АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/2229/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1854/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката- ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 636/2229/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.185ч.3 КК України
за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 і заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Коробочкине, Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, середньою освітою, раніше засудженого: 23.12.2015р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік; 29.06.2016р. Чугуївським міським судом Харківської області за 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29.06.2016р. у виді позбавлення волі строком 6 місяців, остаточно ОСОБА_7 призначено 4 роки позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у сумі 2552 грн. 84 коп. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальні збитки в сумі 247 грн.67 коп., моральну шкоду у сумі 6000 грн. 00 коп. та витрати на правову допомогу в сумі 400,00 грн., а разом 7647 грн.67 коп. Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін у ДУ Харківська установа виконання покарань № 27 . Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу в рамках даного кримінального провадження, тобто з 12 липня 2016р. по день набрання вироком законної сили, із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги.
Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, згідно зі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вороком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23 грудня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України; ухвалити новий вирок і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати,кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 ст.417 КПК України закрити,запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою-скасувати.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було зазначено в оскаржуваному вироку суду при викладенні обставин події, ОСОБА_7 в період часу з 26 по 28 квітня 2016 р., маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, проник через вхідні двері, шляхом пошкодження металевої скоби, а саме її вилучення з дерев`яних дверей, яка тримає закриваючий пристрій (навісний замок), у домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: кольоровий телевізор «Rainford» TFS5593 С СV8895, виготовлений 21.10.2011 р., бувший у використанні, без пошкоджень, у справному стані, виробництва Китаю; ВВК караоке DVD-програвач DVP158SI, придбаний 21.10.2011 р., бувший у використанні, без пошкоджень, у справному стані, виробництва Китаю; DVD - програвач DЕХ DVP 668, придбаний в 2011 р., бувший у використанні, без пошкоджень, у справному стані, виробництва Китаю, покинувши місце злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2746 від 17.05.2016р., на загальну суму 1416,34 грн., з урахуванням зносу. Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
При цьому, суд першої інстанції не зазначив, яка вартість кожного з предметів, які були вкрадені та не вказав загальну вартість його майна, а тільки ослався на суму завданої майнової шкоди, що не завжди є тотожними категоріями, оскільки матеріальна шкода могла полягати в вартості пошкодженого при проникненні майна, а також у вартості відновлюваного ремонту пошкодженого майна.
Таким чином, вартість викраденого майна судом не встановлена.
Крім того, обґрунтовуючи призначення покарання, суд у вироку послався на те, що злочин ОСОБА_7 учинено в період з 24 по 26 квітня 2016 року, тоді як у тому ж вироку, при викладені обставин події зазначено цей період з 26 по 28 квітня 2016 року. Таким чином, судом першої інстанції не встановлено час вчинення злочину.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в чч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п. 25 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинив у період часу з 26 по 28 квітня 2016 року або у період часу з 24 по 26 квітня 2016 року, тобто, в обох випадках до ухвалення Чугуївським міським судом 29.06.2016 року вироку, яким йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. У той же час вищезазначений злочин ОСОБА_7 вчинив після ухвалення Чугуївським міським судом вироку 23.12.2015 року, яким йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Тобто, новий злочин ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку.
Таким чином, суд при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме - ст.70, ч.4 ст.70 ст.71 КК України, не приділив достатньої уваги роз`ясненням, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України №7, і призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, без призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно вимог пп.3 та 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного вирок має бути скасований з призначенням нового судового розгляду, оскільки протиріччя в судженнях суду першої інстанції щодо часу вчинення злочину, не встановлення вартості предметів крадіжки не дали останньому можливості ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Під час нового розгляду необхідно усунути порушення норм процесуального і матеріального права. При цьому, під час нового розгляду необхідно перевірити доводи захисту щодо непричетності до злочину обвинуваченого.
Вирішити зазначені питання шляхом ухвалення нового вироку, є неможливим, оскільки прокурори, поставивши питання про ухвалення вироку, не зазначили процесуальний шлях, за яким таке ухвалення можливе, тобто не було зазначено, які докази мають бути повторно або додатково досліджені з тим, щоб усунути недоліки, на які посилається колегія суддів у цій ухвалі.
Запобіжний захід обвинуваченому колегія суддів продовжує, оскільки ризики, на які послався суд першої інстанції, обираючи запобіжний захід, продовжують існувати.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги задовольнити частково. Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів, тобто до 16 грудня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14