Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/588/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000544 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красногвардійське Красногвардійського району АР Крим, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01.11.2014 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він вчинив задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, за наступних обставин.

31 жовтня 2014 року ОСОБА_7 близько 16.00 год. разом з співмешканкою ОСОБА_9 вживав алкогольні напої за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 . Після цього, продовжив відпочивати в барі «Апельсин» в смт. Капітанівка Новомиргородського району. В ніч на 01 листопада 2014 року, точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 повернувся додому за адресою: АДРЕСА_2 . Співмешканка ОСОБА_9 в цей час спала. ОСОБА_7 , зайшовши до дитячої спальні малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розбудив її з метою відвести до туалету. Після повернення малолітньої ОСОБА_10 до дитячої спальні, у ОСОБА_7 виник намір на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

За цією метою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , переслідуючи свій злочинний намір, зняв нижню білизну з малолітньої ОСОБА_10 та став цілувати її тіло. Скориставшись безпорадним станом малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій вік не могла усвідомлювати характер вчинюваних щодо неї дій, та чинити опір, ОСОБА_7 , знявши з себе одяг та нижню білизну, з метою сексуального задоволення статевої пристрасті, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.

Крім того, згідно з вироком суду ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , за невстановлених обставин та часу, придбав рослини коноплі та зберігав їх 01.11.2014 року в паперовому згортку у приміщенні хліва на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 для власного вживання без мети збуту.

01 листопада 2014 року в період з 08:00 год. по 08:40 год. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі добровільної згоди його співмешканки ОСОБА_9 , було проведено огляд домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду в приміщенні хліва на території домоволодіння було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження в сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 18,602 гр., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 153 КК України не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин стосовно малолітньої ОСОБА_10 , в стані алкогольного сп`яніння, що є обставинами, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, обставини вчинення кримінального правопорушення, причини, які стали передумовою скоєння злочину, а також тяжкі наслідки завдані правопорушенням.
Також вказує на те, що твердження суду у вироку про те, що ОСОБА_7 раніше судимий є хибним, оскільки останній раніше судимий вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 13.06.2008 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, тобто вважається таким, що немає судимостей.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження: в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, а в частині засудження ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримання.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що посилання суду на те, що у своїх показаннях свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вказують на приблизний час щодо часу, коли остання зателефонувала свідку та повідомила про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не відповідає фактичним обставинам справи, та підлягають перевірці шляхом надання тимчасового доступу до речей та документів щодо витребування інформації у ПРАТ «Київстар» роздрівку дзвінків 01.11.2014 року з 04 години до 8 години 00 хв. на телефонний номер НОМЕР_1 .
Стверджує, що під час огляду місця події від 01.11.2014 року в протоколі даної слідчої дії відсутнє посилання на наявність крісла у кімнаті, про яке розповідала потерпіла на досудовому слідстві та експертам. Із вказаного можна зробити висновок, що в кімнаті дівчинки крісла взагалі не було, у зв`язку з чим, на думку апелянта, допитана у судовому засіданні ОСОБА_10 не вказала на спосіб та обставини вчинення протиправної поведінки відносно неї з боку ОСОБА_7 .
Крім того, вказує на те, що висновок комплексної психолого психологічної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_10 № 207 від 14.04.2015 року, на який у вироку посилається суд першої інстанції, протирічить сам собі, адже як вказано у його описовій частині при вчиненні ОСОБА_7 протиправних дій, малолітня потерпіла чинила йому опір, проте у резолютивній частині висновку зазначено, що малолітня потерпіла не могла чинити опір, так як знаходилась у безпорадному стані.
Сторона захисту вважає, що його підзахисний не вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, а ОСОБА_9 оговорила ОСОБА_7 та змусила свою дитину ОСОБА_9 говорити неправду з метою позбутися свого співмешканця.
Що стосується висновку суду про те, що сторона захисту не надала належних доказів на підтвердження здійснення на ОСОБА_7 психологічного та фізичного тиску працівниками міліції, то апелянт звертає увагу, що при первинному медичному огляді перед поміщенням до камери та зовнішнього огляду осіб утримуваних в ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в області, на тілі ОСОБА_7 01.11.2014 року виявлено садна на шиї, грудній клітині та спині.
Також наголошує на тому, що докази, які суд поклав в основу доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України не підтверджують вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили вирок районного суду скасувати, провадження у справі закрити: в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, а в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримання, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та обґрунтованим.

