АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01.02.2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка Красноградського району Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. 00 коп.,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винними у тому, що він будучи призначеним відповідно до наказу від 01.11.2013 за № 419-К по Комунальному некомерційному підприємству «Консультативно - діагностичний центр» Святошинського району м. Києва (далі - КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва) на посаду лікаря - хірурга категорії спеціаліст хірургічного відділення вказаного підприємства, згідно із посадовою інструкцією уповноважений на проведення амбулаторного прийому по графіку, затвердженого адміністрацією лікувального закладу, забезпечення раннього виявлення, кваліфікованого та своєчасного обстеження та лікування хворих хірургічного профілю, проведення диспансерного спостереження за хворими з хірургічною патологією, забезпечення проведення експертизи тимчасової непрацездатності та своєчасне направлення хворих з хронічними формами захворювань до лікарсько-консультативних та медико-соціальних експертних комісій та інше.
Приблизно 3-5 грудня 2014 року до ОСОБА_8 , як до лікаря-хірурга, звернувся громадянин ОСОБА_9 , який є інвалідом ІІ групи за захворюванням опорно-рухового апарату, для підготовки медичних документів та направлення їх до Спеціалізованої травматологічної медико-соціальної експертної комісії Київського міського центру медико-соціальної експертизи (далі - МСЕК), що за адресою: м. Київ, вул. Волоська, 47, для встановлення довічної ІІ групи інвалідності за захворюванням.
В подальшому, у службовому кабінеті № 306 КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва, що за адресою: м. Київ, вул. Комісара Рикова, 2, який займає ОСОБА_8 , відбулась розмова між останнім та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_8 , з метою незаконного особистого збагачення запропонував ОСОБА_9 посприяти у вирішенні питання щодо встановлення йому МСЕК довічної ІІ групи інвалідності за його захворюванням. При цьому ОСОБА_8 повідомив, що для вирішення вказаного питання ОСОБА_9 потрібно передати в якості неправомірної вигоди кошти в сумі 50 000 грн., які у подальшому будуть передані ним ( ОСОБА_8 ) службовим особам МСЕК.
У денний час 11.12.2014 ОСОБА_9 прийшов на прийом до ОСОБА_8 та, перебуваючи у службовому кабінеті № 306 КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва, передав останньому медичні документи щодо наявності у нього захворювання та інвалідності. В той же час ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив у прийнятті рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 , що він вирішить питання за грошову винагороду щодо встановлення довічної групи інвалідності, і що саме він - ОСОБА_8 , може допомогти вирішити це питання зі службовими особами МСЕК за неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн.
Після цього, 15.12.2014 у денний час ОСОБА_9 прийшов на прийом до ОСОБА_8 . Перебуваючи у службовому кабінеті № 306 КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він домовився зі службовими особами МСЕК про встановлення довічної другої групи інвалідності за захворюванням, і що він може передати неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн. частинами, тобто по 25 000 грн.
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив у прийнятті рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю, 16.12.2014 о 18 год. 00 хв. зустрівся із ОСОБА_9 в будівлі КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва, де, перебуваючи у невстановленому слідством службовому приміщенні на третьому поверсі, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн. за сприяння у вирішенні питання по встановленню МСЕК довічної ІІ групи інвалідності за захворюванням ОСОБА_9 .
В подальшому, 28.01.2015 приблизно об 11 год. 00 хв., ОСОБА_8 , виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, з метою конспірації своїх злочинних дій, у телефонній розмові із ОСОБА_9 повідомив останньому, що він повинен зайти до кабінету № 411 КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва та передати другу частину неправомірної вигоди в сумі 25 000 грн. завідуючій рентген-діагностичного відділення КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_10 передала отримані від ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 25 000 грн. ОСОБА_8 , якими останній розпорядився на власний розсуд та сховав їх у службовому кабінеті. В сукупності ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у розмірі 50 000 грн.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за ч.2 ст.369-2 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог КПК України. Зокрема захисник зазначає, що досліджені під час судового розгляду докази не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і є неналежними та недопустимими доказами. Так, вирок суду ґрунтується на доказах, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме на даних, що містяться у протоколі про результати аудіо-відео контролю за особою, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, постанові про проведення контролю за вчиненням злочину. Проте, вказані дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, які відсутні в матеріалах провадження та не відкриті стороні захисту, чим також порушено право на захист та «Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», відповідно до якої засекречені докази повинні бути розсекречені та долучені до матеріалів кримінального провадження. Крім того захисник зазначає, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій можливе лише для тяжких та особливо тяжких злочинів, тоді як ч.2 ст.369-2 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості. Також захисник вказує, що показання свідків, допитаних в ході судового розгляду, не містять даних на підтвердження вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, а вказують лише на порушення КПК України під час досудового розслідування. Суд послався у вироку на протокол освідування обвинуваченого як на доказ його винуватості, однак не надав оцінку висновку експерта № 93 хс від 11.03.2015, який доводить відсутність на руках ОСОБА_8 на момент його освідування слідів спеціальної хімічної речовини, якою були помічені кошти.

У змінах до апеляційної скарги, що надійшли до апеляційного суду 19.05.2017 року за підписом захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , прохальну частину апеляційної скарги приведено у відповідність до вимог ст.ст. 407, 417 КПК України. Сторона захисту просить скасувати вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Свій вирок суд обґрунтував тим, що вина обвинувачених доводиться показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001514 від 13.12.2014 та протоколом прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення; заявою ОСОБА_9 про надання копій медичних документів та протоколом їх огляду; постановою прокурора м. Києва про проведення освідування ОСОБА_8 з метою встановлення на його тілі слідів спеціальної хімічної речовини та протоколом освідування ОСОБА_8 від 28.01.2015; протоколом огляду вилученого у ОСОБА_8 мобільного телефону; копією посадової інструкції лікаря-хірурга хірургічного відділення філії № 3 КНП "КДЦ" Святошинського району м. Києва ОСОБА_8 , протоколами огляду та вручення ОСОБА_9 грошових коштів для проведення оперативно-розшукових заходів; постановою про залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи та висновком експерта № 93хс від 11.03.2015 щодо наявності слідів спеціальної хімічної речовини на грошових коштах та змивах з рук ОСОБА_8 ; протоколом огляду серветок із змивами з рук ОСОБА_8 та тумбочки з його кабінету, а також коштів у сумі 25000 гривень; протоколом обшуку від 28.01.2015 за місцем роботи свідка ОСОБА_11 у кабінетах № 309 та № 315 по вул. Волоській, 47 в м. Києві та протоколом огляду вилучених під час вказаного обшуку документів від 29.01.2015; протоколом обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 у кабінеті № 306 по вул. Комісара Рикова, 2 в м. Києві та протоколом огляду відеозапису цього обшуку; протоколом огляду медичної документації, вилученої під час проведення обшуку у кабінеті № 306 по вул. Комісара Рикова, 2 в м. Києві; протоколом огляду протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2015; протоколом огляду від 08.04.2015 диску із роздруківками з`єднань мобільного телефону, що перебував у користуванні ОСОБА_8 ; протоколом огляду від 08.04.2015 диску із роздруківками з`єднань мобільного телефону, що перебував у користуванні свідка ОСОБА_11 ; протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 24.02.2015 на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на зняття інформації з каналу зв`язку, яким користується ОСОБА_8 ; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 29.01.2015; протоколами про результати аудіо і відео контролю за особою від 23.02.2015; постановою прокурора від 15.12.2014 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки щодо ОСОБА_8 ; клопотанням прокурора про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2014 та ухвалами Апеляційного суду м. Києва про надання відповідних дозволів; постановою прокурора від 20.01.2015 про контроль за вчиненням злочину та дорученнями прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2014, 28.01.2015, 30.01.2015.
Аналіз доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вирок, дає підстави поділити їх на дві групи:

докази, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

докази, отримані під час проведення обшуків, освідувань, оглядів, експертиз та допитів свідків.

Оцінюючи вказані судом докази, що належать до першої групи, колегія суддів відзначає, що протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.12.2014 містить відомості про вручення оперуповноваженим УБОЗ ОСОБА_9 грошових коштів номіналом по 50 гривень у кількості 500 штук на загальну суму 25000 гривень для отримання фактичних даних про вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди (т.1 а.с.225-228).

Протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 21.01.2015 містить відомості про вручення оперуповноваженим УБОЗ ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 25000 гривень номіналом по 50 гривень у кількості 400 штук та номіналом 200 гривень у кількості 25 штук, що були помічені спеціальною хімічною речовиною "Світлячок-М" (т.2 а.с.93-78).

У вироку суд послався як на доказ винуватості на протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 24.02.2015 на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на зняття інформації з каналу зв`язку, яким користується ОСОБА_8 , зазначивши, що вказаний протокол доводить факт наявності телефонних дзвінків між ОСОБА_17 та ОСОБА_9 .

Також суд послався на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.01.2015, протокол про результати аудіо і відео контролю за особою від 23.02.2015 та протоколом огляду протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2015 як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
При цьому суд не надав оцінки змісту вказаних протоколів та додатків до них, не зазначивши, які саме відомості, що містяться в них, свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, та які фактичні дані вони доводять.
Також суд не надав оцінку відповідності відомостей, викладених у протоколах, відомостям, зафіксованим на додатках до них (флеш накопичувачі та дисках).
Більш того, як вбачається із змісту вироку, дослідити додаток до протоколу від 23.02.2015 не вдалось з технічних причин.
Клопотань про дослідження цих доказів в судовому засіданні апеляційного суду від сторони обвинувачення в межах обстоювання позиції щодо законності та обґрунтованості вироку не надходило, що позбавляє апеляційний суд надати їм іншу оцінку, яка погіршуватиме становище обвинуваченого.
Постанови прокурора від 15.12.2014 та 20.01.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2014, ухвали Апеляційного суду м. Києва про надання відповідних дозволів, доручення прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є процесуальними рішеннями та процесуальними документами на підставі яких стосовно ОСОБА_8 здійснювались негласні слідчі (розшукових) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки, аудіо- та відеоконтролю, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою у публічних містах.

Вказані процесуальні рішення та документи безпідставно віднесені судом до доказів у справі, оскільки не мають доказового значення, а лише оцінюються для вирішення питання щодо законності та допустимості доказів отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Інші докази, наведені судом у вироку, отримані під час проведення слідчих дій, які не є негласними.

Відповідно до протоколу від 28.01.2015 під час обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 у кабінеті № 306 по вул. Комісара Рикова, 2 в м. Києві на підлозі під нижньою шухлядою тумби виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 25000 гривень номіналом по 50 гривень у кількості 400 штук та номіналом 200 гривень у кількості 25 штук, які в світлі УФ лампи мали характерне світіння світло-зеленого кольору. Також ОСОБА_8 добровільно видав медичні документи хворого ОСОБА_9 .
Того ж дня слідчим на підставі постанови прокурора було проведено освідування ОСОБА_8 за допомогою ультрафіолетового випромінювання та виявлено незначні світіння світло-зеленого кольору на вказівному пальці правої руки, на нігтьовій пластині великого пальця лівої руки та на внутрішній стороні лівої долоні біля великого пальця. Зроблено змиви за допомогою вологих серветок. (Протокол від 28.01.2015, т.1 а.с. 132-134).
Разом з тим, відповідно до висновку експерта № 93хс від 11.03.2015 на досліджених серветках, якими було зроблено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 , присутності спеціальної хімічної речовини не виявлено, тоді як на грошових коштах у сумі 25000 гривень, які були вилучені під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини.
В ході огляду слідчим коштів у сумі 25000 гривень, вилучених під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 , встановлено, що серії і номера купюр співпадають з серіями і номерами купюр, які вручались ОСОБА_9 21.01.2015 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі імітування обстановки вчиненням злочину.
Згідно протоколу огляду мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_8 під час його затримання та особистого обшуку, зафіксовано наявність вихідних дзвінків на номер НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , та вхідних дзвінків з цього номеру.
Наявність телефонних контактів між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтверджується також протоколом огляду від 08.04.2015 диску із роздруківками з`єднань мобільного телефону, що перебував у користуванні ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу огляду медичної документації від 29.01.2015, під час проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 по вул. Комісара Рикова, 2 в м. Києві, вилучено медичну картку амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_9 , копію індивідуальної програми реабілітації інваліда на ім`я ОСОБА_9 , копію довідки до акту МСЕК, направлення на ЦМСЕК на ім`я ОСОБА_9 , УЗД-знімки та дуплексне сканування нижніх кінцівок ОСОБА_9 .
Постанова прокурора м. Києва про проведення освідування ОСОБА_8 з метою встановлення на його тілі слідів спеціальної хімічної речовини та постанова про залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи, на які посилається суд у вироку як на доказ винуватості, є процесуальними рішеннями та не можуть розцінюватись як джерело доказів.
У вироку суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протокол обшуку від 28.01.2015 за місцем роботи свідка ОСОБА_11 у кабінетах № 309 та № 315 по вул. Волоській, 47 в м. Києві, протокол огляду вилучених під час вказаного обшуку документів від 29.01.2015, протокол огляду від 08.04.2015 диску із роздруківками з`єднань мобільного телефону, що перебував у користуванні свідка ОСОБА_11 , не розкривши зміст їх доказового значення.
При цьому апеляційному суду не зрозуміло, які фактичні обставини доводять вказані протоколи, адже у обвинуваченні не зазначається про будь-який вплив ОСОБА_8 на прийняття очолюваної ОСОБА_11 . МСЕК рішення щодо встановлення ОСОБА_9 довічної ІІ групи інвалідності, аОСОБА_11 взагалі не фігурує у фактичних обставинах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Копія посадової інструкції лікаря-хірурга хірургічного відділення філії № 3 КНП "КДЦ" Святошинського району м. Києва має значення для вирішення питання, чи є ОСОБА_8 суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та не має ніякого значення для вирішення питання щодо вчинення конкретних дій, що характеризують об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.
Щодо витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001514 від 13.12.2014, протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення та заяви ОСОБА_9 про надання копій медичних документів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно надав їм доказове значення, оскільки вказані документи є процесуальною підставою для здійснення кримінального провадження та проведення окремих процесуальних дій та не можуть розцінюватись як джерело доказів.
Також суд обґрунтував своє рішення про доведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 в кінці 2014 року він звернувся до лікаря ОСОБА_8 з питання щодо призначення йому другої групи інвалідності довічно. ОСОБА_18 повідомив його, що вирішення цього питання буде коштувати 50000 гривень. У зв`язку з цим він вимушений був звернутись до правоохоронних органів. Гроші передавав двома частинами. Першу частину коштів передав безпосередньо ОСОБА_8 після нового року, приблизно 19 числа, у його робочому кабінеті. Другу частину коштів у сумі 25000 гривень (у пакеті) після проходження МСЕК за вказівкою ОСОБА_8 він передав якійсь жінці за місцем роботи ОСОБА_19 .
В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї вини у інкримінованому злочині, та показав, що 28.01.2015 року він був затриманий біля місця його роботи працівниками УБОЗ, разом з якими він повернувся до свого робочого кабінету, де розпочався обшук. Під час обшуку в кабінеті було знайдено грошові кошти, які йому не належать. Звідки взялись ці кошти в кабінеті, він не знає. Вважає, що їх могли підкинути, оскільки його кабінет не зачиняється та будь-хто може туди зайти. ОСОБА_20 знає 2-3 роки, оскільки періодично консультував його та лікував у зв`язку з хворобою опорно-рухової системи. Також збирав та направляв на МСЕК документи для встановлення ОСОБА_20 групи інвалідності. Ніяких розмов з приводу отримання коштів за сприяння у оформленні інвалідності він з ОСОБА_20 ніколи не вів та коштів від нього не отримував. ОСОБА_9 телефонував йому протягом двох тижнів та намагався з ним зустрітись, щоб передати йому медичні документи. Однак у нього не було можливості зустрітись з ОСОБА_9 , тому він запропонував ОСОБА_9 передати документи лікарю-рентгенологу ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що працює на посаді завідуючої відділенням КНП "КДЦ" Святошинського району м. Києва. 28.01.2015 приблизно об 11 годині їй зателефонував ОСОБА_8 , з яким вона перебуває у дружніх стосунках, та попросив забрати документи у ОСОБА_9 . Приблизно о 12.00 - 12.30 годині до неї прийшов чоловік, який передав їй пакет, запакований клейкою стрічкою. Пакет вона не відкривала. Приблизно о 14.00 годині цього ж дня передала його ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_11 показав, що працює на посаді голови Спеціалізованої травматологічної медико-соціальної експертної комісії Київського міського центру медико-соціальної експертизи. Зі ОСОБА_19 знайомий приблизно 2-3 роки, підтримує робочі стосунки. ОСОБА_8 часто дзвонив йому та декілька разів приїжджав до нього додому з метою консультативних запитань. Грошові кошти ОСОБА_8 йому не передавав.
Свідок ОСОБА_12 показала, що працює медсестрою в КНП "КДЦ" Святошинського району м. Києва. Зі ОСОБА_8 перебуває у робочих стосунках. 29.01.2015 року, коли вона перебувала в кабінеті ОСОБА_8 , зайшли якісь люди у цивільному, та, нічого не пояснивши, розпочали обшук. На той час ОСОБА_8 вже пішов додому. Службовий кабінет ОСОБА_8 не зачинявся та до нього був вільний доступ. Також повідомила, що готувала документи ОСОБА_9 для направлення до МСЕК.
Показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 підтверджують обставини, відображенні у протоколі вручення ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 25000 гривень та мічення їх спеціальною хімічною речовиною.
Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосуються обставин проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , проведення якого судом першої інстанції визнано незаконним, а отримані під час обшуку докази недопустимими, внаслідок його проведення особою, не вповноваженою на здійснення такої діяльності.
Такий висновок суду стороною обвинувачення не оспорювався та клопотання про повторне дослідження доказів з метою їх переоцінки не заявлялось.
В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням сторони захисту були повторно допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 , які дали ті ж самі показання, що і в суді першої інстанції.
При цьому свідок ОСОБА_11 уточнив, що ОСОБА_9 він не знає, а ОСОБА_8 ніколи не звертався до нього та не просив про прийняття позитивного рішення про встановлення інвалідності стосовно будь-кого.
В свою чергу ОСОБА_8 також заперечив будь-який вплив на посадових осіб МСЕК при вирішенні питання про встановлення ОСОБА_9 інвалідності та наполіг на тому, що у переданому йому ОСОБА_9 пакеті були лише медичні документи, які він в подальшому під час обшуку видав працівникам поліції. Ніяких грошей він від ОСОБА_9 не отримував.
Проаналізувавши вказані вище докази, колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій 16.12.2014 та 21.01.2015 працівником оперативного підрозділу ОСОБА_9 вручались кошти у сумі 25 000 гривень кожного разу для отримання фактичних даних про одержання службовою особою неправомірної вигоди. При цьому між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 встановлено наявність телефонного зв`язку.
В подальшому, під час обшуку у робочому кабінеті ОСОБА_8 було виявлено та вилучено кошти у сумі 25 000 гривень, які вручались працівником оперативного підрозділу ОСОБА_9 21.01.2015 для отримання фактичних даних про вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди (здійснення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки).
При цьому, показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 ініціював надання йому незаконної винагороди, а потім прийняв цю винагороду, об`єктивно не підтверджуються дослідженими доказами.
Зокрема, не зважаючи на те, що вручені 21.01.2015 працівником оперативного підрозділу ОСОБА_9 кошти у сумі 25 000 гривень були вилучені під час обшуку у робочому кабінеті ОСОБА_8 , в ході проведення експертизи № 93хс від 11.03.2015 на серветках, якими було зроблено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 , присутності спеціальної хімічної речовини не виявлено, хоча вказані кошти були помічені спеціальною хімічною речовиною "Світлячок-М", присутність якої було підтверджено висновком тієї ж експертизи.
Водночас, твердження ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 передав йому медичні документи підтверджуються результатами обшуку у його робочому кабінеті, під час якого ОСОБА_8 добровільно видав медичні документи хворого ОСОБА_9 .
При цьому, як обвинувачений ОСОБА_8 , так і свідок ОСОБА_12 показали, що кабінет ОСОБА_8 не зачинявся та доступ до нього був вільним, що дає апеляційному суду підстави допускати, що гроші могли бути занесені до кабінету не лише ОСОБА_8 , а й іншими особами зацікавленими у результатах цього кримінального провадження.
