Номер провадження: 11-кп/785/206/18
Номер справи місцевого суду: 523/9071/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 , подану в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0007400 від 11 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Василівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, не працює, не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 24.02.2009 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 30.07.2012 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ст. 395 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Новоселівка Березівського району Одеської області, громадянин України, освіта середньо-технічна, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

-15.04.2014 року Суворовським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня 2017 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ст.395 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ст.395 КК України 2 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 14 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що ОСОБА_11 , який 10 жовтня 2015 року, був поставлений на профілактичний облік на підставі ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 29 травня 2009 року про встановлення адміністративного нагляду відповідно до п.«б» ст.3, ст.6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» терміном на 1 рік з обмеженнями, передбаченими спільним наказом ДДУПВП та МВС України від 04.11.2003 року № 1303/203 «Про затвердження інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі» у виді заборони виходу з будинку (квартири) з 22:00 до 06:00 годин, заборони виїзду за межі місця постійного проживання, реєстрації в міліції чотири рази на місяць, 06 листопада 2015 року припинив з`являтись на реєстрацію до Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та самовільно залишив місце свого мешкання, припинивши там проживати, що було встановлено при неодноразовому відвідуванні адреси проживання ОСОБА_11 дільничними інспекторами міліції в ході здійснення адміністративного нагляду.

Крім того, 14 квітня 2016 року, приблизно о 02 години 10 хвилин, ОСОБА_11 , діючи згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку №10 по вул.Затонського у м.Одесі, умисно, з корисливих мотивів, застосувавши до потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 фізичне насильство, яке є небезпечним для їх життя та здоров`я , що виразилось у нанесенні множинних ударів руками та ногами по голові та тілу потерпілих, від яких вони періодично втрачали свідомість, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_14 мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 500 грн., посвідченням водія серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 , бонусною карткою магазину «Таврія В» та карткою співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_14 , банківською карткою «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_14 , спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 650 грн., а також майном потерпілого ОСОБА_15 , а саме мобільним телефоном марки «LG», вартістю 250 грн., портмоне для візиток, вартістю 100 грн., у якому знаходилось грошові кошти в сумі 50 грн. та банківські картки, спричинивши йому матеріальний збиток на загальну суму 400 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_12 , не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, зазначає, що судом першої інстанції був неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, що виразилось у тому, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, прокурор зазначив, що суд необґрунтовано застосував до обвинувачених кваліфікуючу ознаку «повторність», яка не передбачена диспозицією ст.187 КК України, в зв`язку з чим така вказівка суду першої інстанції підлягає виключенню з вироку, а дії обвинуваченого ОСОБА_11 слід додатково кваліфікувати як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи викладене, прокурор просить частково скасувати вирок та ухвалити новий, яким застосувати до обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна, виключити з кваліфікації дій обвинувачених кваліфікуючу ознаку повторність та кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 також як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційних скаргах стверджує, що він не мав умислу на вчинення розбійного нападу, а лише заступився за свою сестру.

В апеляційній скарзі, поданій спільно зі своїм захисником ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 стверджує, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачений та захисник зазначають, що між ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілими виник конфлікт у барі, ініціаторами якого виступили потерпілі, що знаходились у стані алкогольного сп`яніння Потім на вулиці потерпілі продовжили цей конфлікт, та образливо висловлювались на їхню адресу, внаслідок чого між ним та потерпілим ОСОБА_15 сталася обоюдна бійка, проте умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого та заволодіння його майном у нього не було. Також він не спричинював жодних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 .

Крім того зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять у собі жодного доказу того, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була попередня домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих, а також того, що у потерпілих було те майно, яким він начебто заволодів.

Також обвинувачений в апеляційній скарзі просив апеляційний суд допитати низку свідків та дослідити докази, які не були досліджені у повному обсязі судом першої інстанції, а саме протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_10 , протокол його особистого огляду, акт огляду на наявність тілесних ушкоджень, протокол огляду речових доказів, а також витребувати у потерпілих документи, які підтверджують наявність у них викрадених речей та їх оціночну вартість.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі стверджує, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_11 є незаконним та необґрунтованим в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України.

Так захисник в апеляційній скарзі зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_11 мав попередню домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих не відповідає фактичним обставинам кримінально провадження, згідно яких потерпіли з самого початку були ініціаторами конфлікту, який виник між ними та обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , спровокувавши їх на бійку. При цьому потерпілі в ході судового розгляду справи зазначили, що вони тільки передбачають, що були пограбовані ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки облич тих осіб вони не пам`ятають.

