Справа № 162/359/16-к Провадження №11-кп/773/357/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000250 від 06.12.2015 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 23.04.2017 про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Зазначеним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець і житель АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючий, одружений, утримує одну малолітню дитину, раніше не судимий,-
засуджений за ч.1 ст.152 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його затримання 06 грудня 2015 року тривалістю один день з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому не обрано.

Вироком вирішено долю цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він приблизно о 03 годині 05 грудня 2015 року, перебуваючи в урочищі Бурків, що поблизу села Діброва Любешівського району Волинської області, із застосуванням фізичного насильства, вчинив зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 .
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Посилається на те, що ОСОБА_8 не визнав себе винним у скоєнні інкримінованого злочину, не розкаявся у скоєному, не відшкодував потерпілій завдану шкоду, не вжив інших заходів до примирення, внаслідок чого потерпіла наполягала на суворому покаранні обвинуваченого. Також за відсутності будь-яких обставин, які пом`якшували б покарання ОСОБА_8 , суд призначив йому покарання близьке до мінімального, передбачене ч.1 ст.152 КК України. Крім цього, суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину, оскільки він не працює. Також суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги при постановленні вироку поданий стороною обвинувачення доказ письмовий документ про зони покриття базовою станцією ПрАТ «Київстар» LAK 12158 CID 2383 території сіл Погулянка, Бірки, Вітуле Любешівського району та місце скоєння кримінального правопорушення територію поблизу озера Дібровське. При цьому свого рішення в цій частині суд не мотивував. Тому прокурор просить врахувати, крім покладених в основу вироку доказів, також даний письмовий документ як доказ вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його та закрити провадження у справі. Посилається на те, що під час судового розгляду було встановлено, що зібрані та досліджені судом докази, які є в матеріалах кримінального провадження, свідчать про невідповідність висновків органу досудового розслідування про обставини, що підлягають доказуванню, оскільки вони спираються на однобічно та неповно досліджені докази, а також на недопустимі докази. Під час розгляду справи захистом було доведено факт грубого порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування в період з 06.12.2015 по 26.02.2016 та порядку відібрання біологічних зразків як у потерпілої, так і у обвинуваченого. Крім цього, суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05.12.2015, який проводився у квартирі за місцем проживання потерпілої. Посилається на те, що у протоколі не зазначено як саме упаковувались вилучені речі, а тому до них був вільний доступ, що є недопустимим. Також, слідчий грубо порушив главу 15 КПК України, оскільки тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. За таких обставин вважає, що як протокол огляду місця події від 05.12.2015, під час якого у потерпілої вилучено одяг, а також протокол огляду автомобіля «ВАЗ 2105» р.н.з. НОМЕР_1 , є недопустимими доказами. Сфальсифікованим вважає протокол огляду місця події від 06.12.2015, який проводився на земельній ділянці в урочищі «Бурків» Залазівської сільської ради, оскільки під час слідчої дії виявлено та вилучено «Чохол від мобільного телефона та упаковку серветок», однак вони належним чином не були упаковані. Під час дослідження в судовому засіданні відеофіксації проведення спірної слідчої дії протоколу огляду місця події від 06.12.2015 видно краплі води на поверхні упаковки серветок в той же час на поверхні чохла від мобільного телефону краплі води відсутні. Це вказує на те, що ці речі опинились на обстежуваній земельній ділянці в значно різний час.
Вважає також недопустимим і неналежним доказом у справі висновок експертизи № 173 від 06.12.2015 про проведення судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_11 , оскільки дана експертиза була проведена без обов`язкової присутності двох понятих, а розпочата ще до моменту внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочину, що суперечить вимогам ч.2 ст.214 КПК України.
Крім того, сторона обвинувачення не надала жодних допустимих доказів на підтвердження встановлення місця вчинення злочину, що є суттєвим у справі.
Таким чином, на думку обвинуваченого, вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, а також на припущеннях.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію обвинуваченого і просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким обрати ОСОБА_8 більш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора до задоволення не підлягають з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що інкриміноване йому обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а також на неналежних та недопустимих доказах, є безпідставними і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що 04 грудня 2015 року у вечірню пору вона перебувала на дискотеці у с.Залаззя. Там вона зустріла своїх односельчан ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Через деякий час вона помітила конфлікт на вулиці між хлопцями, який невдовзі перемістився за клуб. Там був і ОСОБА_8 , який розбороняв хлопців. Оскільки була пізня пора, приблизно о 02 годині ночі, вона попросила обвинуваченого підвезти її у село Діброва, на що той погодився. Проїжджаючи через територію колишнього колгоспу, обвинувачений зупинив автомобіль і спробував її поцілувати, тому вона вийшла з автомобіля, попрямувавши у сторону Діброви. ОСОБА_8 наздогнав її, пообіцяв нічого подібного більше не робити та їхати далі. По приїзду в село вони зупинились навпроти зупинки та випили по 50 грамів горілки. Потерпіла погодилась, що обвинувачений підвезе її до будинку, однак обвинувачений проїхав повз її хату та попрямував до озера Дібровське. Там він почав до неї чіплятись, розстібати куртку та стягувати штани. Потерпіла хотіла вийти з автомобіля, однак обвинувачений накинувся на неї. З автомобіля вона випала на землю, вдарившись головою. ОСОБА_8 звалився на неї, розстібнув куртку, зняв чоботи та штани. У неї почав дзвонити стільниковий телефон, ОСОБА_8 забрав його. Вона опиралась, кричала. ОСОБА_8 почав їй погрожувати та бити по обличчю. Від удару у підборіддя вона на деякий час втратила свідомість. Потерпіла пригадує, що опираючись, била ОСОБА_8 , відштовхувалась ногами, вкусила за руку. Насильницькі дії тривали близько 30 хвилин. Після зґвалтування ОСОБА_8 не хотів віддавати їй телефон та викинув його. Телефон вона знайшла, однак чохол знайти не змогла. Обвинувачений посадив її на заднє сидіння автомобіля, знову подзвонив телефон, обвинувачений не дозволив підняти слухавки. ОСОБА_8 підвіз її у ОСОБА_14 до будинку. Приблизно о 05 годині вона подзвонила ОСОБА_15 , попросила його прийти. ОСОБА_15 бачив її побитою, однак вона не сказала, що її зґвалтував ОСОБА_8 . Додому вона прийшла приблизно о 07 годині і сказала мамі, що її зґвалтували. В цей же день вона повернулась у м.Камінь-Каширський. Розповіла усе подрузі ОСОБА_16 та сусіду ОСОБА_17 , які переконали її зателефонувати у поліцію. Згодом до неї приходили мати та дружина обвинуваченого, погрожували та пропонували гроші. Серветки та чохол від мобільного телефону вона поліцейським не передавала. Як і в який момент ці речі випали з її сумочки не пригадує.

