Провадження №11-кп/772/209/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «29» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0007367 від 10.10.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця, громадянина
України,
раніше не судимого
-05.12.2013 року Хмельницьким
Міськрайонним судом за ч. 4 ст. 368-3 КК України у виді 130 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки,
з конфіскацією майна за винятком житла;
- 23.12.2014 ухвалою апеляційного суду
Хмельницької області вирок Хмельницького
міськрайонного суду
від 05.12.2013 змінено, дії ОСОБА_6
перекваліфіковано на ч. 3 ст. 368-3 КК
України та призначено покарання у виді
120000 грн. штрафу з позбавленням права
обіймати керівні посади в юридичних особах
усіх форм власності строком на 2 роки;
- 08.06.2014 року ухвалою Хмельницького
міськрайонного суду Вінницької області
ОСОБА_6 скорочено наполовину невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.12.2013 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ;
-20.11.2015 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 08.06.2014 року скасовано, ОСОБА_6 скорочено наполовину невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року у виді штрафу на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
-30.06.2016 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_6 звільнений на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності, призначеного ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 жовтня 2016 року, -

В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського районного суду Вінницької області від 05 жовтня 2016 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року скасовано за нововиявленими обставинами.
ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та виправдано, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2014 року за №0007367 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України закрито.
Вирішена доля речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 05.12.2013 був засуджений Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 4 ст. 3683 КК України до покарання у виді 130000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки з конфіскацією майна, за винятком житла.
Кримінально-виконавчою інспекцією УДПтС України у Вінницькій області 02.06.2014 ОСОБА_6 роз`яснено порядок і правила відбування покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності, а також попереджено про наслідки ухилення від відбування даного покарання.
Однак, не зважаючи на призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.12.2013 покарання, ОСОБА_6 умисно ухилився від його відбування без поважних причин, тобто продовжив обіймати посаду керівника Обслуговуючого кооперативу регіонального центру Екобіотехнологій (юридична адреса: вул. Кавказька, 71 в с. Демидівка Жмеринського району Вінницької області) та з 29.07.2014 став співзасновником та керівником фермерського господарства «Щаслива родина» (юридична адреса: вул. Леніна, 1 в с. Демидівка Жмеринського району Вінницької області).
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 389 КК України, через істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження кримінальне провадження. Призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.
На думку прокурора істотними порушеннями кримінального процесуального закону є те, що секретарем судового засідання жодного разу не повідомлено сторони процесу про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання як того вимагає положення ч. 2 ст.107 та ст. 343 КПК України.
Із звукозаписів судового засідання за 05.10.2016 встановлено, що озвучене головуючим рішення при проголошенні вироку 31.03.2016 не відповідає документу наявному у матеріалах судової справи, чим порушено вимоги ст. 367 КПК України.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження на думку прокурора полягає у тому, що ухвала Хмельницького міськрайонного суду від 30.06.2016 року, якою ОСОБА_6 був звільнений від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки, не є нововиявленою обставиною в розумінні ч.2 ст.459 КПК України, а проведений судом перегляд постановлених у справі рішень є порушенням принципу юридичної визначеності, закріпленого в практиці ЄСПЛ.
Суд в мотивувальній частині вироку вказує на те, що як вбачається з наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, судове рішення стосовно ОСОБА_6 було скасоване на підставі ухвали ВССУ від 21.10.2014 і набуло законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014, тобто підписка про роз`яснення ОСОБА_6 порядку та умов відбування покарання була отримана 02.06.2014 - до скасування ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 25.03.2014.
При цьому, судом не враховано, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, станом на 06.08.2014 ОСОБА_6 зазначений керівником ФГ "Щаслива Родина", а також керівником Обслуговуючого кооперативу регіонального центру екобіотехнологій "Регіональний центр екобіотехнологій", хоча порядок та умови відбування покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності та наслідки ухилення від відбування даного виду покарання ОСОБА_6 були роз`яснені 02.06.2014, тобто до формування вищевказаного витягу.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав клопотання про закриття кримінального провадження, в якому просить постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України. Вказує, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення є злочином невеликої тяжкості, відповідно до ст. 12 КК України. ОСОБА_6 вчинив злочин 29.07.2014 року, і з моменту вчинення злочину минуло три роки та вісім місяців, а тому він підлягає звільненню відповідно до ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків притягнення до відповідальності.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі; відповідно до ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків приєднано призначене покарання ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 1 року обмеження волі, штрафу у розмірі 120 000 гривень з позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на два роки, які необхідно виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 24.12.2015 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання . Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків приєднано повністю до призначеного Вінницьким міським судом покарання у виді обмеження волі, покарання у вигляді штрафу 120 000 гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року, яке ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 20.11.2015 року скорочено штраф на половину, та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 60 000 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки.
