АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1955/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1955/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно непрацюючого, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2014 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.1 ст.310 КК України на 3 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, на початку березня 2016 року ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне вирощування нарковмісних рослин - конопель, з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу «канабіс» для особистого вживання, через всесвітню мережу Інтернет у невстановленої особи придбав плоди-горішки рослини роду коноплі загальною вагою 34,1458 г., після чого за місцем своєї реєстрації та постійного місця мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 в порушення Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою КМУ від 3 червня 2009 р. № 589, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді вирощування конопель та бажаючи цього, незаконно посадив вищезазначене насіння в два полімерні горщики для квітів, які заздалегідь придбав у магазині.
Для належного та якісного прискорення росту рослин конопель ОСОБА_8 обладнав шафу, розміщену на балконі вищевказаної квартири, де розташовував два горщики з насінням рослин коноплі, лампами денного освітлення, двома гофрованими трубами з металевими хомутами, двома фольгованими листами, одним листом фольги та саморобним вентилятором, для постійної циркуляції повітря.
В результаті чого в горщиках виросло 14 кущів рослин коноплі, за якими він доглядав, а саме: здійснював їх полив та рихлення ґрунту в місці їх зростання, збагачував грунт добривом, таким чином бажаючи довести їх до стану дозрівання.
19 травня 2016 року в період часу з 09.20 год. до 12.35 год. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та постійного місця мешкання ОСОБА_8 , співробітниками поліції на балконі вищевказаної квартири було виявлено та вилучено з шафи: 14 кущів утворених стеблами, листям та корневою системою, які є згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 845 від 14.06.2016 - нарковмісними рослинами роду Конопля (Cannabis), які ОСОБА_8 незаконно вирощував при вищевказаних обставинах з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів для власного вжитку.

Крім того, на початку травня 2016 року ОСОБА_8 , з кущів рослин конопель, які росли в полімерних горщиках на балконі квартири АДРЕСА_2 за адресою його реєстрації та постійного проживання, діючи умисно, усвідомлюючи, що раніше вчинив злочин передбачений ст. 310 КК України, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, зірвав листя, яке висушив на балконі, після чого подрібнив за допомогою спеціального саморобного сита, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який помістив до паперового згортку, частину з якого ОСОБА_8 вжив, шляхом куріння, використовуючи спеціально пристосований пристрій, а решту - «екстракт канабісу», діючи умисно, почав зберігати за місцем реєстрації та мешкання у приміщенні квартири за вказаною адресою.
19 травня 2016 року в період часу з 09.20 год. до 12.35 год. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та постійного місця мешкання ОСОБА_8 , співробітниками поліції на балконі вищевказаної квартири було виявлено та вилучено: кольоровий паперовий згорток, в середині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору; металеве сито всередині з речовиною рослинного походження, зеленого кольору; полімерну ємність яскраво зеленого кольору, яка складається із сита та зубців, в середині з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; металеве лезо від ножа на поверхні з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору; розкладний ніж на поверхні з нашаруванням речовини темно коричневого кольору; електронні ваги сірого кольору, на поверхні яких маються нашарування речовини сіро-зеленого кольору; полімерну кришка в яку вставлений металевий наперсток з отворами, на внутрішній поверхні якого маються нашарування речовини сірого кольору; верхню частину полімерної пляшки, в горловину якої встановлено металевий пристрій з отворами, на внутрішній поверхні яких, є нашарування речовини темно-коричневого кольору; полімерну трубку приєднану до скляної трубки з розширенням, горловина якої обмотана фальшованим папером з отворами, на внутрішній поверхні яких маються нашарування речовини темно-коричневого кольору; полімерний футляр синього кольору, всередині якого знаходиться піпетка з пружиною та частиною булавки, на поверхні яких маються нашарування речовини темно-коричневого кольору.
Згідно висновку експерта № 845 від 14 червня 2016 року нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні верхньої частини полімерної пляшки та двох скляних трубок, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «екстракт канабісу», загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 0,7824 г.
На поверхнях металевого леза, ножа, електронних вагів та металевого наперстка, який вставлено в полімерну кришку, виявлено діюче наркотичне начало - ТГК (тетрагідраканабінол) та інші канабіноїди, масу яких визначити не є можливим в зв`язку з незначною кількістю речовини.
Таким чином, ОСОБА_8 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно виготовив та, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, зберігав без мети збуту «екстракт канабісу», який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

