магазину та взяв одну пару чоловічого взуття арт.483997. В подальшому, за допомогою магніту, який він знайшов у приміщенні гіпермаркету, зняв захисну магнітну кліпсу та взув вказане чоловічевзуття та безперешкодно пройшов касову зону, однак, не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками охорони, з майном, що належало ТОВ «Ашан Гіпермаркет Україна» на загальну суму 545 гривень 45 копійок, яким ОСОБА_9 намагався таємно, повторно заволодіти.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не ставить під сумнів висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, Як вони описані у вироку та кваліфікацію скоєного обвинуваченим за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України.

Водночас, посилаючись на неправильне застосування судом при ухваленні вироку норм Закону України про кримінальну відповідальність, прокурор вважає призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, на підставі чого просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України строком на три роки; за ч.2 ст. 185 КК України та, на підставі ст. 70 цього ж кодексу, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, строком на три роки шість місяців, залишивши в решті вирок без змін.

На обґрунтування прокурор зауважує, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово засуджений за вчинення корисливих, в тому числі й віднесених по закону до категорії тяжких, кримінальних правопорушень, а зокрема до нього раніше було застосовано і положення ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе він не зробив та в період не знятої і не погашеної встановленим порядком судимості за попередніми вироками знову впродовж короткого часу вчинив закінчений злочин і замах на злочин проти власності, віднесені до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості.

На переконання апелянта це свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 , його вперте небажання стати на шлях виправлення, вказує на те, що раніш призначені йому покарання зі звільненням від їх відбування належного виховного впливу не справили, а тому у суду не було підстав застосовувати до винуватця положення ст. ст. 75 та 76 КК України.

При цьому прокурор посилається також на положення ст. 50 КК України, яка завданням покарання вказує не лише досягнення мети виправлення засудженого, але й кари за скоєне та упередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним самим, так і іншими особами, констатуючи, що ці вимоги закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не виконав.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора який підтримав апеляційну скаргу та не заперечив щодо застосування до обвинуваченого положень п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», а обвинуваченого проти її задоволення та з клопотанням про застосування до нього положень п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими в апеляційне засідання відомостями, колегія суддів визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 185 КК України зроблено в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України; порушень процедури застосування цієї правової норми не виявлено, ніхто на такі порушення в апеляційному засіданні не скаржився, а тому, а також розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, ці висновки судова колегія не досліджує та не оцінює, погоджуючись із ними.

Що ж стосується виду та міри покарання, як і питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, справедливість чого оскаржує апелянт, то при вирішенні цих питань суд, і про це прямо вказано у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжували б в обвинувальному акті; враховуючи, що ОСОБА_7 раніше мав судимості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, суд прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України.

Водночас суд врахував визнання обвинуваченим своєї провини; те що він одружений та має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває; за місцем проживання характеризується позитивно; реально матеріальна шкода власникам викраденого майна та майна, яке він намагався викрасти, спричинена не була; беручи до уваги також конкретні обставини кримінального провадження, які суд вбачив у самому виді згаданого вище майна; враховуючи міркування публічного обвинувача та представника потерпілого, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, суд прийшов до висновку про можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків.

Вказані висновки суду першої інстанції ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, підтверджуються додатково наданими обвинуваченим в апеляційне засідання відомостями та одночасно спростовують твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 має стійку антисоціальну спрямованість та вперто не бажає стати на шлях виправлення, бо про його стійкі наміри ре соціалізуватися свідчить наявність у нього сталих сімейних зв`язків, дружини, малолітньої дитини, позитивні характеристики за місцем проживання, в тому числі і на час апеляційного розгляду, те, що служба у справах дітей Новоград-Волинської міської ради не ініціювала питання про позбавлення його батьківських прав.

Вивчивши в порядку ст. 404 КПК України матеріали кримінального провадження, судова колегія, зокрема, встановила, що, крім вказаних у вступній частині цієї ухвали судимостей, ОСОБА_7 був засуджений також 4 жовтня 2005 року вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області за ч2 ст. 186 та ч.2 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 70 цього ж кодексу до позбавлення волі строком на чотири роки та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в один рік, відомості про цей вирок внесені до вступної частини вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року.

Наступного разу ОСОБА_10 був засуджений вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 11 грудня 2006 року за ч.1 ст. 186 КК України за грабіж, вчинений14 жовтня 2006 року, а тому у вступній частині цього вироку обґрунтовано вказано на те, що ОСОБА_7 не має судимості в силу ст. 89 КК України, бо злочин, за який його засуджено 11 грудня 2006 року, він вчинив після скінчення іспитового строку за попереднім вироком.

Таким чином, у вступній частині вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року помилково вказано на його засудження 4 жовтня 2005 року і це посилання судова колегія визнає за необхідне з вироку виключити.

Отже до ухвалення вироку від 18 серпня 2017 року ОСОБА_7 мав три не зняті та не погашені встановленим порядком судимості, в тому числі за ч.1 ст. 186 КК України; за ч.2 ст. 186 КК України та за ч.2 ст. 185 КК України, тобто має одну судимість за вчинення умисного тяжкого злочину.

Відповідно до відомостей, вказаних у спеціальній перевірці, раніше до ОСОБА_7 амністія застосована не була.

Таким чином, формальних перешкод для вирішення питання щодо застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», які передбачені ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» нема.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають звільненню, зокрема, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які не позбавлені батьківських прав і мають на день набрання чинності цим Законом дітей, яким не виповнилося 18 років.

У цьому конкретному випадку ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості.

Як видно з наданих ОСОБА_7 копій документів, він має доньку ОСОБА_11 , народжену 4 березня 2016 року та не позбавлений батьківських прав щодо неї.

Заборон, передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження нема.

В силу ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання застосування амністії до ОСОБА_7 здійснюється за його ініціативою.

На підставі всього зазначеного вище, судова колегія відмовляє в задоволенні апеляційної скарги прокурора; вносить вказані вище зміни у вступну частину вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року, в решті вирок залишає без змін; задовольняє клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільняє його від відбування призначеного цим вироком покарання.

Отже, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з його вступної частини відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 4 жовтня 2005 року.

Клопотання ОСОБА_7 задовольнити.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня її проголошення.

Судді: