АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 жовтня 2014 року за № 120 141 000 100 097 46, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Полтава, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 4 серпня 2015 року, -

за участю:

прокурора - ОСОБА_11 ,

захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 4 серпня 2015 року ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 жовтня 2014 року за № 120 141 000 100 097 46, ОСОБА_9 сформульовано обвинувачення у тому, що вона у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно без мети збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та стала незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Після цього, 29 жовтня 2014 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 45, була затримана працівниками міліції за підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів. Далі було викликано слідчо-оперативну групу Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві і слідчим за участю двох понятих в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_9 виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яку ОСОБА_9 раніше незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України на ПЗЗ № 706 від 11 листопада 2014 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження жовто-зеленого кольору, що вилучена у ОСОБА_9 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 7, 05 г.

Канабіс, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 17 квітня 2013 року) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця ІІ, список № 2), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення за встановлених органом досудового розслідування обставин, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що відомості, які містяться у протоколі огляду місця події від 29 жовтня 2014 року, висновку експерта № 706 від 11 листопада 2014 року, постанові про визнання речовими доказами неможливо допустити як докази обвинувачення, оскільки сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України.

Також, суд у вироку вказав на те, що оскільки огляд квартири АДРЕСА_2 , в результаті якого у ОСОБА_9 було виявлено наркотичний засіб, проведений без дозволу слідчого судді, як це передбачено ст. ст. 237, 234 КПК України, то такі дії слід визнати істотним порушенням прав та основоположних свобод, а докази, отримані у такий спосіб, - недопустимими.

За таких підстав та внаслідок ненадання прокурором інших доказів, які були б належними і допустимими, суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України, прокурор просить звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік і покласти на неї обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати на постійне проживання за межі країни без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що висновки суду про недопустимість доказів сторони обвинувачення внаслідок їх не відкриття стороні захисту згідно з вимогами ст. 290 КПК України, спростовуються дослідженим в судовому засіданні протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2015 року, відповідно до якого в приміщенні кабінету № 322 слідчого відділу Голосіївського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_9 , її захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відмовились від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в присутності двох понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

При цьому апелянт звертає увагу на те, що присутність потятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в приміщенні слідчого відділу підтверджується витягом з журналу відвідувачів Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, а обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників витягом з журналу єдиного обліку інформації Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві.

Прокурор вважає, що суд, не допитавши як свідків понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , безпідставно не визнав указаний вище протокол належним доказом відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування.

Окрім того, прокурор стверджує, що сторона захисту, будучи обізнана про закінчення строку досудового розслідування 28 лютого 2015 року, навмисно зволікала реалізувати своє право на ознайомлення з матеріалами сторони обвинувачення. З даного приводу прокурор посилається на наявне у справі повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, датоване 23 лютого 2015 року за вихідним № 9746, яке у цей же день було надіслано ОСОБА_9 . Про завершення досудового розслідування та надання можливості ознайомитися з його матеріалами ОСОБА_9 повідомлялася також слідчим засобами телефонного зв`язку. Однак, до слідчого відділу ОСОБА_9 прибула лише 27 лютого 2015 року та у відповідній графі згаданого повідомлення зазначила про те, що вона із ним ознайомлена, при чому у зв`язку із тим, що 28 лютого і 1 березня 2015 року є вихідними днями, а вона проживає у місті Полтава, та через зайнятість її захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , просила перенести ознайомлення починаючи з 3 березня 2015 року. Жодних документів, підтверджуючих необхідність перенесення ознайомлення, ОСОБА_9 не надала.

З огляду на те, що сторона захисту була повідомлена за п`ять днів про закінчення досудового розслідування, та оскільки матеріали досудового розслідування мають не значний обсяг і не є складними, то сторона обвинувачення не вважала за потрібне звернутися до слідчого судді з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення в порядку ч. 10 ст. 290 КПК України.

Таким чином, апелянт переконаний, що сторона обвинувачення виконала вимоги ст. 290 КПК України, так як здійснила всі необхідні дії, спрямовані на відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, а протилежні висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Натомість, враховуючи те, що ОСОБА_9 та її захисники не скористалися передбаченим ч. 2 ст. 317 КПК України правом на ознайомлення з матеріалами справи після направлення обвинувального акта до суду, то такі дії сторони захисту, на думку прокурора, слід розцінювати як спробу уникнути обвинуваченою кримінальної відповідальності.

Стосовно посилання суду у вироку на те, що копія обвинувального акта для захисника ОСОБА_12 датована 23 лютого 2015 року, а направлений до суду оригінал складений і затверджений 28 лютого 2015 року, виходячи з чого слідчий не міг відкрити матеріали досудового розслідування стороні захисту 27 лютого 2015 року, то апелянт вважає, що це може бути технічною помилкою за відсутності будь-яких інших розбіжностей в указаних документах, і вона не може бути підставою для виправдання ОСОБА_9 .

З приводу вказівки у вироку про те, що прокурор не надав суду ухвалу слідчого судді, яка б давала підстави проводити огляд квартири, де мешкала ОСОБА_9 , або ухвали за результатами огляду, коли він проводиться у невідкладних випадках, ОСОБА_10 зазначає, що огляд проведений на підставі добровільної згоди ОСОБА_16 , який орендував квартиру і проживав у ній сумісно з ОСОБА_9 , що узгоджується з вимогами ст. 233 КПК України. При цьому, як звертає увагу апелянт, обвинувачена в судовому засіданні підтвердила, що вона проживала з ОСОБА_16 у квартирі, що була об`єктом огляду, та яку останній на той час орендував. До того ж, відповідно до протоколу огляду квартири від 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_9 добровільно видала працівникам міліції паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Те, що ОСОБА_16 надав добровільну згоду на огляд квартири, а ОСОБА_9 добровільно видала працівникам міліції наркотичний засіб підтвердив в судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_17 , показання якого з незрозумілих підстав не прийняті судом до уваги і не знайшли своєї належної правової оцінки.

За наведеного та оскільки суд обмежив сторону обвинувачення в часі для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_18 , прокурор вважає, що судовий розгляд проведено не повно, без дослідження усіх обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення.

Окрім наведеного апелянт зазначає про можливе порушення таємниці нарадчої кімнати, а відтак істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження аудіозапис проголошення вироку та його письмовий текст містять розбіжності.

Також, на думку прокурора, виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України за наявності підстав для визнання її винуватою та призначення відповідного покарання, свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме про незастосування закону, який підлягає застосуванню.

На підтвердження доводів і вимог своєї апеляційної скарги з доповненнями до неї прокурор ОСОБА_10 просить в ході апеляційного розгляду допитати обвинувачену ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дослідити: протокол огляду місця події від 29 жовтня 2014 року, висновок експертизи № 706 від 11 листопада 2014 року, постанову про визнання речовими доказами, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 лютого 2015 року, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2015 року, розписку про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування від 28 лютого 2015 року, заяву ОСОБА_20 про надання добровільної згоди на огляд квартири АДРЕСА_2 , витяг із журналу відвідувачів Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, витяги з електронного журналу єдиного обліку заяв та повідомлень громадян, лист адвоката ОСОБА_12 від 27 лютого 2015 року про надання прокурору Голосіївського району м. Києва для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України матеріалів сторони захисту, журнал судового засідання від 21 квітня 2015 року.

На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та доповнення до неї захисники ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подали заперечення, в яких просять залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення: прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу, вважав, що докази сторони обвинувачення є допустимими, належними і достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому їй обвинувачення, у зв`язку із чим просив виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КПК України, разом із тим зазначив, що невідповідність аудіозапису проголошення вироку його письмовому тексту є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції; обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити без змін виправдувальний вирок суду, вважаючи його законним і обґрунтованим, а надані стороною обвинувачення докази недопустимими внаслідок їх не відкриття стороні захисту та через інші допущені процесуальні порушення, за клопотанням прокурора допитавши обвинувачену ОСОБА_9 , з урахуванням правил ч. 3 ст. 404 КПК України частково дослідивши матеріали кримінального провадження № 120 141 000 100 097 46 від 30 жовтня 2014 року, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , на виконання п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, містить, окрім іншого, формулювання обвинувачення, яке їй пред`явлене і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, наведені у вироку мотиви, з яких суд визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 29 жовтня 2014 року, висновок експерта № 706 від 11 листопада 2014 року, постанову про визнання речовими доказами, - ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, за приписами ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

За змістом даних норм закону, оголошення сторонам про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів іншій стороні є процесуальною гарантією здійснення права на захист підозрюваним та одночасно одним із засобів перевірки повноти і всебічності проведеного досудового розслідування.

