Справа № 455/207/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/783/909/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілої: ОСОБА_10 ,
представника потерпілої адвоката: ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України,
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з часу його затримання, тобто з 19.12.2016 р., при цьому вирішено на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.12.2016 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 постановлено залишити попередньо обраний без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 1848 грн. 01 коп. заподіяної злочином майнової шкоди та 100000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами і судовими витратами у справі.

За вироком суду ОСОБА_7 19.12.2016 р. близько 00 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на березі річки Стрв`яж у с. Терло Старосамбірського району Львівської області, знаходячись на передньому пасажирському сидінні салону автомобіля марки «Volkswagen Golf», з номерними знаками реєстрації Республіки Польща НОМЕР_1 , маючи умисел на вчинення зґвалтування ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи старшим та фізично міцнішим за потерпілу, наніс їй один удар кулаком та декілька ударів долонями рук по обличчі, заподіявши потерпілій множинні синці: спинки носа, лівої щоки, верхньої повіки правого ока, синець за лівим вухом, крововилив слизової верхньої губи, навколоорбітальну гематому повіки лівого ока та закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, подолавши таким чином опір останньої, після чого роздягнув ОСОБА_9 та насильно, проти її волі, вступив з нею у статеві зносини природним способом, тобто, зґвалтував ОСОБА_9 .

В інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 вирок суду оскаржено її представником адвокатом ОСОБА_11 , який стверджує про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції. У своїй апеляційній скарзі адвокат звертає увагу на те, що на момент вчинення злочину потерпіла була неповнолітньою, а тому її зґвалтування підпадає під ознаки ч.3 ст.152 КК України, а не ч.1 цієї статті як звичайне зґвалтування без обтяжуючих обставин. На думку апелянта, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.3 на ч.1 ст.152 КК України місцевий суд безпідставно не взяв до уваги обставини справи, які свідчать про обізнаність обвинуваченого на час вчинення злочину з інформацією про неповнолітній вік ОСОБА_9 . Так, на переконання представника потерпілої, у суду не було підстав сумніватися в достовірності показань потерпілої ОСОБА_9 , яка неодноразово стверджувала про те, що ОСОБА_7 знав її дійсний вік, адже на зустріч із хлопцями потерпілу запросила неповнолітня ОСОБА_12 , яка є троюрідною сестрою потерпілої ОСОБА_9 і з 15 років проживає разом із свідком ОСОБА_13 , який, у свою чергу, є давнім приятелем обвинуваченого. Апелянт стверджує, що за таких обставин ОСОБА_7 не міг не знати про неповноліття потерпілої. Крім цього, звертає увагу на те, що показання учасників кримінального провадження, на які посилається суд у вироку як на підставу необхідності кваліфікації дій винного за ч.1 ст.152 КК України, слід оцінювати критично, оскільки вони, зокрема, ствердили про розпивання потерпілою перед подією злочину спиртних напоїв, хоча ця обставина не підтвердилась при проведенні токсикологічної експертизи. За таких умов апелянт наполягає на визнанні ОСОБА_7 винним у вчиненні зґвалтування неповнолітньої і кваліфікації його дій за ч.3 ст.152 КК України, як це і було зроблено органом досудового розслідування. Також апелянт зазначає про м`якість обраного ОСОБА_7 покарання, вважаючи, що суд при врахуванні позитивної характеристики обвинуваченого за місцем проживання зовсім не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 неодноразово, а саме у 2005, 2011, 2014 та 2016 роках притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів різної кримінальної спрямованості, а це насправді негативно його характеризує і вимагає призначення за новий злочин суворого покарання з урахуванням думки потерпілої. З урахуванням цього адвокат ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, і призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На апеляційну скаргу представника потерпілої захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення, в якому стверджується про законність вироку місцевого суду, ухваленого щодо ОСОБА_7 , та з посиланням на досліджені в судовому засіданні докази обґрунтовується безпідставність поданої в інтересах потерпілої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 на підтримання поданої апеляції з вимогою суворого покарання обвинуваченого, виступ ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу, подану в інтересах потерпілої, заперечили, думку прокурора про законність і обґрунтованість вирок суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 визнав. Крім цього, його винуватість у вчиненні вказаного злочину доведена сукупністю досліджених і належним чином перевірених доказів та ніким з учасників провадження не оспорюється.

Представником потерпілої адвокатом ОСОБА_11 , як суб`єктом звернення з апеляційною скаргою, ставиться під сумнів виключно правильність кваліфікації в оскаржуваному вироку дій обвинуваченого та обрана йому міра покарання, яку він вважає зам`якою.

Переглядаючи вирок місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги представника обвинуваченої, колегія суддів не вбачає підстав вважати необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України і при цьому виходить з такого.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні зґвалтування неповнолітньої за ч.3 ст.152 КК України, оскільки станом на день скоєння злочину потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виповнилося 18 років.

У свою чергу, склад злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, із суб`єктивної сторони характеризується прямим умислом, який передбачає не лише усвідомлення винною особою протиправності вчинюваного нею діяння, в даному випадку зґвалтування, але й обізнаність винного про неповнолітній вік потерпілої особи.

Таку позицію займає Верховний Суд України, який у п.10 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» зазначив, що кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений категорично заявив про те, що про неповнолітній вік потерпілої йому нічого не було відомо. За зовнішніми ознаками він припускав, що вік ОСОБА_9 приблизно 19-20 років.

Допитані в суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 підтвердили, що вони 18 грудня 2016 р., незадовго до події злочину, однією компанією разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відпочивали у Смільниці, під час чого розпивали спиртні напої, спілкувались, однак розмови про вік ОСОБА_9 не було. Крім цього, свідок ОСОБА_14 дала суду показання, з яких слідує, що ОСОБА_9 в компанії згадувала про свій черговий день народження, який згодом мав бути, однак про конкретний її вік не йшлося і її про це ніхто не запитував. Свідок ОСОБА_13 також зазначив, що по віку потерпіла виглядала на 19-20 років.

В цій частині показання свідків та обвинуваченого є послідовними, взаємоузгоджуваними і такими, що не містять суперечностей. А тому, суд правильно взяв їх за основу прийнятого рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 із ч.3 ст.152 КК України на ч.1 цієї статті КК України.

Також суд вірно врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 і потерпіла ОСОБА_9 згідно їх же показань раніше були незнайомі та вперше зустрілися 18 грудня 2016 р. під час спільного відпочинку. Крім цього, згідно висновку судово-медичної експертизи №265 від 19.12.2016 р. ОСОБА_9 являється особою задовільного фізичного розвитку, досягла статевої зрілості, до випадку зґвалтування з 16 років жила статевим життям.

За таких обставин в судовому засіданні не здобуто доказів, які б давали підстави для висновку про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неповнолітнього віку потерпілої або свідчили про можливість чи обов`язок обвинуваченого передбачити це. Показання потерпілої про оголошення на відпочинку 18 грудня 2016 р. присутнім особам інформації щодо свого 18-го дня народження 06 січня 2017 р. спростовані показаннями усіх свідків по справі, а наполягання представника потерпілої в апеляційній скарзі про можливість обвинуваченого знати дійсний вік потерпілої від свого товариша ОСОБА_13 є лише припущеннями з огляду на заперечення цієї обставини самим ОСОБА_13 .

У відповідності до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин підстав кваліфікувати вчинене ОСОБА_7 діяння за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування неповнолітньої, немає.

Що стосується застережень представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 про безпідставність неврахування судом висновку судово-токсикологічної експертизи, згідно якого у крові потерпілої не виявлено вмісту спирту, то колегія суддів не приймає їх до уваги, адже в даному випадку це не має кримінально-правового значення та не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 судом, як і не ставить під сумнів показання свідків, дані ними щодо інших обставин справи, які стосуються віку потерпілої.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції на виконання вимог ст.65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та наявність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим прийшов до правильного переконання про необхідність призначення винному покарання у виді позбавлення волі на обумовлений у вироку строк. Попередні судимості ОСОБА_7 станом на час вчинення злочину погашені, а тому у відповідності до положень ст.89 КК України він вважається таким, що не має судимостей, тобто у даній справі висновки суду, зокрема і щодо його особи, не можуть базуватися на вказівці про попередні судимості. Крім цього, згідно із характеристикою Старявської сільської ради Старосамбірського району Львівської області від 19 грудня 2016 р. ОСОБА_7 на території вказаної сільської ради громадського порядку не порушував, скарг на нього в сільську раду не поступало (а.с.155). Підстав недовіряти виданій характеристиці, як і неврахування її при дослідженні особи обвинуваченого судом під час розгляду справи не встановлено. Суд першої інстанції вірно врахував, що на стороні обвинуваченого наявні дві пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття та активне сприяння ним у розкритті злочину, адже вину свою у вчиненні злочину ОСОБА_7 визнав, попросив пробачення за скоєне у самої потерпілої та її рідних, а також під час досудового розслідування давав послідовні показання, від слідства не ухилявся і такому не перешкоджав. За таких обставин підстав для посилення призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів не вбачає.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам закону в частині його обґрунтованості та законності, обставин, які б вказували на необхідність зміни чи скасування цього вироку не встановлено.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами клопотання обвинуваченого про необхідність застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і зарахування йому строку тримання під вартою на досудовому слідстві з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 грудня 2016 р., тобто з часу взяття ОСОБА_7 під варту, і до моменту набрання законної сили цією ухвалою апеляційної інстанції. При цьому, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 р., у зв`язку з набранням чинності якого з 21 червня 2017 р. ч.5 ст.72 КК України застосовується в новій редакції, яка не передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання на умовах день за два, до обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає застосуванню, адже згідно з ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 , подану в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2017 р. про засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України без змін.

На підставі ст.5, ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 р. до 17 жовтня 2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом трьох місяців з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4