Крім того, висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав, та показав, що з ОСОБА_9 проживав у цивільному шлюбі близько 1 року. У неї було двоє дітей ОСОБА_12 , яка пішла в перший клас і ОСОБА_13 , якому було 5 років. Відносини з дітьми у нього були добрі. Після того, як переїхав жити до ОСОБА_14 , діти почали називати його татом. 24.08.2014 року у нього та ОСОБА_14 народилася спільна донька ОСОБА_15 , хоча ОСОБА_16 не записала його батьком. Відносини з ОСОБА_16 були нормальні, інколи були сварки, в ході яких вона погрожувала йому, що «посадить». Напередодні затримання у нього відбулась сварка з ОСОБА_16 із-за неналежного догляду ОСОБА_15 . В ході сварки він вдарив ОСОБА_14 один раз, вона кинула в нього молотком. Після цього він сказав, що живе в неї останній день та поїхав на мопеді по селу. Заїхав до магазину, де купив 1 пляшку спиртної настоянки та приїхав додому. Він разом зі ОСОБА_14 випив 1 пляшку настойки, почав розмовляти з нею, маючи намір помиритися, однак так і не помирились. Він, сівши на мопед, поїхав до бару «Апельсин», де випив кави. Після 11:00 год. вечора повернувся додому. Діти вже спали, а ОСОБА_16 ні. Він ліг на диван зі ОСОБА_14 , посередині між ними спала донька ОСОБА_15 . В ранці його стягнули за ноги, хто саме стягнув не знає. При цьому стягнули вже з надітими кайданами, як їх одягнули не чув. ОСОБА_17 одягнули на руки за спиною. Нічого не пояснюючи його почали бити працівники міліції. Він відмовився підписувати папери, однак, після тиску та знущань, підписав. В присутності голови сільської ради його не били. Його завели в авто приблизно в 7-8 год. ранку, погрожували йому пістолетом, щоб він не скаржився нікому на їх дії. Після чого з нього зняли штани і вирвали волосся з «лобка». Потім відвезли в райвідділ. Привозили його до експерта, який бачив синці на ньому, але працівники міліції сказали, що це він впав з мотоцикла. Експерт не зафіксував тілесні ушкодження. Потім привезли в СІЗО. Також вказав, що ОСОБА_12 спала з ОСОБА_13 в одній кімнаті, в їхній кімнаті крісла не було, воно стояло в кімнаті, де він спав з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України пояснив, що наркотичні засоби він не зберігав. Конопля росла через дорогу від їхнього будинку, десь на відстані 40 метрів. Він її скошував, до двору не приносив. В сарай його завели працівники міліції, на підлозі лежав в розгорнутому вигляді згорток з сухою коноплею. Працівники міліції дали йому згорток в руки і запитали: «куриш?», він сказав: «да, все життя курю», але конопля не його. Поняті до сараю не заходили. Також зазначив, що він з 2012 року не вживає алкогольні напої, лише по святам може випити 1 пляшку вина. «Травку» раніше вживав, ще до 2012 року. Він працював у людей по селу, чим і заробляв на життя. Довгань ОСОБА_14 не зловживала алкогольними напоями.

Щодо не визнання обвинуваченим своєї вини у скоєнні задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, то колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини, оскільки вина останнього у вчиненні даних кримінальних правопорушень повністю підтверджується зібраними по справі доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка у присутності законного представника матері ОСОБА_9 та психолога ОСОБА_18 в порядку ч.4 ст. 354 КПК України пояснила, що раніше з нею, мамою та братом проживав ОСОБА_19 , вона тоді починала ходити в перший клас до школи, їй було 6 років. Називала його «папой». Проживала в одній кімнаті разом з братиком ОСОБА_13 . « ОСОБА_20 » спав в іншій кімнаті. Відносини з ним були не гарні, так як він бив її та її братика ОСОБА_13 . Тієї ночі ОСОБА_7 її розбудив, зводив в туалет на відро, яке знаходилось на кухні. Вона наділа трусики та ОСОБА_7 повів її до ліжка, де знявши з неї трусики почав цілувати її тіло. Що говорив їй, не пам`ятає. « ОСОБА_20 » зняв з себе штани чи труси, в що був одягнений не пам`ятає точно, та задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом. Вона не кричала, оскільки боялася його. Потім він відвів її у крісло, яке стояло між ліжками, посадив її у нього, і почав цілувати її в обличчя. В цей час він її не гладив. Світла в кімнаті не було, тільки в кухні. Після всього, він наказав нічого нікому не казати, бо його посадять до в`язниці. Вона лягла спати. Зранку її розбудила мати ОСОБА_9 , і вона про все розповіла їй. Також зазначила, що «папа ОСОБА_19 » був п`яний, по ньому це було видно;
- показаннями ОСОБА_9 - законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до яких, приблизно о 5 ранку вона розбудила ОСОБА_12 . Донька розповіла їй, що трапилось вночі. Вона зателефонувала сільському голові ОСОБА_11 о 05:30 год. і розповіла, що їй казала дитина. Він сказав ждати до ранку. Через 5-10 хвилин вона знову передзвонила і сказала, що викликає опер групу. Зателефонувала на 102 і повідомила про те, що її співмешканець поліз до дитини і про те, що з нею робив. Через 1 годину приїхали 3 чи 4 працівника поліції. Зайшли до кімнати і наділи на ОСОБА_19 наручники. Слідчий допитав її та ОСОБА_12 . Після приїзду міліції прийшов ОСОБА_11 і поняті, були вилучені речі. Це було приблизно о 06:40 год. ранку. По приїзду міліції, написали заяву. ОСОБА_21 та інших працівників міліції, які приїхали на виклик, не знала;
- показаннями свідка ОСОБА_18 психолога, яка повідомила, що до неї звертався прокурор. Вона працювала з дитиною. Дитина при матері мовчала, не хотіла говорити про ці події. В індивідуальному порядку ОСОБА_12 розговорилась. Емоційний стан її був не спокійний, не стабільний, дивилася в очі як розповідала, тембр голосу змінювався казала правду по всіх ознаках. В судовому засіданні також казала правду, так як коли дитина каже не правду є інші прояви. Поліна спокійна, врівноважена, психічний стан відповідає віку. Вона не дуже контактна. На контакт іде поступово. Нею було прикладено тривалих зусиль, що призвело до змістовного контакту. Ознак того, що дитина завчила текст не було. ОСОБА_12 розповіла, про події тієї ночі. Ознаки правдивості в суді: розповідала поступово, без підказок, стримувалась, була напруженість, тривожність. Матір ОСОБА_16 не проявляла ознак тиску на дитину;
- показаннями свідка ОСОБА_11 - сільського голови с. Оситняжка Новомиргородського району Кіровоградської області, згідно яких, приблизно з 04:30 до 05:00 год. ранку до нього зателефонувала ОСОБА_16 і повідомила, що ОСОБА_19 зґвалтував ОСОБА_12 . Він сказав, що це серйозні звинувачення, подумай та дзвони на 102. Через 10 хвилин передзвонила і сказала, що дзвонить на 102. Він попросив йому зателефонувати, коли приїде міліція. По телефону ОСОБА_14 повідомила його, що міліція приїхала. Він близько 07:00 год. ранку прийшов до домоволодіння ОСОБА_16 . Зайшов до будинку і побачив, що ОСОБА_22 лежав в кайданах на підлозі, він спитав в нього чи це він зробив. ОСОБА_19 сказав, що ні, що не пам`ятає, що таке робив. Потім бачив як один з працівників міліції, взявши за кайданах, підняв ОСОБА_19 з підлоги. Ніхто його не бив, синців, слідів крові на ньому не було. Якби його били, то ОСОБА_22 міг би сказати про це йому, коли він був в будинку. Вказав, що він був понятим і ставив свій підпис в протоколі. Був присутнім, коли вилучали волосся, слідчий все поклав в пакет. Бачив, як працівники міліції знайшли згорток з трав`яною речовиною, який лежав не на землі, а на чомусь в хліві справа. ОСОБА_22 був присутнім при вилучені пакету з травою. В ОСОБА_19 запитували про траву, він сказав, що це конопля. Працівники міліції вилучили простирадло і ще якісь речі з кімнати ОСОБА_12 , які положили у великий пакет. На великому пакеті з речовими доказами його підпис, на пакеті з волоссям не його. В кімнаті ОСОБА_12 було крісло. Також вказав, що ОСОБА_16 ображає своїх дітей, навіть фізично. До нього зверталися зі школи, щоб провести з нею співбесіду;
- показаннями свідка ОСОБА_23 , яка показала, що вона була понятою при огляді домоволодіння ОСОБА_9 . Під час огляду працівники міліції вилучили одяг та постіль, яку поклали в мішки, обстановку, яка була в будинку не пам`ятає. Підписала всі папери, які їй надали. Міліція з ОСОБА_22 пішли в сарай, де останній, показав на кульок начебто якогось наркотику чи маку, що він казав не знає. Його щось питали працівники міліції, але відповіді вона не чула;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , відповідно до яких, в 2014 році він працював інспектором слідчого відділення та в.о. слідчого Новомиргородського РВ. Близько 5 - 6 години ранку черговий повідомив, що надійшло повідомлення з с. Оситняжка про зґвалтування малолітньої дитини. Виїхав в складі слідчої групи. Близько 7 години ранку прибули до с. Оситняжка. ОСОБА_22 спав на час прибуття міліції в п`яному стані, нічого пояснити не міг. При ньому фізичної сили відносно ОСОБА_24 не застосовувалося, ушкоджень на ньому не було. Викликали лабораторію, запросили понятих жіночої та чоловічої статті та провели огляд домоволодіння. З будинку вилучили простирадло, подушку, наволочку, одяг дівчинки. В хліві справа вилучили пакет з коноплею в присутності понятих. Дозвіл на огляд надала дружина. Також вказав, що волосся саме не вилучав. На простирадлі експерти виявили волосся і вилучили з дитячого ліжка. Оформив ПОМП. Чи було крісло в кімнаті він не пам`ятає. Речі були упаковані, поставлені підписи 2 понятих, експерта і його. Близько 15 пакетів вилучили. Призначав експертизи, направивши запаковані пакети експерту. В цей день з ОСОБА_25 провели слідчий експеримент.
Окрім вище наведених показань потерпілої, свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, зокрема, даними протоколу огляду місця подіївід 01.11.2014 року, в ході якого оглянуто домоволодіння ОСОБА_9 : по АДРЕСА_1 та цегляне приміщення, пристосоване для господарських потреб, розташоване біля будинку. З місця події вилучені спортивні штани, майка, чоловічі труси, подушка, наволочка, простирадло, одіяло, підодіяльник, матрац, дитячу футболку, дитячі труси, речовину рослинного походження (т. 1, а.к.п.9-10); даними копії свідоцтва про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серія НОМЕР_2 , матір`ю якої є ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п.11); даними висновку судово-медичної експертизи №132 від 01.11.2014 року, відповідно до якої на тілі ОСОБА_10 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, слідів сперми та крові. Порушень цілості дівочої пліви не виявлено (а.к.п.17-18); даними висновку комплексної психолого - психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_10 № 207 від 14.04.2015 року, відповідно до якої ОСОБА_10 психічними захворюваннями в момент скоєння відносно неї протиправних дій не страждала і на теперішній час не страждає. ОСОБА_10 має можливість правильно сприймати та оцінювати факти і обставини, що мають значення у справі і давати по ним правдиві покази з урахуванням її віку, інтелектуального розвитку та емоційного стану. Під час дослідження у ОСОБА_10 не виявлено відхилень в індивідуально-психологічному розвитку які б впливали на характер її свідчень у справі. Потерпіла ОСОБА_10 знаходилась враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим не могла чинити опір (т. 1, а.к.п.123-126); даними висновку експертизи №1418 від 11.11.2014 року з фототаблицею до нього, згідно якої, надані на експертизу рослинні речовини виявлені та вилучені в ході ОМП 01.11.2014р, являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,602 грама (т. 1, а.к.п.60-63).
Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту доведена повністю, а його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, з тих підстав, що ОСОБА_9 оговорила ОСОБА_7 та змусила свою дитину ОСОБА_10 говорити неправду були предметом розгляду в суді першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними. Так, на спростування вказаних тверджень суд першої інстанції правильно послався на показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка детально розповіла про обставини вчинення щодо неї ОСОБА_7 кримінального правопорушення. При цьому, правдивість показань малолітньої потерпілої не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони є послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, а саме показаннями психолога ОСОБА_18 , яка будучи допитаною в суді вказала, що ОСОБА_12 про події тієї ночі говорила правду, ознак того, що дитина завчила текст не було та будь-якого тиску на неї матір ОСОБА_16 не проявляла, висновком комплексної психолого-психіатричної експертизи № 207 від 14.04.2015 року, відповідно до якої ОСОБА_10 має можливість правильно сприймати та оцінювати факти і обставини, що мають значення у справі і давати по ним правдиві покази з урахуванням її віку, інтелектуального розвитку та емоційного стану.

Твердження захисту про відсутність у кімнаті, де проводився огляд місця події крісла, на якому за показаннями потерпілої ОСОБА_7 вчинював відносно неї протиправні дії, як доказ непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, є необґрунтованими, оскільки, кримінальним процесуальним кодексом не визначено обов`язку слідчого, або прокурора, при проведенні огляду місця події, зокрема домоволодіння, заносити детально до протоколу інформацію про розташування всіх предметів та речей, які знаходяться у домоволодінні, в якому проводять огляд. Водночас, під час допиту в суді першої інстанції, як малолітня потерпіла ОСОБА_10 , та і свідок ОСОБА_26 зазначили про наявність крісла в кімнаті, де спала ОСОБА_12 .

Що стосується посилання захисника адвоката ОСОБА_27 з приводу невідповідності показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , наданих як на досудовому слідстві, так і в суді, щодо часу, коли остання зателефонувала свідку та повідомила про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, то вони колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки незначна розбіжність у їх показаннях жодним чином не може вплинути на доведеність винуватості ОСОБА_7 та на правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 153 КК України.

Безпідставними є доводи захисту, які наведені в апеляційній скарзі про те, що оскільки потерпіла ОСОБА_10 , під час вчинення відносно неї протиправних дій з боку ОСОБА_7 , відштовхувала останнього, що на думку захисту, свідчить про те, що вона чинила опір, а тому не могла перебувати в безпорадному стані.

Так, пунктом 5 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 30.08.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі - Постанова), визначено, що стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. При цьому необхідно, щоб винна особа, яка вчиняє зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що потерпіла особа перебуває саме у такому стані.

Із вищенаведеної постанови слідує, прояв безпорадного стану є альтернативним та може бути вираженим у неможливості усвідомлювати характер та значення вчинюваних з потерпілою особою дій, а також неможливості чинити опір.