Таким чином, як зазначає в апеляційній скарзі захисник, судом був неправильно застосований кримінальний закон та дії обвинуваченого ОСОБА_11 необґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в його діях вбачається ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України та визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 , вислухавши пояснення обвинувачених та захисників, які напроти підтримали доводи своїх апеляційних скарг та виступили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В ході апеляційного розгляду справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за який їх визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:

- показаннями допитаного під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що в день коли стався злочин, він зустрівся з ОСОБА_15 та вони зайшли до бару, де відпочивали, вживали спиртне. В барі у них декілька раз виникав конфлікт з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , під час чергового конфлікту працівники бару викликали поліцію. Однак, на час приїзду працівників поліції конфлікт вони між собою вирішили та повідомили останнім, що один до одного претензій не мають. Також, під час вирішення останнього конфлікту, крім працівників поліції також були присутні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які в розмову не втручалися. Потім бар зачинився та він разом з потерпілим ОСОБА_15 пішли додому. По дорозі додому, а саме біля школи №49 по вул. Затонського в м.Одесі, вони почули позаду жіночі голоси та кроки. Повернувшись він побачив обвинувачених ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , які підбігли до них. Після цього, обвинувачений ОСОБА_11 наніс йому удар в область голови в потиличну частину. Після чого ОСОБА_14 впав на землю та на деякий час втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то відчув як з його кишень витягують його особисті речі. Потім обвинувачені втекли. Згодом приїхали працівники поліції, з якими він прослідував в автомобілі на пошуки осіб, які наносили йому удари та викрали майно. В одному з дворів побачив та упізнав обвинуваченого ОСОБА_11 , як особу, яка його побила та викрала особисті речі;

- показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_15 , який показав, що 13 квітня 2016 року зустрівся зі своїм товаришем ОСОБА_14 та вони зайшли до бару, де вживали спиртні напої. Потім у них двічі виникав конфлікт з іншою компанією, яка також відпочивала в барі. Під час чергового конфлікту працівники бару викликали поліцію. Коли приїхали працівники поліції, то вони разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , конфлікт вирішили та працівникам поліції повідомили, що один до одного претензій не мають. Також, під час вирішення останнього конфлікту, крім працівників поліції також були присутні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які в розмову не втручалися Потім бар зачинився та він разом з потерпілим ОСОБА_14 пішли додому. По дорозі додому, а саме в м.Одесі, по вул.Затонського, біля школи №49, почув позаду жіночі голоси, коли повернувся побачив обвинуваченого ОСОБА_10 . Що відбувалося далі потерпілий не пам`ятає;

- показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які пояснили, що 13 квітня 2016 року здійснювали патрулювання по Суворовському району міста Одеси. Під час якого надійшло орієнтування про те що, по вул. Ген. Бочарова виявлено громадянина з тілесними ушкодженнями, який повідомив, що двоє осіб побили його та відібрали у нього телефон та особисті речі. При відпрацюванні даного орієнтування по АДРЕСА_4 , виявили 3 людей, а саме жінку та двох чоловіків, один з яких підпадав під описання потерпілого ОСОБА_14 . Вони підійшли, представилися. Потім оглянули обвинуваченого ОСОБА_11 , який був з ознаками алкогольного сп`яніння та на його кросівках були плями бурого кольору. Потім приїхав потерпілий ОСОБА_14 та на місці упізнав обвинуваченого ОСОБА_11 , як особу який його побив та викрав особисті речі. Після чого, обвинуваченого ОСОБА_11 було затримано та доставлено до райвідділку поліції. Додав, що на підошві другого чоловіка також були плями бурого кольору, однак так як на нього потерпілий ОСОБА_14 не вказував, його не затримували;

- показаннями свідка ОСОБА_22 який пояснив, що під час однієї зі змін восени 2016 року, під час патрулювання Суворовського району міста Одеси, на вул. Ген. Бочарова виявив потерпілого ОСОБА_14 з тілесними ушкодженнями, який повідомив, що двоє осіб побили його та відібрали у нього телефон та особисті речі. Передав орієнтування далі. Після чого, надав першу медичну допомогу, так як у нього була розбита голова. Через деякий час, один з екіпажів повідомили, що виявили двох чоловіків, в одного з яких на кросівках сліди бурого кольору. Далі прослідували з потерпілим ОСОБА_14 за вказаною адресою, де останній одразу упізнав обвинуваченого ОСОБА_11 , як особу яка його побила та викрала особисті речі. Після чого, обвинуваченого ОСОБА_11 було доставлено в райвідділ, а потерпілого ОСОБА_14 передано медичним працівникам;

