АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1347/17 Справа № 202/156/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003588 від 06.07.2013 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта вища, який офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2017року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років і п`ять місяців.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді на 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1680,26 гривень, та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.
Долю речових доказів вирішено.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 05 липня 2013 року, близько 24 години, знаходився в приміщенні нічного клубу «Августін» по вул. Богдана Хмельницького, 6 у місті Дніпропетровську, де між ним та ОСОБА_12 і ОСОБА_10 виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_8 , діючи з прямим злочинним умислом на спричинення ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень та на умисне спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті виниклих неприязних особистих відносин, навмисно наніс ОСОБА_12 удар кулаком в область грудної клітини справа, після якого ОСОБА_12 впав на підлогу. А ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, розташувавшись над ОСОБА_12 зверху, навмисно завдав йому не менше трьох ударів кулаками в область грудної клітини, чим навмисне заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, поперечного перелому 10-го ребра праворуч, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше як 21 - день).
При цьому, коли ОСОБА_10 намагався зупинити злочинні дії ОСОБА_8 , то останній, реалізуючи свій злочинний умисел, 06 липня 2013 року, близько 00 годин 05 хвилин, знаходячись на першому поверху нічного клубу «Августін» по вул. Богдана Хмельницького, 6 в місті Дніпропетровську, реалізуючи свій злочинний умисел, навмисно завдав ОСОБА_10 не менше десяти ударів кулаками в область черева. А коли після цих ударів ОСОБА_10 від болі нагнувся, то ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, навмисно завдав йому не менше трьох ударів колінами в область черева, внаслідок яких ОСОБА_10 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, нагнувся над ОСОБА_10 та навмисно наніс йому не менше трьох ударів кулаками в область черева, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черева, розриву селезінки з послідуючим її видаленням, внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим, його захисником та прокурором подані апеляційні скарги, в яких обвинувачений просить задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції; захисник просить дослідити всі докази, які не були досліджені судом першої інстанції та докази, що були досліджені ним неповно, скасувати вирок суду та винести новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 ; прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати частково в частині задоволення позовних вимог та ухвалити новий вирок, яким Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 суму моральної шкоди в розмірі 200 тис. грн.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду є необ`єктивним та необґрунтованим. Вказує, що показання свідків сторони захисту не були розглянуті та враховані. Оскільки потерпілі в судові засідання не з`являлися, був позбавлений права задати їм питання, оскільки в ході слухання справи були з`ясовані нові обставини. Карімов, який був безпосереднім свідком події, не був знайдений стороною обвинувачення.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на невідповідність вироку вимогам ст.ст. 370, ч. 3 ст. 373 КПК України, як такий, що винесений внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та не дослідив і не взяв до уваги ті, що могли істотно вплинути на його висновки. Поряд з цим, на думку адвоката, суд першої інстанції при ухваленні вироку посилався на недопустимі докази та не з`ясував причину наявності у них істотних протиріч. Крім того, з позиції захисника, суд безпідставно відмовив стороні захисту у проведенні необхідних слідчих дій з метою дослідження висунутої нею версії. При цьому, на переконання адвоката, судом першої інстанції не вжито заходів для перевірки показань заінтересованих учасників кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що не оспорюючи доведеність вини засудженого, та кваліфікації його дій, призначене покарання підлягає зміні. Вказує, що злочин, скоєний ОСОБА_8 , є тяжким і має підвищену соціальну небезпеку. Потерпілий ОСОБА_10 назавжди залишився інвалідом, у зв`язку з чим злочин наніс його здоров`ю незворотні і непоправно тяжкі наслідки, у зв`язку з чим суд першої інстанції недостатньо мотивував чому зазначені у вироку суми підлягають стягненню, а також з якої причини відмовив у задоволенні позовних вимог в іншій частині, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що моральна шкода, заявлена позивачем, повинна бути задоволена в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який також підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом належним чином не перевірено та не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 кримінального правопорушення іншими особами, зокрема не надано належної оцінки з цього приводу поясненням обвинуваченого та свідків, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на наступне:

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Між тим, висновки і мотиви, викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року, що постановлена в даному кримінальному провадженні при скасуванні вироку суду щодо ОСОБА_8 з призначенням нового судового розгляду, з огляду на матеріали кримінального провадження судом першої інстанції проігноровані та допущені аналогічні при ухваленні оскаржуваного вироку.

Так, судом першої інстанції повторно проігноровано проведення перевірки обставин, вказаних свідком ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції та версії сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_8 до спричинення потерпілим тілесних ушкоджень. Допитавши в судовому засіданні 25 лютого 2016 року свідка ОСОБА_13 , судом не було пред`явлено даному свідку для впізнання потерпілих, про що неодноразово заявлялось стороною захисту. Відповідно до журналу судового засідання, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в зазначене судове засідання не з`явились та в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про належне їх повідомлення про час та місце судового розгляду. Відсутність потерпілих в судовому засіданні до того ж унеможливлює здійснення стороною захисту своїх прав щодо можливості поставити відповідні запитання свідкові в присутності потерпілих та поставити перехресні запитання потерпілим, як стороні обвинувачення, показання яких покладено в основу обвинувального вироку за для з`ясування своєї позиції захисту та доведеності її перед судом.

Не усуває зазначену неповноту та допущені порушення норм процесуального законодавства в цій частині і ухвала суду першої інстанції від 19.09.2016 року (а.с.22) про доручення органу досудового розслідування проведення впізнання ОСОБА_13 потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , оскільки вона фактично не виконана та надана суду заява про відмову свідка ОСОБА_13 від проведення зазначеної слідчої дії (а.с.85) не свідчить про її виконання. До того ж судом не мотивовано у вироку та не вбачається з матеріалів кримінального провадження об`єктивних причин, що б перешкоджали суду пред`явити до впізнання потерпілих в судовому засіданні під час судового розгляду справи, що прямо передбачено ст.355 КПК України та на що вже вказував апеляційний суд в своїй ухвалі.

До того ж, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, непоодиноким є неявка в судові засідання з розгляду справи потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 та відсутні дані про належне їх повідомлення судом про час та місце судового розгляду, що беззперечно є порушенням їх прав та відповідно до п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.

Залишились фактично не усунутими та без належної оцінки і протиріччя в поясненнях свідка ОСОБА_14 , яка суду пояснила, що потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вивів з клубу «Августін» охоронець ОСОБА_15 самостійно та вона бачила, як потерпілі перейшли вулицю Б.Хмельницького вбік дворів, в той час як охоронець ОСОБА_8 знаходився на другому поверсі клубу. В частині даних показів, суд лише обмежився критичним сприйняттям показів без належної їх оцінки у сукупності з іншими. До того ж свідок ОСОБА_15 , як свідок сторони обвинувачення не був викликаний та допитаний судом попри неодноразові клопотання сторони захисту.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які з викладених вище обставин та правомірності апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_8 , є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, захисника та прокурора, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: