Справа №577/2047/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/749/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сербичани Сокирянського району Чернівецької області, українця, громадянина України, працюючого в ТОВ «Вінтор», з середньою спеціальною освітою, розлученого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 16 листопада 2010 року Сокирянським районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 342, ч.1 ст. 345, ч.2 ст. 345, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в яких:

- обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення йому покарання, змінити та призначити йому менш суворе покарання, не пов`язане із позбавленням волі;

- захисник просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не відповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити менш суворе покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено у виді тримання під вартою, а строк відбуття покарання визначено рахувати з 28 квітня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 1720,14 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 наголошує на занадто суворому покаранні, вважає, що поза увагою суду першої інстанції лишились ряд обставин на які він не звернув уваги при призначенні йому покарання, зокрема те, що він ОСОБА_8 , до моменту затримання був працевлаштований, працював у ТОВ «Вінтор», мав стабільний дохід, постійне місце проживання, сім`ю, утримував цивільну дружину та її двох неповнолітніх дітей, які для нього стали родиною, що підтверджується наданими суду довідками із сільської ради, а тому, покарання у виді позбавлення волі, на думку обвинуваченого, не відповідає його особі та існують підстави для його пом`якшення.

Захисник ОСОБА_7 , в обґрунтування своїх вимог, стверджує про не встановлення судом першої інстанції при винесенні вироку мети з якою ОСОБА_8 опинився в складському приміщенні ТОВ «Фудз-Сейл», коли саме в нього виник умисел на заволодіння майном, не встановив спосіб проникнення, форму вини та мотиви, а також не навів доказів на підтвердження встановлених ним обставин, що на думку захисника призвело до неповноти судового розгляду справи.

Також, поза увагою суду залишився і період попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 , та безпідставно не був йому судом зарахований у строк покарання, як того вимагає положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Не дотримався суд призначаючи ОСОБА_8 покарання і вимог ст. 65 КК України, зокрема, безпідставно визнав як обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочину», якої не містив зміст обвинувального акту, не врахував того, що обвинувачений не переховувався від слідства, до часу його затримання мав постійне місце роботи, проживання, дохід, створив сім`ю, має дітей, позитивно характеризується.

Призначаючи такий вид покарання як позбавлення волі, суд не навів відповідних мотивів та необгрунтував своє рішення в цій частині.

Також, обравши спрощений порядок дослідження доказів, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_8 чи правильно той розуміє зміст обставин щодо інкримінованого йому злочину, та не роз`яснив останньому того, що у випадку розгляду справи у спрощеному порядку він буде позбавлений можливості оскаржити фактичні обставини справи в апеляційній інстанції.

Інші учасники кримінального провадження прокурор, представник потерпілого, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 29 жовтня 2015 року близько 04 год. 30. хв. обвинувачений ОСОБА_8 проник до складського приміщення ТОВ Фудз-Сейл по вул. Клубній, 72, м. Конотоп, Сумської області звідки таємно намагався викрасти 2 ящики сиру ТМ Шостка вагою 33,220 кг., 80 пачок масла по 0,200 гр. кожна ТМ Заречье, 1 ящик сиру квадрат ТМ Шостка вагою 13,864 кг. та 2 ящики фасованого сиру вагою 6,160 кг., загальною вартістю 6601,33 грн. При цьому ОСОБА_8 витягнув через вікно ящики з сиром та маслом і склав на землі поруч з будівлею. Однак, з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_8 не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий охоронцями ТОВ Пернач-К під час спроби вилізти через вікно складського приміщення.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду скасувати та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, думку прокурора ОСОБА_6 яка заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила оскаржуваний ними вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним і у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд, визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки учасниками судового провадження вони не оспорювались, як і не оспорювалися кваліфікуючі ознаки інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

При цьому, судом було з`ясовано думку прокурора, обвинуваченого та його захисника про можливість проведення судового розгляду справи у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, без дослідження доказів по справі, на що ті не заперечили, та роз`яснив останнім, в тому числі і обвинуваченому ОСОБА_8 , наслідки такого судового розгляду, на що і той не заперечував та погодися провести судовий розгляд справи згідно ст. 349 КПК України про що свідчить досліджений в ході апеляційного розгляду справи звукозапис судового засідання за 04.07.2017 рік (а.с. 56).

В подальшому, суд першої інстанції здійснив допит обвинуваченого ОСОБА_8 щодо фактичних обставин справи, дослідив характеризуючі його дані та ухвалив вирок яким визнав винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Так, частина 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Між тим, як було встановлено апеляційним судом в ході вивчення матеріалів кримінального провадження, та слушно вказано про це в апеляційній скарзі захисника, суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог зазначеної статті закону. Так, здійснюючи допит обвинуваченого ОСОБА_8 суд залишив поза увагою та не з`ясував ряд обставин, які суттєво впливають на законність ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку суду, оскільки ставлять під сумнів правомірність проведення судового розгляду справи у відповідності до ст. 349 КПК України, без дослідження наявних в матеріалах справи доказів, при цьому в мотивувальній частині свого рішення суд вказав про те, що такі обставини є встановленими, що не відповідає дійсності.

Так, в обвинувальному акті викладені обставини кримінального правопорушення, що інкримінуються ОСОБА_8 , таким чином, що він достовірно знаючи про наявність в складському приміщенні продуктів харчування та маючи мету на їх незаконне заволодіння проник з метою таємного викрадення майна до вказаного приміщення, де шляхом розбиття вікна та розгинання решітки, проник всередину, звідки, умисно, повторно, намагався викрасти ящики з сиром.

Разом з тим, як слідує із звукозапису судового засідання від 04.07.2017 року, ОСОБА_8 в ході його допиту судом щодо фактичних обставин справи пояснив про те, що він 29 жовтня 2015 року зайшов на склад де раніше працював та де намагався вчинити крадіжку, на запитання суду яким чином він її вчиняв, останній вказав, що через вікно він витягував головки сиру, на уточнююче запитання суду яким чином він це робив через вікно, а саме розбив у ньому скло чи шляхом пошкодження віконної рами, ОСОБА_8 зауважив про те, що шибки у вікні на той час не було, з`явилася вона там вже після вказаної події. На цьому, суд і завершив свій допит обвинуваченого та перейшов до дослідження його характеризуючих даних.

Отже, із вище викладеного слідує, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 , хоч фактично і визнавав свою вину у вчиненому, однак в ході судового розгляду справи надав дещо інші пояснення щодо фактичних обставин справи ( момент умислу, спосіб проникнення) аніж ті, які викладені в обвинувальному акті, тобто обвинувачений не підтверджував фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, і за таких обставин суд не мав законних підстав приймати рішення про проведення судового розгляду у відповідності до ст. 349 КПК України

Вказані порушення кримінального процесуального закону безпідставне проведення судового розгляду в порядку ст.349 КПК України, колегія суддів визнає істотними, оскільки такі порушення перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, і що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів також погоджується і з апеляційною скаргою захисника в тій частині, що при ухваленні та мотивуванні судового рішення, суд не дотримався вимог ст. 374 КПК України, оскільки вироком суду від 04.07.2017 року не було встановлено мету з якою ОСОБА_8 опинився в складських приміщеннях ТОВ «ФудзСейл», коли саме в нього виник умисел на заволодіння майном, спосіб проникнення, форму та мотиви вчиненого.

При цьому колегія суддів зауважує, що в обвинувальному акті всі ці обставини, які не вказав суд у вироку, були зазначені та деталізовані, однак суд з незрозумілих підстав підійшов занадто спрощено до викладення обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Виявлені колегією суддів і ці порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наявності таких процесуальних порушень при ухваленні вироку, які суперечать вимогам ст.370 КПК України, вирок в жодному разі не може визнаватись законним та обґрунтованим.

Оскільки апеляційний позбавлений можливості в силу ст. 404 КПК України усунути допущені судом першої інстанції порушення при ухваленні вироку, тому відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України істотні порушення вимог КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані недоліки, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК України.

Також призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції колегія суддів відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника про суворість призначеного вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, без достатнього врахування всіх характеризуючи особу обвинуваченого даних, не вирішення судом питання про зарахування у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення та безпідставне визнання, за словами захисника, як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину підлягають детальній перевірці при новому судовому розгляду, а оскільки колегія суддів вважає вирок незаконним, як про це вказали обвинувачений і захисник в своїх апеляційних скаргах, тому їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для зміни раніше обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки заявлені раніше ризики не зменшилися і відповідних клопотань в ході апеляційного розгляду від учасників кримінального провадження не надходило.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк до 30 січня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.