АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3654/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/483/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 вересня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 24.06.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001720, відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської
області, громадянина України, українця, не одруженого,
тимчасово не працюючого, з середньо-технічною освітою,
зареєстрованого та мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 06.05.1999р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.140, ст.44 КК України (1960 р.) до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2 р.;
2) 06.04.2000р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (1960 р.) до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
На підставі ст.43 КК України приєднана невідбута
частина покарання за вироком Інгулецького районного суду
м.Кривого Рогу від 0.05.1999р. та остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6 міс.
03.05.2004р. звільненого по відбуттю строку покарання;
3) 17.12.2007р. Довгинцівським районим судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 1р. 6 міс.
19.12.2008р. звільненого умовно-достроково на
невідбутий строк 4міс. 6дн.;
4) 29.07.2009р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу
за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком
на 4міс. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання
приєднана невідбута частина покарання за вироком
Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17.12.2007р.,
остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі
строком на 7 міс.
27.02.2010р. звільненого по відбуттю строку покарання;
5) 14.11.2011р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.263, ст.395, ч.1 ст.70 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
19.02.2016р. звільненого по відбуттю строку покарання -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпіла: ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
22 червня 2017р. вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання по речовим доказам та процесуальним витратам.
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання внаслідок його м`якості, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.
24.06.2016р. близько 11.30 год., ОСОБА_10 , повторно, знаходячись поблизу будинку №34 по вул.Віталія Матусевича м.Кривого Рогу, підійшов до потерпілої ОСОБА_8 , та реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення цього майна на свою користь, з корисливих мотивів, зірвав з шиї ОСОБА_8 та відкрито викрав: ланцюжок виготовлений з дорогоцінного метала - золота, вагою 18,49 г., 585 проби, вартістю 19113,30 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1538 від 09.07.2016, майнової шкоди на суму 19 113, 30 грн.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_6 і спосіб вчинення злочину.
Прокурор вказує, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше п`ять раз притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, і вчинив злочин повторно через 4міс. після звільнення з місць позбавлення волі.
Крім того, при призначені обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування, суд не врахував, що обвинуваченим не відшкодована моральна шкода спричинена діями ОСОБА_6 .
На думку прокурора суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст..75 КК України, не навівши доводи про доцільність такого звільнення від призначеного покарання з випробуванням.
При цьому прокурор вважає, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, а це щире каяття, визнання вини, відшкодування потерпілій матеріального збитку, можливо застосувати до нього ст.69 КК України і призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, однак у виді реального позбавлення волі.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з випробуванням, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції, поклалася на розсуд колегії суддів.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення вимог прокурора, просив залишити вирок суду без змін, ухвалений відносно нього, 22 червня 2017р. вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку у цій частині, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості є слушними і підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413, 414 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступень тяжкості, вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного, особисте ставлення до вчиненого злочину, обставини які обтяжують і пом`якшують покарання, відомості характеризуючи особу обвинуваченого, зазначивши, що за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, не перебуває під наглядом у лікаря нарколога та психіатра раніше неодноразово судимий, у тому числі й за вчинення злочинів проти власності, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має соціальні зв`язки з родичами, вину визнав повністю, щиро кається, відшкодував потерпілій шкоду.
Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття останнього, повне визнання вини і відшкодування завданої шкоди, обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів (ар.пр.185).
Врахувавши наведені вище обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ч.1 ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливо без відбування покарання.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини.
У п. 9, зазначеної вище Постанови, вказано на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не додержався наведених вище вимог закону і належним чином не мотивував прийнятого рішення, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Однак, колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про можливість застосування до ОСОБА_6 приписів ст.69 КК України, призначення йому більш м`якого покарання ніж передбачено законом, оскільки вони є незаконними і необґрунтованими.
Виходячи з вимог ст.69 КК України призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом може мати місце лише за наявності декількох, не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, злочинів або злочинів середньої тяжкості, з урахуванням особи винного.
Колегія суддів, враховуючи обставини які пом`якшують покарання, беручи до уваги особу ОСОБА_6 , не знаходить підстав, для застосування приписів ст.69 КК України, оскільки обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, відсутні.
Сторона захисту, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора надала суду акт № П-449 від 30.08.2017р. за підписом начальника ділянки №3 ТОВ «СІТІСЕРВІС-КР», згідно, якому ОСОБА_6 з лютого 2016р. мешкає зі своєю бабусею ОСОБА_11 , доглядає і утримує її за свій рахунок, який колегія суддів оцінює критично, оскільки обвинувачений з 19.02.2016р., дня звільнення з місць позбавлення волі не працював, працевлаштувався 16.08.2017р., згідно довідки наданої в судовому засіданні апеляційної інстанції, стороною захисту, тобто обвинувачений не мав коштів для догляду і утримання бабусі, як зазначено у акті.
Окрім того, колегія суддів враховує, що відшкодування шкоди потерпілій пов`язано з поверненням останній її ланцюжка відразу після скоєння злочину у зв`язку з затриманням обвинуваченого після вчинення злочину.
Виходячи з приписів п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, зухвалість вчинення злочину, скоєння злочину в присутності малолітньої дитини, відомості відносно його особи, те, що він раніше п`ять раз судимий, судимості не погашені (ар.пр.143-145), новий корисливий злочин скоїв через 4міс. після звільнення з місць позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання (ар.пр.139), не перебував і не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра (ар.пр.140-141), працевлаштований з 16.08.2017р., не одружений.
Обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині, відшкодування потерпілій завданого збитку.
Обставинами, які обтяжують покарання, відповідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає - рецидив злочинів.
Ураховуючи наведені обставини, у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини скоєного злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.2 ст.186 КК України, без застосування ст.69 та 75 КК України.
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.
Скасувати вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.186 КК України, в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію по закінченню строків.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення, з 24 червня 2016р. по 20 червня 2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 22 червня 2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок підлягає негайному виконанню, але може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку, відповідно до ч.6 ст.376 КПК України негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3