В апеляційній скарзі захисник посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінально процесуального закону. Зазначив, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дав завідомо неправдиві показання, які суперечать його показанням під час досудового розслідування, оскільки під час досудового розслідування пояснив, що особисто бачив, як обвинувачений з іншими особами вживає наркотичні засоби, однак в судовому засіданні свідок повідомив, що про протиправні дії обвинуваченого йому стало відомо зі слів сестри сусідки. Зазначив, що протокол обшуку від 19.05.2017 року є недопустимим доказом, оскільки обшук було проведено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинуваченому не було вручено ухвалу суду, на підставі якої проводилася зазначена слідча дія, не було вручено копії протоколу обшуку із описом вилучених речей. Указав, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні показали, що обвинувачений наполягав на проведенні обшуку за участю захисника, однак з боку працівників поліції до обвинуваченого застосовувався психологічний тиск, з метою змусити його допустити їх до проведення обшуку без захисника. Вважає, що судом неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення цього злочину «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України», оскільки обвинувачений раніше не судимий. Зазначив, що відповідно до довідки обласного наркологічного диспансеру №1748 від 07.06.2016 року обвинувачений пройшов повний курс терапії від наркотичної залежності, це підтверджується актом №254 судово-наркологічної експертизи від 06.07.2016 року, а тому суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України та на підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності. Просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку доказах, які належним чином дослідженні у судовому засіданні і є правильними.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінально процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю доказів.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що коли йому через сестру його сусідки стало відомо про те, що у себе в квартирі ОСОБА_8 вирощує коноплю і до ОСОБА_8 дуже часто ходять люди з поганою репутацією та вживають наркотичні засоби, тоді він, ОСОБА_9 , пішов до Київського відділу поліції де написав заяву про злочин.
Доводи скарги захисника про дачу у суді завідомо неправдивих показань свідком ОСОБА_9 , оскільки вони, нібито, суперечать показанням, наданим ним на досудовому слідстві, позбавлені підстав.
Показання на досудовому слідстві свідка ОСОБА_12 не містять істотних суперечностей з його показаннями у судовому засіданні щодо протиправних дій обвинуваченого, пов`язаних з незаконним поводженням з наркотичними засобами, а лише уточнюють їх.
До того ж у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про притягнення зазначеного свідка до кримінальної відповідальності за ст.384 КК України.
Крім цього, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Протокол допиту свідка ОСОБА_9 , на який посилається в апеляційній скарзі захисник, судом першої інстанції не досліджувався, оскільки прокурором в якості доказу не надавався суду, клопотання про дослідження зазначеного протоколу учасниками судового розгляду захисником не заявлялося, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі.
Тому посилання захисника на вищевказаний ним у скарзі довід, позбавлений підґрунтя.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що приблизно в травні 2016 року він стояв на зупинці до нього підійшли працівники правоохоронних органів та запропонували бути понятим при слідчих діях, на що він погодився. Після цього він та оперуповноважені прибули до будинку АДРЕСА_3 . В цей час раніше незнайомий йому чоловік, як виявилося ОСОБА_8 вийшов з під`їзду з жінкою та дитиною, до нього підійшли працівники поліції представились, ознайомили з ухвалою на огляд (обшук) його квартири, після чого вони піднялись в квартиру ОСОБА_8 , де на балконі виявили рослини в ящиках, лампи денного освітлення, витяжку і фольгу. ОСОБА_8 пояснив, що рослини це конопля, вирощує він її для себе і вживає сам приблизно раз на день. В холодильнику були виявлені насіння коноплі. Після слідчих дій понятий був ознайомлений з протоколом та поставив під ним свій особистий підпис.
Про це ж показав у суді свідок ОСОБА_10 , який також приймав участь під час проведення обшуку в якості понятого.

Показання цих свідків, щодо порядку проведення обшуку та його результатів підтверджується даними протоколу обшуку від 19.05.2016 року, який було проведено за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , згідно яких за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено речовину рослинного походження, кущі коноплі, насіння коноплі та засоби для вирощування рослин. В ході проведення обшуку понятими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 доповнень та заперечень заявлено не було. Обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 18 травня 2016 року, копія якої була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 , про що останній особисто письмово підтвердив у протоколі своїм підписом (а.с.59). Після завершення зазначеної слідчої дії протокол обшуку був підписаний учасниками обшуку, а один примірник протоколу був отриманий ОСОБА_8 , про що він також засвідчив своїм підписом. При цьому обвинувачений ніяких доповнень, заперечень чи заяв щодо неправомірності дій працівників поліції не зробив, хоча не був позбавлений такої можливості, про що також підтвердив письмово (а.с.58-74).

За таких даних доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість, як доказу цього протоколу з посиланням на те, що під час проведення обшуку обвинуваченому не було вручено копію ухвали суду на підставі якої проводилася зазначена слідча дія та не було вручено копії протоколу обшуку із описом вилучених речей, є безпідставними.

Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стверджували, що обвинувачений наполягав на проведенні обшуку за участю захисника, однак з боку працівників поліції до обвинуваченого застосовувався психологічний тиск, з метою змусити його допустити їх до проведення обшуку без захисника, є необґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного звукозапису судових засідань, у суді першої інстанції зазначені свідки стверджували, що обвинувачений клопотань про необхідність проведення обшуку із залученням захисника - не заявляв та скарг про застосування до нього психологічного тиску з боку працівників поліції - не висловлював.

Твердження захисника про необхідність виключення із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України» та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки останній раніше не судимий за ст.310 КК України позбавлені підґрунтя.

Для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.309 КК України диспозиція цього закону не вимагає обов`язкової наявності у цієї особи судимості за вчинення злочину, передбаченого ст.310 КК України. Дії особи кваліфікуються за ч.2 ст.309 КК України у тому разі, коли ця особа незаконно посіяла або незаконно виростила коноплю у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин до вчинення нею злочину, передбаченого статтею 309 КК України.

Судом встановлено, що обвинувачений вчинив перше кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України, на початку березня 2016 року, а друге правопорушення - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинено на початку травня 2016 року, тобто особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.310 КК України.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.
Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України і його дії кваліфіковано правильно.
За таких обставин, застосування положень ч.4 ст.309 КК України щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, як про це зазначає захисник, є неможливим, оскільки дія цього закону розповсюджується на осіб, які вчинили злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
З огляду на наведене, виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_8 у вчиненому, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним зазначених у вироку кримінальних правопорушень.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, не встановлено.
Що стосується клопотання обвинуваченого про звільнення його від покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», то в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які підтверджують, що ОСОБА_8 не позбавлений батьківських прав.
Не надано таких даних і суду апеляційної інстанції.
Тому наразі це клопотання не може бути задоволено, що не позбавляє обвинуваченого ОСОБА_8 звернутися з клопотанням про звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» до суду за місцем відбування покарання в порядку виконання вироку.
Керуючись ст.ст.405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: