АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/2074/17
Номер провадження : 11-кп/791/139/ 18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року січня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:19.04.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 01.08.2017 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 309 ч.1 КК України на строк 6 місяців арешту зареєстрованого в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, фактично мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 309 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

На підставі пунктів «г, є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання за даним вироком.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.08.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 309 ч.1 КК України на строк 6 місяців арешту виконувати самостійно.

Речові докази опій ацетильований на підставі ст. 100 ч. 9 КПК України - знищено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2226,60 грн. витрат за проведення судових експертиз.

ОСОБА_8 в період часу з 15 по 16 травня 2017 року знаходячись в м. Миколаїв, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу наркотичних засобів, умисно незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, повторно, придбав у невстановленої особи за 350 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,450 грами, який він умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання перевіз до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де з тією ж метою зберігав, допоки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції 14.06.2017 в ході проведення санкціонованого обшуку його помешкання.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає, що вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.11.2017 стосовно ОСОБА_8 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 цього Закону та згідно із п. «е» цієї статті, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 року; частини друга і третя статті 229-6 КК України 1960 року).

У порушення вимог ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, безпідставно застосував до нього Закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Крім того, згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.08.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту, новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, останнім вчинено у період часу з 15.05.2017 по 14.06.2017, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 01.08.2017, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушено вимоги ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того судом порушено вимоги ст. 349 КПК України.

Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.11.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.08.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту, новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, останнім вчинено у період часу з 15.05.2017 по 14.06.2017, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 01.08.2017, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Крім того у порушення вимог ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, безпідставно застосував до нього Закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання, оскільки статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 цього Закону та згідно із п. «е» цієї статті, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 року; частини друга і третя статті 229-6 КК України 1960 року).

ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ч. 4 ст. 349 КПК України незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, за винятком випадку, якщо він відмовився від дачі показань.

З пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, яке визнано судом обґрунтованим, вбачається, що останній незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,450 г, який перевіз та зберігав без мети збуту до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції 03.07.2017 під час санкціонованого обшуку його помешкання (а.п. 2-3).

Однак, як обґрунтовано вказує в апеляції прокурор, у порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, зазначив, що вказаний наркотичний засіб - було виявлено та вилучено працівниками поліції 14.06.2017 (а.п. 80).

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2