АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/4961/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 183 КПК Доповідач: ОСОБА_2
11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
секретаря судового засідання ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року,
Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника третього слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогнатівка Волноваського району Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 376-1 КК України.
Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованих кримінальних правопорушень, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, відомості про особу підозрюваного, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання сторони обвинувачення.
Не погоджуючись з таким рішенням, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить ухвалу слідчого судді скасувати.
В обґрунтування наведених вимог апелянт зазначає про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_10 та вказує, що після завершення стаціонарного лікування в Клінічній лікарні «Феофанія», враховуючи припинення повноважень судді, ОСОБА_10 виїхав за кордон на лікування, де перебуває по теперішній час. Додає, що ОСОБА_10 жодного разу не був викликаний до Генеральної прокуратури України, а матеріали кримінального провадження містять 5 (п`ять) повісток про виклик ОСОБА_10 , які були отримані представником ОСОБА_9 19.10.2016 року. Додає, що повістки надіслані рекомендованим порядком, проте завчасність їх отримання не можлива.
Також апелянт зазначає, що повістка про виклик на 17.10.2016 року, на яку посилається сторона обвинувачення, надійшла на адресу ОСОБА_10 не раніше 14.11.2016 року, тобто лише за 2 дні до дня, коли ОСОБА_10 мав прибути за викликом. Решта судових викликів надіслані таким чином, що взагалі виключали їх отримання до моменту виклику. Також вказує, що повістки про виклик на 21.11.2017 року та на 10.01.2017 року, на адресу місцезнаходження ОСОБА_10 не надходили.
Крім того, адвокат зазначає, що пряме надсилання на адресу місцезнаходження ОСОБА_10 повісток за кордоном не може вважатися належним повідомленням, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 135 КПК України повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва. Додає, що прибуття у вказані дати унеможливлювалося перебуванням ОСОБА_10 на амбулаторному лікуванні в клінічній лікарні Шаріте, а також перебуванням на лікуванні у лікаря-нейротерапевта ОСОБА_12 .
Далі адвокат акцентує увагу суду на тому, що ані ОСОБА_10 особисто, ані будь-який інший дорослий член його сім`ї, ані будь-яка інша особа, з якою ОСОБА_10 проживає, не отримували повідомлення про підозру, а надсилання повідомлення про підозру на адресу Вищого господарського суду України не може вважатися належним повідомленням, оскільки ОСОБА_10 звільнено з посади судді Вищого господарського суду України. Додає, що направлення повідомлення про підозру за місцем проживання ОСОБА_10 в Києві не може вважатися належним повідомленням, оскільки стороні обвинувачення відомо про те, що ОСОБА_10 покинув Україну 05.10.2016 року, ще до складання та надсилання повідомлення про підозру, що підтверджується рапортом №1/5-24 від 12.10.2016, а будь-яких повідомлень за місцем свого проживання в Німеччині ОСОБА_10 не отримував.
Так, підсумовуючи апелянт наголошує на тому, що відсутність у ОСОБА_10 процесуального статусу підозрюваного виключає правову можливість задоволення клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. Додає, що виїзд ОСОБА_10 за кордон жодним чином не пов`язаний із його кримінальним переслідуванням, обґрунтований виключно погіршенням стану здоров`я і необхідністю отримання медичного лікування, а проведення підготовки до операції, і наявність протипоказань до перельотів, унеможливлюють особисту явку ОСОБА_10 до органів досудового розслідування.
Крім того, сторона захисту стверджує, що про своє місцезнаходження та готовність співпрацювати зі слідством ОСОБА_10 належним чином повідомив органи досудового розслідування, що підтверджується в тому числі його особистою заявою від 02.12.2016 року. Додає, що органам досудового розслідування відомий номер телефону ОСОБА_10 .
Також адвокат вказує, що в рамках інших кримінальних проваджень, які перебувають на розслідуванні у заступника начальника третього слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з`являвся на всі виклики та надав відповіді на всі поставлені в рамках допитів питання.
Одночасно захисник зазначає, що представлені стороною обвинувачення докази не спроможні довести наявність зв`язку між ОСОБА_10 та злочинами, у вчиненні яких він підозрюється, а посилання на вчинення адміністративного впливу залишилося нічим не підтвердженим та не може узгоджуватися з фактом одностайності всіх суддів під час прийняття рішення, оскільки сторона обвинувачення не представила жодного доказу існування такої змови, часу, місця, обставин та змісту досягнутих злочинних домовленостей, і кола всіх учасників.
У підсумку адвокат вказує, що посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_10 , запропонував визначити спеціалізацію не за створеними палатами, а за кожним окремим суддею, прямо спростовуються положеннями ч. 5 ст. 116 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 №2453-VІ, згідно з якими збори суддів вищого спеціалізованого суду визначають спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій справ відповідної судової юрисдикції за пропозицією голови вищого спеціалізованого суду, а також приписами ч. 3 ст. 21 КПК України, відповідно до яких справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів.
У доповненнях до апеляційної скарги, захисник вказує на те, що докази, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження оголошення ОСОБА_10 у міжнародний розшук, не підтверджують даного факту, оскільки станом на момент винесення оскаржуваного судового рішення Генеральним секретарем Інтерполу не прийнято рішення про публікацію повідомлення відносно ОСОБА_10 , та в свою чергу не оголошено в міжнародний розшук. Додає, що та обставина, що ОСОБА_10 значиться в базі даних Інтерполу не означає його оголошення у міжнародний розшук.
Крім того, вказує, що ОСОБА_10 звернувся до Комісії по контролю за файлами Інтерполу із запитом на доступ та видалення даних відносно себе, з огляду на що оголошення його у міжнародний розшук до дати винесення даною Комісією рішення виключається.
Також адвокат зазначає, що місцезнаходження ОСОБА_10 стороні обвинувачення відоме, як і відомі адреси клінік та лікарів, в яких він проходить лікування. Додає, що перебування ОСОБА_10 на території Австрії обумовлена реалізацією свого законного батьківського права, оскільки малолітні діти ОСОБА_10 проживають разом із матір`ю у Відні.
Одночасно захисник звертає увагу суду на те, що ОСОБА_10 не має статусу користувача автоматизованої системи документообігу Вищого господарського суду України, у зв`язку із чим висновки суду про наявність обгрунтованої підозри та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України є припущеннями сторони обвинувачення.
У підсумку адвокат вказує на те, що слідчим суддею не взято до уваги дані, які характеризують ОСОБА_10 та докази, які свідчать про відсутність належного повідомлення ОСОБА_10 про підозру.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Заступник начальника третього слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся доПечерського районного суду м. Києва з клопотанням про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року дане клопотання задоволено та обрано щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши додані до клопотання матеріали, колегія суддів не може погодитись з ухвалою слідчого судді та приходить до висновку, що вона підлягає скасуванню з наступних підстав.
Як вбачається з доданих органом досудового розслідування матеріалів, ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень під час перебування на посаді голови Вищого господарського суду України.
Виходячи з вимог законодавства, посаду голови суду може займати лише особа, яка перебуває на посаді судді, а тому на неї розповсюджуються гарантії незалежності, однією з яких є наявність певного порядку вирішення питання щодо запобіжних заходів, зокрема необхідність згоди Вищої ради правосуддя та складання повідомлення про підозру Генеральним прокурором або його заступником.
Дотримуючись цього порядку складена органом досудового розслідування підозра ОСОБА_10 була підписана заступником Генерального прокурора України, проте звертаючись до суду з клопотанням про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу слідчий не звернувся до Вищої ради правосуддя за отриманням згоди.
