АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/3223/17
Номер провадження :11-кп/791/196/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року квітня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002108 від 25.09.2017, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.12.1980р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ст.42 КК України на 3 роки позбавлення волі; 12.11.1982р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.206, ч.2 ст.141, ст.42 КК України на 4 роки позбавлення волі; 11.08.1988р. Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.140 КК України на 5 років позбавлення волі; 07.09.2006 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309, ст.70, ст.72 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 30.01.2012р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений 09.12.2015 року по відбуттю строку покарання,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, відповідно до ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 742 грн. 20 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.
Встановив, що ОСОБА_7 25.09.2017 року, перебуваючи в м. Гола Пристань по вул. Першого Травня, навпроти магазину «33 квадратні метри», знайшов медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору із запахом сухофруктів заповнений до позначки 2 мл, яка відповідно до висновку експертизи № 1602-НР від 02.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,038 г., який незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання, зберігав при собі.
Того ж дня, 25.09.2017 року близько 17.00 години в м. Гола Пристань по вул. Першого Травня в ході особистого огляду ОСОБА_7 , який було здійснено працівниками Голопристанського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області під час складання відносно останнього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.178 КУпАП, було виявлено та вилучено з лівої бокової кишені спортивних штанів вищевказану речовину.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи правильність даної судом кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу винного та не призначив покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, судом першої інстанції не взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у тому числі за ст.309, 310 КК України, а останній раз вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.01.2012 року за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнившись 09.12.2015 року по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачений характеризується позитивно та працевлаштований. Вважає, що вказані обставини були враховані судом необґрунтовано, оскільки позитивна характеристика винного та працевлаштування є лише даними про особу ОСОБА_7 , але ніяк не є підставами для застосування ст.75 КК України.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28.11.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Так, в апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував обставини, які пом`якшують покарання, його ставлення до вчиненого діяння, відсутність тяжких наслідків, позитивну характеристику, його вік та стан здоров`я, матеріальний стан та на підставі вищезазначеного дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а вказані у вироку обставини лише є даними про особу винного, але не є підставами для застосування стосовно ОСОБА_7 ст.75 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже двічі був засуджений за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме: 07.09.2006 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309, ст.70, ст.72 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та 30.01.2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнившись, ОСОБА_7 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного, який за місцем роботи характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставини які обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2017 року в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2