Справа № 355/180/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/764/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 12.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблуневе Баришівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців та зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березань, Київської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.ст. 104, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців та зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за те, що на початку листопада 2016 року у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме обладнання з приміщення котельні, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 , що перебуває у комунальній власності територіальної громади с. Яблуневе Баришівського району Київської області. Маючи на меті вступити у спільну злочинну змову, ОСОБА_8 повідомив про свій злочинний намір ОСОБА_7 , запропонувавши останньому спільно здійснити крадіжку обладнання з приміщення котельні, на що ОСОБА_7 погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на початку листопада місяця 2016 року у темну пору доби, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, проникнувши до приміщення котельні, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку різноманітного обладнання з чорного металу загальною вагою 162 кг, після чого зникли з місця події, тим самим маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Наступного дня, ОСОБА_8 взявши без попередження автомобіль свого батька ОСОБА_10 та спільно з ОСОБА_7 відвезли викрадене ними обладнання ОСОБА_11 в АДРЕСА_4 , попередньо запевнивши останнього, що даний метал належить їм, після чого ОСОБА_11 придбав обладнання за ціною металобрухту.
Вирученими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 4/140 від 25.01.2017р. своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили матеріальну шкоду територіальній громаді с. Яблуневе на загальну суму 754 гривні 92 копійки.
17 листопада 2016 року у вечірній час, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 повторно запропонував ОСОБА_7 здійснити крадіжку обладнання з приміщення котельні, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 , що перебуває у комунальній власності територіальної громади с. Яблуневе Баришівського району Київської області, на що ОСОБА_7 в черговий раз погодився.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 18 листопада 2017 року близько 00 годин 00 хвилин, усвдомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, повторно проникли до приміщення котельні, звідки вчинили крадіжку різноманітного обладнання з чорного металу загальною вагою 174 кг. Після чого зникли з місця події, тим самим маючи змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 4/140 від 25.01.2017р. своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили матеріальну шкоду територіальній громаді с. Яблуневе на загальну суму 810 гривень 75 копійок.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили загальну матеріальну шкоду територіальній громаді с. Яблуневе Баришівського району Київської області на загальну суму 1565 гривень 76 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини, просить вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити та вважати останнього засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців та на підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що Баришівським районним судом Київської області у вироку від 25 квітня 2017 року, ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з посиланням лише на підставі ст. 104 КК України. Однак, суд не врахував, що відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. 75-78 КК України, з врахуванням положень, передбачених цією статтею.
Виходячи з наведеного, прокурор вказав, що Баришівським районним судом Київської області при звільненні ОСОБА_8 від покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосовано ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задоволити, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , котра підтримала думку прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , котрі підтримали позицію захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування і дослідженими в судовому засіданні та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що як наслідок, призвело до неправильного застосування положення щодо звільнення ОСОБА_8 від покарання, то вони є слушними.

Частиною 1 статті 104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених вказаною статтею.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітніх ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України будучи неповнолітнім.
Разом з тим, в порушення вищевказаних вимог закону, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням послався лише на ст. 104 КК України, без застосування ст. 75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: