Номер провадження: 11-сс/785/1683/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.09.2017 року,-

встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яке було вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно яке було вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що вилучені речі та документи містять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження, крім того, на теперішній час є достатні підстави вважати, що визначені речі і документи у разі не накладення арешту можуть бути знищені або приховані, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодуванню у повному обсязі спричинених державі збитків.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора; захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до клопотання, в обґрунтування необхідності накладення арешту на яке було вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий послався на те, що слідчим відділом ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси здійснюється досудове розслідування кримінального провадженні №0000004 від 22.03.2017 року за фактом того, що службові особи ОК ЖБК «Левітана» в період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, при здійсненні будівництва житлових та нежитлових будівель, шляхом нецільового використання грошових коштів, занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства у сумі 2346894,36 гривень та податкові зобов`язання з податку на додану вартість 2607660,4 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 4954554,76 гривень, що являється особливо великим розміром.

06.07.2017 року, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000004, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_10 під час проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: документи щодо діяльності фізичних осіб-підприємців, касові книги, документи з договорами фізичних осіб-підприємців та ОК «Левітана», папки скрозшивачі з актами звіряння взаємних розрахунків між ОК «Левітана» та фізичними особами-підприємцями, папки-скорозшивачі зі свідоцтвами про повернення паю та інструктивними деклараціями, банківські карти, жорсткі диски та флеш-носій помаранчевого кольору з написом «smartbuy 8gb», який містить файли з інформацією фізичних осіб-підприємців.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно яке було виявлено та вилучене під час проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Одеської області від 21.08.2017 року ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року по кримінальному провадженню №№0000004 була скасована та постановлена нова ухвала якою клопотання повернуто прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з дня отримання її копії.

20.09.2017 року, в кримінальному провадженні №0000004, старший слідчий СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яке було вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи клопотання слідчий послався на те, що вилучені речі та документи містять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження. Крім того, слідчий посилався на те, що санкція ч.3 ст.212 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна та спеціальної конфіскації. Наведене на думку прокурора вказує на те, що вказані речі та документи відповідають критеріям визначеним в ст.98 КК України, а тому у відповідності до положень ст. 170 КПК України на них необхідно накласти арешт.

28.09.2017 року, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси, в оскаржуваній ухвалі послався на те, що клопотання не мотивоване, зокрема в частині того, яким чином вказані речі та документи відносяться до кримінального провадження.

Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, а також приймає до уваги обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження - є арешт майна.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно визначена ст.171 КПК України.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимога принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК України, прокурор повинен неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

Так, згідно ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні про арешт майна повинно бути зазначено правові підстави, тобто законні підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів судової справи, ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно яке було виявлено та вилучене під час проведеного обшуку за адресою: м. Одеса, пров. Ванний, буд. 5/1.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Одеської області від 21.08.2017 року ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року по кримінальному провадженню №0000004 була скасована та постановлена нова ухвала якою клопотання повернуто прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з дня отримання її копії.

20.09.2017 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся повторно з клопотанням про накладення арешту на майно фактично продублювавши попереднє клопотання яке було повернуто, не усунувши при цьому недоліки первинного клопотання про які було зазначено в ухвалі апеляційного суду, яким було скасовано попередню ухвалі слідчого судді про накладення арешту на майно.

Враховуючи встановлені слідчим суддею обставини та положення ст.ст. 98, 170 КПК України, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя районного суду в оскаржуваному рішенні прийшов до обґрунтованого висновку про те, що на даний час, сторона обвинувачення не надала беззаперечних доказів, що вилучені під час проведення обшуку 06.07.2017 року речі та документи за адресою: м. Одеса пров. Ванний, 5/1, відповідають критеріям, визначеним в ст.98, ч.2 ст.167 КПК України.

Так, в матеріалах наданих апеляційному суду та з пояснень прокурора не вбачається, що вказані речі та документи є доказом чи предметом злочину, або підлягають спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна по кримінальному провадженню №0000004 під час розслідування якого слідчий звернувся з клопотанням про накладення арешту.
Як свідчить зміст витягу з ЄРДР кримінальне провадження зареєстровано за фактом того, що в період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, при здійсненні будівництва житлових та нежитлових будівель, шляхом нецільового використання грошових коштів, посадові особи ОК ЖБК «Левітана» занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства у сумі 2346894, 36 грн. та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2607660,40 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 4954554,76 грн., що являється особливо великим розміром.

Разом з цим, до клопотання не долучено доказів на підтвердження вказаних обставин. Не було надано таких доказів прокурором і апеляційному суду.

Більш того, прокурором та слідчим не були спростовані твердження представника ОК ЖБК «Левітана» - ОСОБА_7 , який одночасно є представником ТОВ «Делевоперська Компанія «Одеком Девелопмент», з приміщень якої були вилучені зазначені в клопотання речі та документи, про те, що ОК ЖБК «Левітана» не має заборгованості з податків, зборів, платежів.

Більш того, всупереч рішенню апеляційного суду, викладеному в ухвалі від 21.08.2017 року про скасування ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року в кримінальному провадженні №0000004, якою клопотання, яке було подане на виконання ухвали апеляційного суду про усунення недоліків також не відповідає вимогам закону, оскільки перелічені в ньому речі і документи не мають індивідуальних ознак, що фактично унеможливлює ухвалення судом рішення про накладення арешту на невизначене майно.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в кримінальному провадженні , на даному етапі досудового розслідування, з урахуванням змісту та доводів клопотання слідчого, а також наданих апеляційному суду матеріалів, не може бути накладено арешт на зазначене в клопотанні майно з підстав, передбачених ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, і застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження відносно зазначеного майна, не відповідає Конституції України, кримінальному процесуальному закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За таких умов, апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора та слідчого на наявність підстав для арешту речей та документів на даній стадії досудового розслідування, оскільки зміст клопотання та долучених до нього документів, а також надані прокурором та слідчим апеляційному суду пояснення фактично спростовують те, що слідчий та прокурор вжили заходів щодо усунення недоліків клопотання, які слугували попередньому скасуванню апеляційним судом ухвали слідчого судді про накладення арешту на вилучене майно та повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.09.2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яке було вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4