АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2962/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/529/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000584 від 23 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -
за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить скасувати вирок та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Обґрунтовуючи доводи скарги прокурор, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та вважає, що суд, ухвалюючи вирок, не врахував те, що ОСОБА_6 вчинила умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до особливо тяжких злочинів. Окрім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 , з метою уникнення покарання за вчинений нею злочин вигадала версію про те, що вбивство вона скоїла захищаючись від нападу ОСОБА_9 , що не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок скасувати, оскільки вважає його незаконним, а покарання занадто суворим. Обґрунтовуючи доводи скарги обвинувачена посилається на те, що в ході досудового слідства були допущені помилки, які не були враховані судом при розгляді кримінального провадження.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 , просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України і призначити їй покарання в межах санкції цієї статті.
Обґрунтовуючи доводи скарги захисник посилається на те, що судом не було враховано того факту, що ОСОБА_9 напав на ОСОБА_6 в обмеженому просторі, в темну пору доби, коли вони перебували наодинці. Окрім того, на думку захисника, суд не надав відповідної оцінки обставинам, за яких ніж опинився в руках ОСОБА_6 , та не врахував час, на протязі якого відбулася подія злочину. Також захисник зазначає, що в ході судового розгляду не були здобуті беззаперечні та безспірні докази вини ОСОБА_6 у вчинені саме злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, тому вважає, що дії потерпілого та обстановка події злочину свідчать про те, що у ОСОБА_6 виникла підстава для необхідної оборони. Водночас, застосований обвинуваченою засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя ОСОБА_9 за конкретних обставин провадження не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_6 вийшла за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищила межі необхідної оборони. Фактично ОСОБА_6 зазнала суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди її здоров`ю і, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з його боку, та спричинення більш тяжкої шкоди нападнику, використала ніж, який вона випадково схопила і тому її дії необхідно кваліфікувати за ст.118 КК України.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винуватою за ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23 лютого 2015 року по 23 червня 2016 року.
Стягнуто з неї на користь держави судові витрати у розмірі 395, 28 грн.
Вироком також вирішено питання з речовими доказами.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , 22 лютого 2015 року близько 22 год. прийшла за місцем проживання ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_3 . У вказаному будинку перебував ОСОБА_9 , та між ним і ОСОБА_6 виникла сварка, що переросла у бійку. У ході сварки ОСОБА_9 схопив засуджену за комір куртки, кинув на диван і став бити кулаком правої руки в обличчя. У відповідь на такі дії ОСОБА_6 взяла зі столу кухонний ніж та умисно з метою позбавлення потерпілого життя з мотивів особистої неприязні, яка виникла раптово, завдала ним ОСОБА_9 одного удару в шию, чим спричинила проникаюче колото-різане поранення, від якого потерпілий помер на місці події.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, підтримав та наполягав на її задоволенні, у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника просив відмовити.

Захисник заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора, підтримала доводи апеляційних скарг сторони захисту та просила їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Також, Європейський суд з прав людини вказує на необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, в основу оскаржуваного вироку покладено, зокрема, ряд письмових доказів, які подавалися стороною обвинувачення і були предметом дослідження судом першої інстанції, а саме: протоколи оглядів місця події та речей, слідчого експерименту, висновки судових медичних, імунологічних та медико-криміналістичної експертизи. На аналізі й оцінці цих доказів у значній мірі ґрунтуються викладені у вироку висновки суду про спрямованість умислу ОСОБА_6 на позбавлення ОСОБА_9 життя та кримінально-правова кваліфікація її дій за ч.1 ст.115 КК України. Разом з цим, судом не взято до уваги висновки судово-медичних експертиз щодо характеру й локалізації спричинених ОСОБА_6 тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_9 .

Одночасно, судом не було належним чином перевірено аргументи сторони захисту та пояснення самої обвинуваченої з приводу того, що потерпілий, будучи у стані алкогольного сп`яніння та агресивно налаштованим, кинув ОСОБА_6 на диван і бив її по голові, притискаючи своїм тілом до дивану і позбавляючи можливості втекти, обвинувачена схопила ніж, який випадково потрапив їй під руку, і навмання відбивалася ним виключно для негайного відвернення зумовленої діями ОСОБА_9 реальної загрози для свого життя і здоров`я.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що обґрунтовуючи висновки про необхідність визнання обвинуваченої ОСОБА_6 винуватою у інкримінованому злочині, суд належним чином не перевірив всі докази, що маються у кримінальному провадженні в підтвердження чи спростування її винуватості, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності, Вказане призвело до передчасних висновків суду про відповідність фактичних обставин провадження кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.115 КК України.

Отже, при ухваленні вироку, суд не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як передбачено п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вищевикладені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що висновок про винуватість ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України є передчасним, та ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів, які мають істотне значення для прийняття судового рішення.
В суді апеляційної інстанції учасниками провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом, у звязку з чим, відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти нове судове рішення.
Окрім того, відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Тоді як, в матеріалах кримінального провадження знаходяться робочі копії компакт-дисків №IFPI AFY10 та IFPI AFY36, на які здійснювався запис судового розгляду. Однак, запис на цих компакт-дисках виявився непридатним для відтворення. Зокрема, взагалі незрозумілі пояснення обвинуваченої, що надавалися нею в судовому засіданні під час допиту.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що в матеріалах провадження фактично відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання з допитом обвинуваченої, що є обов`язковим, й тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії і отриманих внаслідок її вчинення результатів, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд цього кримінального провадження було здійснено судом першої інстанції з порушенням вимог ч. 4 ст. 107 КПК України.

Отже, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього, захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої надано клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт з посиланням на те, що ОСОБА_6 перебуває під вартою більш, ніж 4 роки та на даний час відсутні ризики, передбачені ст.177 КПК України, для її подальшого тримання під вартою, яке, на переконання колегії суддів, підлягає задоволенню виходячи з такого.
ОСОБА_6 перебуває під вартою з 23 лютого 2015 року, а вирок суду першої інстанції щодо неї підлягає скасуванню з вищезазначених підстав, тому продовження дії запобіжного заходу, обраного щодо обвинуваченої у вигляді тримання під вартою, не є доцільним, оскільки на теперішній час заявлені ризики, що враховані при застосуванні запобіжного заходу тримання під вартою, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зменшилися та не виправдовують подальше її тримання під вартою.
Окрім того, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи, передбачені ст.176 КПК України, не зможуть забезпечити виконання обвинуваченою процесуальних обов`язків, що випливають із ч.5 ст.194 КПК України, та її належну поведінку.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимог Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, заарештована особа має право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов затримання, а рішення суду про продовження строку тримання під вартою не може базуватись на первісних підставах, що слугували для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; і суд має з`ясувати можливість застосування до обвинуваченого будь-яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою (рішення ЄСПЛ у справі "Третьяков проти України" від 29.09.2011 року).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_6 із тримання під вартою на інший запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі у вигляді домашнього арешту, передбаченого ст.181 КПК України, з покладанням на неї зобов`язання виконувати обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити щодо ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки, строком до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж на два місяці:
-не залишати цілодобово житло за адресою: АДРЕСА_2 ;
-прибувати до суду за першою вимогою;
-повідомляти прокурора та суд про зміну місця проживання;
-утримуватись від будь-якого спілкування з потерпілою, свідками у цьому провадженні, окрім спілкування з визначеними особами виключно під час судового розгляду.
Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4