Посилання органу досудового розслідування на ті обставини, що на час звернення слідчого з клопотанням, ОСОБА_10 був звільнений у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності, а тому на нього не розповсюджуються положення ч. 5 ст. 116 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка передбачає збереження гарантії недоторканності лише щодо суддів звільнених за заявою про відставку, є передчасним, оскільки наведений Закон не містить положень про незастосування гарантій незалежності щодо суддів звільнених з інших підстав, зокрема порушення правил щодо несумісності.
На переконання колегії суддів, відсутність в законодавстві чіткого врегулювання цього питання, мало бути підставою для звернення слідчого з відповідним клопотанням до Вищої ради правосуддя як до органу, який визначений законом для вирішення таких питань і лише у разі отримання рішення Вищої ради правосуддя про відсутність необхідності отримання такого дозволу, слідчий мав би звернутись до суду з відповідним клопотанням, що у цьому випадку не мало місця.
Крім цього, колегія суддів враховує ті обставини, що ОСОБА_10 виїхав за кордон 05.10.2016 року, тобто до моменту складення повідомлення про підозру від 17.10.2016 року. Таким чином, відсутні підстави для висновку про ухилення ОСОБА_10 від органу досудового розслідування шляхом виїзду за кордон. Тривале перебування ОСОБА_10 за кордоном обумовлено проходженням лікування, що підтверджується медичними довідками іноземних медичних закладів.
Доводи органу досудового розслідування щодо ухилення ОСОБА_10 від явки до слідчого не грунтуються на вимогах закону, оскільки наявні в доданих до клопотання матеріалах копії повісток (а.с. 136, 137, 138, 139, 140, 141) про необхідність явки до слідчого направлені ОСОБА_10 за місцем його проживання в Україні в той час коли він перебував за кордоном на лікуванні, що унеможливило вчасне прибуття до слідчого, про що орган досудового розслідування було повідомлено захисником та самим ОСОБА_10 в поданих заявах.
Здійснення виклику ОСОБА_10 як особи, що проживає за кордоном, шляхом безпосереднього надіслання повісток на його адресу в іншій державі суперечить вимогам ч. 7 ст. 135 КПК України, яка передбачає інший порядок вручення таких викликів, а саме згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а за відсутності такого за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Наведені вище порушення є підставою для висновку, що процесуальні дії вчинені без дотримання вимог законодавства, а тому не можуть бути покладені в основу судового рішення, наслідком якого може бути обмеження права особи на свободу.
Посилання апелянта на відсутність обгрунтованої підозри через її неналежне вручення шляхом надіслання ОСОБА_10 за останнім відомим місцем проживання, тоді як ОСОБА_10 перебував за кордоном не є доведеними, оскільки на час надіслання (17.10.2016 року) орган досудового розслідування мав лише інформацію про виїзд ОСОБА_10 за кордон, проте не мав інформації про місце його проживання за кордоном, що виключає обов`язок застосування ч. 7 ст. 135 КПК України.
Інші доводи апелянта щодо відсутності у ОСОБА_10 статусу користувача автоматизованої системи документообігу Вищого господарського суду України, доказів зв`язку ОСОБА_10 з інкримінованими злочинами, існування змови, часу, місця, обставин злочинних домовленостей і кола всіх учасників, підлягають дослідженню під час розгляду справи по суті, оскільки виходять за межі встановлення обставин обґрунтованості підозри.
Також необгрунтованим є посилання апелянта на недоведеність стороною обвинувачення оголошення ОСОБА_10 у міжнародний розшук, оскільки це спростовується постановою про розшук підозрюваного від 12.12.2016 року (а.с. 147 т. 1) та листом департаменту міжнародного поліцейського співробітництва про наявність міжнародного розшуку ОСОБА_10 (а.с 222 т. 2).
Враховуючи встановлені апеляційним судом порушення КПК України, які мали місце під час розгляду клопотання слідчого, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав наведених в ухвалі з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 194, 196, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника третього слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та обрано щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, скасувати.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , задовольнити.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання заступника начальника третього слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 .
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

____________________ ____________________
ОСОБА_5 ОСОБА_6