АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/725/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 634/441/16-к
Категорія: ч. 1, 2 ст. 185 КК
УХВАЛА
Іменем України
2 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець смт Сахновщина Харківської області, не працюючий, не одружений, з середньою освітою, раніше судимий:
- 14 березня 2016 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75КК України з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений: - за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 14 березня 2016 року та остаточно призначено покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Відповідно до цього ж вироку засуджено ОСОБА_8 , апеляційні скарги відносно якого не надходили.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 27 березня 2016 року близько 14:00 год., за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля водоймища «Комсомольського» за адресою: Харківська область, смт Сахновщина вул.Заозерна, умисно, маючи мету на заволодіння чужим майном та діючи з корисливих мотивів, таємно, протиправно, повторно шляхом вільного доступу з території водоймища викрав: металевий захисний кожух піддону трактору ДЗ-110, який належить підприємству ТОВ «ПІВДЕНТРАНСТЕХМОНТАЖ» вагою 80 кг, вартістю 200 грн., після чого зникли з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили підприємству матеріальні збитки на суму 200 грн.
12 квітня 2016 року близько 16:00 год., ОСОБА_7 знаходячись в домоволодінні ОСОБА_9 з дозволу господаря за адресою: АДРЕСА_1 , де спільно з ОСОБА_9 розпивав спиртне. Умисно маючи на мету на заволодіння чужим майном та діючи з корисливих мотивів, таємно, протиправно, повторно шляхом вільного доступу скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить та не спостерігає за ним з кімнат домоволодіння викрав: DVD програвач марки LG DP132H вартістю 626 грн. після чого зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 626 грн.
01 листопада 2015 року, близько 18 год., ОСОБА_7 , реалізуючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу домоволодіння ОСОБА_10 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1068 грн., після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
08 серпня 2016 року, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, маючи мету на заволодіння чужим майном, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 , з дозволу співмешканки ОСОБА_13 , по АДРЕСА_3 , викрав грошові кошти в сумі 800 грн., які знаходилися у зовнішньому кармані штанів, які були на ОСОБА_12 та мобільний телефон марки «Nokia» моделі RM-1136, що знаходився на серванті в літній кухні на території домоволодіння ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 602 грн.. Після чого ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_12 спричинені матеріальні збитки на суму 1402 грн.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винного та обставин справи внаслідок м`якості скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком Сахновщанського районного суду Харківської області від 14.03.2016 року і визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч.2 ст.185 КК України призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Сахновщанського районного суду Харківської області від 14.03.2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі 4 роки.

Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, то прокурор послався на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував дані щодо його особи та обставини, що обтяжують покарання раніше був судимий за корисливі злочини, ніде не працює, частину інкримінованих йому епізодів злочинних дій вчинив у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 14 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.
З змісту вирокуСахновщинського районного суду Харківської області від 06 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 , який оскаржується, вбачається, що крадіжку майна ОСОБА_10 він вчинив 1 листопада 2015 року, тобто до постановлення зазначеного вище вироку від 14 березня 2016 року. Ці його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України. Крадіжки майна ТОВ «ПІВДЕНТРАНСТЕХМОНТАЖ», у ОСОБА_9 та у ОСОБА_12 відповідно 27 березня, 12 квітня та 8 серпня 2016 року, тобто після постановлення цього ж вироку. А ці дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно з положеннями ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Зазначені положення КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених вище обставин.

Положення ч.4 ст.70 КК України передбачають що за правилами, передбаченими в частинах першій та третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому їм до попередньому вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту положень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а остаточно за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

За таких обставин, з огляду на зазначені положення, в даному кримінальному провадженні покарання ОСОБА_7 має бути призначено: спочатку за ч. 1 ст. 185 КК України, потім за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після цього за ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно - за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон ч. 1 ст. 70 КК України, який не підлягає застосуванню та не застосував такий закон ч. 4 ст. 70 КК України, який підлягає застосуванню.

Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено, що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість. Ця умова для ухвалення апеляційним судом вироку відсутня , оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання з порушенням кримінального закону.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора , щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання повинні бути оцінені при новому судовому розгляді , в ході якого також слід перевірити та врахувати надану в судовому засіданні обвинуваченим та прокурором інформацію , щодо наявності в провадженні Сахновщинського районного суду Харківської області інших кримінальних проваджені відносно ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 6 грудня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

В решті вирок залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку в частині направлення провадження на новий розгляд не підлягає.

В частині залишення вироку без мін може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді -