АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/335/17
Номер провадження : 11-кп/791/839/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року грудня місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001341, за апеляційними скаргами прокурораз доповненнями, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 липня 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав, Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, без постійного місця роботи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.12.2003 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, на підставі постанови місцевого суду Суворовського району м. Херсона від 20.03.2009 року звільненого умовно-достроково на 2 роки 6 місяців,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 12.07.2017 року.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 26.10.2016 року біля 21.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, руками звалив з ніг останню та наступивши своєю ногою їй на спину, своїми руками викрутив її руки за спину, в результаті чого згідно висновку судово-медичної експертизи №125 від 17.11.2016 року ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, за критерієм тривалості розладу здоров`я, а саме: закритий перелом діафіза лівої плечової кістки виник в результаті прикладення сили перпендикулярно до осі кінцівки (обертання); закритий перелом анатомічної шийки правого плеча виник в результаті прикладення сили по осі кінцівки.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги, в яких:

- з доповненнями прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив про поміщення засудженого на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, як це передбачено ч.1 ст.63 КК України. Також, судом безпідставно зазначено, що ОСОБА_7 має непогашену та не зняту судимість. Однак, відповідно до вимог ч.3 ст.90 КК України у ОСОБА_7 судимість погашена, оскільки його було достроково звільнено 20.03.2009 року на 2 роки 6 місяців, а строк погашення судимості в такому випадку обчислюється з дня дострокового звільнення особи від відбування покарання (основного та додаткового) з 20.09.2011 року протягом шести років (п.8 ч.1 ст.89 КК України).

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити, вважати ОСОБА_7 таким, що не має судимості в силу ст.89 КК України, виключивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинівта вважати винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.122 КК України із застосуванням ч.1 ст.63 КК України у виді 2 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. В решті вирок суду залишити без змін.

- захисник обвинуваченого вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, через що судом було неправильно застосовано кримінальний закон. Вважає, що в діях обвинуваченого не має складу інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення, а спричинення потерпілій тілесних ушкоджень середньої тяжкості під час припинення правопорушення повністю охоплюються необхідною обороною. Крім того, вважає, що судом порушені вимоги ст.87 КПК України, оскільки суд безпідставно не визнав недопустимим доказом висновки судово-медичного експерта №125 від 24.11.2016 року (а.п.118) та № 19/25 від 29.11.2016 року (а.п.126), оскільки у висновку №125 експерт посилається на медичну карту стаціонарного хворого, яка не була долучена до матеріалів кримінального провадження, тимчасовий доступ до неї не видавався, вона не була залучена та оглянута як речовий доказ, а значить не відкривалася стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Таким чином, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію, а скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію захисника, а скаргу прокурора просили залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Частиною 1 ст.63 КК України передбачено, що покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Так, призначаючи обвинуваченому покарання у виді двох років позбавлення волі, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив про поміщення обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 має непогашену та не зняту судимість.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 22.12.2003 року за ч.2 ст.121, ч.3 ст.146, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі, тобто за злочини, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких.

Згідно п. 8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визначаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Так, з довідки про звільнення, яка міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п.144) вбачається, що ОСОБА_7 постановою місцевого суду Суворовського району м. Херсона від 20.03.2009 року звільнено умовно-достроково на строк 2 роки 6 місяців.

Частиною 3 ст.90 КК України передбачено, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). Тому строк погашення судимості ОСОБА_7 необхідно обчислювати з дня дострокового звільнення, тобто з 20.03.2009 року. Оскільки на момент вчинення обвинуваченим нового правопорушення, а саме : 26.10.2016, пройшло більше ніж шість років, то судимість у ОСОБА_7 погашена.

Крім того, вимогами ч. 2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, вироком суду обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 визнано рецидив злочину. Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки в силу ст.89 КК України ОСОБА_7 не судимий, то суд першої інстанції не мав підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, тому дана обставина підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Щодо доводів захисника стосовно того, що дії обвинуваченого, який начебто намагався припинити злочин, охоплюються необхідною обороною та невизнання недопустимим доказом висновків судово-медичної експертизи відносно потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так захисник вважає недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи відносно потерпілої ОСОБА_10 , оскільки експерт посилався на медичну картку потерпілої, яка не була долучена до матеріалів кримінального провадження, відкрита стороні захисту та оглянута як речовий доказ. Колегія суддів не погоджується з такими висновками захисника, оскільки експерт безпосередньо оглядав потерпілу і висновок робив на підставі огляду потерпілої. Судова-медична експертиза №125 від 24.11.2016 року проведена із дотриманням Правил судового-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року(зокрема п.4.1), шляхом медичного обстеження (огляду) потерпілої ОСОБА_11 , на підставі якого експертом зроблено висновки щодо поставлених питань. Порушень щодо проведення даної експертизи колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника, що обвинувачений діяв в цілях необхідної оборони спростовуються доказами, ретельно дослідженими судом першої інстанції, а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що коли вона з ОСОБА_12 залишились вдвох, останній безпричинно почав її бити;

- показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що був понятим при слідчому експерименті за участю потерпілої, де потерпіла розповіла, що між нею та обвинуваченим почалась сварка, через що саме не пам`ятає, а потім почалась бійка;

- показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що з розповіді господаря будинку, тобто ОСОБА_15 , зрозумів, що потерпіла прийшла до нього в гості, потім вони випили і сталась сварка на ґрунті якої все це і сталося. Потерпіла розповідала, що вони з обвинуваченим випили, потім сталась сварка, а потім ОСОБА_16 її побив;

- показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснили, що коли приїхали за викликом ОСОБА_16 був агресивним, в руках у нього була сокира і він не давав працівникам швидкої допомоги госпіталізувати потерпілу;

- показами свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що зі слів ОСОБА_7 їй відомо, що на обвинуваченого напала жінка, яка шукала в нього гроші, він її побив, кидав її та хапав за руки, штовхнув і та вилетіла в іншу кімнату, впала, потім обвинувачений почав її шарпати, бити та викручував якусь одну з її рук.

Будь-яких даних, які б переконливо свідчили про те, що потерпіла ОСОБА_10 хотіла щось вкрасти у ОСОБА_7 , у зв`язку з чим обвинувачений діяв у стані необхідної оборони, на що посилається в своїй скарзі захисник, в матеріалах кримінального провадження немає, а показання обвинуваченого ОСОБА_7 з цього приводу не підтверджуються зібраними та дослідженими у провадженні доказами.

Тому не визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд правильно розцінив, як бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене та як обраний ним спосіб свого захисту.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурораз доповненнями, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 таким, що в силу ст.89 КК України не судимим.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2