КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ПОЛТАВИ
Справа №4-569/10
Провадження №
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.11.2010 року суддя Київського районного суду м.Полтави Васильєва Л.М.

при секретарі Шелестіній О.А.

прокурора Омельченка І. І.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Полтава скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області підполковника податкової міліції ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи відносно директора та головного бухгалтера ТОВ "Скломонтаж" ОСОБА_2 за фактом замаху на заволодіння державними бюджетними коштами, в особливо розмірах, шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, 191 ч.5 КК України від 15 жовтня 2010 року,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області підполковника податкової міліції ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи відносно директора та головного бухгалтера ТОВ "Скломонтаж» ОСОБА_2 за фактом замаху на заволодіння державними бюджетними коштами, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, 191 ч. 5 КК України. Просив вказану постанову скасувати посилаючись на те, що постанова про порушення кримінальної справи є незаконною, необгрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.

У судовому засіданні ОСОБА_2 та його захисник, адвокат ОСОБА_1, скаргу підтримали, просили її задовольнити з підстав, що викладені в ній.

Старший слідчий ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області ОСОБА_3 пояснив суду, що в матеріалах, які надані суду, міститься достатньо даних, які стали підставами для порушення кримінальної справи та зазначив, що підставами для порушення кримінальної справи стали: рапорт старшого уповноваженого з ОВС ОУ УАМ ДПА в Полтавській області ОСОБА_4, акт позапланової виїзної перевірки ТОВ « Скломонтаж» від 06.05.2010 року №471/23/32337079, акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, висновок фахівця № 50/3237079/35-122 від 13.10.2010 року про результати проведеного аналізу виникнення від'ємного значення та заявленої суми до бюджетного відшкодування ТОВ « Скломонтаж».

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи, з доводами скарги не погодився, оскільки вважає, що на момент порушення кримінальної справи було достатньо приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

Суд, вислухавши ОСОБА_2, його захисника , старшого слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області ОСОБА_3, думку прокурора, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінальної справи, які стали підставою для її порушення, дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Такими приводами є: заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; безпосереднє виявлення органами дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

15 жовтня 2010 року старшим слідчим ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області підполковником податкової міліції ОСОБА_3 була порушена кримінальна справа відносно директора та головного бухгалтера ТОВ "Скломонтаж» ОСОБА_2 за фактом замаху на володіння державними бюджетними коштами, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, 191 ч. 5 КК України, оскільки слідчим було встановлено, що ОСОБА_2 будучи директором та головним бухгалтером ТОВ « Скломонтаж» в листопаді 2009 року в порушення п.п.1.3, п.п 1.8 ст. 1, п.п. 7.4.1, п. 4 ст. 7, п.п 7.7.5 п. 7.7. ст.. 7, п.11.5 ст. 11 ЗУ "Про податок на додану вартість» від 03.04.1997року за 168/97 ВР із змінами і доповненнями, незаконно задекларував за листопад 2009 року до відшкодування з державного бюджету України суму коштів податку на додану вартість в розмірі 1 708 436 грн. 87 коп. , при цьому умисно скоївши дії безпосередньо спрямовані на вчинення злочину , який не доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, тобто вчинив замах на заволодіння державними грошовими коштами, шляхом зловживання службовим становищем у сумі 1 7 08 43 6 грн. 87 коп., що становить 5647.7 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і є особливо великими розміром .

Приводом та підставою для порушення даної кримінальної справи став рапорт старшого уповноваженого з ОВС ОУ УАМ ДПА в Полтавській області майора податкової міліції ОСОБА_4, акт позапланової виїзної перевірки ТОВ « Скломонтаж» від 06.05.2010 року 471/23/32337079 з додатками, акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, висновок фахівця №50/3237079/35-122 від 13.10.2010 року про результати проведеного аналізу виникнення від»ємного значення та заявленої суми до бюджетного відшкодування ТОВ « Скломонтаж».

Відповідно до ч.6 ст. 11-1 Закону України "Про податкову службу в Україні» позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин:

1) за наслідками перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про

порушення платником податків законів України про оподаткування, валютного законодавства, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

2) платником податків не подано в установлений строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом;

3) виявлено недостовірність даних, що містять у податковій декларації, поданій платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

4) платник податків подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державної податкової служби під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки, в якій вимагає повного або часткового скасування результатів відповідної перевірки;

5) у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх

документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

6) проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства;

7) стосовно платника податків (посадової особи платника податків) у порядку, встановленому законом, податковою міліцією заведено оперативно- розшукову справу, у зв'язку з чим є потреба у проведенні позапланової виїзної перевірки фінансово- господарської діяльності такого платника податків;

8) у разі, коли вищестоящий орган державної податкової служби в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державної податкової служби здійснив перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або висновків акта перевірки, складеного нижчестоящим контролюючим органом, та виявив їх невідповідність вимогам законів, що призвело до ненадходження до бюджетів сум податків та зборів (обов'язкових платежів). Позапланова виїзна перевірка в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державної податкової служби лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державної податкової служби, які проводили планову або позапланову виїзну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу;

9) якщо платником подано декларацію з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.

Як зазначено в акті № 471/23/32337079 від 06.05.2010 року про результати виїзної позапланової перевірки , вказана перевірка проводиться на підставі направлення від 23.04.2010 року № 157 виданого Гадяцькою МДПІ старшому державному податковому ревізору - інспектору сектору перевірок платників податків податкового контролю юридичних осіб інспектору податкової служби ОСОБА_5 згідно з п.9 ч. 6 ст. 11-1 « Про податкову службу України», підпункту 7.7.5 пункту 7.5 статті 7 ЗУ « Про податок на додану вартість» та відповідно до наказу Гадяцької МДПІ від 22.04.2010 року № 191.

Згідно ч. 8 ст. 11-1 ЗУ « Про державну податкову службу в Україні» Позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення запланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обгрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності.Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду.

Позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

Як вбачається із Акту позапланової виїзної перевірки позапланова виїзна перевірка була здійснена тільки на підставі наказу Гадяцької МДПІ № 191 від 22.04.2010 року, а рішення суду про проведення позапланової перевірки не було.

Тому акт позапланової виїзної перевірки ТОВ "Скломонтаж» від 06.05.2010 року № 471/23/32337079, що складений підставі направлення від 23.04.2010 року № 157 виданого Гадяцькою МДПІ старшому державному податковому ревізору - інспектору сектору перевірок платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб інспектору податкової служби ОСОБА_5 згідно з п.9 ч. 6 ст. 11-1 ЗУ « Про податкову службу України», підпункту 7.7.5пункту 7.5 статті 7 ЗУ « Про податок на додану вартість» та відповідно до наказу Гадяцької МДПІ від 22.04.2010 (т. 1 а.с. 29-30) не є законним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи.

Сам акт позапланової виїзної перевірки ТОВ « Скломонтаж» від 06.05.2010 року ( при умові, що він є нним джерелом отримання даних, які стали підставою порушення кримінальної справи) не містить достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, які б давали підстави для порушення кримінальної справи за ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки цією перевіркою встановлено порушення п.п. 7.4.4. п. 7.4 ЗУ "Про податок на додану вартість» в частині завищення суми заявленого бюджетного відшкодування ПДВ за листопад 2009 року на 40 286 грн. та у зв»язку з цим , відповідно до п. 1.8 ст. 1 п.п 7.7.2 п. 7.7 ЗУ « Про податок на додану вартість» зменшено суму бюджетного відшкодування та збільшеного рядок 26 « Залишок від'ємного значення», який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду» в сумі 1 668 151 грн. Тобто зазначений акт не містить даних про незаконне декларування ТОВ « Скломонтаж» за листопад 2009 року до відшкодування з державного бюджету України суми коштів податку на додану вартість в розмірі 1 708 436 грн. 87 коп.,

Окрім крім того є незаконним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи Акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, який проведений заступником начальника Миргородської ОДПІ майором податкової міліції ОСОБА_6 спільно з оперуповноваженим ОВ ВПМ Миргородської ОТДІ ст. . лейтенантом податкової міліції ОСОБА_7, старшим державним податковим ревізором-інспектором Гадяцької МДПІ ОСОБА_5 (кримінальна справа т. 1 а.с. 39 -66) , оскільки проведення обстеження органами податкової міліції не передбачено а ні ЗУ " Про державну податкову службу в України», а ні КПК України.

Стаття 11 Закону України « Про державну податкову службу в Україні» містить вичерпний перелік прав органів Державної податкової служби, в цьому переліку відсутнє право органів державної податкової служби проводити обстеження об»єктів платників податків.

ч. 17 ст. 11-1 Закону України « Про державну податкову службу в Україні» передбачено, що перевірка платників податків органами податкової міліції

проводяться у порядку, встановленому ЗУ « Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України а також їй нормативно-правовими актами.

ст. 21 цього Закону передбачені повноваження податкової міліції, а ст. 22 цього Закону права податкової міліції, із змісту цих статей не вбачається, що органи податкової міліції мають право проводити обстеження об»єктів платників податку.

ст. 8 ЗУ « Про оперативно-розшукову діяльність» також не містить положень, що прав на проведення обстеження об»єктів платників податку.

Статтею 190 КПК України передбачено проведення огляду з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з»ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.

Про результати огляду слідчий складає протокол.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи № 2 08.02.2010 року фактично проведений огляд, передбачений ст. 190 КПК України, але він проведений не слідчим, як того вимагає ст. 190 КПК України, а заступником начальника ВПМ Миргородської ОДПІ і оперуповноваженим OB ВПМ Миргородської ОДПІ, а також с дотриманий порядок проведення огляду, передбачений 191 КПК України.

Більш того після проведення огляду будівель ТОВ "Скломонтаж» кримінальна справа негайно, як того вимагає ч. 2 ст. 190 КПК України, не була порушена, була порушена лише 15 жовтня 2010 року, тоді як огляд проводився 08.02.2010 року.

Не може бути визнаний судом законним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи висновок № 50/32337079/35-122 від 13.10.2010 року Про результати проведеного аналізу від»ємного значення та заявленої суми до бюджетного відшкодування ТОВ « Скломонтаж», який складений заступником начальнику відділу організації роботи по моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області, радником податкової служби ІІ-рангу ОСОБА_8 та рапорт старшого оперуповноваженого з ОВС ОУ УРМУ ДПА в Полтавській області майором податкової служби ОСОБА_4 від 15.10.2010 року, оскільки вони складені за результатами висновків Акту позапланової виїзної перевірки ТОВ «Скломонтаж» від 06.05.2010 року № 471/23/32337079, що проводилась на направлення від 23.04.2010 року № 157 Гадяцькою МДПІ старшому державному податковому інспектору сектору перевірок платників відділу податкового контролю юридичних осіб податкової служби ОСОБА_5 згідно з п.9 ч.ЗУ « Про податкову службу України», підпункту 7.7.5пункту 7.5 статті 7 ЗУ « Про податок на додану вартість» та відповідно до наказу Гадяцької МДПІ від 22.04.2010 року № 191 та додатку до нього, Акту обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 , яке проведене заступником начальника Миргородської ОДПІ майором податкової міліції ОСОБА_9 спільно з оперуповноваженим ОВ ВПМ Миргородської С-ГДІ ст.. лейтенантом податкової міліції ОСОБА_7 і.В., старшим державним податковим ревізором-

інспектором Гадяцької МДПІ ОСОБА_5

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України |шід 4 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» (підпункт 3 пункту 8) підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення кримінальної справи встановлюються об»активні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

З наведеного вбачається, що на момент порушення кримінальної справи були відсутні достатні дані, отримані законними джерелами, які вказують на наявність з діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 236-8 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу задовольнити.

Скасувати постанову від 15 жовтня 2010 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області підполковника податкової міліції ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи відносно директора та головного бухгалтера ТОВ « Скломонтаж» ОСОБА_2 за фактом замаху на заволодіння державними бюджетними коштами, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, 191 ч. 5 КК України.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Полтавської області

Суддя Л.М. Васильєва