Справа № 431/2897/17
Провадження № 11-кп/782/311/17
іменем України
25 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7
на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 17 липня 2017 року, яким засуджений
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
02.03.1998 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.140 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України умовно з іспитовим строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 680 гривень;
01.07.1998 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.83 ч.2, 17 140 ч.3, 194 ч.1, 42, 43 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, звільнений 16.04.2002 року по відбуттю строку покарання;
28.08.2003 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.185 ч.2, 3; 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.96 КК України, звільнений 12.04.2006 року за постановою Алчевського міського суду Луганської області від 04.04.2006 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 12 днів;
13.11.2006 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.309 ч.1, 71 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільнений 13.02.2008 року по відбуттю строку покарання;
15.07.2009 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.198 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, постановою Рубіжанського міського суду Луганської області від 29.07.2010 року звільнений від покарання;
24.07.2012 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.311 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений 13.09.2012 року по відбуттю строку покарання;
18.09.2014 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.311 ч.2 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, постановою Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.10.2016 року звільнений від покарання;
не працюючий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ст.307 ч.2 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз наркотичних засобів №19/113/8-2/332е і №619 відповідно у сумі 550 гривень 25 коп. та 2 379 гривень 52 коп., дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/164е у сумі 550 гривень 25 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у жовтні 2016 року, точних дати та часу не встановлено, знаходячись на ділянці місцевості біля багатоповерхового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення, передачу в місця позбавлення волі особливо небезпечних наркотичних засобів, зірвав частину дикоростучої рослини коноплі та в подальшому подрібнив та висушив і зберігав у себе за місцем мешкання. 22.03.2017 року перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , збираючи передачу, взяв скляний флакон з написом «Нафтизин», котрий зберігався за адресою: АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_9 , якому він збирався передати передачу до Старобільського СІЗО. Продовжуючи свій злочинний намір, 23.03.2017 року, використовуючи рейсовий автобус, який прямує із смт.Мілове до м.Сєвєродонецьк Луганської області, ОСОБА_7 привіз вказану передачу та приблизно о 09 годині, перебуваючи у кімнаті прийому передач та посилок Старобільського СІЗО, розташованого за адресою: м.Старобільськ, вул.Монастирська, 65, передав на ім`я ув`язненого ОСОБА_9 паперовий коробок у якому було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,27 г, та скляний флакон з прозорою рідиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого у складі рідини становить 0,1371 г.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст.408, 409, 413 КПК України, однією з підстав зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, випливає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , визнаного винним у скоєнні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.309 КК України, відсутній корисливий мотив збуту.
При призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна щодо злочину, у якому відсутній корисливий мотив.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й ті норми Загальної частини КК, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також інші питання, пов`язані з призначенням покарання, що здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, у тому числі й тих положень, що передбачені ч.2 ст.59 КК України.
Згідно вказаної правової норми конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК, а саме ч.2 ст.59 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити для проведення досудового розслідування.
21.04.2017 року ОСОБА_10 , яка є матір`ю його сусіда ОСОБА_11 , з яким він підтримував дружні стосунки, попросила з`їздити у м.Старобільск до її сина, який знаходиться у СІЗО, щоб віддати йому передачу. Звернулась до нього, так як сама не могла поїхати до сина через хворобу.
Черговим лікарем під час передачі лікарських препаратів було виявлено згорток, в якому знаходились купюра номіналом п`ятдесят гривень та згорток з канабісом, після чого співробітниками поліції було проведено процедуру вилучення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як слідує із вироку суду та відтвореного в ході апеляційного розгляду технічного запису судового засідання від 17 липня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не оспорював фактичні обставини вказаного злочину, суд належним чином роз`яснив обвинуваченому вимоги ч.3 ст.349 КПК України, а саме, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, з`ясував, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин та переконався у добровільності його позиції.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги в цій частині є не належними та безпідставними, оскільки обвинувачений позбавлений права оскаржити вирок з цих підстав.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, слідує, що ОСОБА_7 вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, без корисливого мотиву.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то вказане додаткове покарання не може бути застосовано.
Разом з тим, в порушення вищезазначеної правової норми, суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна за вчинення тяжкого злочину, в якому відсутній корисливий мотив, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни в цій частині судового рішення відповідно до вимог ст.413 КПК України.
При призначенні основного покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; особу винного, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття в скоєному та його захворювання, і обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів та обгрунтовно призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 17 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з резолютивної частини застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації усього майна засудженого, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з 25 жовтня 2017 року.

Взяти під варту ОСОБА_7 в залі апеляційного суду.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та на неї можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: