АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/585/17 Справа № 183/2428/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000160, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 березня 2015 року за апеляційною скаргою військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
05.06.2013 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2013 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 31 липня 2014 року наказом № 157 (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) військовослужбовця, призваного за мобілізацією, солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 . Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 12, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

У вересні 2014 року підрозділи військової частини НОМЕР_1 перебували в зоні проведення антитерористичної операції, де серед інших військовослужбовців проходив військову службу солдат ОСОБА_7 12 вересня 2014 року солдат ОСОБА_7 вибув із зони проведення антитерористичної операції та в той же день повинен був прибути до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , однак 12 вересня 2014 року діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд не приймаючи заходів для повернення до військової частини.

12 березня 2015 року ОСОБА_7 самостійно прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону та заявив про себе.

Таким чином, у період з 12 вересня 2014 року по 12 березня 2015 року ОСОБА_7 був відсутній у військовій частині НОМЕР_1 без поважних причин, і його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання 2 роки 7 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На його думку, вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 53 КК України) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить положенням ч. 4 ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України та безпідставно призначив покарання із застуванням положення ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 гривень, зазначивши, що вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2013 року щодо ОСОБА_7 має виконуватися самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а клопотання обвинуваченого та його захисника про застосування амністії не підлягає задоволенню відповідно до п. а ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у незявленні військовослужбовцем військової служби за мобілізацією вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.407 КК України не оспорює.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 53 КК України) та внаслідок цього - неправильне тлумачення закону, яке суперечить положенням ч. 4 ст. 71 КК України, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження і заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обґрунтовуючи своє рішення, зокрема, щодо призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.407 КК України, суд першої інстанції послався на наявність обставин, які пом`якшують його покарання: щире каяття у вчиненому злочині, безпосередню участь обвинуваченого в проведенні антитерористичної операції, захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України на території Донецької області.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, безпідставно призначив покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що суд в своєму рішенні неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є законними.

Відповідно до ст.69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції у вироку не навів належних і достатніх мотивів та підстав для застосування ст.69 КК України.

Окрім цього, суд першої інстанції в порушення вимог ст.71 КК України не застосував закон, який підлягає застосуванню при призначенні покарання.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: