АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/220/18 Справа № 183/4438/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 002242 від 29 квітня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освітою, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.31.10.2007 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком 3 роки;

2.17.02.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 2 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2007 року та остаточно призначено 3 роки 2 місяці;

3.22.02.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2007 року, та остаточно призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

4.15.09.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 170 000 гривень;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року, та остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 144 500 гривень.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 170 000 грн., який на час ухвалення оскаржуваного вироку відповідно до квитанцій він сплатив частково у сумі 25 952 грн. Проте суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин у період відбуття покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а саме, не приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком від 15.09.2015 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить у сумі 850 гривень.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року зазначено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 176 гривень 20 копійок.
Згідно вироку, 28.05.2016 року, о 18.00 години, ОСОБА_7 знаходився в житловому будинку розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де в цей час в нього винник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось у будинку, розташованому за вказаною адресою, та яке належить потерпілому ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 28.05.2016 року 19.00 години, маючи умисел на скоєння крадіжки, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, знаходячись в середині будинку, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: бензопилу марки «Дружба», вартістю 799 гривень 50 копійок.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 799 гривень 50 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та застосувати вимоги ст. 71 КК України, думку обвинуваченого, який вважав, що сума штрафу значно зменшена, оскільки було сплачено відповідну суму, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Суд першої інстанції, у порушенні вимог ст. 349 КПК, досліджуючи данні про особу обвинуваченого не дослідив вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України, яким засуджено ОСОБА_7 , до покарання у виді штрафу у сумі 170 000 гривень.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, суд першої інстанції не досліджував чи виплачувався штраф обвинуваченим, чи наявні квитанції про сплату штрафу, або чи направлявся вирок для виконання до виконавчої служби взагалі.

Станом на момент подачі апеляційної скарги 16 листопада 2017 року, обвинуваченим ОСОБА_7 , згідно апеляційної скарги прокурора сплачено 25952 гривень, однак до апеляційної скарги не долучено жодної квитанції про сплату штрафу обвинуваченим, відсутні данні про наявні платежі які здійснено в поточному році.

Вище вказані підстави унеможливлюють дослідити докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, оскільки при подачі апеляційної скарги прокурор не надав належним чином завірених платіжних доручень про сплату обвинуваченим штрафу, або копій матеріалів виконавчого провадження щодо сплати штрафу за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Суд апеляційної інстанції позбавлений правових підстав долучати будь - які докази за власною ініціативою та досліджувати вказані докази.

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, тоді як судом першої інстанції не досліджені дані про особу, які мали суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Саме враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року,правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, судом таким чином не було забезпечено реалізацію конституційних прав учасників кримінального провадження та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідити наявні в матеріалах провадження вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України та спонукати сторони кримінального провадження витребувати данні про сплату штраф,надати належну оцінку встановленим доказам з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4