- показаннями свідка ОСОБА_17 яка пояснила, що того дня зустрілася з ОСОБА_18 та пішли відпочивати до бару, де вживали спиртне. Згодом у ОСОБА_18 та потерпілих виник конфлікт. Вона зателефонувала обвинуваченому ОСОБА_10 та повідомила про конфлікт. Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , прийшли та мирно вирішили конфлікт. Після чого, вона разом з ОСОБА_18 та обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 направились додому. По дорозі додому потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 почали наздоганяти їх та провокувати на конфлікт. Потім потерпілий ОСОБА_14 штовхнув обвинуваченого ОСОБА_11 в зв`язку з чим зчинилася бійка. В цей час вона та ОСОБА_18 відійшли від бійки на відстань 5-10 метрів. Додала, що місце де відбулася бійка було неосвітлене, тому саму бійку не бачила. Після того як бійка скінчилася обвинувачений ОСОБА_11 запитав у потерпілих чи все гаразд і потерпілі відповіли, що так, та вони направились додому, а потерпілі залишилися. Вранці ОСОБА_18 прийшла та принесла барсетку обвинуваченого ОСОБА_11 та повідомила, що підібрала ще інші речі, які потім вона разом з ОСОБА_23 , ОСОБА_18 віднесли до райвідділу поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_18 яка в суді першої інстанції пояснила, що являється звідною сестрою обвинуваченого ОСОБА_10 . Того дня, 14 квітня 2016 року після роботи вона зустрілася з ОСОБА_17 , та вони пішли відпочивати до кафе, в якому у них виник конфлікт з потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які наполягали на спільному відпочинку. Вони зателефонували та розповіли обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які в свою чергу прийшли на допомогу. Однак на той час конфлікт було вирішено та вона разом з ОСОБА_17 та обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , направились додому. По дорозі додому, біля школи №49, потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 почали наздоганяти їх та висловлюватися нецензурною лайкою. Вони зупинилися поговорити з останніми. Від місця бійки, яке було неосвітлене, вона знаходилася приблизно на відстані 15 м. Після бійки вона побачила телефон марки «Самсунг» та документи, які валялися на землі, подумавши що це речі обвинуваченого ОСОБА_10 вона підібрала їх та забрала з собою додому, аби наступного дня повернути. Вранці принесла вказані речі до ОСОБА_17 , де виявилось, що це чужі речі та вона разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_23 віднесли їх в райвідділ поліції.

Наряду з вказаними доказами, винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та які також були досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження, зокрема:

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення від 14 квітня 2016 року, у відповідності з яким потерпілий ОСОБА_14 повідомив про відкрите викрадення у нього речей, а саме мобільного телефону марки «Самсунг» водійського посвідчення, бонусної та пропускної карток «Таврія -В», заробітної картки;

- протоколом огляду місця події від 14 квітня 2016 року, а саме ділянки місцевості розміром приблизно 30 метрів на 20 метрів, яка розташована перед будинком №10 по вул. Затонського в м. Одесі, під час якого виявлено та вилучено змив з плямами бурого кольору на ватний тампон, планом-схемою до протоколу;

- протоколом огляду речових доказів від 14 квітня 2016 року, а саме мобільного телефону марки «Самсунг» імей: НОМЕР_2 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 серії НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 , бонусна картка магазину «Таврія В» № НОМЕР_5 , картка співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_14 , банківська картка «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_14 , фототаблицями до нього;

- постановою про долучення речових доказів від 14.04.2016 року, згідно якої мобільний телефон марки «Самсунг» імей : НОМЕР_2 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 серії НОМЕР_6 , бонусна картка магазину «Таврія В» № НОМЕР_5 , картка співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_14 , банківська картка «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_14 , визнані речовими доказами та передано на зберігання ОСОБА_14 ;

- зберігальною розпискою ОСОБА_14 від 20.04.2016 року, згідно якої ОСОБА_14 отримав на зберігання мобільний телефон марки «Самсунг» імей: НОМЕР_2 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 серії НОМЕР_6 , бонусну картку магазину «Таврія В» № НОМЕР_5 , картку співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_14 , банківську картку «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_14 ;

- виписним епікріз № 9112 з медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_14 , згідно якого на стацлікуванні в нейрохірургічному відділенні ОКЛ з 14.04.2016 року до 18.04.2016 року з діагнозом: закрита ЧМТ, струс головного мозку, забита рана тканин потиличної ділянки голови, астенічний синдром;