Показання потерпілої в судовому засіданні повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ..

Зокрема, свідок ОСОБА_15 показав, що зустрівся з потерпілою приблизно о 19 годині ввечері 04 грудня 2015 року у селі Залаззя, вони обмінялись телефонами. Згодом він разом з потерпілою та її друзями сиділи у барі, потерпіла спиртного не вживала. До 22 години він її бачив тверезу та неушкоджену. Потім він пішов до своєї дівчини, у якої був до 04 години 05 грудня 2015 року. У цей час ОСОБА_11 неодноразово йому дзвонила. Він підняв слухавку приблизно о 05 годині. ОСОБА_11 була в істериці, з її слів він нічого не зміг зрозуміти. На прохання потерпілої він пішов у ОСОБА_14 . Коли він зустрівся з нею, то вона продовжувала плакати, жалілась, що у неї болить щока та губа. Потім попросила у нього номер телефону ОСОБА_8 . Свідок був п`яний, а тому не може категорично ствердити чи повідомляла ОСОБА_11 про зґвалтування. На запитання прокурора щодо розбіжностей у показаннях свідок зазначив, що показання, які він надавав на досудовому розслідуванні коректувалися слідчим ОСОБА_22 . Між тим, свідок вказав, що потерпіла до допиту у суді намагалась пригадати йому ці події. З іншого боку родичі обвинуваченого просили його дати показання, що він нічого не бачив.

Свідок ОСОБА_18 , мати потерпілої, показала, що 04 грудня 2015 року ввечері донька пішла у село і повернулась вранці. Одяг у неї був брудний, штани мокрі по коліна, а на обличчі були синці, побиті губи, волосся скуйовджене, синці на руках. Донька їй повідомила, що сталась біда. Потерпіла вранці дзвонила обвинуваченому, однак його дружина завадила розмові та обізвала її. Ніна попрала одяг та в цей же день поїхала у м.Камінь-Каширський. Кілька разів до свідка приїжджали батьки та дружина обвинуваченого, погрожували. Потерпіла тривалий час не приїжджала у ОСОБА_14 , оскільки її залякували.

Свідок ОСОБА_19 , брат потерпілої, в судовому засіданні показав, що ввечері 05 грудня 2015 року до нього зателефонувала потерпіла та повідомила, що її зґвалтували. ОСОБА_11 розповіла, що це зробив обвинувачений неподалік Дібровського озера. Коли свідок 06 грудня 2015 року приїхав у м.Камінь-Каширський, то побачив у потерпілої синці на підборідді та під оком. Ніна була дуже пригнічена. До нього за місцем проживання у село Ворокомле Камінь-Каширського району приїжджала мати ОСОБА_8 та почала їм погрожувати, він з дружиною її вигнав.

Свідок ОСОБА_20 , дружина ОСОБА_19 , підтвердила показання останнього.

Свідок ОСОБА_23 , брат потерпілої, у суді показав, що 04 грудня 2015 року він заїхав на озеро Дібровське, де побачив ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 . На озері він перебував приблизно годину. 06 грудня 2015 року на озері він не був, у селі Діброва лише показував поліцейським де проживають ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_21 у суді показав, що він живе по сусідству з ОСОБА_11 у м.Камінь-Каширський. Приблизно о 21 годині 05 грудня 2015 року до нього подзвонила ОСОБА_11 та попросила прийти. У потерпілої вдома була її подружка на ім`я ОСОБА_30 . ОСОБА_11 йому переповіла обставини зґвалтування, при цьому вона повідомила, що уже помилась. У неї на обличчі були синці: в ділянці правового ока та на нижній щелепі справа. Він переконав потерпілу звернутись у поліцію.

Частково показання потерпілої стверджуються показаннями свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_24 .

Так, свідок ОСОБА_31 , дружина обвинуваченого, в судовому засіданні показала, що 04 грудня приблизно о 10 годині зателефонував чоловік та повідомив, що їде з друзями на рибалку. Періодично вона передзвонювала обвинуваченому. Повернувся додому ОСОБА_8 о 04 годині 50 хвилин наступного ранку, перед тим він стояв на вулиці з братом. Одяг у ОСОБА_8 був чистий та неушкоджений. Наступного дня вона з обвинуваченим та донькою були у лісі, заготовляти дрова. У суботу ввечері потерпіла дзвонила до них та попросила покликати до телефону обвинуваченого, вона відмовила. Згодом з ОСОБА_11 кілька разів спілкувались по телефону з`ясовувати щодо тілесних ушкоджень на обличчі обвинуваченого у вигляді подряпин на лобі та біля рота. Інших тілесних ушкоджень на тілі не було, окрім одного синця на нозі, який вона виявила після його приїзду з експертизи. Фотографувала чоловіка сама 07 грудня 2015 року. До потерпілої свідок їздила, щоб з`ясувати правду.

Свідок ОСОБА_24 , брат обвинуваченого, у судовому засіданні показав, що 04 грудня 2015 року разом з ОСОБА_32 , ОСОБА_25 , ОСОБА_8 перебували на рибалці на озері Дібровському, що неподалік села Діброва Любешівського району Волинської області. Крім обвинуваченого, всі вживали спиртне. На озері були ще ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 . ОСОБА_25 на озері вчився їздити на автомобілі обвинуваченого. Приблизно між 18 та 19 годинами він повернувся додому мотоциклом. Згодом він пішов в центр села Залаззя, де зустрівся з ОСОБА_8 . Вирішили випити пива та біля 01 години уже 05 грудня 2015 року пішли до будинку ОСОБА_33 , де грали в карти з ОСОБА_34 , ОСОБА_25 , ОСОБА_35 . Періодично виходили на вулицю курити. Приблизно о 02 годині ночі обвинувачений зайшов у будинок подряпаний на лиці, сказав, що зачепився за гілку дерева. Близько 03 години ОСОБА_8 пішов і більше не повертався у будинок ОСОБА_36 . Приблизно о 04 годині всі зібрались додому. У центрі села їх автомобілем наздогнав ОСОБА_8 , який їхав зі сторони села Бихів. Крім свідка, обвинувачений підвіз додому ОСОБА_37 , ОСОБА_38 . Він з обвинуваченим проживають по сусідству. ОСОБА_8 зупинив автомобіль поблизу будинків і вони ще приблизно до 05 години спілкувались. ОСОБА_8 розповідав про аварію, що підвозив потерпілу у село Діброва тощо. Вони розійшлись після того, як до них вийшла дружина ОСОБА_8 та почала сваритись. Пригадуючи наведені вище події, свідок вказав, що обвинувачений ввечері 04 грудня та вночі 05 грудня 2015 року майже постійно був з ним, крім часу між 03 та 04 годинами.

Свідок ОСОБА_28 показав, що у ніч з 04 на 05 грудня 2015 року разом з потерпілою та ОСОБА_39 були у гостях у подружжя ОСОБА_40 у селі Діброва. Після цього вони, у тому числі потерпіла, поїхали у клуб у село Залаззя. Свідок брав участь у бійці біля Будинку культури, а ОСОБА_8 йому пропонував завезти його додому у село Діброва. В цей час потерпіла ОСОБА_11 була поруч автомобіля обвинуваченого. Коли він після 04 години 05 грудня повертався у село Діброва, то впав з мотоцикла. ОСОБА_8 вертався з Діброви. Обвинувачений зупинився на місці аварії та надавав йому допомогу, це тривало не більше 10 хвилин. Крім цього, свідок показав, що 06 грудня на прохання дільничного ОСОБА_41 він був понятим під час огляду місця події. З Діброви на озеро ОСОБА_14 він їхав у службовому автомобілі поліції. В машині, крім нього, був шофер-поліцейський, дільничний ОСОБА_42 та ОСОБА_29 .. Коли вони приїхали, то на місці уже були поліцейські, можливо їх було двоє. В урочищі ОСОБА_43 він побачив розпочату пачку з сухими серветками, чохол до мобільного телефону, неподалік цих речей була неначе стоптана, порита ділянка землі. Під час огляду місця події було сонячно і як на цю пору тепло, земля була суха та незамерзла. Свідка ніхто не заставляв підписувати протокол огляду місця події.

Свідок ОСОБА_29 у суді показав, що приблизно о 09 годині 06 грудня 2015 року до нього додому у селі Діброва прийшов ОСОБА_28 .. Вони вдвох вийшли на вулицю, де уже стояла поліцейська машина. В автомобілі були водій-поліцейський, слідчий та дільничний інспектор ОСОБА_44 .. Йому пояснили, що відбулось, і попросили взяти участь в огляді місця події. Не доїжджаючи в урочище ОСОБА_43 , поліцейська машина зупинилась, і вони усі пішки пішли у запропонованому поліцейськими напрямку. Згодом вони побачили пачку з серветками, чохол з-під мобільного телефону, а також місце зі слідами боротьби. За діями поліцейських вони з ОСОБА_28 спостерігали з початку до кінця. Згадані речі на місце подій ніхто не підкидав, їх було поміщено у пакети та при них опечатано. Свідок не пригадує, щоб під час проведення огляду місця події велась фото- чи відеозйомка. ОСОБА_23 на місці подій не було.

За клопотанням сторони захисту судом допитувались слідчі та оперативні працівники Любешівського відділення поліції щодо обставин документування злочину та затримання ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_45 показав, що працює слідчим Любешівського відділення поліції. 06 грудня на телефонну лінію «102» надійшло повідомлення про зґвалтування. Він у складі слідчо-оперативної групи виїхав на місце події в урочище Бурків, де було виявлено сліди автомобіля, чохол від телефону, пачку з серветками, місце боротьби. До слідчої дії було залучено двох понятих та складено протокол огляду місця події, вказані речі були вилучені, поміщені в пакети та опечатані. При огляді здійснювалось фотографування. Крім цього, він здійснював відеозапис на свій мобільний телефон. Ніяких зауважень від понятих не було. В цей же день у селі Залаззя за згодою власника домогосподарства він оглядав належний ОСОБА_8 автомобіль.

Свідок ОСОБА_42 , дільничний інспектор поліції, показав, що 06 грудня 2015 року вранці він поїхав у село Залаззя Любешівського району, до житлового будинку ОСОБА_8 , та запросив його у сільську раду для опитування. Крім цього, в цей же день він забезпечував участь двох понятих при огляді місця події в урочищі Бурків поблизу озера Дібровського. Понятих на місце доставляли службовим автомобілем, в якому з поліцейських, крім нього, був водій та оперуповноважений ОСОБА_46 . Він також супроводжував ОСОБА_8 у місто Камінь-Каширський для проведення експертизи та відібрання зразків. Протягом усього часу на ОСОБА_8 тиску ніхто не чинив, захисника обвинувачений не просив.

Свідок ОСОБА_47 , оперуповноважений Любешівського відділення поліції, у суді показав, що вранці 06 грудня 2015 року у складі слідчо-оперативної групи виїхав у село Залаззя Любешівського району у зв`язку з повідомленням про зґвалтування. У Залаззя він їхав разом з оперуповноваженим ОСОБА_48 . Він опитував дружину ОСОБА_8 , його батьків. ОСОБА_8 він вперше побачив біля приміщення Залаззівської сільської ради. ОСОБА_8 було роз`яснено його права. Обвинуваченого ніхто не обмежував у пересуванні. ОСОБА_8 сам проявляв зацікавленість у проведенні слідчих дій і давав пояснення. В обвинуваченого на обличчі і на руках були подряпини.

Свідок ОСОБА_49 , оперуповноважений Любешівського відділення поліції, у суді показав, що також вранці 06 грудня 2015 року у складі слідчо-оперативної групи виїхав у село Залаззя Любешівського району. ОСОБА_8 спочатку опитали у присутності дружини, а потім запросили у сільські раду. ОСОБА_8 перебував у сільській раді не більше 30-40 хвилин. Тиску на ОСОБА_8 ніхто не чинив, він сам усе пояснював. По тому вони поїхали проводити огляд місця події на озеро Дібровське. Поняті їхали у службовому автомобілі разом з ним. На озері пробули не більше 1-1,5 години.

Допитаний в якості свідка начальник слідчого відділу Любешівського відділення поліції ОСОБА_22 у суді показав, що відомості про це кримінальне провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань він вніс вранці 06 грудня 2015 року у Камінь-Каширському відділі поліції. Спочатку він допитав потерпілу, а з ОСОБА_8 вперше зустрівся цього ж дня приблизно о 16-17 годині у приміщенні судово-медичної експертизи. У Камінь-Каширський обвинувачений прибув на службовому автомобілі Любешівського відділення поліції. Він виносив постанови про призначення експертизи уже після внесення відповідних відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань. Постанову про відібрання зразків прокурор надіслала електронною поштою. На запитання захисника ОСОБА_22 повідомив, що на цей момент підозру ОСОБА_8 не було оголошено у зв`язку з необхідністю перевірки фактів, про які вказала потерпіла. ОСОБА_8 роз`яснювались його права, обвинувачений навпаки сам проявляв ініціативу, на огляд експертом та на відібрання біологічних зразків погоджувався. При відібранні зразків у ОСОБА_8 ОСОБА_22 був присутнім.

Експерт ОСОБА_50 у суді показав, що освідував ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . У ОСОБА_8 він констатував відбитки зубів на руці, подряпини на обличчі, на спині. Синці на ногах, руках та на обличчі. При його огляді та відібранні зразків будь-яких зауважень ОСОБА_8 не висловлював, ніякого примусу до нього ніхто не застосовував. При відібранні зразків нікого, крім підекспертного, у кімнаті не було. Технологія відібрання біологічних зразків для експертного дослідження не передбачає миттєвого запакування мазків. Предметні скельця та марлеві тампони повинні певний час перебувати на повітрі без доступу сонячного світла та висушитись, що й було зроблено у цьому випадку.

Протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення стверджується, що потерпіла ОСОБА_11 звернулась у поліцію з приводу заподіяння їй тілесних ушкоджень та зґвалтування о 23 годині 20 хвилин 05 грудня 2015 року. При цьому потерпіла одразу вказала на обвинуваченого (т. 1 арк. 62).

Відомості до ЄРДР по заяві потерпілої ОСОБА_11 було внесено 06 грудня 2015 року о 11 годині 32 хвилини. Відповідно до внесеної фабули кримінального правопорушення на цей момент було відомо про ОСОБА_8 як про особу, яка підозрюється у вчиненні злочину (т.3 арк.149).

Під час огляду житлового будинку за місцем проживання потерпілої по АДРЕСА_2 , який розпочато о 23 годині 24 хвилини 05 грудня 2015 року, ОСОБА_11 надала речі, в яких з її слів вона була одягнута під час зґвалтування, та жіночу сумочку (т.1 арк.63-66).

06 грудня 2015 року з дозволу ОСОБА_8 було оглянуто належний йому автомобіль «ВАЗ 2105», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Зокрема сфотографовано рисунок протекторів шин транспортного засобу (т.1 арк.68-73).

В цей же день слідчим слідчого відділу Любешівського відділення поліції ОСОБА_51 оглянуто ймовірне місце скоєння злочину: урочище Бурків Залаззівської сільської ради. Під час огляду місця події, який розпочато о 10 годині 10 хвилин, на ґрунтовій дорозі виявлено сліди протекторів автомобільних шин, чохол від мобільного телефону, пачку з сухими серветками «Grand Полуниця», а також місце з поритою ділянкою землі (т.1 арк.74-84).

Відповідно до висновку експерта № 173 від 07 грудня 2015 року (експертиза розпочата о 10-11 годині 06 грудня 2015 року) у ОСОБА_11 виявлено легкі тілесні ушкодження з терміном їх утворення не більше 1-2 діб до моменту експертизи у вигляді синців в ділянці обличчя, подряпин в ділянці обох нижніх кінцівок. Тілесні ушкодження у вигляді синців утворились від дії тупих предметів без відображення контактуючих поверхонь з мінімальною кількістю не менше трьох. Подряпини утворились можливо від дії нігтьових пластин пальців рук з мінімальною кількістю не менше чотирьох (т. 1 арк. 85, 86).

Про наявність скарг на стан здоров`я внаслідок черепно-мозкової травми, забою м`яких тканин обличчя вказують також відомості медичної картки потерпілої. 11 грудня 2015 року ОСОБА_11 зверталась до лікарів зі скаргами на головну біль, слабкість, нервовість, нудоту. У потерпілої зокрема діагностовано посттравматичний стресовий розлад (т.1 арк.51-57).

Аналогічні відомості містяться у висновку експерта № 194 від 19 грудня 2015 року (т.1 арк.87, 88).

Разом з тим, слід задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в судовому засіданні про визнання недопустим доказу - висновку судово-імунологічної експертизи № 7/7 від 30 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вона була проведена без визначення процесуального статусу ОСОБА_8 , тобто з порушенням його права на захист.

В решті клопотання про визнання доказів недопустимими до задоволення не підлягає, поскільки вже було предметом розгляду в суді першої інстанції, який обґрунтовано та вмотивовано визнав певні докази недопустимими, а у визнанні інших такими підставно та вмотивовано відмовив. З такими висновками місцевого суду погоджується і суд апеляційної інстанції.

У відповідності з результатом лабораторного дослідження від 25 лютого 2016 року встановлено, що у дружини обвинуваченого ОСОБА_31 четверта група крові резус-негативний.

Згідно з висновком дактилоскопічної експертизи № 677 від 29 грудня 2015 року слід пальця руки з упаковки серветок «Grand Полуниця», яку виявлено 06 грудня 2015 року під час огляду місця події поблизу озера Дібровського, належить потерпілій ОСОБА_11 ( т.1 арк.119-124).

Відповідно до протоколу від 24 грудня 2015 року, потерпіла упізнала чохол, що був вилучений під час огляду місця події в урочищі ОСОБА_43 06 грудня 2015 року (т.2 арк.15).

У ході досудового розслідування встановлювались номери стільникових телефонів обвинуваченого, потерпілої, свідків (т.2 арк.19), у ПрАТ «Київстар» отримано інформацію з каналів зв`язку. Зокрема встановлено сеанси зв`язку на номер потерпілої НОМЕР_2 та номер обвинуваченого НОМЕР_3 . У можливий період вчинення злочину приблизно о 03 годині 05 грудня 2015 року останній вхідний дзвінок на номер потерпілої був від ОСОБА_15 о 02 годині 48 хвилин 06 секунд. Після цього потерпіла здійснила вихідний дзвінок на номер ОСОБА_15 о 03 годині 59 хвилині 52 секунді. Обвинувачений у вказаний період здійснив дзвінок о 01 годині 35 хвилині 06 секунд 05 грудня 2015 року. Наступний сеанс це вихідний дзвінок о 03 годині 54 хвилини 56 секунд на номер ОСОБА_25 (т. 4 арк. 113).

У період з 23 годин 04 грудня 2015 року по 07 годину 05 грудня 2015 року номери телефонів потерпілої та обвинуваченого перебували у зоні чотирьох спільних базових станцій. Зокрема вихідний дзвінок на номер ОСОБА_15 о 03 годині 59 хвилині 52 секунді потерпіла здійснила у зоні дії базової станції ПрАТ «Київстар» (LAC 12158 CID 2383). У зоні дії тієї ж базової станції було здійснено вихідний дзвінок обвинуваченим о 03 годині 54 хвилині 56 секунд на номер ОСОБА_25 ..

Згідно з листом начальника управління оперативно-технічних заходів кримінальної поліції від 16 березня 2016 року проведеною радіотехнічною розвідкою встановлено, що базова станція ПрАТ «Київстар» LAC 12158 CID 2383 обслуговує села Погулянку, Бірки, Вітуле Любешівського району та місце скоєння кримінального правопорушення поблизу озера Дібровське. Село Діброва ця базова станція не обслуговує ( т.2 арк. 3).

Під час проведення слідчого експерименту 07 квітня 2016 року було встановлено, що відстань від автобусної зупинки у селі Діброва до урочища Бурків становить 2,5 кілометри (т. 2 арк. 26).

За клопотанням захисту судом досліджувались перші пояснення ОСОБА_11 від 05 грудня 2015 року. У цих поясненнях потерпіла вказує, що перед зґвалтуванням вони з ОСОБА_8 вийшли з автомобіля, що обвинувачений відібрав у неї сумку та мобільний телефон, кинувши їх на заднє сидіння автомобіля тощо (т. 2 арк. 204).

У ході судового розгляду стороною захисту подано фотографії, на яких зображено ОСОБА_8 . У обвинуваченого наявні дві подряпини на обличчі: в частині лобної ділянки справа, на підборідді зліва. Інших тілесних ушкоджень у нього немає. Фотографії датовані 07 грудня 2015 року (т. 2 арк. 45-55).

На підставі постанови прокурора від 06 грудня 2015 року у ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відібрано зразки біологічного середовища, що стверджено відповідними протоколами (т.4 а.с.26-34).

Постанова слідчого про призначення судово-медичної експертизи також датована 06 грудня 2015 року (т.4 арк.51).

Суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення. Тому суд правильно встановив, що під час досудового розслідування було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно з частинами другою, третьою статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань при першій можливості.

Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності з частиною другою статті 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з статтею 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Суд встановив, що потерпіла ОСОБА_11 у своїй заяві про вчинене щодо неї кримінальне правопорушення від 05 грудня 2015 року, зразу вказала, що злочин вчинив ОСОБА_8 (т. 1 арк. 62).

Разом з тим, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування процесуальний статус ОСОБА_8 як підозрюваного формалізовано лише 01 березня 2016 року.

У період з 06 грудня 2015 року по 26 лютого 2016 року органом досудового розслідування відбирались пояснення у ОСОБА_8 без визначення його процесуального статусу відповідно до КПК з вказівкою, що він є «громадянином».

При відібранні зразків для проведення експертиз, проведення судово-медичної експертизи з вказаної причини ОСОБА_8 також об`єктивно не міг скористатись передбаченими КПК правами підозрюваного, зокрема, правом на захист.

Таким чином, відповідно до статті 87 КПК України усі процесуальні дії, які проведені з участю ОСОБА_8 у період до 01 березня 2016 року, результати експертиз щодо обвинуваченого визнано доказами, що отримані внаслідок порушення права на захист.

Таким чином, місцевий суд визнав недопустимими наступні докази: пояснення ОСОБА_8 від 06 грудня та 07 грудня 2015 року (т.3 а.с.142-146), висновок експерта № 174 від 07 грудня 2015 року (т.1 арк.89, 90), постанову прокурора про отримання у ОСОБА_8 зразків для експертизи від 06 грудня 20105 року (т.4 арк.29), протоколи отримання зразків у ОСОБА_8 для отримання експертизи від 06 грудня 2015 року, від 08 грудня 2015 року, два від 22 грудня 2015 року (т. 4 арк. 28, 30, 31, 36), висновок судово-цитологічної експертизи № 1 від 20 січня 2016 року у частині, що стосується обвинуваченого (т.1 арк.105-110), висновок судово-цитологічної експертизи № 2 від 20 січня 2016 року (т.1 арк.111-115).

Сторона захисту також покликалась на порушення процедури відібрання біологічних зразків у потерпілої (без понятих), що могло потягнути за собою фальсифікацію доказів. З цього приводу суд не вбачає потреби зупинятись на цьому питанні, адже результати експертиз біологічного середовища обвинуваченого суд визнав недопустимими і в такому випадку відсутній предмет для їх порівняння. Отже, висновки цитологічної та імунологічної експертиз потерпілої втрачають доказове значення.

Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 в цій частині були враховані судом першої інстанції, зазначені докази не були взяті в основу обвинувального вироку і визнані недопустимими.

Між тим, у ході судового розгляду суд правильно не встановив підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 05 грудня 2015 року, під час якого потерпіла надала поліції одяг, в якому вона була на момент вчинення протиправних дій відносно неї (т.1 арк.63-67). Оскільки законом дозволено проведення цієї процесуальної дії до внесення відомостей про кримінальне правопорушення у Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Крім цього, не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що протокол огляду автомобіля є недопустимим доказом, посилаючись на те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення даної слідчої дії не було.

Так, відповідно до власноручної розписки обвинуваченого (т.1 арк. 67), він добровільно надав працівникам поліції оглянути його автомобіль, тому працівники поліції при проведення огляду автомобіля діяли в межах кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції також проаналізував судження сторони захисту щодо фальсифікації працівниками поліції протоколу огляду урочища ОСОБА_43 від 06 грудня 2015 року. Допитані у судовому засіданні з цього приводу поняті цю обставину кожен окремо заперечили та підтвердили результати цієї слідчої дії: що на місці подій було знайдено упаковку сухих серветок, чохол для мобільного телефону, місце зі слідами боротьби.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині також не заслуговують на увагу.

Покликання сторони захисту, що чохол не був вкритий росою, як упаковка серветок, і у зв`язку з цим можливо був підкинутий на місце подій пізніше, також були проаналізовані судом першої інстанції і не знайшли свого підтвердження. Так, свідок ОСОБА_28 з цього приводу зазначив, що в цей день було сонячно і тепло, земля була суха та незамерзла, крім того, як правильно встановив суд, пачка з-під серветок та чохол виготовлені з різних матеріалів.

Суд правильно не знайшов підстав для визнання недопустимим як доказу висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_11 № 173 від 06 грудня 2015 року в зв`язку з тим, що експертиза розпочата о 10 годині 06 грудня 2015 року, тобто ще до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 арк.85, 86; т.4 арк.149). При цьому, суд врахував, що потерпіла на той момент уже звернулась у поліцію з приводу зґвалтування, а результати цієї експертизи підтверджено висновком експерта № 194 від 19 грудня 2015 року.

Суд звернув увагу, що про наявність ушкоджень на обличчі у потерпілої кожен окремо вказали свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Свідок ОСОБА_15 при цьому зазначив, що коли він зустрівся з ОСОБА_11 після 04 години 05 грудня 2015 року, потерпіла плакала, була в істеричному стані, не могла пояснити, що трапилось, попросила номер телефону ОСОБА_8 ..

При цьому ніхто з допитаних у судовому засіданні осіб не вказав, що ОСОБА_11 мала будь-які ушкодження до того, як сідала в автомобіль ОСОБА_8 ..

Суд першої інстанції також звернув увагу на інформацію, яка отримана у ПрАТ «Київстар» про сеанси зв`язку мобільних номерів потерпілої та обвинуваченого. У можливий період вчинення злочину приблизно о 03 годині 05 грудня 2015 року останній вхідний дзвінок на номер потерпілої був від ОСОБА_15 о 02 годині 48 хвилин 06 секунд. Після цього потерпіла здійснила вихідний дзвінок на номер ОСОБА_15 о 03 годині 59 хвилин 52 секунди. Обвинувачений у вказаний період здійснив дзвінок о 01 годині 35 хвилин 06 секунд 05 грудня 2015 року. Наступний сеанс це вихідний дзвінок о 03 годині 54 хвилині 56 секунд на номер ОСОБА_25 ..

Крім того, місцевий суд в своєму вироку зазначив, що останні сеанси зв`язку з телефону обвинуваченого о 03 годині 54 хвилині 56 секунд, потерпілої - о 03 годині 59 хвилин 52 секунди, забезпечувались однієї базовою станцією, згаданою вище LAC 12158 CID 2383.

При цьому суд не врахував лист начальника управління оперативно-технічних заходів кримінальної поліції від 16 березня 2016 року про зони покриття базовою станцією ПрАТ «Київстар» LAC 12158 CID 2383, адже суду не подано відомості про джерело отримання таких даних: первинні документи оператора мобільного зв`язку з цього приводу чи власне технічна інформація, яка одержана у ході здійснення слідчих (розшукових) дій ( т. 2 арк. 23).

Тому доводи апеляційної скарги прокурора і в цій частині не заслуговують на увагу.

Зіставляючи дані про дзвінки потерпілої та обвинуваченого з показаннями свідків, суд правильно дійшов висновку, що свідок ОСОБА_24 , рідний брат обвинуваченого, у суді вказав, що ОСОБА_8 не був у полі його зору з 03 по 04 годину 05 грудня 2015 року.

Щодо деяких суперечностей у показаннях потерпілої про обставини зґвалтування, які вона давала у перших поясненнях на досудовому розслідуванні (т.2 арк.204) та у судовому засіданні, то суд враховує її стресовий стан, внаслідок вчинення відносно неї злочинних дій, і що з моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій минуло багато часу.

Про належність потерпілій речей, які були знайдені в урочищі Бурків поблизу озера Дібровське, вказують висновок дактилоскопічної експертизи №677 від 29 грудня 2015 року (т.1 арк.119-124), протокол пред`явлення речей для впізнання (т.2 арк.15).

Суд, проаналізувавши показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_25 щодо отримання обвинуваченим усіх подряпин на обличчі біля будинку ОСОБА_33 у селі Залаззя, правильно не взяв до уваги. Так, з цього приводу обвинувачений вказав, що зачіпився за дерево приблизно о 02 годині 05 грудня 2015 року, а свідок ОСОБА_25 показав, що бачив подряпаного ОСОБА_8 після цього у будинку ОСОБА_36 . Разом з тим, цей же свідок попередньо зазначив, що пішов з будинку ОСОБА_33 значно раніше: о 01 годині 05 грудня 2015 року, і в цей вечір уже не бачив обвинуваченого.

Проаналізувавши та дослідивши в судовому засіданні усі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та правильно розцінив показання обвинуваченого, а також заяву його захисника про непричетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину як намагання останнім уникнути відповідальності за вчинене.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, а також дані про особу ОСОБА_8 , який не розкаявся у скоєному, не відшкодував завданої шкоди потерпілій, у зв`язку з чим остання наполягала на суворому покаранні обвинуваченого, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, враховано судом і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, в тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому суд правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч.1 ст.152 КК України.

Дане покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким.

За таких обставин підстав для скасування вироку та закриття провадження у справі чи ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 , яким обрати останньому більш суворе покарання, з мотивів наведених в апеляціях обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення .

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 23.04.2017 щодо ОСОБА_52 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: