11-кп/775/418/2017(м)
264/6557/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 липня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого: 1) 07 грудня 2004 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст.15 ч.2, 185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 3 років; 2) 24 травня 2005 року Приморським районним судом м. Маріуполя, за ст. 189 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 6 років. Звільнився 01.09.2008 року на підставі постанови Торезького міського суду Донецької області від 22.08.2008 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 4 дні; 3) 20 вересня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя, за ст. 71 ч.1, 309 ч.1 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. Звільнився 18.06.2012 року на підставі постанови Селідовського міського суду від 08.06.2012 року, умовно достроково на не відбутий строк 6 місяців 1 день, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін тривалістю 1 рік 6 місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 09 листопада 2016 року, в вечірній час, знаходячись в парку ім. Гурова розташованому по пр. Металургів в Кальміуському районі м. Маріуполя, діючи умисно, повторно переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в порушення вимог ст.12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, незаконно придбав - знайшов газетний згорток з речовиною зеленого кольору, в подрібненому стані, який в подальшому поклав до правої передньої кишені своїх джинсів, де став незаконно зберігати при собі, для особистого вживання без мети збуту.

10 листопада 2016 року о 16 годині 00 хвилин працівники поліції Кальміуського відділення поліції Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області біля будинку № 175 розташованого по пр. Металургів в Кальміуському районі м. Маріуполя на зупинці громадського транспорту, підійшли до ОСОБА_6 , який в цей час розпивав спиртні напої у громадському місці, за що стосовно нього 10.11.2016 року було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.178 КУпАП. Після чого в період часу з 16 години 00 хвилин до 16 години 20 хвилин, в присутності двох понятих, працівниками поліції було проведено особистий огляд ОСОБА_6 , в ході якого у правій передній кишені одягнених на ньому джинсів, було виявлено та вилучено газетний згорток з речовиною зеленого кольору масою 8,30 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 7,55 г., який ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, незаконно придбав, та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, який не підлягає застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ст. 309 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з відбуванням у КВУ закритого типу. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи в сумі 351,84 гривні. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що призначене покарання з випробуванням, а саме на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, являються слушними з таких підстав.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції враховано те, що останній визнав провину в повному обсязі, покаявся, сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання. Зазначені обставини суд першої інстанції врахував як такі, що пом`якшують покарання. Також враховано, що ОСОБА_6 характеризується за місцем проживання як особа, яка не зловживає спиртними напоями, громадський порядок не порушує, скарг не поведінку ОСОБА_6 не надходило, приводів до поліції не надходило. Крім того враховано, що ОСОБА_6 являється волонтером БО «Благодійний фонд «Допомога країні», згідно пояснень свідка ОСОБА_8 , змінив своє ставлення до життя та надає допомогу іншим особам, які є наркозалежними. На підставі зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Із зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки хоча місцевим судом і враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, однак фактично не перевірив дотримання приписів статей 50, 65 КК України, а відтак і правомірності застосування ст. 75 КК України.

Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, неодноразово судимий, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, посилання суду на те, що ОСОБА_6 активно сприяв злочину, є необґрунтованими оскільки, наркотичний засіб було вилучено у обвинуваченого в ході огляду в присутності двох свідків, являючись особою працездатного віку суспільно-корисною працею не займається.. Посилання суду на те, що ОСОБА_6 являється волонтером БО «Благодійний фонд «Допомога країні», що є пом`якшуючою обставиною, є безпідставними, оскільки останній звернувся в даний фонд вже після складання обвинувального акту та спрямування його до суду, що апеляційний суд розцінює як спробу уникнення від справедливого покарання. Крім того, апеляційний суд зазначає, що місцевим судом не було враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме рецидив злочину.

Сукупність наведених обставин ставить під сумнів висновки суду про можливість застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від покарання та можливості його виправлення без відбування заходу примусу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням невмотивованим, а обраний ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України захід примусу таким, що суперечить визначеним у статтях 50, 65 КК України меті та загальним засадам призначення покарання, як про це слушно наголошується у апеляційній скарзі прокурора.

Що стосується фактично призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що воно являється законним та обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині незаконності призначеного покарання з випробуванням є слушними та заслуговують уваги, та у зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з випробуванням.

Суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування було залучено експерта, для проведення судово-хімічної експертизи та витрачено 351,84 гривень. Дані витрати є документально підтверджені, у зв`язку з чим підлягають стягненню з ОСОБА_6 на користь держави.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи в сумі 351,84 гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: