АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1965/17 Справа № 205/6925/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003656 від 21 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Успенка Краснодарського краю Російської Федерації, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.23.06.2005 року Кіровським міським судом Донецької області за ч. 3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки;

2.29.10.2007 року Кіровським міським судом Донецької області за ч. 3 ст.185, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 12.12.2011 року за постановою Торезького міського суду Донецької області від 02.12.2011 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 27 днів,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.17.10.2007 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки;

2.10.03.2009 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України частково приєднано невідбутий строк 2 роки 1 місяць за вироком від 17.10.2007 року, до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 10.04.2013 року по відбуттю строку покарання;

3.03.09.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки,

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_11
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у виді шести місяців позбавлення волі, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2014 року, та остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 105 гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 105 гривень 00 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно до вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , вступивши між собою у злочинну змову направлену на відкрите викрадення чужого майна, діючи узгоджено, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, 21 серпня 2016 року близько 04:00 години, знаходячись біля паркану автомобільної стоянки, розташованої біля будинку № 7 по пров. Л. Сталь в м. Дніпро, підійшли зі спини до раніше незнайомого їм ОСОБА_12 , та реалізуючи злочинний намір на грабіж, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, навмисно нанесли останньому удар в область правої щелепи. Від вказаного удару потерпілий ОСОБА_12 впав на землю на спину. В той час коли ОСОБА_12 знаходився на землі, ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів кулаком в область обличчя, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, тим самим подавивши волю потерпілого до подальшого опору. Потім ОСОБА_6 забрав у ОСОБА_12 барсетку, яка висіла на плечі у останнього.
Таким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи узгоджено за попередньою змовою групою осіб, навмисно, повторно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості відкрито викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: чоловічу барсетку фірми «Aosaid» вартість якої згідно висновку експерта № 2004 від 25.08.2016 року станом на 21.08.2016 року становить 95 гривень; кредитну картку ПАТ КБ «Приват Банк»; мобільний телефон «Yestel Java» Х2-02, в якому знаходились сим картки операторів «Київстар» НОМЕР_1 , «Лайфселл» НОМЕР_2 та картка пам`яті на 8 ГБ вартість якої згідно висновку експерта № 2004 від 25.08.2016 року станом на 21.08.2016 року становить 94 гривень 50 копійок; зарядний пристрій «Nokia» вартість якого згідно висновку експерта № 2004 від 25.08.2016 року станом на 21.08.2016 року становить 30 гривень; грошові кошти в сумі 150 гривень, всього на загальну суму 369 гривень 50 копійок. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий розгляд у зв`язку з порушенням його права на захист.
В апеляційній скарзі та доповненнях захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що в основу вироку, як доказ, суд першої інстанції поклав покази потерпілого ОСОБА_12 , який нібито впізнав в нападниках- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , однак потерпілий не заперечує той факт, що не зміг надати опис осіб які заволоділи його майном, прибувши за його викликом поліцейським. Так, при допиті потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні від 02.11.2016 р., надав суперечливі покази.
Спочатку він вказував, що йому нанесли удар с заду, він впав і після того нанесли два удари в обличчя. Забрали сумку і побігли. І в цей же час на запитання адвоката, ОСОБА_12 пояснює, що йому нанесли боковий удар в ліву щелепу, після чого він впав на спину. При цьому пояснює, що бачив ОСОБА_7 , однак іншого учасника нападу не бачив та, коли об`їжджав з екіпажем поліцейських і побачив двох чоловіків повідомивши, що вони схожі, але не був впевнений. Місце де був напад не освітлювалося, це підтверджує, що потерпілий не знав і не міг описати зловмисників.
Допитані у суді першої інстанції патрульні поліцейські зазначили, що потерпілий не міг зробити опис осіб , які вчинили напад та виходячи з службового автомобіля, коли робітники поліції спілкувалися з затриманими біля машини, тому, на думку захисту, потерпілий ОСОБА_12 бачив ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Разом з тим, в судовому засіданні були допитані в якості свідків слідчі СВ Новокадацького ВП ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які зазначили, щодо брали участь у проведенні слідчої дії- впізнання.
Сторона захисту зазначає, що слідчими були роз`яснені права понятим, однак із врахуванням фізичних особливостей вони не могли сприймати те, що відбувалося відповідно.
В апеляційній скарзі захист звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку посилається на доказ вини ОСОБА_6 впізнання від 21.08.2016 p., де ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 впізнає ОСОБА_17 .
На думку захисту, дана слідча дія не може бути підґрунтям для обвинувачення ОСОБА_17 , потерпілий виходив з машини, бачив його при затримані поліцейськими біля службової машини, і навіть спілкувався з ОСОБА_18 , однак ОСОБА_6 на місці затримання заперечував факт участі у злочині відносно ОСОБА_12 . Захисник вважає,що проведення впізнання ОСОБА_17 було недоцільним, оскільки потерпілий приймав участь при затримані ОСОБА_17 ..
Суд оцінюючи докази на предмет відповідності, належності та допустимості в їх сукупності дійшов до висновку що порушення процесуального законодавства є неістотними, що у свою чергу порушує вимоги ст.4 ст.87 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки потерпілий не міг бачити в момент нападу обличчя ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Як зазначає захисник, в приміщенні відділу поліції, було оглянуто ОСОБА_7 , його одяг та речі, що були при ньому. Зокрема оглянуто особистий рюкзак в якому виявлено барсетку, в якій знаходились картка «Приватбанку», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_19 , техпаспорт на автомобіль, мобільний телефон «YESTEL JAVA», зарядний пристрій та гроші 75 грн., тобто це речі викрадені у потерпілого ОСОБА_19 . Вказані речі відповідно до протоколу вилучено у обвинуваченого ОСОБА_20 , сфотографовано, та опечатано биркою.