Наявність телефонних дзвінків між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачений пояснив тим, що ОСОБА_9 був його пацієнтом протягом останніх 2-3 років та періодично телефонував йому як з приводу лікування, так і з приводу надання документів, які направлялись до МСЕК для встановлення за ним інвалідності. Також ОСОБА_8 звернув увагу, що напередодні проведення обшуку за місцем його роботи, ОСОБА_9 особливо активно почав йому телефонувати, що викликало у нього підозри щодо можливих провокацій, у зв`язку з чим він намагався утриматись від розмов та зустрічей з ним.
Показання ОСОБА_8 в частині того, що телефонні розмови були ініційовані ОСОБА_9 підтверджуються результатами огляду мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_8 під час його затримання та особистого обшуку (т.1 а.с.138-140), в ході якого зафіксовано, що 16.01.2015, 21.01.2015, 27.01.2015 та 28.01.2015 ОСОБА_9 першим здійснював дзвінки на мобільний телефон ОСОБА_8 . При цьому п`ять разів підряд у період з 26.01.2015 19 год. 27 хв. по 27.01.2015 10 год. 59 хв. виклики ОСОБА_9 залишались пропущеними.
Як уже зазначалось, судом першої інстанції не було надано оцінку змісту протоколу від 24.02.2015 про результати зняття інформації з каналу зв`язку, яким користується ОСОБА_8 , а також змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.01.2015, протоколу про результати аудіо і відео контролю за особою від 23.02.2015.
У вироку не вказано чи містяться у вказаних протоколах будь-які дані, які підтверджують факт ведення перемовин між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо одержання останнім неправомірної вигоди або факт самого одержання такої винагороди.
Апеляційний суд не вправі надати цим протоколам власну оцінку, оскільки їх дослідження в судовому засіданні апеляційного суду не проводилось через відсутність відповідних клопотань.
Будь-яких об`єктивних та допустимих доказів того, що кошти у сумі 25000 гривень номіналом по 50 гривень у кількості 500 штук, вручені ОСОБА_9 16.12.2014 працівником оперативного підрозділу для імітування обстановки вчинення злочину, були передані ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не надано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що лише факт вручення ОСОБА_9 коштів для передачі ОСОБА_8 для імітування обстановки злочину, а також подальше вилучення цих коштів у робочому кабінеті ОСОБА_8 , за відсутності об`єктивних доказів, які б підтверджували факт ведення перемовин між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо одержання останнім неправомірної вигоди або факт одержання такої вигоди, є недостатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Крім того, встановлені апеляційним судом обставини не виключають можливості провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, а також підкидання йому коштів з тією ж метою.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 обвинувачувався та був визнаний винуватим у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Його дії не були кваліфіковані як пропозиція або обіцянка здійснити відповідний вплив за надання неправомірної вигоди, хоча такі ознаки об`єктивної сторони передбачені диспозицією ч.2 ст.369-2 КК України.
Отже обов`язковим елементом об`єктивної сторони складу злочину, у обвинуваченні якого ОСОБА_8 визнано винуватим, є здійснення суб`єктом злочину впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Разом з тим, у викладі фактичних обставин злочину не вказано про здійснення ОСОБА_8 впливу на посадових осіб Спеціалізованої травматологічної медико-соціальної експертної комісії Київського міського центру медико-соціальної експертизи з метою встановлення ОСОБА_9 другої групи інвалідності довічно.
Досліджені у справі докази не доводять здійснення ОСОБА_8 впливу на посадових осіб Спеціалізованої травматологічної медико-соціальної експертної комісії Київського міського центру медико-соціальної експертизи, і в тому числі на її голову ОСОБА_11 з метою встановлення ОСОБА_9 другої групи інвалідності довічно.
Таким чином висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.
Апеляційний суд не вправі вживати заходів до отримання від сторони обвинувачення інших доказів для доведення винуватості, оскільки відповідно до ст.22 КПК України повинен зберігати об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Стороні обвинувачення було надано можливість самостійно обстоювати свою правову позицію, подавати до апеляційного суду докази з дотриманням специфіки апеляційного судочинства.
На стадії апеляційного перегляду прокурором нових доказів надано не було, що дає апеляційному суду підстави вважати, що стороною обвинувачення вичерпано можливості їх отримання.
Відповідно до ст.417 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01.02.2017 року щодо ОСОБА_8 необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01.02.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3