Справа № 159/7022/13-к Провадження №11-кп/773/117/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.203-2 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
виправданих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_13 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець та громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий, засуджений:

за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець та громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий, засуджений:

за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українка та громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_3 , не заміжня, не працююча, раніше не судима, засуджена:

за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень;

Цим же вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , українець та громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_4 , не одружений, не працюючий, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець та житель АДРЕСА_5 , українець та громадянин України, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий,

визнанні невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 - ст.203-2 КК України та виправдані на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України - за недоведеністю їх вини.

До набрання вироком законної сили обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на їх обов`язок з`являтись за викликом до суду та не відлучатись без дозволу суду з населеного пункту, в якому вони зареєстровані, а також повідомляти суд про зміну місця свого проживання (роботи).

На підставі ст.96-1 КК України до майна, зазначеного у вироку, застосовано спеціальну конфіскацію.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_8 , та в подальшому також за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 в період часу з весни 2013 року по 01.09.2013 року займались гральним бізнесом у підвальному приміщенні багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 .

Так, ОСОБА_7 , будучи співзасновником та віце-президентом, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - членами громадської організації «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», утвореної трьома співзасновниками та зареєстрованої у виконавчому комітеті Ковельської міської ради за Розпорядженням №102 від 01.04.2010 року за юридичною адресою АДРЕСА_6 , будучи обізнаними з правилами азартних карткових ігор, зокрема «Покеру», діючи з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на отримання незаконного прибутку, всупереч вимогам статей 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року, діючи за попередньою змовою в групі осіб ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та, в подальшому, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 у період часу з весни 2013 року по 01.09.2013 року, у підвальному приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_6 , за місцем знаходження ГО «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», займались забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом.

Зокрема, 26 липня 2013 року, ОСОБА_8 , знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_6 , отримавши грошові кошти в розмірі 400 гривень від ОСОБА_16 , видав йому гральні фішки для гри в «Покер» номіналом на відповідну суму «400». Після цього ОСОБА_16 , сівши за ігровий стіл та здійснюючи ставки разом із іншими учасниками, грав у карточну гру покер, та, не отримавши відповідної комбінації карт, програв усі фішки.

Також, 10 серпня 2013 року, ОСОБА_9 , знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_6 , отримавши грошові кошти в розмірі 500 гривень від ОСОБА_16 , видала йому гральні фішки для гри в покер номіналом на відповідну суму «500». Після цього ОСОБА_16 , сівши за ігровий стіл та здійснюючи ставки разом із іншими учасниками, грав у карточну гру покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, він програв усі фішки.

01 вересня 2013 року, ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_6 , отримавши грошові кошти в сумі 400 гривень від ОСОБА_16 видав йому гральні фішки для гри в покер номіналом на відповідну суму «400». У подальшому ОСОБА_16 , сівши за ігровий стіл та роблячи ставки разом із іншими учасниками, грав у азартну карточну гру покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, він програв усі фішки.

Крім того, органами досудового розслідування в межах даного кримінального провадження також у вчиненні зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи обвинувачувались ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вироком суду виправдані за недоведеністю вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , також обвинувачувались в тому, що вони, будучи об`єднаними єдиним злочинним планом з розподілом функцій та ролей, зорганізувалися у стійке кримінальне об`єднання для вчинення кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності - зайняттям гральним бізнесом.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що вирок суду постановлений з обвинувальним ухилом. Просить вирок суду скасувати та виправдати його за ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі вказує на незаконність, необгрунтованність вироку, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що відповідальність за зайняття гральним бізнесом настає лише за певних умов, а саме - проведення азартної гри в казино, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину. Посилається на те, що спортивний покер - це інтелектуальна, а не азартна гра, де одержання виграшу гравцем залежить не від випадковості, а від спортивної майстерності самого гравця. Просить скасувати вирок суду через допущену неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ухвалити новий вирок, яким виправдати останніх за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Також просить вирішити питання про повернення ОСОБА_8 вилучених у нього під час обшуку мобільних телефонів.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду, також подав апеляційну скаргу. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати винними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України, призначивши покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподаткованих мінімумів громадян, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - у виді штрафу в розмірі 25 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Захисник виправданого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_17 у запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що ні органи досудового розслідування, ні суд не довели, що ОСОБА_10 є членом організованої групи та організатором злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Оскільки вирок суду не може грунтуватись на припущеннях, тому просить залишити вирок щодо ОСОБА_10 без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_13 у запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що остання необгрутована і невмотивована, а тому до задоволення не підлягає. Посилається на те, що переважна більшість висновків сторони обвинувачення та суду першої інстанції є лише припущенням, на яких не може грунтуватися обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в запереченні на апеляцію прокурора також просить останню відхилити як безпідставну та таку, що грунтується на припущеннях та висновках, які розходяться з фактичними обставинами даного кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст вироку та основні доводи апеляційних скарг, обвинувачених, виправданих та їх захисників, які апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалено судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу тобто з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Згідно вимог, передбачених ч.1 ст.409 КПК України, однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а ч.2 ст. 412 КПК України визначає безумовні підстави для скасування судового рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та які є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1,2,12 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Однак, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, навівши відповідні мотиви.
У постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України висловив правову позицію про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобовязаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування - 25 жовтня 2013 року підозрюваним та захисникам, ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18 червня та 20 серпня 2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій не надавалася.
Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколи про проведення оперативно-розшукових заходів від 16.08.2013 року (а.с.9-17,18-19,20-24, том 5); протоколи дослідження аудіозапису негласного слухового контролю телефонних переговорів від 04.09.2013 року (а.с.25-30, 31-65, 66-78, том 5); протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 19.08.2013 року (а.с.83-100); протоколи проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 03.10.2013 року(а.с.102-110,111-122,123-137,138-159, том 5), покладено в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Оскаржуючи до апеляційної інстанції цей вирок, захисники та обвинувачені , серед інших доводів, ставили під сумнів допустимість даних протоколів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.
Відповідно до частини третьої статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Натомість прокурором не представлені, стороні захисту не відкривалися і судом першої інстанції не досліджувалися вказані документи, хоча вони фактично повинні бути у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом.
При таких обставинах апеляційний суд констатує, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.
У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні.
Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд допустив істотні порушення вимог ст.ст. 31, 32, 81, 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 та п.2 ч.1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.
Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність та неповноту розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.
Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).
Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченим реалізації їх права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Ковельським міськрайонним судом Волинської області вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підлягає скасуванню в у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та неправильним застосуванням закон України про кримінальну відповідальність, то всі доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст. 415 КПК України підлягають перевірці при новому розгляді.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги ппрокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в Ковельському міськрайонному суді Волинської області в іншому складі суду.

Головуючий

Судді