Висновком комплексної психолого психіатричної експертизи № 207 від 14.04.2015 року встановлено, що ОСОБА_10 враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості, знаходилась в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим не могла чинити опір.

За вказаних обставин, на думку колегії суддів, та обставина, що потерпіла відштовхувала обвинуваченого, як про це вказує захисник, не свідчить про те, що вона не перебувала у безпорадному стані, оскільки потерпіла відповідно до вищевказаного висновку внаслідок свого віку та розвитку не розуміла і не могла правильно оцінити дійсний характер такого роду вчинюваних щодо неї дій.

Доводи захисту, наведені в апеляційній скарзі про те, що висновок комплексної психолого психологічної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_10 № 207 від 14.04.2015 року, протирічить сам собі в частині невідповідності його описової та резолютивної частини, то колегія суддів вважає неспроможними.

Так, статтею 102 КПК України визначено вичерпний перелік відомостей, які повинен містити висновок експерта, а саме обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Дослідженням вказаного висновку колегією суддів встановлено, що у п. 23 зазначені всі обґрунтовані відповіді на кожні поставлені питання, викладені у п. 17. Жодних сумнівів в об`єктивності та повноти викладених у ньому висновків у колегії суддів не має, а тому слід вважати вказаний висновок достовірним.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду і доводи захисника про застосування до ОСОБА_7 психологічного та фізичного тиску працівниками міліції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за результатами проведеного досудового розслідування старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_28 прийнято постанову про закриття кримінального провадження № 0000004 від 30.04.2015 року у зв`язку з відсутністю в діях працівників Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (т. 1, а.к.п.110-121).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого, адвокат ОСОБА_6 в порядку ст. 303 КПК України, звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда зі скаргою про скасування вказаної постанови про закриття кримінального провадження.

За наслідками розгляду вказаної скарги, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.06.2015 року було скасовано постанову старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_28 від 30.04.2015 року про закриття кримінального провадження № 0000004 від 30.04.2015 року (т. 2, а.к.п.138-140).

Крім того, в ході апеляційного перегляду ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.06.2015 року ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 09.07.2015 року було прийнято рішення про скасування вищевказаної ухвали слідчого судді та відмовлено адвокату ОСОБА_6 в поновленні строку на оскарження постанови старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_28 від 30.04.2015 року про закриття кримінального провадження № 0000004 від 30.04.2015 року (т. 2, а.к.п. 141-143).

З огляду на викладене, оскільки ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 09.07.2015 року набрала законної сили, а тому постанова про закриття кримінального провадження за вказаним фактом на даний час є чинною, що в свою чергу спростовує посилання захисту на застосування до ОСОБА_7 недозволених методів слідства.

Твердження сторони захисту про відсутність належних доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , які були присутні під час огляду місця події в якості понятих та бачили, як працівники міліції разом з ОСОБА_7 зайшли в хлів та знайшли паперовий згорток із трав`яною речовиною, даними висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року, згідно якої надані на експертизу рослинні речовини являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,602 грама (т, 1 а.к.п.60-63).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку районного суду. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України та в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких.

Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , районний суд прийняв до уваги, що останній за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, проживає у цивільному шлюбі, із 2011 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, є інвалідом 3-ї групи, в силу ст.89 КК України не має судимості.

За вказаних обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав, що ОСОБА_7 раніше не судимий, є помилковими.

Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого судом обґрунтовано визнано вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, необґрунтованими колегія суддів вважає посилання в апеляційній скарзі прокурора про неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо малолітньої ОСОБА_10 , оскільки остання є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України та відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України не може бути визнана судом обставиною, яка обтяжує покарання.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій частин статей обвинувачення, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є непереконливими, виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені прокурором в апеляційній скарзі на її обґрунтування були достатньою мірою враховані при призначенні покарання.

З огляду на викладене, оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, а вирок суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4