АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/2820/16-к Номер провадження 11-кп/786/207/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 345 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000746 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кашубівка, Полтавського р-ну, Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

2.07.2015 Полтавським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який сплачено,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 5 000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 30 травня 2016 року о 21.00 год, біля домогосподарства по АДРЕСА_1 , умисно, під час виконання службових обов`язків слідчо-оперативною групою Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області у складі слідчого Полтавського РВП - ОСОБА_10 , о/у СКР Полтавського РВП - ОСОБА_11 та інспектора Полтавського РВП - ОСОБА_9 , схопивши керамічну плитку кинув її в службовий автомобіль «ВАЗ-2107» д.н.з. НОМЕР_1 , внаслідок чого пошкодив дах даного автомобіля та погрожував інспектору Полтавського РВП - ОСОБА_9 та його близьким родичам вбивством, насильством, знищенням майна, після чого наніс останньому удар скляною банкою з невідомою речовиною жовтого кольору в голову, у результаті чого потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпілий, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання та задовольнити його цивільний позов в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд не врахував того, що: ОСОБА_7 вчинив злочин проти працівника поліції, який перебував у форменому одязі під час виконання своїх обов`язків; обвинувачений має непогашену судимість, систематично порушує громадський порядок, перебував у стані алкогольного сп`яніння і неадекватно поводив себе під час вчинення злочину, періодично свариться з оточуючими, ступінь його моральних страждань. Крім того потерпілий зазначає, що ОСОБА_7 , з метою уникнення покарання, ввів суд в оману про те, що він намагався відшкодувати потерпілому завдану моральну шкоду.

Також вказує потерпілий на порушення судом ст. 349 КПК України, оскільки суд не роз`яснив положення цієї статті і не вирішив його клопотання про призначення ОСОБА_7 про дослідження у судовому засіданні відеозапису від 30.05.2016, з яких видно як обвинувачений погрожує застосуванням насильства, про проведення судової психолого-психіатричної експертизи щодо визначення ступені моральних страждань, про призначення службового розслідування та витребування актів форми Н-1 та Н-5.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: потерпілого, який частково підтримав апеляційну скаргу, а саме після допиту апеляційним судом обвинуваченого та потерпілого відмовився від заявлених клопотань, які містяться в апеляційній скарзі, окрім призначення експертизи та стягнення матеріальних та моральних збитків, ці клопотання просив вирішити колегію суддів, прокурора, який вважав оскаржуваний вирок суду законним і не заперечував проти застосування амністії до обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які, посилаючись на правильність оскаржуваного судового рішення, заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили задовольнити клопотання про застосування амністії до ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Під час апеляційного перегляду було встановлено порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України на які вказує апелянт, оскільки суд допитав обвинуваченого та потерпілого, після цього було проведено судові дебати і надано останнє слово обвинуваченому.

Тобто суд не роз`яснивши учасникам кримінального провадження положення ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежився лише допитом потерпілого і обвинуваченого без дослідження інших доказів, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
З огляду на положення ст. 28 КПК України щодо здійснення кримінального провадження у розумні строки, а також, беручи до уваги положення ч. 3 ст. 404 КПК України, яка визначає право суду апеляційної інстанції, зокрема, на повторне дослідження обставин кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, апеляційний суд може забезпечувати реалізацію цього права за умов, якщо недотримання процесуальних вимог щодо розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою унеможливило належне встановлення обставин кримінального провадження.

Колегія суддів використала процесуальну можливість і самостійно виправила вказаний недолік і забезпечила розгляд кримінального провадження щоб не створювати умови для його повторного розгляду судом першої інстанції, а саме роз`яснила учасникам судового провадження приписи ч. 3 ст. 349 КПК України, після чого допитала обвинуваченого який визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин встановлених судом і заперечував проти задоволення цивільного позову потерпілого у заявленому розмірі; допитала потерпілого, який підтвердив вчинення злочину обвинуваченим за обставин встановлених судом і просив задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Потерпілий з огляду на те, що обвинувачений не заперечував вчинення ним злочину за обставин встановлених судом і визнавав свою винуватість у суді першої і апеляційної інстанцій просив суд не досліджувати інші докази у даному кримінальному провадженні. Прокурор та обвинувачений і його захисник висловили аналогічну думку щодо дослідження доказів через це апеляційний суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, за який його засуджено, є правильними, що перевірено в апеляційній інстанції та учасниками не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого; думку потерпілого, який спочатку наполягав на суворому покаранні, а потім погодився з думкою прокурора; наявність обставин, що пом`якшують покарання: намагання добровільного відшкодування шкоди, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, те, що обвинувачений вибачився перед потерпілим; обставин, що обтяжують покарання: вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку та вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, визнання вини у вчиненому злочині, стан здоров`я, а саме наявність інвалідності третьої групи.

Твердження потерпілого про неврахування судом того, що злочин було вчинено щодо особи, яка виконувала службові обов`язки є необґрунтованим, оскільки сама диспозиція ст. 345 КК України передбачає вчинення злочину щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Наявність судимості, перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, позицію потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у вироку врахував, тому колегія суддів не вбачає необхідності додаткового врахування цих обставин, як про це просить потерпілий.

Таким чином призначене ОСОБА_7 не мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 345 КК України, зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів,підстав для призначення більш суворого покарання як про це просить потерпілий не має.

Вимоги потерпілого про необхідність задоволення його цивільного позову, а саме про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь матеріальної та моральної шкоди в сумі 250 000 грн, є неспроможними.

Частиною 2 статті 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.1 ст. 1195 ЦК України фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

На підставі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктом 9 вказаної постанови визначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно з обвинувальним актом матеріальна шкода, завдана злочином потерпілому, не зазначена (а.п.1-2).

Звертаючись з цивільним позовом потерпілий ОСОБА_9 просив стягнути на його користь 250 000 грн моральної та матеріальної шкоди (а.п. 73-75). При цьому ОСОБА_9 не вказує в чому саме полягає завдана йому шкода та розрахунок цієї шкоди.

У судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий стверджував, що діями обвинуваченого йому було завдано матеріальну шкоду на суму 50 000 грн, а саме сума, яку він використав для лікування, та 200 000 грн моральної шкоди, яка полягала в тому, що внаслідок вчинення злочину ОСОБА_7 його, потерпілого, формений одяг був у гірчиці, через що з нього глузували його колеги. Разом з цим потерпілий вказував, що будь-яких чеків чи інших документів, які б вказували на понесені ним матеріальні витрати він не має.

Враховуючи викладене вище та рекомендації Верховного суду України суд першої інстанції дотримався вказаних вимог та вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди врахував характер та обставини вчиненого злочину, глибину фізичних і моральних страждань, вимушених змін в житті потерпілого та прийшов до правильного висновку про часткове задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, стягнувши із обвинуваченого 5000 грн, а в решті позовних вимог суд відмовив через недоведеність, що на думку колегії суддів є правильним, оскільки ні матеріальна ні моральна шкода, на яку вказує потерпілий, будь-якими документами не підтверджується.
Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
При цьому стороною обвинувачення, окрім слідчого, керівника органу досудового розслідування та прокурора, є потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених КПК.
З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі потерпілого, колегія суддів не вбачає.

Також, 29.11.2017 в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», повідомивши, що про наслідки застосування до нього цього Закону йому відомо.

Колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», яку підтримав його захисник ОСОБА_8 , підлягає задоволенню.

Відповідно до п. г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 7 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили , яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами третьої групи.

Як вбачається з матеріалів провадження кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом, визнано винуватим у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким чи особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, вирок щодо нього не набрав законної сили, а також відповідно до довідки від 6.04.2017 ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи з 5.04.2017 загального захворювання.

Під дію ст. 9 вказаного вище Закону, яка виключає можливість застосування амністії, особа обвинуваченого не підпадає, а тому до нього може бути застосована амністія.

Таким чином, вказану заяву слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4