Провадження 11-кп/792/385/17
Справа № 676/1521/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0002239 від 10 грудня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше судимий:

-09 січня 2001 року Кам`янець-Подільським міським судом за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі;

-23 травня 2001 року цим же судом за ч.3 ст.140, ч.2 ст.143, ч.3 ст.193, ст.ст.42, 43 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

-17 травня 2005 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-24 травня 2005 року цим же судом за ч.2 ст.27, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України 1960 року на 4 роки позбавлення волі;

-12 січня 2010 року цим же судом за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-23 травня 2011 року цим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;

-26 лютого 2014 року цим же судом за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-08 грудня 2015 року цим же судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків відповідно до вимог ч.5 ст.194 КПК України.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, близько 17-ї години 20 хвилин 09 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля кафедрального собору Олександра Невського по вул. Шевченка в м. Камянці-Подільському, будучи в товариських відносинах з ОСОБА_7 , попросив у останнього мобільний телефон «Samsung Galaxy 8262» вартістю 700 грн., на рахунку якого не було коштів, з картою пам`яті об`ємом 16 ГБ вартістю 100 грн., а отримавши його, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, викрав вказаний телефон, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 820 грн.

Крім того ОСОБА_8 близько 23-ї години 23 січня 2017 року перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де перебував на запрошенню власника ОСОБА_10 , скориставшись тим, що потерпілий заснув, із однієї з кімнат квартири умисно, таємно, повторно, викрав пару чоловічих зимових черевиків вартістю 770 грн., а з куртки, що знаходилась в коридорі, викрав мобільний телефон «Samsung S5282» вартістю 456 грн. з сім-картою вартістю 25 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 251 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом 09 грудня 2016 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України вважати його засудженим до 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Уважав, що потерпілий ОСОБА_7 добровільно, за власною волею передав телефон ОСОБА_8 , з яким був знайомим, а той, зловживаючи його довірою, заволодів вказаним майном, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги про зміну вироку суду; захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_10 , учиненого повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим, підтверджений сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 за фактом заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України заслуговують на увагу.

Судом установлено, що близько 17-ї години 20 хвилин 09 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля кафедрального собору Олександра Невського по вул. Шевченка в м. Камянці-Подільському, будучи в товариських відносинах з ОСОБА_7 , попросив у останнього мобільний телефон «Samsung Galaxy 8262» вартістю 700 грн., на рахунку якого не було коштів, з картою пам`яті об`ємом 16 ГБ вартістю 100 грн., а отримавши його, заволодів ним.

У місцевому суді потерпілий ОСОБА_7 показав, що разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , з яким знайомий з дитинства, розпивали алкогольні напої. Кілька разів протягом вечора він давав обвинуваченому свого телефона для здійснення дзвінків і в черговий раз ОСОБА_8 телефона не повернув.

У засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_7 підтвердив ці обставини та зазначив, що сам надав телефона обвинуваченому, однак той його не повернув.

Такі показання потерпілого ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 .

Тобто, потерпілий добровільно, з власної волі передав телефона ОСОБА_8 , з яким перебував у товариських відносинах, а останній, заволодів ним, зловживаючи довірою ОСОБА_7 .

Проте, суд цим доказам належної оцінки не дав та дійшов помилкового висновку про вчинення обвинуваченим таємного викрадення майна.

З огляду на викладене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 за фактом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, бо він раніше вчиняв злочини, передбачені у примітці до ст.185 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення є підставою для зміни вироку.

Водночас зміна правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 істотним чином не впливає на призначене йому покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину, частково відшкодував завдані збитки, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Ураховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, вчинив злочин протягом короткого проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, колегія суддів уважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2, ст.185, ч.2 ст.190 КК України без застосування положень ст.ст.69 і 75 КК України.

Керуючись ст.ст.407, 418, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом 09 грудня 2016 роки з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2