Справа № 375/1272/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/74/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 17.01.2018

УХВАЛА
Іменем України

17 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі :
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000305 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 листопада 2017 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 29 серпня 2017 року, укладену між прокурором Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 і обвинуваченим ОСОБА_7 та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чимкент республіка Казахстан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, згідно ст. 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку тривалістю 1 рік.
На підставі ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком 11 серпня 2017 року близько 07 години ОСОБА_7 перебував за своїм місцем проживання по АДРЕСА_1 . В цей час у нього виник умисел на придбання рослин маку для подальшого зберігання без мети збуту.
Цього ж дня, близько 07 години 30 хвилин ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, а саме що рослини маку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено відповідно до чинного законодавства, діючи умисно, поїхав до центрального ринку смт. Рокитне, який розташований по АДРЕСА_2 , де, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, придбав у невідомої йому особи жіночої статті 1173 рослини снотворного маку у висушеному стані. Придбані рослини маку ОСОБА_7 розділив на три частини та поклав у три поліетиленові пакети чорного кольору. Близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_7 викликав автомобіль служби таксі марки «Фольксваген пасат» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 та завантаживши незаконно придбані рослини маку, поїхав з ОСОБА_10 до свого місця проживання.
11 серпня 2017 року близько 09 години 45 хвилин працівниками Рокитнянського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області по вул. Телешівська, 4, смт. Рокитне Київської області було зупинено автомобіль марки «Фольксваген пасат» реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого знаходився ОСОБА_7 , під час огляду особистих речей якого в трьох поліетиленових пакетах виявлено 1173 рослини маку в висушеному стані, та 1 пляшку з рідиною «Розчинник 650».
Згідно з висновком експерта №11-2/5752 від 18 серпня 2017 року, вилучені у обвинуваченого та надані на експертизу фрагменти рослин зелено - коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-маковою соломкою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1680 г.
Згідно зі списком №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженим постановою КМУ від 06 травня 2000 року № 770 із наступними змінами, макова соломка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Відповідно до таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року N 188, зазначений розмір макової соломки віднесено до великих розмірів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок від 01.11.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що виходячи з редакції ст.76 КК України, у випадку застосування до особи положень ст. 75 КК України, покладення на неї двох обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є обов`язком суду, а зменшення їх обсягу не входить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Вказує, що судом на ОСОБА_7 покладено обов`язок щодо заборони виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, що суперечить буквальному змісту вказаного обов`язку, визначеному у п.2 ч. 2 ст. 76 КК України, де ідеться про абсолютну заборону виїжджати за межі України.
Вважає, що ухваленням судом вироку стосовно ОСОБА_7 , яким затверджена угода про визнання винуватості, за якою на обвинуваченого не покладено імперативні обов`язки, визначені ч. 1 ст. 76 КК України, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що унеможливлює виконання вказаного рішення суду.
Також вказує, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у безпідставному та незаконному прийнятті рішення про затвердження угоди з посиланням на п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України, у той час як у затвердженні угоди мало бути відмовлено відповідно до п.1 ч. 7 ст. 474 КК України, з підстав невідповідності узгодженого сторонами покарання положенням ст. 75,76 КК України.
Вказує, що незважаючи на відсутність формальних підстав для скасування рішення місцевого суду з призначенням нового судового розгляду з огляду на положення ст.ст. 412, 415 КК України, слід застосувати положення ч. 6 ст. 9 КПК України, з підстав неоднозначного регулювання питання кримінального провадження, коли застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначенні ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, у тому числі верховенство права, законність та доступ до правосуддя.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як вбачається з матеріалів провадження, у даному кримінальному провадженні 01.11.2017 року було ухвалено вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 29 серпня 2017 року, укладену між прокурором Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 . Цим вироком ОСОБА_7 було призначене узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та, відповідно до умов угоди, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України із встановленням обумовленого в угоді іспитового строку тривалістю в один рік. Окрім того, на підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого покладений обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації.

Зважаючи на те, що прокурором у апеляційній скарзі наведене обґрунтування необхідності прийняття цієї скарги до провадження апеляційним судом, колегія суддів, із метою забезпечення учасникам судового провадження доступу до правосуддя та зважаючи на необхідність дотримання принципів обґрунтованості, вмотивованості та зрозумілості судового рішення, вважала за необхідне призначити зазначену апеляційну скарга до розгляду, в ході якого вислухати доводи прокурора щодо необхідності прийняття цієї апеляційної скарги до провадження суду та ухвалити по цій апеляційній скарзі рішення по суті.

Колегія суддів, вивчивши доводи апеляційної скарги та вислухавши пояснення прокурора, які надані в ході розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не знаходить підстав для задоволення цієї апеляційної скарги та скасування вироку, ухваленого на підставі угоди про визнання винуватості із підстав, не передбачених вимогами закону, а саме із підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Частиною четвертою ст.394 КПК України визначені особливості оскарження вироку суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості. Відповідно до п.2 ч.4 ст. 394 КПК України такий вирок прокурором може бути оскаржений виключно із підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно із ч.4 ст.469 КПК України угода не може бути укладена. Із апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області вбачається, що вирок Миронівського районного суду Київської області від 01.11.2017 року, ухвалений на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості оскаржений не із підстав, передбачених п.2 ч.4 ст.469 КПК України, а з інших підстав. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що угода про визнання винуватості в цьому кримінальному провадженні могла бути укладена, а призначене судом першої інстанції покарання не є менш суворим від того, яке було узгоджене сторонами при укладенні угоди. У зв`язку з тим, що апеляційна скарга прокурором подана не з підстав, передбачених законом, зокрема п.2 ч.4 ст. 469 КПК України, яким визначений вичерпний перелік підстав, за яких прокурором може бути оскаржений вирок на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, то ця апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Посилання прокурора, як на підставу для прийняття до провадження та задоволення зазначеної апеляційної скарги на положення ч.6 ст.9 КПК України колегія суддів вважає не обґрунтованими. Так, підстави для оскарження прокурором вироку, ухваленого на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим урегульовані п.2 ч.4 ст. 469 КПК України, ця норма містить імперативний характер і виключно із підстав, зазначених у цій нормі закону може бути оскаржений такий вирок. При цьому, при вирішенні питання про можливість задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів враховує положення ч.1 ст. 9 КПК України, відповідно до якої як прокурор, так і суд під час кримінального провадження зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Зазначена норма права вказує на необхідність, при вирішенні питання про прийняття апеляційної скарги прокурора на вирок, ухвалений на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, враховувати саме вимоги п.2 ч.4 ст. 469 КПК України та приймати до розгляду апеляційні скарги прокурора подані виключно з підстав, указаних у цій нормі закону.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є посилання прокурора, як на підставу для задоволення його апеляційної скарги, на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Нацвлішвілі та Тогонідзе проти Грузії від 29.04.2014 року, оскільки ті вимоги, які викладені у цьому рішенні до вироку на підставі угоди, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку були дотримані. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та рішеннями Європейського суду з прав людини захищаються саме права людини у її спорах із державою, одним із представників якої є прокурор. Ні обвинувачений, ні його захисник не оскаржили вирок та не вказали на будь-яке порушення прав обвинуваченого внаслідок ухвалення цього вироку, а тому порушення закону, яке було допущено судом першої інстанції при ухваленні вироку, з огляду на положення п.2 ч.4 ст. 469 КПК України, не може бути підставою для скасування вироку.

Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора. Підстав для скасування вироку Миронівського районного суду від 01.11.2017 року колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області залишити без задоволення.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 01.11.2017р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді