Справа № 149/3331/16-к
Провадження №11-кп/772/1265/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000791 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балабине Запорізького району, Запорізької області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працює, не одружений, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого 25.09.2002 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 14.12.2006 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 17.06.2008 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 153 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 11 років позбавлення волі; 15.07.2011 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком від 17.06.2008 до 11 років позбавлення волі, відповідно до ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 02.07.2015 звільнений умовно-достроково, не відбута частина покарання 2 роки 7 місяців 23 дні, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 15.07.2011 та остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі,

-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення ряду корисливих злочинів, повторно, 21.10.2016 року близько 21 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з кімнати квартири бувший у користуванні LED телевізор марки «Ergo» 28, який належить ОСОБА_8 , вартістю якого відповідно до висновку експерта № 1427 від 14.11.2016 року - 4049,65 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, а саме реалізував його шляхом продажу ОСОБА_9 за 1000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4049,65 грн.
Повторно, 22.10.2016 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з кімнати квартири цифровий супутниковий тюнер належний ОСОБА_8 , а саме тюнер марки «Technosat 4050» з дистанційним пультом, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1427 від 14.11.2016 року становить 509,30 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме реалізував ОСОБА_10 за 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 509,30 грн.
Повторно, 12.01.2017 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в буд. АДРЕСА_3 , де з дозволу власників будинку мав намір залишитись на ночівлю, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись відсутністю мешканців будинку, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, таємно викрав бувший в користуванні ноутбук марки «Asus F7Z» з зарядним пристроєм та координатним пристроєм для керування курсором комп`ютера (мишкою), які знаходились на столі у кімнаті, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.
Повторно, 12.01.2017 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, з будинку АДРЕСА_3 , де перебував з дозволу власників, користуючись відсутністю мешканців будинку, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу викрав бувші в користуванні електромлин вартістю 1990 грн. та алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів, вартістю 400 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2390 грн.
Повторно, 22.01.2017 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, скориставшись тим, що вхідні двері веранди будинку АДРЕСА_4 не замкнені, таємно проник в середину будинку, звідки викрав телевізор «Alpari-21GB300PF» в корпусі сірого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 212 від 22.02.2017 року становить 780 грн., з викраденим з місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник і розпорядився ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на сумі 780 грн.
Повторно, 25.01.2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи в приміщенні кафе «Тропік» по проспекту Свободи в м. Хмільник, діючи таємно, шляхом вільного доступу, зі столу викрав мобільний телефон «Nokia-C1-01» з встановленою сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», вартість яких відповідно до висновку експерта № 234 від 07.03.2017 року становить телефону «Nokia-C1-01» - 213,30 грн., сім-картки оператора мобільного зв`язку «Vodafone» - 10 грн., з викраденим з місця вчинення зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 223,33 грн.
Повторно, 14.02.2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи в буд. АДРЕСА_1 , діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно належне ОСОБА_14 , а саме: - мікрохвильову піч «Samsung ME73AR», вартість якої відповідно до висновку експерта № 213 від 22.02.2017 року становить 1550 грн.; мобільний телефон «НTC ONE V», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 205 від 20.02.2017 року становить 699,67 грн., з встановленою сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», вартість якої відповідно до довідки вартості становить 10 грн. та картою пам`яті об`ємом 32gb, вартість якої відповідно до довідки вартості становить 100 грн.; чоловічі джинси, темно-синього кольору, чоловічі замшеві кросівки, темно-коричневого кольору, чоловічі шкіряні туфлі чорного кольору, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності; колонки комп`ютерні, вартість яких відповідно до довідки вартості становить 350 грн.; 2 (два) зарядних пристрої до мобільних телефонів, вартість одного відповідно до довідки вартості становить 50 грн., на загальну суму 100 грн., з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2809,67 грн.
Повторно, 17.02.2017 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території бувшої міської лазні, що по АДРЕСА_5 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження шиферної стіни проник в приміщення, що використовується ОСОБА_15 для зберігання власного транспортного засобу та комплектуючих до нього, звідки викрав акумулятор «Bosh» моделі S4 6 CT 74 Ah, вартість якого відповідно до висновку експерта № 75 від 14.03.2017 року становить 2215 грн. З викраденим з місця вчинення зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2215 грн.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017 щодо ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Важати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково скласти покарання за даним вироком та за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Врешті вирок залишити без змін.
На думку прокурора суд першої не вірно застосував ст. 71 КК України при призначенні покарання при складанні вироків та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Вінницького міського суду від 13.06.2017 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавленні волі.
Кримінальні правопорушення за які ОСОБА_7 засуджено вироком Хмільницького міськрайонного суду від 02.08.2017 за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, вчинені ним у період з 21.10.2016 по 17.02.2017 , тобто до ухвалення попереднього вироку Вінницького міського суду від 13.06.2017.
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов строк покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів, а не вироків.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017 щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Врешті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4