Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-сс/781/439/17 Слідчий суддя ОСОБА_1 Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.09.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Кернел Трейд» - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 вересня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000051 від 31.05.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, про надання тимчасового доступу до речей і документів,
В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 за погодженням з прокурором звернувся до суду Ленінського районного суду м. Кіровограда клопотанням, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000051 від 31.05.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 вересня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання.

В обґрунтування вказаної ухвали слідчий суддя зазначив, що твердження прокурора про наявність повноважень слідчого податкової поліції для звернень до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу є хибними, оскільки з 01.01.2017 року розділ ХVІІІ2 з податкового кодексу України, яким було передбачено повноваження податкової міліції з податкового кодексу виключено.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документів.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що Верховною Радою України 21.12.2016 прийнято Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» (далі - Закон). Внаслідок технічної описки, допущеної в тексті Закону, має місце хибна практика неправильного трактування вимог указаного нормативного акта щодо повноважень підрозділів податкової міліції.
В одному з розділів Закону зазначено про виключення розділу ХVІІІ2 з Податкового кодексу України. Разом з цим, незважаючи на допущену описку щодо номера пункту розділу І, законодавець чітко, однозначно та прямо зазначив у Перехідних положеннях до вищевказаного Закону України, що відповідні зміни «щодо виключення розділу ХVІІІ2» вступають в дію з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України. Отже, законодавець визначився щодо моменту, тобто часу, з якого розпочинає дію вказана норма Закону щодо ліквідації податкової міліції.

Таким чином, оскільки Закон України «Про Службу фінансових розслідувань», зокрема щодо застосування вищевказаної норми Закону, перебуває у стадії опрацювання, консультацій та обговорення, наразі розділ ХVІІІ2 Податкового кодексу України є чинним, тому зміни до законодавства в цій частині наберуть чинності після створення Служби фінансових розслідувань, якій у встановленому Законом порядку будуть передані повноваження щодо розслідування злочинів проти фінансових інтересів держави, з відповідними змінами до Кримінального процесуального кодексу України.

Наведені висновки та правова позиція однозначно підтримані профільним Комітетом Верховної Ради України. Так, згідно з листом Голови Комітету Верховної Ради України з питань податкової та митної політики від 12.01.2017 №04-27/10-1226 до дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечити запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави, податкова міліція діє в чинному правовому полі.

Судова влада також своєю правовою позицією підтримала правомірність і чинність податкової міліції як органу досудового розслідування, оскільки цього річ слідчими суддями задоволено більш як 10 тисяч клопотань у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється податковою міліцією.

Зауважує, що підтримання хибного трактування вимог Закону про те, що податкову міліцію ліквідовано, підриває авторитет усіх принципів, кримінального судочинства та правосуддя в Україні, дискредитує слідчих і прокурорів, а також суддів, які підтримували клопотання прокурорів на стадіях досудового розслідування та судового розгляду. Більше того, така недалекоглядна та безвідповідальна правова позиція щодо ліквідації цього правоохоронного органу жодним чином не сприятиме покращенню інвестиційного клімату України та досягненню мети і суті Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні».

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника ТОВ «Кернел Трейд» - ОСОБА_9 , який не заперечував проти надання доступу до документів, але враховуючи, що у слідчих управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби відсутні відповідні повноваження просив апеляцію залишити без задоволення,перевіривши матеріали, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Вимогами ч. 1 ст. 160 КПК України встановлено право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч. 3 ст. 216 КПК України слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 204, 205, 205-1, 212, 212-1, 216, 218-1, 219 Кримінального кодексу України.
Згідно з Положенням про Державну фіскальну службу України (далі - ДФС) затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236 основними завданнями ДФС є реалізація державної податкової політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчий суддя помилково відмовив в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 з підстав того, що у слідчого податкової поліції не має таких повноважень для звернення до слідчого судді, оскільки безпосередньо вимогами КПК України, яким визначається порядок здійснення кримінального провадження в Україні, встановлено право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» № 1797-VIII від 21.12.2016, яким виключено «Розділ ХVІІІ2. Податкова міліція» Податкового кодексу України, цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє.

Тобто у Законі є пряме посилання на відстрочку набуття ним законної сили в частині виключення Розділу ХVІІІ2 «Податкова міліція», а відсутність вказівки на пункт 134 є очевидною технічною помилкою.

З цієї підстави ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 08 вересня 2017 року підлягає безумовному скасуванню.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження №0000051 по факту ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ФГ «Холод» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ФГ «Холод» (код 34200761), яке зареєстровано платником податку на додану вартість та відповідно до ст.209 ПКУ перебуває на спеціальному режимі оподаткування, тобто має право залишати у власному розпорядженні суми ПДВ, отримані від реалізації вирощеної с/г продукції на власних (орендованих) землях, які акумулюються на спеціальному рахунку платника та використовуються у встановленому КМУ порядку. Службові особи ФГ «Холод» не відобразилия в податковій декларації з ПДВ (загальній) , не нарахували та не сплатилидо бюджету сум податку на додану вартість у загальному порядку із доходу, отриманого від реалізації, в період з 01.07.14 по 31.12.15, сільськогосподарської продукції, підприємствам-покупцям ТОВ «Санолта», ТОВ «ДіЕнд Ай Еволюшн», ТОВ «Дніпросоя», ТОВ «Кернер-Трейд» та ін., виробником якої господарство не є, тобто умисно ухилились від сплати податку на додану вартість в сумі 3 589 864,35 грн., що є особливо великим розміром.
Старшим слідчим з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області капітан податкової міліції ОСОБА_8 у клопотанні про надання тимчасового доступу до речей і документів зазначено, що документи які знаходяться в ТОВ «КернелТрейд», зокрема:

- договірні документи, додаткові угоди, додатки, специфікації до них,

- первинні фінансово-господарські документи: рахунки-фактури, видаткові накладні, податкові накладні, інвойси,довіреності на отримання товару, акти виконаних робіт по вказаним взаємовідносинам, товарно-транспортні накладні якими оформлено поставки партій товару відповідно до договорів поставок по взаємовідносинам ФГ «Холод» з ТОВ «КеренлТрейд»
- фінансові документи виписки банку, платіжні доручення, що підтверджують перерахування коштів,

- документи складського обліку картки, журнали, реєстри за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 року, книги реєстрації в`їзду автотранспорту, сертифікати якості на придбаний товар, в тому числі:

- складські документи видані зерновим складом на партію поставленого товару: складські квитанції, якими підтверджено дату поставки та перехід права власності на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» на ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» по договорах поставок;
- трьохсторонні акти приймання-передачі товару (продавець-покупець-зерновий склад), якими підтверджено дату поставки та перехід права власності на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» по договорах поставок;
- реєстри накладних на прийняте зерно на зберігання по середньодобовому зразку, реєстри елеватору по продукції, що надійшла від ФГ «Холод» на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» по договорах поставок;
- документи на підтвердження ФГ «Холод» статусу сільськогосподарського підприємства виробника поставленої сільгосппродукції (відповідності критеріям вимог ст.209 ПК України), що перебуває на спецрежимі оподаткування ПДВ, а саме: копія паспорту особи, що підписує договір та документ, що підтверджує повноваження особи (наказ та рішення про призначення директора/керівника); копія довіреності в разі підписання договору за довіреністю; копія свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та платника спецрежиму ПДВ; копія виписки з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідку з єдиного реєстру підприємств та організацій України; а також довідку з статистики, що підтверджують наявність посівних площ у підприємства такі як 4-сг „Посівні площі сільськогосподарських культур, форму № 37-сг „Сівба та збирання врожаю сільськогосподарських культур проведення інших польових робіт, форму № 29-сг „Збір врожаю сільськогосподарських культур; довідка з податкової інспекції де перебуває підприємство на обліку, що підтверджує що підприємство є платником фіксованого сільськогосподарського податку; податкову декларацію з фіксованого сільськогосподарського податку;
мають важливе доказове значення та містять підписи службових осіб ФГ «Холод» на реалізацію сільськогосподарської продукції, крім того згідно товарно-транспортних документів можна буде встановити фактичні місця завантаження сільськогосподарської продукції ТОВ «КернелТрейд`та встановити складські приміщення, які використовувалися ФГ «Холод» для зберігання сільськогосподарської продукції.

Іншим способом довести обставини вчинення кримінального правопорушення інакше як дослідити ряд певних документів та прийняти за наявності підстав рішення про використання відомостей, що в них містяться як доказ у кримінальному провадженні, в тому числі у вигляді висновків проведених з використанням вище вказаних документів судово-почеркознавчих експертиз та судово-економічної експертизи не можливо .
Враховуючи, вище викладене колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження містять достатні дані вважати, що вказані речі і документи, до яких планується отримати тимчасовий доступ мають важливе доказове значення у кримінальному провадженні знаходяться у володінні ТОВ «КернелТрейд»(код 31454383) за адресою:місто Київ, провулок Тараса Шевченка, буд.3 та для досягнення мети тимчасового доступу та проведення почеркознавчих експертиз необхідно вилучити оригінали вище вказаних документів.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 160 КК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Згідно ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч.5 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи та самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні і не становлять собою та не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до ч.6 ст.163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження крім обставин, передбачених ч.5 ст.163 КПК України, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно до ч.7 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документіввідповідає вимогам ч.2 ст.160 КПК України.

При цьому колегією суддів досліджено матеріали, якими обґрунтоване клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документів, а саме: витяг з кримінального провадженням, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, податкову інформацію та звіти стосовно фінансово-господарських операцій ФГ «Холод».
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що матеріали клопотання слідчого містять достатні дані вважати, що вказані слідчим речі і документи, які знаходяться у володінні ТОВ «Кернел Трейд» та до яких планується отримати тимчасовий доступ мають важливе доказове значення у кримінальному провадженні. Відсутність у матеріалах кримінального провадження вищезазначеної інформації та документів унеможливить проведення слідчих дій та спеціальних криміналістичних досліджень, а відтак не забезпечить завдань кримінального провадження, щодо повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Разом з тим, не можливо погодитися з думкою слідчого стосовно надання дозволу на проведення тимчасового доступу до документів ТОВ «КернелТрейд» іншим особам за дорученням відповідно до ст.40, ст.218 КПК України, оскільки вимоги п.1 ч.1 ст. 164 КПК України чітко встановлюють, що в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів та строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали..
Керуючись ст.ст. 132, 160, 163-165, 166, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів.

П ОС Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 08 вересня 2017 року, скасувати.
Клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000051 від 31.05.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, про надання тимчасового доступу до речей і документів, - задовольнити частково.
Надати старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_10 , слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_11 , слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_12 , старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_13 , старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_14 , старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_15 дозвіл на проведення тимчасового доступу до документів ТОВ «КернелТрейд»(код 31454383), які перебувають у володінні ТОВ «КернелТрейд»,за адресою:місто Київ, провулок Тараса Шевченка, буд.3, а саме:
- договірні документи, додаткові угоди, додатки, специфікації до них,

- первинні фінансово-господарські документи: рахунки-фактури, видаткові накладні, податкові накладні, інвойси,довіреності на отримання товару, акти виконаних робіт по вказаним взаємовідносинам, товарно-транспортні накладні якими оформлено поставки партій товару відповідно до договорів поставок по взаємовідносинам ФГ «Холод» з ТОВ «Керенл Трейд»
- фінансові документи виписки банку, платіжні доручення, що підтверджують перерахування коштів,

- документи складського обліку картки, журнали, реєстри за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 року, книги реєстрації в`їзду автотранспорту, сертифікати якості на придбаний товар, в тому числі:

- складські документи видані зерновим складом на партію поставленого товару: складські квитанції, якими підтверджено дату поставки та перехід права власності на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» на ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» по договорах поставок;
- трьохсторонні акти приймання-передачі товару (продавець-покупець-зерновий склад), якими підтверджено дату поставки та перехід права власності на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» по договорах поставок;
- реєстри накладних на прийняте зерно на зберігання по середньодобовому зразку, реєстри елеватору по продукції, що надійшла від ФГ «Холод» на кожну партію товару поставленого ФГ «Холод» по договорах поставок;
- документи на підтвердження ФГ «Холод» статусу сільськогосподарського підприємства виробника поставленої сільгосппродукціїї (відповідності критеріям вимог ст.209 ПК України), що перебуває на спецрежимі оподаткування ПДВ, а саме: копія паспорту особи, що підписує договір та документ, що підтверджує повноваження особи (наказ та рішення про призначення директора/керівника); копія довіреності в разі підписання договору за довіреністю; копія свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та платника спецрежиму ПДВ; копія виписки з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідку з єдиного реєстру підприємств та організацій України; а також довідку з статистики, що підтверджують наявність посівних площ у підприємства такі як 4-сг „Посівні площі сільськогосподарських культур, форму № 37-сг „Сівба та збирання врожаю сільськогосподарських культур проведення інших польових робіт, форму № 29-сг „Збір врожаю сільськогосподарських культур; довідка з податкової інспекції де перебуває підприємство на обліку, що підтверджує що підприємство є платником фіксованого сільськогосподарського податку; податкову декларацію з фіксованого сільськогосподарського податку;
Надати можливість вилучення (здійснити виїмку) вищезазначених документів в оригіналах, з метою запобігти спробам їх зміни або знищення, а також для досягнення мети отримання доступу до речей і документів та повноцінного проведення судово-почеркознавчої та судово-економічної експертиз.
Встановити строк дії цієї ухвали до 14.10.2017 року.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4