Номер провадження: 11-кп/785/445/17
Номер справи місцевого суду: 521/1874/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 10 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №0005534, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сухий Лиман Одеської області, українець, громадянин України, пенсіонер, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2015 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст.122 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання з цивільним позовом потерпілого та прокурора. Стягнуто з ОСОБА_10 20000 грн. на користь Комунального закладу «Міська клінічна лікарня № 10» та на користь потерпілого ОСОБА_12 11252 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 35000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до оскаржуваного вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим в тому, що він 26 червня 2014 року близько 13 години 10 хвилин, керуючи автомобілем марки «Джилі» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 на перехресті вулиць Якіра та Генерала Петрова у м. Одесі, під час руху транспортних засобів на вул. Генерала Петрова на зелений сигнал світлофора здійснив різке гальмування, вийшов з автомобіля, залишивши його на проїжджій частині, чим перешкодив нормальному руху інших транспортних засобів, та діючи умисно із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, яке виразилось у висловлюванні нецензурною лайкою на адресу раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , який керував автомобілем «Форд-Транзит» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та демонструючи особливу зухвалість й зневажливе ставлення до суспільних інтересів, кулаком розбив ліве бокове скло вказаного автомобіля. З метою припинення протиправних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_12 вийшов зі свого автомобіля та став попереду автомобіля ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_10 , висловлюючись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_12 , сів у свій автомобіль та, діючи умисно, здійснив наїзд на ОСОБА_12 , тим самим пристосувавши транспортний засіб для нанесення тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_10 продовжив рух, незважаючи на те, що ОСОБА_12 був ним умисно збитий, і останній, знаходячись на капоті та чіпляючись за деталі кузову під час руху автомобіля, намагався не потрапити під його колеса. Внаслідок застосування ОСОБА_10 автомобіля в якості знаряддя спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 отримав середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

Вказані дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, суд визнав ОСОБА_10 винуватим у заподіянні потерпілому ОСОБА_12 умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень під час вчинення вищевказаних хуліганських дій. Так, ОСОБА_10 здійснив наїзд на ОСОБА_12 та протягнув останнього близько 250 метрів. При цьому, потерпілий від удару бамперу автомобіля впав на капот та вхопився за виступи кузову біля вітрового скла. Намагаючись скинути потерпілого із капоту автомобіля ОСОБА_10 тричі різко загальмував, від чого потерпілий опинився між асфальтним покриттям проїжджої частини і бампером навпроти переднього лівого колеса автомобіля, тримаючись за елементи кузову та намагаючись уникнути переїзду автомобілем. Незважаючи на це, ОСОБА_10 знову різко розпочав рух, протягнувши таким чином потерпілого по асфальтному покриттю та спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Не погодившись з зазначеним вироком суду першої інстанції:

- обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки автомобіль не може бути предметом, спеціально пристосованим або заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, обвинувачений посилався на те, що під час вчинення інкримінованих йому злочинів він перебував у стані сильного душевного хвилювання. Не погодився обвинувачений і з вироком суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого, посилаючись на безпідставне стягнення з нього витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого у лікарні, оскільки ці витрати були стягнуті з нього за позовом прокурора. Вказує на неналежність наданих потерпілим доказів на підтвердження вартості розбитого скла автомобіля, а також копій чеків на придбання медичних препаратів. Крім того, обвинувачений послався на безпідставність стягнення з нього великого розміру моральної шкоди та неврахування судом його віку, стану здоров`я і майнового стану.

Посилаючись на вказані доводи апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 просив скасувати вирок в частині визнання його винуватим за ч.4 ст.296 КК України та виправдати його цій частині у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Крім того, просив змінити вирок в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, шляхом перекваліфікації його дій на ст.128 КК України, призначивши йому мінімальне покарання із застосуванням положень статей 75 та 76 КК України. В частині вирішення цивільних позовів обвинувачений просив вирок суду скасувати та відмовити в задоволені позовів потерпілого і прокурора. В частині стягнення моральної шкоди обвинувачений просить вирок змінити, стягнувши з нього на користь потерпілого 3000 грн.

- представник потерпілого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку м`якістю призначеного покарання. Посилається на те, що суд не врахував особливу жорстокість дій обвинуваченого та безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 7 років позбавлення волі, а за ч.1 ст.122 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Представник потерпілого просить задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 в частині стягнення моральної шкоди, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого 100 000 грн.

- захисник ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких вказує на необґрунтованість і безпідставність скарги, посилається на невинуватість його підзахисного, просить в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, вислухавши пояснення потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 , думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_10 в частині необхідності перекваліфікації його дій з ч.4 на ч.1 ст.296 КК України, а апеляційну скаргу представника потерпілого просила залишити без задоволення, повторно дослідивши в порядку ч.3 ст.404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст.94 КПК України, передбачає, що … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з використанням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. В даному випадку таким предметом виступив автомобіль марки «Джилі» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким під час події злочину керував ОСОБА_10 .

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ст.296 КК України, оскільки протиправні дії у відношенні потерпілого ОСОБА_12 він вчинив знаходячись в стані сильного емоційного збудження та душевного хвилювання, після того, як автомобіль «Форд-Транзит» під керуванням ОСОБА_12 здійснюючи обгін автомобіля «Джилі» під керуванням ОСОБА_10 залив його водою.

Так, об`єктивна сторона хуліганства полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Тобто хуліганство може виражатися у вчиненні діянь, які передбачені іншими статтями Особливої частини КК або КАП. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення,

Кримінальне караним є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, Їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.

Допитаний в судовому засіданні потерпіли ОСОБА_12 пояснив, що 26 червня 2014 року, біля 13 години, знаходячись на перехресті вул.Якіра та Генерала Петрова в м.Одеса, він керував автомобілем марки «Форд-Транзит» і їхав спочатку за автомобілем марки «Джилі», яким керував ОСОБА_10 , а потім він почав його обганяти. В процесі обгону, через те, що після дощу на дорозі були калюжі, він обризгав автомобіль ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_10 на своєму автомобілі перегородив дорогу ОСОБА_12 , вийшов з машини, підбіг до автомобіля ОСОБА_12 та розбив бокове водійське скло. Коли він намагався вийти з автомобіля, то ОСОБА_10 ударив по водійській двері та надавив на неї. Коли ОСОБА_12 таки вийшов зі свого автомобіля, то побачив, що ОСОБА_10 щось хотів достати зі свого карману і ОСОБА_12 взяв палку. ОСОБА_10 в нецензурній формі сказав, що він підрізав йому шлях на дорозі. Він став перед авто ОСОБА_10 з палкою, щоб той не поїхав та сказав, що буде викликати працівників ДАЇ. ОСОБА_10 сів у свій автомобіль та почав рух, внаслідок чого ОСОБА_12 опинився на копоті автомобілю обвинуваченого, а автомобіль продовжував рух. ОСОБА_10 два рази різко гальмував і коли він загальмував втретє, то ОСОБА_12 впав з копоту , в наслідок чого отримав тілесні ушкодження.

Вказані покази потерпілого ОСОБА_12 були підтверджені показами, допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 , який був очевидцем подій, що сталися та показав, що 26 червня 2014 року, приблизно в обідній час, він рухався на своєму автомобілі по вул.Ген. Петрова в м.Одеса в правому ряді, коли автомобіль марки «Джилі» під керуванням ОСОБА_10 перегородив дорогу автомобілю «Форд-Транзит» під керуванням ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_10 вийшов зі свого автомобіля і розбив скло водія в машині ОСОБА_12 . ОСОБА_12 вийшов зі свого автомобіля з палицею в руках, а ОСОБА_10 в цей час сів в свою машину і почав рух в той час, коли ОСОБА_12 став поперед його автомобіля. Внаслідок руху автомобіля під керуванням ОСОБА_10 потерпілий опинився на копоті і обвинувачений провіз його таким чином біля ста метрів. Інші свідки події кричали ОСОБА_10 : «Що ти робиш!!!??». Після цього ОСОБА_12 впав з копоту автомобіля і в наслідок падіння в потерпілого розірвалася сорочка, по ньому текла кров, була стерта одна сторона тіла.

Даючи оцінку вказаним діям обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційний суд вважає, що його дії були беззаперечно направлені на грубе порушення громадського порядку. При цьому, апеляційний суд враховує, що такі дії ОСОБА_10 були вчиненні на людному перехресті, вони продовжувались протягом деякого часу, свідком їх стали інші учасники дорожнього руху та перехожі, а потерпілий ОСОБА_12 в результаті таких протиправних дій зазнав тілесних ушкоджень, а також було пошкоджено його майно.

За таких обставин дії ОСОБА_10 , які супроводжувалися особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, безумовно порушили громадський поряд та спокій інших громадян, які стали свідками цих подій.

Доводи обвинуваченого про те, що такі дії він вчинив в стані сильного емоційного збудження апеляційний суд вважає надуманими, оскільки така дорожня ситуація, що сталася не могла вплинути на свідомість та поведінку ОСОБА_10 до такого ступеню, що він взагалі не міг усвідомлювати значення та наслідки своїх протиправних дій та керувати ними.

Проте, апеляційний суд погоджується з доводами ОСОБА_10 в частині того, що його дії неправильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст. 296 КК ( 2341-14 ), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Згідно з п.11 вищевказаної постанови ВСУ спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не були встановлені фактичні обставини про те, що обвинувачений ОСОБА_10 заздалегідь пристосував свій автомобіль в якості предмета для нанесення тілесних ушкоджень, зробивши з цією метою певні зміни в конструкцію свого автомобіля. Зазначені обставини не були встановлені й органом досудового розслідування та не входять в об`єм обвинувачення висунутого ОСОБА_10 , а тому висновки суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_10 наявні кваліфікуючи обставини, передбачені ч.4 ст.296 КК України є необґрунтованими, оскільки автомобіль обвинуваченого не можна визнати предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим дії ОСОБА_10 , в цій частині мають бути перекваліфіковані на ч.1 ст.296 КК України.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України підтверджується дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, а саме: вищевикладеними показами потерпілого ОСОБА_12 , показами свідка ОСОБА_14 , який показав, що в наслідок руху автомобіля під керуванням ОСОБА_10 потерпілий опинився на копоті і обвинувачений провіз його таким чином біля ста метрів. Після цього ОСОБА_12 впав з копоту автомобіля і в наслідок падіння в потерпілого розірвалася сорочка, по ньому текла кров, була стерта одна сторона тіла.

Крім того, в судовому засіданні був досліджений відеозапис з відеореєстратору встановленому в автомобілі потерпілого ОСОБА_12 , з якого вбачається, що 26 червня 2017 року, з 12.57 годин по 13.03 години водій ОСОБА_10 , керуючи автомобіля марки «Джилі», державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору знаходячись на перехресті вул.Якіра та Ген.Петрова в м.Одеса на зелений сигнал світлофору здійснив різке гальмування без поважних на то причин, вийшов з вищевказаного автомобіля та залишивши його на проїзній частині дороги, чим перешкодив рух транспортному засобу, і висловлюючись не цензурною лайкою розбив ліве переднє скло автомобілю ОСОБА_12 .

Крім того, за клопотанням сторони захисту був досліджений відеозапис з відео реєстратора, встановленого на автомобілі ОСОБА_10 , на якому міститься частина запису події, з якого вбачається, що після того, як ОСОБА_10 розбив скло з боку водія на автомобілі потерпілого, ОСОБА_12 вийшов з свого автомобіля з дерев`яною палицею у руках і став перед автомобілем ОСОБА_10 та почав здійснювати дзвінок з мобільного телефону. В цей час ОСОБА_10 зачинився у своєму автомобілі. Далі відеозапис з відео реєстратора, встановленого на автомобілі ОСОБА_10 переривається.

Зазначені обставини дають підстави дійти висновку про те, що ОСОБА_10 бачив потерпілого, який стояв попереду автомобіля «Джилі» та навмисно почав рух, з метою завдання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України навмисне завдання тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Разом з цим, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII.

Пунктом ґ статті 1 вказаного закону встановлено, звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Злочини, передбачені ч.1 ст.122 та ч.1 ст.296 КК України, є злочинами середньої тяжкості.

Обвинувачений ОСОБА_10 , який є пенсіонером, що підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_3 виданого Пенсійним фондом України від 18 лютого 2014 року звернувся до апеляційного суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Апеляційний суд визнає обґрунтованим зазначене клопотання обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 є пенсіонером та відповідно до п.ґ ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» він може бути звільнений від призначеного покарання.

Крім того, відповідно до приписів ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно із ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У кримінальному проваджені потерпілим ОСОБА_12 заявлено цивільний позов про відшкодування: 5000 гривень на затрати з потреб правової допомоги; 4452 гривень витрачених на лікування, які підтверджуються квитанціями; 1800 гривень, які пішли на відшкодування одягу в наслідок скоєних ОСОБА_10 злочинів; 6000 гривень на забезпечення життєдіяльності під час знаходження на стаціонарному лікуванні; 25000 гривень затрачених на лікування, які не підтверджені витратними документами; 11500 гривень в якості відшкодування недоотриманого доходу від трудової діяльності; 100 тисяч гривень завданої моральної шкоди, що виразилося в душевних стражданнях, поганому самопочутті, в змінах в нормальному ритмі життя і окрім того, дані грошові кошти йому потрібні для відновлення фізичного стану, усунення наслідків травмування, реабілітації після опікових деформацій, гіпертрофічних рубців, що може потребувати неодноразового курсу реабілітування і також дані кошти необхідні для комплексної програми оперування.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтованого дійшов висновку про те, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 в частині матеріальної шкоди підлягає частковому задоволенню в сумі 11252 гривні, оскільки саме така шкода підтверджена документально матеріалами кримінального провадження.

Разом з цим, на думку апеляційного суду, рішення суду першої інстанції про відшкодування обвинуваченим моральної шкоди потерпілому ОСОБА_12 у сумі 35000 гривень, є необґрунтованим, а розмір стягнутої шкоди не відповідає наслідкам, які настали для потерпілого після вчинення злочину, відносно нього.

Згідно з ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грошима, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" при визначенні; розміру відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Апеляційний суд вважає, що визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , суд першої інстанції правильно встановив, але недостатньо врахував перенесені ним фізичні та моральні страждання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 отримав чисельні опіки та 62 дні знаходився на стаціонарному лікуванні у опіковому відділенні міської клінічної лікарні №10 в м.Одесі.

Викладені обставини беззаперечно негативно вплинули на фізичний та емоційний стан потерпілого.

Частиною 1 ст.1177 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Згідно ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Внаслідок вчинення відносно ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження у виді чисельних опіків всього тіла, він втратив працездатність, що обмежило його активний спосіб життя та соціальні зв`язки із суспільством, після отриманих травм та перенесеного лікування у нього виникли негативні психоемоційні зміни особистості у вигляді стало-зниженого фону настрою, роздратованості, почуття втомленості, неспроможності активно відчувати позитивні емоції, з`явились суб`єктивно-принижуючі почуття скривдженої гідності, що супроводжується негативними емоційними переживаннями напруги і тривоги.

Тому із урахуванням фізичних і моральних страждань потерпілого, які він отримав від злочину, виходячи з засад розумності, виваженості й справедливості, апеляційний суд вважає, що цивільний позов ОСОБА_12 в частині відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню в повному обсязі.

Частиною 1 п.2 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з пунктами 2 та 3 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд, на підставі положень ст.408 КПК України, з урахуванням того, що це не впливає на обсяг обвинувачення, приходить до переконання про необхідність зміни вироку суду в частині задоволення цивільного позову потерпілого а також вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.4 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2015 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів, громадян що становить 8500 грн.

За ч.1 ст.122 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. «ґ» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_10 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11 252 (одинадцять тисяч двісті п`ятдесят дві) гривні.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4