АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/407/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/1924/17
Категорія: ч. 2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 000584 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Есхар Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою 9 класів, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.03.2009 року за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого 09.06.2011 року умовно достроково на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.05.2011 року на невідбутий строк 9 місяців 22 дні,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 3 роки.

Відповідно до п.1, п. 2 ч. 1, п. 2, п.3 ч.2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 протягом іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, 03 травня 2017 року о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , біля будинку АДРЕСА_2 , помітив біля огорожі домоволодіння велосипед «Салют», який належить ОСОБА_8 . Після чого, в ході раптово виниклого злочинного умислу, направленого на викрадення чужого майна, діючи умисно, ОСОБА_7 , відкрито викрав велосипед «Салют», вартістю 856,00 грн., на зауваження потерпілої не реагував та покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо фактичних обставин злочину, що викладені у вироку, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст. 75 КК України. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що суд застосував до обвинуваченого норму закону, яка не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, що на думку прокурора свідчить про неправильне застосування судом кримінального закону. Прокурор вказує, що з урахуванням всіх обставин справи, даних про особу обвинуваченого норми ст. 75 КК України взагалі не можуть застосовуватися до обвинуваченого.

Крім того, на думку апелянта, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого, оскільки, на його думку, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, жодним чином не врахував, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, апелянт зазначає, що суд, помилково обґрунтував можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

Прокурор вимагає врахувати всі зазначені обставини і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на той же строк, як це визначив суд першої інстанції, проте без застосування норм ст. 75 КК України.

Потерпіла ОСОБА_8 була двічі повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, проте не виявила бажання приймати участь у судовому розгляді, в судове засідання не з`явилася, а прокурор і обвинувачений не наполягали на її участі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Сторони не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 75 КК України, внаслідок звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням .

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зокрема, прокурор в своїх апеляційних доводах не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст.. 75 КК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, а зазначений злочин не є корупційним.

При цьому належить врахувати, що норми ст. 75 КК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину та наявності непогашеної судимості, на що безпідставно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.

Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст. 75 КК України на необхідність врахування, при призначенні покарання, обставин справи, згідно яких по цій справі об`єктивно встановлено, що ОСОБА_7 повернув потерпілій майно наступного дня після відкритого заволодіння ним, а потерпіла не подавала цивільного позову та прохала суд обрати покарання обвинуваченому не пов`язане з реальним позбавленням волі, що обґрунтовано свідчить про її примирення з ОСОБА_7 та відсутність будь яких матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого з боку потерпілої.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь яких злочинних дій в майбутньому, його бажання виправитись, внаслідок чого він намагається одружитись, створити сім`ю, працює неофіційно, допомагаючи односельцям виконувати будь яку роботу по господарству, оскільки в сільській місцевості, де він мешкає, неможливо працевлаштуватися на постійній основі, а його важкий матеріальний стан не дозволяє йому їздити до міста Харкова на роботу. За час, що минув з моменту вчинення злочину обвинувачений не притягувався до адміністративної або кримінальної відповідальності, що додатково свідчить про щирість його каяття та наміру виправитися.

За таких обставин, висновок суду, що зазначений ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням. Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75, 65, та 50 КК України.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Поряд з цим належить врахувати, що доводи та вимоги прокурора про м`якість призначеного покарання є безпідставними, оскільки він в своїй апеляційній скарзі вимагає призначення такого самого розміру та виду покарання, який було призначено судом першої інстанції, тобто позбавлення волі на строк 5 років, ігноруючи можливість суду першої інстанції застосовувати дискреційні повноваження при звільненні обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, на підставі норм ст. 75 та 76 КК України.

На думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України судом першої інстанції, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, які в силу кримінального процесуального закону є обов`язковими.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом України сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченого, визнання вини, сприяння своїми показаннями встановленню об`єктивному встановленню фактичних обставин вчинення злочину, бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину, прохання потерпілої щодо призначення покарання з випробуванням не було об`єктивних підстав призначати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст. 75 КК України, - є безпідставними. З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75, 76 КК України, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині та визнав свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі норм ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.

Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4