Номер провадження: 11-кп/785/1077/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.06.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не одружений, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий: 30.01.2010 року Березовським р-н судом Одеської області за ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 296 ч.2, 187 ч.2, 296 ч.4, 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 25.01.2016 року по відбуттю покарання,

засуджений ст.187 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015р.) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 14.11.2016р. до моменту постановлення вироку, тобто до 20.06.2017р. з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 6230 грн. та моральну шкоду в сумі 100 000 грн.
встановила:
Як вбачається з вироку, 11.11.2016 року приблизно о 22.20 годині, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном, погрожуючи застосуванням насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, перебуваючи біля будинку № 9, за адресою вул. Маловського в м. Одесі, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , майно якої визначив об`єктом свого злочинного посягання. Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном, погрожуючи застосуванням насилля, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої та вдарив її по обличчю, внаслідок чого потерпіла впала на підлогу та випустила свій мобільний телефон з рук. ОСОБА_8 почав наносити удари по тілу та голові ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_10 помітила що в руках у ОСОБА_8 був металевий предмет схожий на ніж, яким він наніс їй удар в праву частину грудної клітини та по правому коліну. Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, ОСОБА_8 підняв з полу мобільний телефон марки «Meizu М2 note» біло-черного кольору, імей 1: НОМЕР_1 та імей2: НОМЕР_2 вартістю 4000 гри., з сім-картою мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не представляє, сумку чорного кольору, шкіряну, матеріальної цінності не представляє, в якій знаходились гаманець чорного кольору, матеріальної цінності не представляє, грошові кошти в сумі 1000 гри., грошові кошти в сумі 50 доларів США, пластикова картка «Банк Південний», матеріальної цінності не представляє, пластикова картка «Клевер бонус» матеріальної цінності не представляє, та з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 6300 гривень.
В апеляції прокурор просить змінити вирок, виключивши з мотивувальної частини вказівку щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання, а саме, вчинення злочину повторно, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію а також просив зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченого та його захисника, які погодились з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 187 КК України розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм - відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє. Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.

Разом з тим, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 припустився помилки, врахувавши як обтяжуючу покарання обставину вчинення ним злочину повторно, оскільки увідповідності до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при визначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За таких обставин судова колегія вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити і виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину повторно, як обставину, що обтяжує покарання.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015р.) належить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 20.06.2017 року до моменту вступу вироку в законну силу, тобто до 07.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405,407,409,419 КПК УКраїни, колегія суддів судової палати,
ухвалила:
Апеляцію прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.06.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст.187 КК України - змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 20.06.2017 року до моменту вступу вироку в законну силу, тобто до 07.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк із дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4