АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/2516/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1758/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 621/2516/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 23 травня 2017 року
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 , судимого:
- 06.06.2008 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на строк 3 роки;
- 31.07.2009 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України - до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
-29.09.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 3 роки,
визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 309 К України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, призначеного за цим вироком, приєднано 6 місяців, що є частиною невідбутого покарання, призначеного на підставі вироку Зміївського районного суду Харківської області від 29.09.2015 року, скасованого в частині призначеного покарання вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 23.01.2017 року, яким за ч. 2 ст. 309 КК України призначено нове покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня затримання, тобто з 24.11.2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 24.11.2016 року по 30.01.2017 року та з 06.02.2017 року по 23.05.2017 року зараховано в строк покарання з розрахунку: 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23.05.2017 року змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню; призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; згідно ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання покарання, визначеного вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 23.01.2017, яким за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вважав встановленим, що ОСОБА_7 в середині жовтня 2016 року за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , діючи без мети збуту, шляхом виварювання, із використанням розчиннику та зерен маку, виготовив наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи, а в подальшому зберігав його за місцем свого проживання для власного вживання. 24 листопада 2016 року в період часу з 12:00 до 12:40 години в с. Лиман Змїївського району Харківської області за місцем проживання ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_1 працівники поліції виявили та вилучили три полімерні пляшки із рідиною коричневого кольору об`ємом 585, 760, 850 мл, яка містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, в перерахунку на суху речовину загальною масою 2,153 г, а також речовину рослинного походження у висушеному стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,155 г. Вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно виготовив і зберігав без мети збуту за вказаних вище обставин за місцем свого проживання.
Розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів уважає, що вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23.05.2017 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню. Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України «за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу». ОСОБА_7 злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, був закінчений 24 листопада 2016 року, у той час, як минулий вирок суду щодо нього ухвалений 23 січня 2017 року. Тому колегія суддів уважає, що вимоги ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання застосовано необґрунтовано.
Крім того, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті. Як було зазначено в оскаржуваному вироку, в силу ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, не встановлено. Таким чином, суд мав призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України, тобто з урахуванням того, що санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, максимальне покарання ОСОБА_7 не могло бути більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Поряд із цим, колегія суддів уважає, що з урахуванням конкретних обставин злочину, за який засуджено ОСОБА_7 , призначення йому максимально можливого покарання, про що просив апелянт, також не викликається необхідністю. Згідно вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, з урахуванням зазначених обставин, уважає, що покарання обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України має бути пом`якшено до 3-х років позбавлення волі, що є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання новим злочинам.
Крім того, колегія судів ураховує, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У зв`язку зі зміною порядку та підстави призначення остаточного покарання, має бути зараховано в строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року попереднє ув`язнення з 24 листопада 2016 року, тобто з моменту фактичного затримання в попередньому кримінальному провадженні, і по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змініти. Пом`якшити йому покарання, призначене за ч.2 ст.309 КК України, до 3-х років позбавлення волі. Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської від 23 січня 2017 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання в виді 3/трьох/років 1/одного/місяця позбавлення волі.
У решті вирок суду від 23 травня 2017 року залишити без змін.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
________________ __________________ __________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11