АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0015772 від 28 грудня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мар`янівка, Арбузинського району, Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно ст.76 КК України обов`язки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у виді домашнього арешту.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом часткового складання покарань, призначеного вказаним вироком та вироком Приморського райсуду м. Одеси від 03 березня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 27 рудня 2015 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 27 грудня 2015 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішено питання речових доказів.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кваліфікацію їх дій, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, а також призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч. З ст. 78 КК України, керуючись положеннями ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. В іншому вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що суд, призначаючи міру покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , недостатньо врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, наслідків, завданих діями обвинувачених та призначив їм надто м`яке покарання, що суперечить тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України.
Зазначає, що судом першої інстанції враховано виключно позитивні дані про особу ОСОБА_7 , які і визнано обставинами, що пом`якшують покарання. Однак, не взято до уваги роль ОСОБА_7 серед співучасників, зокрема, той факт, що саме обвинуваченим ОСОБА_7 для здійснення нападу було використано предмет, схожий на ніж, та висловлено погрози, які були сприйняті потерпілим ОСОБА_13 як реальна загроза його життю та здоров' ю.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з призначенням іспитового строку тривалістю 3 роки є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.
Крім того вказує на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не враховано те, що він не лише є раніше судимою особою за корисливі злочини, а й вчинив злочин, будучи звільненим від відбування покарання з встановленням іспитового строку. ОСОБА_8 частково визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що розцінюється як спроба уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення, а отже, призначене йому покарання є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 27 грудня 2015 року у вечірній час обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу на громадян, які перебувають на території парку ім.Фоміна за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій умисел, цього ж дня близько 20 години 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які сиділи на лавочці, та без будь-яких причин почав висловлювати претензії необґрунтованого характеру, в цей час до потерпілих підійшли обвинувачений ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, які діяли спільно із ОСОБА_8 , та обвинувачений ОСОБА_7 дістав з кишені пальто, в яке був одягнений, предмет, схожий на ніж та підставив до живота ОСОБА_13 , який реально сприйняв загрозу своєму життю та здоров`ю, та висунув вимогу про передачу цінних речей. Разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, подавивши волю до опору ОСОБА_15 , почали обшукувати кишені куртки потерпілого. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 витягнув з кишені куртки ОСОБА_13 гроші в сумі 120 грн., мобільний телефон марки «LG Optymus L3» вартістю 1000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», яка матеріальної цінності не представляє, розкладний ніж, який матеріальної цінності не представляє, а невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, витягла з кишені куртки потерпілого учнівський квиток, виданий на ім`я ОСОБА_13 , який матеріальної цінності не становить, який одразу повернула потерпілому.

В цей час обвинувачений ОСОБА_8 висунув вимогу ОСОБА_14 передачі йому всіх цінностей та грошей, які були у неї. Потерпілий ОСОБА_13 обурився на вимогу ОСОБА_8 , проте ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесли по декілька ударів в область голови та тулуба потерпілого ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_8 дістав з кишені куртки ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Alcatel Onetouch Idol ultra» вартістю 2700 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС», яка матеріальної цінності не становить. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, оглянули речі та куртку ОСОБА_14 без її дозволу, що знов викликало обурення з боку потерпілого ОСОБА_13 , який висловив своє невдоволення, після чого ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, завдали потерпілому по одному удару в область голови, а невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ще і в область живота. Після цього обвинувачені та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи чужим майном на загальну суму 3820 гривень.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлені у встановленому законом порядку.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання поданої ним апеляційної скарги, думку обвинувачених та захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та юридична кваліфікація їх дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і прокурором, не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність покарання призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не дотримався вказаних вимог кримінального закону та призначив їм покарання, яке є недостатнім для їх виправлення.
Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку і лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його молодий вік, відсутність тяжких наслідків від його дій, та вказавши на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, такі як позитивна характеристика, бездоганна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, відсутність претензій до нього з боку потерпілих.
Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, не взяв до уваги роль ОСОБА_7 серед співучасників, зокрема, той факт, що саме обвинуваченим ОСОБА_7 для здійснення нападу було використано предмет, схожий на ніж, та висловлено погрози, які були сприйняті потерпілим ОСОБА_13 як реальна загроза його життю та здоров' ю.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування ст.69 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з постановлення апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати покарання реально, яке слід призначити у виді позбавлення волі за ч.2 ст.187 КК України у мінімальному розмірі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений раніше судимий, останній раз 03.03.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 186 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, за місцем тримання під вартою характеризується посередньо, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 2012 року з діагнозом «соціалізований розлад поведінки», на обліку у лікаря нарколога не перебуває, відповідно до висновків судово-психіатричної експертизи №80 від 04.02.2016 року у нього виявилися ознаки резидуально-органічного ураження головного мозку з легкою інтелектуальною недорозвинутістю та емоційно-вольовою нестійкістю, стійким хронічним психічним захворюванням, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності під час вчинення правопорушення не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Врахувавши також, що внаслідок вчинення злочину тяжких наслідків не спричинено, а потерпілі претензій до обвинуваченого не мають, суд вважав за можливим призначити ОСОБА_8 реальне покарання, проте в мінімальному розмірі, встановленому санкцією ст.187 ч.2 КК України.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду, оскільки залишено поза увагою те, що ОСОБА_8 не лише є раніше судимою особою за корисливі злочини, а й вчинив злочин, будучи звільненим від відбування покарання з встановленням іспитового строку, а також частково визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що слід розцінювати як спробу уникнення покарання за вчинене кримінальне правопорушення.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання ( п.п.2,4 ч.1 ст. 420 КПК України).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим покарання є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особам обвинувачених, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного їм покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна
Призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2