АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1079/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

26 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0010958 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20.02.2017 року щодо обвинувачених
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
перекладача ОСОБА_11 ,
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_13 ,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.02.2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кожного окремо, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за якою призначено кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробувальним іспитовим строком на 1 рік, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання;
- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації;
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого з питань пробації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді застави після набрання вироком законної сили вказано скасувати і повернути внесену суму, як предмет застави, заставодавцю.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 у виді домашнього арешту після набрання вироком законної сили, вказано скасувати.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 03 листопада 2016 року близько 11 години 20 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись на третьому поверсі житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, маючи намір таємно викрасти чуже майно, шляхом відмикання замків, вступили між собою у попередню злочинну змову і, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 спостерігав за навколишнім середовищем, а ОСОБА_10 за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням предмету відімкнув обидва замки вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли до вказаної квартири, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_14 майно, а саме: чоловічий годинник марки «CASIO EDIFICE» вартістю 4 390 грн., після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця злочину втекли, чим завдали потерпілому майнову шкоду, однак в подальшому були затримані пересічними громадянами разом з викраденим майном.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинувачених просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20.02.2017 року, за яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, кожного окремо визнано винуватим та засуджено до 4 (чотирьох) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік - скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України - кожному окремо у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, у решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20.02.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також неправильним застосуванням кримінального закону, а саме безпідставним застосуванням ст. 75 КК України і звільненням обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Апелянт вказує на те, що суд прийняв правильне рішення про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, однак при призначенні покарання, недостатньо врахував особи обвинувачених, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпечність кримінального правопорушення та призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надто м`яке покарання, яке на думку обвинувачення не відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а також застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, внаслідок чого вказаний вирок підлягає скасуванню.
Крім цього прокурор зазначає, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання та вирішуючи питання про можливість застосування відносно обвинувачених ст. 75 КК України, суд не достатньо врахував особи обвинувачених, зокрема те, що обвинувачені є громадянами Грузії, уродженцями Грузії, неодруженими, не працюють та посередньо характеризуються за місцем проживання, також судом належним чином не враховано те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинили кримінальне правопорушення, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, який вчинений з корисливих мотивів.
Прокурор стверджує, що вказане позбавило суд можливості правильно визначити суспільну небезпечність обвинувачених, як наслідок призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, а відтак не забезпечено основної мети покарання - виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши дані, що характеризують обвинувачених, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , у вчиненні кримінального правопорушення, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинувачених, які повністю визнали свою вину і підтвердили фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинувачених повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
А тому, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинененні за попередньою змовою групою осіб, таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, і в цій частині вирок суду не оскаржується також.
Що стосується апеляційних доводів прокурора проневідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначених вимог законодавства судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було дотримано.
Так, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особи винних, які раніше не судимі, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають. Крім того, судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання обох обвинувачених їх щире каяття, та не встановив обставин, що обтяжують покарання, що також врахував при призначенні покарання.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким їх засуджено.
При цьому, як вид так і розмір призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурором, адже за результатами розгляду прокурор просив постановити новий вирок, яким призначити кожному з обвинувачених покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто покарання, призначене судом першої інстанції, а тому колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених та відповідно не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме безпідставне застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень, передбачених ст. 75 КК України, то колегія суддів не погоджується і з такими доводами, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення суду, відповідно до абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів судом першої інстанції в повній мірі дотримано і вказаних вимог закону та належним чином вмотивоване рішення суду про звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.
Так, звільняючи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував з зазначенням цього у вироку, тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, конкретні обставини вчинення злочину, та дані щодо обвинувачених, які раніше не судимі, щиро покаялися у вчиненому кримінальному правопорушенні, на обліках у лікаря - нарколога та психіатра не перебувають. При цьому, ОСОБА_9 має сім'ю, на момент постановлення вироку утримував вагітну дружину, та сам мав проблеми зі здоров`ям, ОСОБА_10 також має сім'ю, та у нього на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 надав характеристику з місця проживання, відповідно до якої він характеризується позитивно, а також надав характеристику з місця роботи, відповідно до якої ОСОБА_9 з 18.02.2017 року працює в пекарні ПП " ОСОБА_17 " на посаді пекаря. За час роботи зарекомендував себе як хороший спеціаліст, який в колективі користується повагою та авторитетом.
ОСОБА_10 надав також характеристику з місця роботи та проживання, за якими він характеризується виключно позитивно.
Крім того, щодо обох обвинувачених суду надано докази про те, що вони мають постійне місце проживання.
З врахуванням наведених даних щодо осіб обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення та попередження вчиненню нових злочинів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є уродженцями Грузії, та громадянами Грузії ніяким чином, згідно закону, не є перешкодою для застосування судом до обвинувачених вимог ст. 75 КК України за наявності для того об`єктивних і суб`єктивних передумов.

Відтак, переконливих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які передбачають звільнення від відбування покарання з випробуванням в апеляційній скарзі прокурора не міститься, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і в цій частині.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 лютого 2017 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
___________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3