АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2156/17 Справа № 185/3979/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законних представників неповнолітніх ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000556, № 0001758 і № 0001859 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Моспіне Пролетарського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 22 жовтня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання неповнолітнім ОСОБА_12 і ОСОБА_14 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням їх від відбування призначеного покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та вважати винними ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та звільненими на підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України від покарання із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків строком на 1 рік, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 98 КК України, призначив неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_14 основний вид покарання як обмеження волі, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Посилається на те, що суд не врахував, що неповнолітні ОСОБА_12 і ОСОБА_14 вперше вчинили злочин середньої тяжкості, щиро розкаялися та після скоєння злочину в сім`ї, побуті та навчальному колективі свідомо й добровільно дотримуються загальноприйнятих правил людського співжиття.
Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого, а кримінальне провадження направити на новий розгляд у суд першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд не в врахував те, що він позитивно характеризується за місцем мешкання, є єдиним чоловіком в сім`ї, яка складається з матері та неповнолітньої сестри, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, та вчинені ним злочини не спричинили тяжких наслідків.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року:
- ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_12 звільнений від відбування призначеного покарання;
- ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць, на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_14 звільнений від відбування призначеного покарання;
- ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 25 лютого 2017 року о 09 годині 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_12 , разом з неповнолітнім ОСОБА_14 , знаходячись біля залізничної колії № 40 ст. Павлоград-1, «Придніпровська залізниця» у м. Павлоград Дніпропетровської області, впевнившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання викраденого майна, за попередньою змовою між собою, реалізуючи свій злочинний намір, діючи таємно шляхом вільного доступу, з дерев`яних шпал залізничної колії № 40 ст.Павлоград-1 викрали старопридатні костилі в загальній кількості 18 штук та старопридатні підкладки марки Д-65 в загальній кількості 3 штук, проте, розпорядитися викраденим майном, за власним розсудом не змогли по причинам, які не залежали від їх волі, хоча виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки на місці вчинення злочину були затримані працівниками поліції, у зв`язку з чим, могли завдати РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» в особі СГІ «Павлоградська дистанція колії» майнову шкоду на загальну суму 598 гривень 32 копійки.

21 червня 2017 року о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи біля залізничної колії № 62 ст. Павлоград - 1 в м. Павлоград Дніпропетровської області, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне, протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, зняв з залізничної колії дві підкладки, чотири закладні болти, один клемний болт і коли ОСОБА_13 намагався зняти ще один клемний болт, був помічений працівниками Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, отже з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця у результаті чого, міг спричинити ПАТ «Українська залізниця» РФ «Придніпровській залізниці» Павлоградській дистанції колії матеріального збитку на загальну суму 404 гривні 04 копійки.

27 червня 2017 року о 03 годині 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_14 , спільно з ОСОБА_13 , знаходились біля приміщення кафе «Бургер-клаб» по вул. Соборній,91/А в м.Павлоград Дніпропетровської області, та керуючись єдиним спільним умислом, спрямованим на повторне, таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь розподіливши ролі, скориставшись тим, що в цей час за ними ніхто не спостерігає і вони діють ніким не поміченими, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, викрали зі стіни кафе музичну колонку марки «Konoos KNS-D400 Brown», вартістю 663 гривні, що належить ФОП « ОСОБА_15 », чим спричинили останній матеріального збитку на зазначену суму, після чого, з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги прокурора у повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 просила залишити без задоволення, обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , їх законних представників та захисників, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання неповнолітнім ОСОБА_12 і ОСОБА_14 колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Стаття 98 КК України передбачає, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом не може бути застосовано такий основний вид покарання як обмеження волі.
Дані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом належним чином не виконано.
Так, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_12 і ОСОБА_14 у виді обмеження волі, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_12 і ОСОБА_14 є неповнолітніми особами, оскільки народилися у 2001 році, та до яких, відповідно до ст. 98 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_12 і ОСОБА_14 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає в зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_12 і ОСОБА_14 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1 і 2 ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього один із перелічених в даній статті видів примусового заходу виховного характеру.
Враховуючи те, що неповнолітні ОСОБА_12 і ОСОБА_14 вперше вчинили злочин середньої тяжкості, щиро розкаялися та після скоєння злочину в сім`ї, побуті та навчальному колективі свідомо й добровільно дотримуються загальноприйнятих правил людського співжиття, колегія суддів приходить до висновку, що неповнолітні підлягають звільненню від покарання на підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків.
Призначаючи покарання ОСОБА_13 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, і з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочини в період звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком, і з урахуванням загальних засад призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку щодо обґрунтованого призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_13 з урахуванням ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць без конфіскації майна.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що судом першої інстанції дотримано.
Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише у місцях позбавлення волі, оскільки ОСОБА_13 , маючи не зняту і не погашену судимість, знову скоїв ряд умисних кримінальних правопорушень у період іспитового строку, з чим погоджується колегія суддів.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції визнання вини в повному обсязі як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_13 , не заслуговують на увагу, оскільки щире каяття, що враховано судом першої інстанції, вже включає в себе визнання вини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію.
Наявність у обвинуваченого матері і неповнолітньої сестри, позитивної характеристики за місцем мешкання, перебування його на обліку у лікаря психіатра, відсутність тяжких наслідків за вчинені ним злочини, хоча і підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження документами, однак не є підставами для пом`якшення покарання, оскільки злочини були ним вчинені під час іспитового строку, що свідчить про небажання ОСОБА_13 ставати на шлях виправлення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_14 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року висновок суду про призначення ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням їх від відбування призначеного покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вважати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та звільненими на підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України від покарання із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків строком на 1 рік.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4