Номер провадження: 11-кп/785/664/17
Номер справи місцевого суду: 496/180/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.03.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Степанівка-1 Приазовського району Запорізької області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.09.2013 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 16.06.2015 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.06.2015 року, і остаточно визначено покарання у виді чотирьох років і одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому відрахований з 09.01.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід залишений без змін у вигляді тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 07.01.2017 року, близько 23 год., він, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна повторно, шляхом пошкодження врізного замку вхідних дверей, проник у будинок, який розташований в СТ «Лісовод» (4 Лінія ділянка №8) в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області і намагався таємно викрасти мідні циліндри від врізних замків у кількості 3 шт., на загальну вартість 300 грн., пневматичну гвинтівку вартістю 300 грн., мідну обмотку кінескопу телевізора вартістю 100 грн., але не зміг з причин, що не залежали від його волі, вчинити усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий потерпілим ОСОБА_9 та затриманий працівниками поліції у встановленому законом порядку.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що вважає вирок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам справи з таких підстав:
1) суд не врахував, що не встановлено знаряддя проникнення у будинок та не проведена експертиза по факту зламу вхідних дверей.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 доповнила доводи апеляційної скарги такими доводами:
- поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 дійсно визнає, що 07.01.2017 року проникнув до будинку потерпілого ОСОБА_9 з метою погрітися, де перебував до 09.01.2017 року, але наміру на викрадення майна в нього не було, у зв`язку з чим його дії кваліфіковані невірно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення занадто суворого покарання;
- судом 1-ої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 знаходився в будинку потерпілого ОСОБА_9 дві доби, що підтверджує відсутність в нього наміру на викрадення майна.
Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений та захисник просять вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.162 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 , які підтримав доводи апеляційної скарги з урахуванням доповнень, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який суду пояснив, що 07.01.2017 року він посварився з дружиною і на автобусі приїхав в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області. Оскільки було холодно, він вирішив зайти до будь-якого будинку погрітися і знаходився у ньому до 09.01.2017 року, поки його не знайшов потерпілий ОСОБА_9 . Умислу на вчинення крадіжки у нього не було;
- показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив суду, що 09.01.2017 року прийшов додому і побачив, що у будинку розкидані в хаотичному порядку речі, а під ліжком, на другому поверсі, ховався обвинувачений, який пояснив, що проник у будинок з метою викрадення речей;
- протокол огляду місця події та фототаблицю до нього, згідно з якими, місцем події є приміщення будинку, розташованого в АДРЕСА_2 ), в ході огляду місця події було виявлено викрадені обвинуваченим речі;
- протокол слідчого експерименту з відеозаписом до нього, в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив обставини вчиненого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції визнав доводи обвинуваченого про відсутність умислу на викрадення майна потерпілого необґрунтованими, оскільки вони спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, зокрема відеозаписом до протоколу слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_7 , в присутності захисника ОСОБА_10 , пояснив, що знайшовши личинки до замку, пневматичну гвинтівку та мідну обмотку, склав їх на столі в приміщенні кухні, щоб в подальшому забрати з собою.
Невизнання своєї вини обвинуваченим у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд апеляційної інстанції розцінює як спосіб захисту, спрямований на уникнення кримінальної відповідальності.
За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
При призначені покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного: задовільну характеристику, наявність непогашених судимостей за вчинення умисного корисливого злочину, вчинення злочину в період іспитового строку.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання є законним і справедливим, кваліфікація дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам справи, а покарання йому правильно призначено за правилами ст. ст. 65 та 71 КК України, тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині - немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 р., яка передбачає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки у резолютивній частині не зазначив, що строк попереднього ув`язнення зараховується до моменту набрання вироком законної сили.

Окрім того, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 09.01.2017 року по теперішній час, а суд першої інстанції зарахував йому строк попереднього ув`язнення без зазначення, що він зараховується до моменту набрання вироком законної сили, що є порушенням приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».
При цьому, законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, в п. 47 рішення у справі "Дія - 97 проти України" констатовано, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Каньєте де Хоньї проти Іспанії» (), заява № 55782/00, п. 36, ECHR 2002-VIII; «Гору проти Греції» (№ 3) (Gorou v. Greece (no. 3)), заява № 21845/03, п. 27, від 22 червня 2006 року; «Михолапа проти Латвії» (Miholapa v. Latvia), зава № 61655/00, п. 24, від 31 травня 2007 року, та «Андрєєва проти Латвії» (Andrejeva v. Latvia) [ВП], заява № 55707/00, п. 99, ECHR 2009-...).
Таким чином, враховуючи необхідність застосування принципу юридичної визначеності, апеляційний суд вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.01.2017 року по 30.11.2017 року, включно.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду набирає законної сили - з моменту постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області по результатам розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що є підстави для зміни вироку з мотивів, наведених у мотивувальній частині ухвали, тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме 09.01.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 30.11.2017 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4