08.07.2016 року до Вінницького міського суду Вінницької області надійшла заява адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року за нововиявленими обставинами на підставі п.3 та п.5 ч.2 ст. 459 КПК України, зокрема у зв`язку з набранням законної сили ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 30.06.2016 року згідно якої ОСОБА_6 звільнено від подальшого відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності строком на 2 роки.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2016 року , вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2015 року скасовано за нововиявленими обставинами. ОСОБА_6 визнано невинним і виправдано, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 24.02.2107 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 389 КК України залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 жовтня 2017 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24.02.2017 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції:
При ухваленні виправдувального вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_6 підлягає виправданню, оскільки відповідно до ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 30.06.2016 року, останній був звільнений від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності у період з 25.03.2014 року по 25.03.2016 рік, в його діях відсутні ознаки ухилення від відбування даного виду покарання, а саме умисел на таке ухилення. Тому відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 459 КПК України такий вирок підлягає перегляду за нововиявленими обставинами.
Але як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.12.2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст. 368-3, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 130000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності майна, за виключенням житла. Даний вирок 25.03.2015 року набрав законної сили та кримінально виконавчою інспекцію УДПтС України у Вінницькій області 02.06.2014 року ОСОБА_6 роз`яснено порядок і правила відбування покарання у виді позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності, а також попереджено про наслідки ухилення від відбування даного виду покарання. Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.06.2014 року ОСОБА_6 скорочено наполовину невідбуту частину покарання у виді штрафу в розмірі 130000 грн., призначеного вироком суду, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» за клопотанням захисника засудженого.
Про звільнення ОСОБА_6 від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності ні засуджений, ні його захисник не клопотали.
Тобто ОСОБА_6 умисно ухилявся від його відбування без поважних причин, тобто продовжив обіймати посаду керівника обслуговуючого кооперативу регіонального центру екобіотехнологій та з 29.07.2014 року став співзасновником та керівником фермерського господарства «Щаслива родина».
Ухвалою Віщого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.10.2014 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 25.03.2014 року скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.12.2013 року змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.4 ст. 368 - 3 на ч.3 ст. 368-3 КК України, виключено кваліфікуючу ознаку як вимагання неправомірної вигоди. Призначене покарання за ч.3 ст. 368-3 КК України у виді штрафу у розмірі 120 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах всіх форм власності строком на 2 роки. В решті вирок суду від 05.12.2013 року залишено без змін та він набрав законної сили.
Таким чином, ОСОБА_6 , . за вказаними судовими рішеннями, був позбавлений права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності на 2 роки та про порядок і правила відбування такого покарання був належним чином попереджений.
А тому, його на законних підставах було засуджено за ч. 1 ст. 389 , ст. ст. 71, 72 КК України до 1 року обмеження волі з окремим виконанням вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.12.2013 року.
Після цього, щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 389 КК України, за його клопотанням ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.06.2016 року до ОСОБА_6 повторно застосовано Закон України «Про амністію у 2014 році» та засудженого звільнено від подальшого відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності, визначеного ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23.12.2014 року.
Відповідно до п. 5 ч.2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
З аналізу вимог ст. 459 КПК України вбачається, що до інших обставин, відповідно до п.5 ч.2 даної статті, належить: дані про вчинення злочину іншою особою, а не тим, кого засуджено у справі; виявлення живою особи, що вважалося вбитою; виявлення небезпечного діяння; дані про невинуватість засудженого в тій або іншій частині злочинів, що ставляться йому у вину; виявлення раніше не відомих учасників злочину; встановлення більшого розміру викраденого майна; викриття обману, якщо засуджений видавав себе за іншу особу; установлення факту смерті потерпілого у випадках, коли винний був засуджений за заподіяння тілесних ушкоджень, інші обставини.
Тобто, це ті обставини, які виникли вже після судового розгляду, або існували на момент цього розгляду, або існували на момент цього розгляду, однак не були відомі суду та мають суттєве значення для справи, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.
А тому, як правильно вказано, в апеляційній скарзі прокурора , висновки Вінницького міського суду Вінницької області про відсутність в діях ОСОБА_6 умислу на ухилення від відбування покарання, а відповідно і складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України свідчать про невідповідність висновків суду , фактичним обставинам справи, тобто наявність ухвали суду від 30.06.2016 року, якою ОСОБА_6 звільнено на підставі ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» від подальшого відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності , не є підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами, оскільки дана ухвала не доводить неправильність вироку.
Крім цього, як вбачається с резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2016 року, в зв`язку з нововиявленими обставинами судом скасовано вирок Вінницького міського суду від 01.10.2015 року та ОСОБА_6 визнано невинним та виправдано за ч.1 ст. 389 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення та кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрито, що є порушенням вимог ст. ст. 284, 373, 374 КПК України, оскільки при ухваленні виправдувального вироку кримінальне провадження стосовно особи не підлягає закриттю.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню, в зв"язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0007367 від 10.10.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, у Вінницькому міському суді Вінницької області .
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: