АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4154/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/85/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
УХВАЛА
14 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002479, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 червня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нікополь Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, поза увагою суду залишились те, що ОСОБА_6 протягом 2007-2013 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, та звільнившись з місць позбавлення волі, маючи непогашені судимості, знову вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України. Прокурор вважає, що надавши перевагу загально - соціальним відомостям про особу обвинуваченого, суд не врахував відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Окрім цього, прокурор зазначає, що виявлення викраденого транспортного засобу, який повернуто потерпілому, здійснено працівниками поліції, а бажання відшкодувати йому шкоду ОСОБА_6 не виявив, тому каяття у вчиненому, висловлене ним під час судового розгляду, є спрямованим на уникнення від покарання.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, із застосуванням положень ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 12 червня 2017 року приблизно о 16.45 год. знаходився біля магазину «Берізка» по вул. Електрометалургів, 42-Г в м. Нікополі Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - мопедом «Альфа ZS50F», який стояв на алеї за вищевказаною адресою. Приблизно о 16.50 год. 12 червня 2017 року, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, незаконно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що власник транспортного засобу відсутній, покотив мопед по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської області за будівлю краєзнавчого музею, який розташований по АДРЕСА_2 , тобто умисно таємно повторно з корисливих мотивів заволодів транспортним засобом - мопедом «Альфа ZS50F», що належить ОСОБА_8 , середня ринкова вартість якого складає 6233,33 грн.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим у суді, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх необгрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримано в повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 у повній мірі врахував: ступень ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином; визнання вини обвинуваченим та відшкодування шкоди потерпілому визнав, як обставини, які пом`якшують покарання; обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Судом також взято до уваги й особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно не працює та має на утриманні батька-пенсіонера (а.п.11, 12, 13, 14). Належним чином судом враховано і ту обставину, що потерпілий претензій до обвинуваченого не має та не наполягав на призначені суворого покарання (а.п.39, 40).
З огляду на викладені обставини, судом обґрунтовано прийнято рішення про можливість не застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.
Отже, суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано застосував кримінальний закон, який регламентує порядок призначення покарань та звільнення від відбування покарання з випробуванням, та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, що відповідає меті та принципам призначення покарань.
Суд погоджується з таким висновком й вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 , призначено покарання, з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального закону, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, та будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, оскільки це покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовного того, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому належним чином не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину і те, що він є особою раніше судимою, є необґрунтованими, оскільки ці обставини прийнято до уваги та визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на значний термін, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України. Що стосується доводів скарги прокурора про те, що обвинувачений не прийняв мір для відшкодування потерпілому спричиненої злочином шкоди, авикрадений транспортний засіб виявлено та повернуто потерпілому працівниками поліції, то вини судом апеляційної інстанції не можуть бути взяті до уваги, виходячи з того, що потерпілий претензій до обвинуваченого не має та цивільний позов у провадженні не заявлено.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на викладене та беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом першої інстанції, у тому числі і ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.
Отже, підстав, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3