- висновком експерта відділу судово-медичної експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб №1232 від 11.05.2016 року відносно потерпілого ОСОБА_14 , згідно якого у ОСОБА_14 наявні тілесні ушкодження: ЧМТ у формі струсу головного мозку, забійна рана потиличної області. Вказані ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. Вказані тілесні ушкодження виникли незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути спричиненні 14.04.2016 року;

- висновком експерта відділу судово-медичної експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб №939 від 14.04.2016 року відносно потерпілого ОСОБА_15 , згідно якого у ОСОБА_15 виявлені наступні тілесні ушкодження: садно тім`яно-потиличної області зліва, синець та садно правої завушній області, синець та садна правої скойки, синець лівої вушної скойки, садно правої виличної області, забій (що проявився набряком) м`яких тканин та синець повік правого ока, крововилив під кон`юнктиву лівого ока, забій (що проявився набряком) м`яких тканин лівої щічної області, крововилив слизової оболонки лівої щічної області, садна пальців правої кисті, області правого колінного суглобу. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких у ушкодженнях не відобразилися, якими могли бути руки (стиснута в кулак кисть), ноги (у взутті) та інші предмети (елементи дорожнього покриття). Дані ушкодження, могли бути заподіяні за 1-2 доби до моменту обстеження, тобто можуть відноситись до 14.04.16 року;

- протоколом про долучення речових доказів від 14.04.2016 року, згідно якої речові докази, а саме светр чоловічий спортивний сірого кольору зі слідами бурого кольору, футболку чоловічу сіро-блакитного кольору з краплею речовини бурого кольору, чоловічі спортивні штани сірого кольору фірми «Адідас» на яких виявлено речовину бурого кольору у вигляді плям, конверт білого кольору зі змивами речовини бурого кольору вилучений в ході огляду місця події, долучено до матеріалів досудового розслідування та направлено на проведення судово-імунологічної експертизи;

- висновком експерта відділення судово-медичної імунології №458 від 26.04.2016 року, згідно якого на тампоні зі змивами з асфальтного покриття ділянки місцевості по АДРЕСА_5 знайдена кров людини групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за системою АВО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_14 ;

- висновком експерта відділення судово-медичної імунології №462 від 26.04.2016 року, згідно якої на спортивному светрі, спортивних штанах підозрюваного ОСОБА_11 вилучених в ході особистого обшуку в порядку ст. 208 КПК України, знайдена кров людини, при визначенні групової належності в об`єктах № 1, 2 на светрі та об`єкті №3 на штанах виявлені антигени А.Н, властиві групі крові А з ізогемаглютиніном анти-в з супутнім антигеном Н за системою АВО у разі походження крові від однієї людини, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_15 . В об`єктах № 4-5 на штанах, виявлений тільки антиген Н, властивий, як основний, групі крові О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В за системою АВО, тому не виключається походження крові у даних об`єктах від потерпілого ОСОБА_14 ;

- протоколом затримання ОСОБА_24 та ОСОБА_11 в порядку ст. 208 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 саме складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та доведеності їх вини у вчиненні цього злочину.

При цьому, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в частині того, що після того, як ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 залишили бар після його закриття, то потерпілі ОСОБА_14 і ОСОБА_15 почали наздоганяти їх та висловлюватися нецензурною лайкою, оскільки ОСОБА_18 є зведеною сестрою обвинуваченого ОСОБА_10 та саме вона викликала брата під час конфлікту в барі. В свою чергу той факт, що після розбійного нападу речі потерпілих опинилися у ОСОБА_18 спростовує показання цих свідків, що бійка між обвинуваченими та потерпілими відбулася приблизно в 10 метрах та обставини бійки вони не бачили. Крім того, тілесні ушкодження, які зазнали потерпілі дають суду підстави дійти висновку про те, що саме ОСОБА_14 і ОСОБА_15 зазнали нападу з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У п.15 Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» Пленум Верховного суду України зазначив, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами та рекомендував судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті

У пункті 18 вказаної постанови Пленуму Верховного суду України зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не призначив їм обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В свою чергу, частина 2 ст.187 КК України передбачає відповідальність за вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Така кваліфікуюча ознака як «повторність» диспозицією ч.2 ст.187 КК України не передбачена.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, шо при кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», а оскільки ОСОБА_11 вже був судимий за ч.1 ст.187 КК України, його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 є обґрунтованою і вмотивованою, а тому підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають задоволенню в частині скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 15 травня 2017 року, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.395 КК України до 2 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинувачених.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України.

Кваліфікувати дії ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Кваліфікувати дії ОСОБА_25 за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4