Справа № 302/81/17
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

15.03.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Закарпатської області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22 вересня 2017 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берегово Берегівського району, Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Міжгірського районного суду від 03.12.2013 р. за ст. 185 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі; вироком Хустського районного суду від 10.02.2014 р. за ст. 185 ч.3 КК України, з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 3 роки 1 міс. позбавлення волі; згідно ухвали Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26.06.2014 р. скорочено строк відбування покарання у виді позбавлення волі на 1/2 на підставі ст.6 закону України "Про амністію у 2014 році" від 19.04.2014 р.; ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11.02.2015 р. звільнений від невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 місяців 23 дні умовно-достроково; звільнений від відбуття покарання у виді позбавлення волі з виправної установи 19.02.2015 р.; вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.12.2016 р. і ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 10.03.2017 р. за ст. 185 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України на один рік три місяці, із застосуванням ст. 72 ч.5 КК України зараховано у строк відбування цього покарання термін перебування в установах попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 14.12.2016 р. по 10.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
засуджено за ст. 395 КК України на шість місяців арешту;
за ст. 185 ч.2 КК України на один рік обмеження волі;
за ч.2 ст. 15 - ст.185 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі;
за ст.185 ч.3 КК України на чотири роки позбавлення волі.
Згідно з ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.

Згідно з ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Воловецького районного суду від 14.12.2016 р. і ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 10.03.2017 р. у вигляді позбавленя волі на 1 рік і три місяці і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і три місяці.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі рахувати з 14.12.2016 року.
Згідно з ст. 72 КК України (в редакції законів № 836-VІІІ від 26.11.2015 р. і № 2046-19 від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін перебування в установах попереднього ув`язнення з 14.12.2016 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати у користь держави у сумі 1143,40 грн..

Речові докази, що зберігаються у Міжгірському відділенні поліції : навісний замок з ключем; 13 пляшок з алкогольними напоями; металеву заводну ручку до автомобіля; ніж з рукояткою синього кольору; навісна колодка з ключем повернути потерпілим згідно з наданих ними звернень (заяв).

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити без змін з визначенням строку дії цього запобіжного заходу по 21.11.2017 року.
Згідно встановлених судом обставин, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення крадіжок, маючи не погашені і не зняті судимості, звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково, на шлях виправлення не став, а знову вчинив умисні кримінальні правопорушення за таких обставин.
В ніч 01 на 02 березня 2016 року ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном шляхом крадіжки, умисно, таємно, повторно, зірвавши навісну колодку на коморі та підсобному приміщення, які розташовані, біля будинку АДРЕСА_2 проник в середину спочатку підсобного приміщення, а потім до комори, яке належить громадянці ОСОБА_8 звідки умисно, таємно викрав совкову лопату вартість якої відповідно до довідки становить 60 грн., дві чугунні каструлі ємкістю 30 літрів вартістю 320 грн. за одну; дві сокири вартістю 80 грн. за одну; три молотки вартістю 50 грн. за один; алюмінієву соковарку ємкістю 8 літрів вартістю 850 грн.; набір автомобільних ключів вартістю 500 грн.; гумові чоботи вартістю - 120 грн.; 1 літрову банку з шкварками вартістю 40 грн.; 3 літрові банки маринованих огірків вартістю 20 грн. 1 літрову банку; 3 літрові банки маринованих помідорів вартістю 20 грн за 1 літрову банку; 2 літрові банки овечої бринзи вартістю 100 грн. за 1 літр, 7 пляшок вина домашнього виготовлення об`ємом 1.5 лт., вартістю 25 грн. за одну пляшку; автомобільний ніжний насос вартістю 340 грн.. Цими умисними діями ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 , на загальну суму 3029 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 грудня 2016 року, біля 22:00 години ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном шляхом крадіжки, умисно, таємно, повторно шляхом вільного доступу з зовнішньої сторони приміщення колишньої початкової школи, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , умисно, таємно викрав електричний лічильник, який перебуває на балансі Міжгірської селищної ради, вартість, якого відповідно до довідки Міжгірської селищної ради №02/11/110 від 20.02.2017 року становить 680 грн., чим саме своїми умисними діями спричинив Міжгірській селищній раді шкоду на загальну суму 680 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації вчиненого, просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити через необґрунтоване визнання обставинами, що обтяжують покарання, рецидиву злочину, а також вчинення злочину повторно. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує на те, що дані обставини є кваліфікуючими ознаками злочинів, за які ОСОБА_6 засуджено, а тому не підлягали врахуванню ще раз при призначенні покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку суду від 22 вересня 2017 року. Встановлені обставини за ст. 185 ч.3 КК України по епізоду крадіжки в потерпілої ОСОБА_8 і за ст. 185 ч.2 КК України по епізоду крадіжки електролічильника з будівлі школи від потерпілого - Міжгірської селищної Ради - заперечив, а також заперечив вину у вчиненні цих кримінальних правопорушень. Окрім цього, вважає, що призначене відносно нього покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого через його надмірну суворість. В обґрунтування таких тверджень посилається на неврахування судом як пом`якшуючих покарання обставин, так і даних, які характеризують його особу - наявність на його утриманні 6 неповнолітніх дітей. Просить звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила вирок суду за епізодами крадіжок майна потерпілої ОСОБА_8 та Міжгірської селищної ради скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, пом`якшити обвинуваченому покарання та виключити з вироку суду посилання на наявність таких обтяжуючих покарання обставин, як рецидив злочину та вчинення злочину повторно, пояснення обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково з таких підстав.
Встановлено, що суд першої інстанції з повнотою та ретельно дослідив усі докази кримінального провадження, а тому його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України (епізод замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_11 ), ч.3 ст.185 КК (епізод крадіжки майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ) та ст.395 КК України є правильним, вирок суду в цій частині обгрунтованим і законним і ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 (епізод крадіжки лічильника), за ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 ) грунтується на припущеннях, як і вирок суду в цій частині.
В судовому засіданні суду першої інстанції з приводу викрадення майна в потерпілої ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від первинних показів, наданих у судовому засіданні, заявивши, що оговорив себе у вчинення крадіжки майна ОСОБА_8 , на прохання особи, яка вчинила цю крадіжку, за певну винагороду.
Щодо викрадення електролічильника обвинувачений ОСОБА_6 заперечив вчинення цієї крадіжки повністю і заявив, що оговорив себе на досудовому розслідуванні на пропозицію слідчого поліції.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначених вище епізодів викрадення чужого майна під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції ґрунтуються, зокрема, на показаннях представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_13 , який за слів потерпілої лише повідомив про зникнення з підсобного приміщення дворогосподарства ряду речей. Мати висловила припущення, що крадіжку могли вчинити два рази або кілька осіб з огляду на кількість викраденого.

Представник Міжгірської селищної ради - ОСОБА_14 зазначив, що на будівлі колишньої початкової школи в смт. Міжгір`ї було виявлено відсутність електролічильника.

Свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_6 під час слідчого експерименту у присутності сина потерпілої детально розказував та показував як зірвав замок і проник у комору в АДРЕСА_2 (по місцевому в районі " ІНФОРМАЦІЯ_2 "), звідки викрав різні господарські речі і домашнє консервування), а також те, що ОСОБА_6 біля будинку навчальної частини по вул.Прохідна в смт. Міжгір`ї вказував як розбив коробку і зняв електролічильник.
Суд першої інстанції ці докази перевіряв, однак дав їм невірну оцінку, помилково вважаючи, що вони доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України.
Інших доказів, які б вказували на причетність обвинуваченого до вчинення епізодів викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 а також Міжгірської селищної ради в суді не встановлено, жодних речових доказів по даним епізодам також немає.
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З наведених підстав, апеляційний суд приходить до висновку, що у ході судового розгляду не було доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 (епізод крадіжки лічильника), за ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 ), тому вирок суду на підставі ч.1 ст. 411 КПК України щодо його засудження за даними епізодами викрадення чужого майна підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому більш м`якого розміру покарання, в тому числі із застосуванням ст.75 КК України, задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, призначив обвинуваченому покарання, відповідаюче тяжкості вчиненого його особі. Суд врахував які саме обставини призвели до вчинення ОСОБА_6 протиправних діянь, його особу, характеризуючі дані, сімейний та матеріальний стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і призначив йому покарання в межах санкцій статтей, передбачених законом та у виді позбавлення волі з ізоляцією від суспільства.
Однак, у зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, в їх сукупності.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо незаконного визнання судом обставинами, що обтяжують покарання, рецидиву злочину та вчинення злочину повторно, оскільки ці обставини є кваліфікуючими ознаками ст.185 КК України і не можуть враховуватись ще раз при призначенні покарання. Окрім цього, про наявність таких обтяжуючих обставин в обвинувальному акті не зазначено, тому суд враховуючи такі обтяжуючі покарання обставини фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення.
Отже, врахування при призначенні покарання ОСОБА_6 як обтяжуючих покарання обставин рецидив злочину та вчинення злочину повторно, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області задовольнити в повному обсязі.
Вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 про обвинувачення за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 та ст. 395 України, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 (епізод крадіжки лічильника), за ч.3 ст.185 (епізод крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 ) скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України (епізод замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_11 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.3 ст.185 КК (епізод крадіжки майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 імсяців, за ст.395 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
На піставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, невідбутого покарання, призначеного за вироком Воловецького районного суду від 14.12.2016 р. та ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 10.03.2017 року, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_16 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з вироку суду обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочину та вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: