АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/571/17 Номер провадження 11-кп/786/149/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 , яка брала участь у даному провадженні, зі змінами, внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_9 , на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

17 лютого 2017 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України (за злочини, вчинені до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 5 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, засуджений на 5 місяців арешту.

- за ч.2 ст.185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засуджений на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, та остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 703 грн. 68 коп.
Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

30 січня 2017 року близько 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в адміністративному приміщенні ТОВ «Компанія метал сервіс» в м. Миргород Полтавської області, вул. Раскова, 65, таємно, повторно, викрав пластикову коробку з набором інструментів вартістю 190 грн., що належить потерпілому ОСОБА_11 .
В кінці січня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , таємно, повторно, викрав належні потерпілому ОСОБА_12 металеві грати загальною вартістю 638 грн. 10 коп.
22 лютого 2017 року близько 15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на третьому поверсі в загальній кухні гуртожитку по АДРЕСА_4 , таємно, повторно, викрав мікрохвильову піч «LG» вартістю 1736 грн., що належить потерпілій ОСОБА_13 .
11 квітня 2017 року ОСОБА_7 повторно та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, через вікно проникли до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали вироби з чорного металу загальною вартістю 1104 грн. 17 коп., що належать потерпілій ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у даному провадженні, просить скасувати судове рішення щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за злочини, вчинені до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі; за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі.

При цьому зазначає, що місцевий суд, всупереч вимогам кримінального закону, застосувавши приписи ст.75 КК України після призначення покарання за сукупністю вироків, звільнив ОСОБА_7 від відбування реального покарання у виді штрафу за попереднім вироком суду, що є неприпустимим.

Відповідно до змін, внесених першим заступником прокурора Полтавської області, порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому перший заступник прокурора Полтавської області прохає ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та за сукупністю вироків, у відповідності зі ст.71 цього Кодексу, на 3 роки позбавлення волі та до штрафу у розмірі 850 гривень.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, пояснення обвинуваченого, який просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорююється та обставина, що ОСОБА_7 після ухвалення вироку Миргородським міськрайонним судом Полтавської області від 17 лютого 2017 року, визнаний винуватим в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення цього вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків місцевий суд дотримався вимог кримінального закону (ст.70, ст.71 КК України) та роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 цього Кодексу; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Тому доводи апеляційної скарги з внесеними змінами про помилкове призначення місцевим судом покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України з огляду на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, в даному випадку не узгоджуються з наведеними вимогами закону.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а лише про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд, згідно з вимогами ст.404 КПК України, не вправі за власною ініціативою погіршувати становище обвинуваченого. А тому позбавлений можливості призначити обвинуваченому в даному випадку більш суворе покарання, про що просить прокурор.
Водночас прокурор обґрунтовано порушує питання про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з вимогами ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, суд унеможливив виконання реального покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, що є неприпустимим.
Тому, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна, з огляду на те, що ОСОБА_7 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нові умисні злочини проти власності, не працює, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі.

Отже, апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 , яка брала участь у даному провадженні, зі змінами, внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України, за вчинення злочину до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання обраного судом, тобто на 5 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання обраного судом, тобто на 5 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України, за вчинення злочину після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання, обраного судом, тобто на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України за вчинення злочину після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання обраного судом, тобто на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді 3 місяців позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_7 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання рахувати з 18 січня 2018 року.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4