Як вбачається з кримінального провадження, сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту матеріали досудового розслідування згідно з правилами ст. 290 КПК України.

Зокрема, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2015 року, у приміщенні кабінету № 322 Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві підозрювана ОСОБА_9 , її захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відмовились засвідчити підписами підтвердження факту надання доступу до матеріалів досудового розслідування та від ознайомлення в присутності двох понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (т. 1 а. п. 94).

Всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, сам по собі такий документ не є підтвердженням відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження у розумінні положень ст. 290 КПК України.

Більш того, понятим ОСОБА_15 при підписанні даного протоколу указано 28 лютого 2015 року, в приміщенні прокуратури Голосіївського району м. Києва, за адресою: м. Київ, вул. Горького, 39 (т. 1 а. п. 94 зв.), що не узгоджується з вище наведеними зазначеними слідчим датою та місцем його складення, а з долученого прокурором до кримінального провадження витягу з журналу відвідувачів Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві не вбачається даних про реєстрацію у ньому 27 лютого 2015 року ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 2 а. п. 30-33), що таким чином сталять під сумнів достовірність вказаних у протоколі відомостей.

Натомість, наданим прокурором витягом з електронного журналу реєстрації повідомлень зі служби «102» зафіксовані звернення захисника ОСОБА_13 від 27 лютого 2015 року з того приводу, що слідчий Голосіївського РУ ГУМВС України ОСОБА_19 за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, каб. 322, обмежує в ознайомленні зі справою № 120 141 000 100 097 46 від 30 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 (т. 2 а. п. 34-35).

В суді першої інстанції прокурор не заявляв клопотанням про допит як свідків понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і слідчого ОСОБА_19 , що таким чином, з огляду на регламентовану ст. 22 КПК України засаду змагальності кримінального провадження, не вказує на упередженість суду при дослідженні доказів сторони обвинувачення. Оскільки в суді першої інстанції прокурор не заявляв клопотання про допит указаних осіб як свідків, то, виходячи із вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не уповноважений здійснити їх допит, як про це порушив питання апелянт.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що сторона обвинувачення здійснила всі необхідні дії, спрямовані на відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, не відповідають дійсності.

Згідно з ч. 10 ст. 290 КПК України, у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

Наведеною нормою закону регламентований процесуальний спосіб встановлення факту надання стороні кримінального провадження доступу до матеріалів досудового розслідування, в незалежності від того ознайомилась ця сторона з матеріалами в установлений слідчим суддею строк чи ні, яким, однак, сторона обвинувачення у даному кримінальному провадженні не скористалась.

Іншого порядку підтвердження відкриття стороні кримінального провадження матеріалів досудового розслідування у разі зловживання нею своїми процесуальними правами, як на цьому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, кримінальний процесуальний закон не передбачає.

Відтак, у даному випадку сторона обвинувачення не була позбавлена можливості звернути до слідчого судді з відповідним клопотанням в порядку ч. 10 ст. 290 КПК України навіть з огляду на незначний обсяг матеріалів кримінального провадження, на якому акцентує увагу апелянт.

Визначене ч. 2 ст. 317 КПК України право учасників судового розгляду на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, не звільняло сторону обвинувачення від обов`язку відкрити стороні захисту матеріали досудового розслідування за правилами ст. 290 КПК України.

У підготовчому судовому засіданні від 21 квітня 2015 року прокурор фактично підтвердив не відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування станом на указану дату (т. 1 а. п. 25), що спростовує доводи апелянта про виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України 27 лютого 2015 року з посиланням на протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування. На користь такого висновку свідчить і надана суду першої інстанції захисником ОСОБА_12 копія обвинувального акта, що датований 23 лютого 2015 року (т. 1 а. п. 132-134), а не 28 лютого 2015 року, як оригінал, що міститься в матеріалах кримінального провадження. Посилання прокурора в апеляційній скарзі з даного приводу на технічну помилку, не спростовує того, що надана захиснику копія обвинувального акта фактично не відповідає оригіналу, хоча протилежне і засвідчене на ній слідчим.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За наведених підстав суд першої інстанції законно визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, надані в судовому засіданні, а саме: протокол огляду місця події від 29 жовтня 2014 року, висновок експертизи № 706 від 11 листопада 2014 року, постанову про визнання речовими доказами, належним чином мотивувавши такі висновки у вироку.

Виходячи з цього, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що огляд квартири АДРЕСА_2 , проведений згідно з вимогами ст. 233 КПК України на підставі добровільної згоди ОСОБА_16 , який її орендував та проживав у ній сумісно з ОСОБА_9 , не спростовують недопустимості складеного за результатами такого огляду протоколу від 29 жовтня 2014 року як доказу внаслідок не відкриття його стороні захисту. До цього ж, в ході судового розгляду згадана заява ОСОБА_20 суду першої інстанції прокурором не надавалась.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За приписами ч. 3 ст. 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Положення п. 1 ст. 410 КПК України визначають, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неповноти судового розгляду внаслідок не допиту свідка ОСОБА_18 не узгоджуються з вищенаведеними нормами кримінального процесуального закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції за клопотанням прокурора про забезпечення явки для допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_18 відкладалися судові засідання на 30 червня, 3, 20 і 29 липня 2015 (т. 1 а. п. 103, 108, 119, 124). Проте, явку свідка ОСОБА_18 жодного разу прокурором забезпечено не було.

В судовому засіданні 29 липня 2015 року прокурор відмовився від допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_18 , вважаючи за можливе завершити судове слідство (т. 1 а. п. 155).

Наведеним об`єктивно спростовуються твердження апелянта про те, що суд не надав прокурору достатнього часу для забезпечення явки свідка ОСОБА_18 в судове засідання.

Більш того, апеляційний розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався саме за клопотанням прокурора про надання часу для забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_17 , в тому числі шляхом застосування 19 грудня 2017 та 24 січня 2018 року їх примусових приводів, які, однак, жодного разу виконані не були з невідомих суду причин. Не зміг вказати причини невиконання приводів і прокурор в судовому засіданні, та 2 березня 2018 року вважав за можливе продовжити апеляційний розгляд за відсутності свідків.

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, у сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Положення п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України регламентують, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з ч. ч. 2, 3, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виходячи з таких вимог закону, показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_17 в судовому засіданні, який був понятим при огляді місця події 29 жовтня 2014, протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом з наведених вище підстав, за відсутності будь-яких інших допустимих і належних доказів, не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому їй обвинуваченні.

За наведених підстав, суд першої інстанції, дотримуючись регламентованих ст. ст. 22, 26 КПК України засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, дослідивши та оцінивши надані стороною обвинувачення та захисту докази відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, прийшов до законного і обґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та про необхідність її виправдання.

Таким чином, колегія суддів не вбачає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме у не визнанні ОСОБА_9 винною за ч. 1 ст. 309 КПК України, як на цьому наполягає апелянт.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що вирок суду першої інстанції, з дотриманням правил ст. 376 КПК України, одразу після виходу суду з нарадчої кімнати 4 серпня 2015 року був проголошений, роз`яснений та вручений учасникам судового розгляду, в тому числі прокурору, що також зафіксовано за допомогою технічних засобів відповідним носієм, який долучений до кримінального провадження (т. 1 а. п. 165, 171, 172). Доводи апеляційної скарги прокурора про можливе порушення таємниці нарадчої кімнати фактично є голослівними, а ті начебто розбіжності аудіозапису проголошення вироку його письмовому тексту, про які зазначив апелянт, у будь-якому випадку не впливають на зміст цього судового рішення і не змінюють його.

Позиція прокурора під час апеляційного перегляду стосовно призначення нового розгляду в суді першої інстанції з посиланням на згадані указані в апеляційній скарзі розбіжності не узгоджується із законними для цього підставами, які визначені у ч. 1 ст. 415 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, під час апеляційного перегляду справи не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 4 серпня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправлено за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/325/2018

Категорія КК України: ч. 1 ст. 309
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_21
Суддя-доповідач: ОСОБА_1