Однак як встановлено і під час досудового розслідування і в судовому засіданні , вище вказану барсетку вже було вилучено у ОСОБА_7 та оглянуто працівниками патрульної поліції раніше. Після вилучення цієї барсетки її було оглянуто на місці події самим потерпілим ОСОБА_19 . Серед документів у барсетці було виявлено водійські права ОСОБА_19 . Саме це, і стало приводом для затримання патрульними ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , адже потерпілий їх не впізнав.
На думку захисника, коли у обвинуваченого ОСОБА_20 перед затриманням з грубим порушенням вимог, встановлених ст. 237 КПК України без будь- якого документального оформлення, без складення протоколу огляду працівниками патрульної поліції вилучено речі, їх оглянуто, встановлено що вони належать потерпілому. За таких підстав, протокол огляду місця події від 21.08.2016 року відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, підлягає визнанню недопустимим доказом, та відповідно до ч.2 ст.86 КПК України на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що слідчим СВ Ленінськго ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 проведено слідчу дію - пред`явлення речей для впізнання за результатами якої потерпілий ОСОБА_12 впізнав під номером 3 свою барсетку, про що складено відповідний протокол пред`явлення речей для впізнання.
Вказаний протокол пред`явлення речей для впізнання відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, підлягає визнанню недопустимим доказом, та відповідно до ч.2 ст.86 КПК України на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.229 КПК України мета пред`явлення речей для впізнання полягає в перевірці можливості (потерпілого, свідка чи підозрюваного) впізнати річ за описаними раніше під час допиту зовнішніми рисами та прикметами, а також у з`ясуванні обставин, за яких вона бачила цю річ. Тобто, грубим порушенням кримінально-процесуального закону є попередня демонстрація особі, яка впізнає, речі які повинні бути пред`явлені для впізнання, або спроба надати інші відомості про прикмети цих речей. До проведення впізнання речей, потерпілий ОСОБА_12 був присутній при вилученні вказаної барсетки у затриманих осіб, йому вже надавалася ця барсетка з документами для впізнання та він впізнав її.
Крім того, захисник в апеляційній скарзі звертає увагу, що відповідно до вказаного протоколу 21.08.2016 року у період часу з 13 год. 35 хв. до 13 год. 55 хв. слідчим СВ Ленінськго ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , у кримінальному провадженні проведено слідчу дію - пред`явлення особи для впізнання за результатами якої потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, що спричинила потерпілому тілесні ушкодження, про що складено відповідний протокол пред`явлення особи для впізнання.
Однак, до проведення впізнання ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_12 разом з працівниками поліції спостерігав за ОСОБА_7 та навіть розмовляв з ним, у тому числі з приводу вчинення злочину, затримання ОСОБА_7 відбулося в присутності та перед очами ОСОБА_12 .
Сторона захисту звертає увагу на те, що відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням. Так, розмір майнових збитків у вказаному кримінальному провадженні не встановлений. В матеріалах провадження а.с.85 знаходиться висновок судово-товарознавчої експертизи № 2004.
На думку захисника вище вказана експертиза проведена з грубим порушенням ст. 101 КПК України, у зв`язку з чим повинна бути визнана недопустимим доказом.
Оскільки експерт, яка склала документ ФОП ОСОБА_22 знаходиться у м. Олександрія Кіровоградської області, жодні супровідні документи про направлення слідчим постанови про призначення експертизи та отримання результатів експертизи відсутні. Як вбачається з вказаного висновку експерта він взагалі не досліджував будь - яке майно.
Також захисник звертає увагу, що у потерпілого було викрадено мобільний телефон «YESTEL JAVA», що підтверджується його заявою та показами, однак відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2004, встановлено вартість зовсім іншого телефону «Нокіа Х2-02», який відношення до цього кримінального провадження не має. Виходячи з наведеного та на підставі ст. 89 КГІК України висновок судово-товарознавчої експертизи № 2004 є недопустимим доказом.
В апеляційній скарзі та доповненні обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та врахувавши відбуте покарання, звільнити його від відбування покарання.
В обґрунтування своєї позиції обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції ухвалив вирок який не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 не має відношення до кримінального правопорушення. Разом з тим обвинувачений вказує, що потерпілий ОСОБА_12 під час подій був в стані сильного алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим надав неправдиві свідчення, що зміг розгледіти обличчя нападників, так як це не можливо оскільки місце було темне, не освітлене.
Також в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не дослідив його особу, оскільки він являється учасником бойових дій, щиро визнає провину, має поранення під час АТО, має на утриманні матір пенсійного віку, має позитивні характеристики.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати положення ЗУ «Про амністію у 2016 році», обґрунтовуючи свою позицію тим, що являється учасником бойових дій.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднати до покарання за новий злочин частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2014 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого, однак на думку прокурора вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушенню та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості.
Відносно ОСОБА_7 прокурором вирок не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок за яким призначити більш суворе покарання обвинуваченому, доводи захисників та обвинувачених які просили задовольнити апеляційній скарги та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю доказів, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вирок,постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та не обґрунтованого рішення суду.

Суд формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, не звернув уваги, що експертне дослідження проведено відносно телефону «Nokia Х2-02», який не має відношення до висунутого обвинувачення, оскільки відкрито викрадено було у тому числі мобільний телефон «YESTEL JAVA», що підтверджується показами потерпілого та протоколом вилучення.
Формулюючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд у вироку зазначив про викрадання, у тому числі мобільного телефону «YESTEL JAVA»,однак не зазначив його вартість, що є порушенням вимог ст. 374 КПК України.
Вказані порушення є наслідками порушення судом вимог ст. 23 КПК щодо безпосереднього дослідження судом доказів по кримінальному провадженню.
Згідно технічного запису судового засідання, суд першої інстанції взагалі не досліджував безпосередньо у судовому засіданні надані суду докази, у тому числі висновок товарознавчої експертизи №2004 , а тільки перелічив наявність наданих стороною обвинувачення документів, тому посилання суду на докази провадження , у тому числі на судово-товарознавчу експертизу необґрунтоване, а рішення суду не можна визнати вмотивованим .

Суд першої інстанції фактично не встановив обставини кримінального правопорушення відповідно до вимог ст. 91 КПК та не вирішив питання щодо вартості викраденого майна, виключивши з обсягу обвинувачення вартість мобільного телефону, допустивши таким чином суперечності у вироку.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, 03.02.2017 року було допитано в судовому засіданні слідчу ОСОБА_13 , яка надавала пояснення стосовно затримання обвинувачених, однак в матеріалах провадження та на компакт-дисках з технічними записами судового засідання відсутній судовий запис від 03.02.2017 року.

Вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При новому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, ухвалити законне та обґрунтоване рішення,з урахуванням доводів апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_6 продовжити до 09 лютого 2018 року.

Ухвала суду набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3