АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1359/17 Справа № 183/1081/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 001891, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.30 травня 2001 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік, та штрафом 170 гривень;
2.12 лютого 2002 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк покарання за вироком суду від 30 травня 2001 року, до відбуття 4 років позбавлення волі;
3.11 березня 2005 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироку суду від 12 жовтня 2002 року, до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
4.03 липня 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано строк покарання за вироком суду від 29.02.20012 року, до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
5.29 лютого 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі;
6.18 листопада 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 3 роки,
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строком 3 роки, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строком 4 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року, більш суворими, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22 вересня 2015 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 , проходячи поблизу будинку АДРЕСА_2 ,реалізуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2015 року приблизно о 01 годині 05 хвилин, піднявся на сходи технічного поверху під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, за допомогою викрутки відчинив навісний замок, після цього проник до технічного поверху, звідки таємно викрав альпіністське спорядження вартістю 1080 гривень, яке належить ОСОБА_11 та велосипед марки «Океан», червоного кольору вартістю 1968 гривень 20 копійок, який належить ОСОБА_12 .
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, в подальшому розпорядився ним на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1080 грн., потерпілому ОСОБА_13 на суму 1968,20 грн.
30 жовтня 2015 року о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 проходив по вул. Шевченка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де поблизу будинку №8 побачив автомобіль марки «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , в результаті чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з зазначеного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 листопада 2015 року о 01 годині 35 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку №8 розташованого по вул. Шевченко м. Новомосковська Дніпропетровської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою ножиців, відчинив водійські двері автомобіля марки «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з салону якого, з корисливих мотивів, таємно викрав акумулятор марки «Force 60» вартістю 495 гривень 68 копійок.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, в подальшому розпорядився ним на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 495 гривень 68 копійок.
04 листопада 2015 року приблизно в 00 годин 10 хвилин ОСОБА_6 знаходився поблизу під`їзду №3 будинку №27, розташованого за адресою: вул. Шевченка м. Новомосковська Дніпропетровської області, де біля вказаного будинку побачив моторолер марки «ТХМ 50 F» синього кольору, який належить ОСОБА_14 та реалізуючи свій злочинний умисел в 00 годин 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, підійшов до моторолера марки «ТХМ 50 F» синього кольору, зламав замок, яким фіксувалося кермо моторолера та незаконно заволодів транспортним засобом - моторолером марки «TXM 50F»,чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 2532 гривні 20 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 листопада 2015 року о 02.00 годині, ОСОБА_6 , проходив по вул. Радянській м. Новомосковська Дніпропетровської області, де поблизу будинку № 47 побачив автомобіль марки «ВАЗ- 21061», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_15 та реалізуючи свій злочинний умисел о 02 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою ножиців, відчинив водійські двері автомобіля марки «ВАЗ-21061», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з салону якого, з корисливих мотивів, таємно викрав автомагнітолу марки «Panasonic C 1465» вартістю 178 гривень 70 копійок, відео регістратор марки «Pioner» вартістю 408 гривень 75 копійок, акумулятор марки «Omega» вартістю 1064 гривні.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втік та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1651 гривня 45 копійок.
Продовжуючи свою злочинні діяльність,11 травня 2016 року о 03.00 годині ОСОБА_6 знаходився поблизу під`їзду №6 будинку №50, розташованого за адресою: вул. Гетьманська м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив автомобіль марки «ВАЗ 2108» червоного кольору з реєстраційним номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_16 . За допомогою ножиців відчинив двері автомобіля марки «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , однак, оглянувши салон автомобіля цінних речей не виявив. Знаходячись в салоні автомобіля «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , ОСОБА_6 в підлокітнику знайшов ключ від замка запалення вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 11 травня 2016 року о 03 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, доводячи свій злочинний умисел до кінця, за допомогою ключа, який знайшов в підлокітнику, завів двигун автомобіля та незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 41143 гривень 84 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та пом`якшити покарання.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить призначити покарання з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 24.12.2015 року) зарахувавши строк відбування покарання з фактичного затримання по день набрання вироком законної сили. Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього закон України «Про амністію у 2016 році».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити виключити з вироку рішення про застосування ч. 4 ст. 70 КК України як зайве та вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів призначити покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень та правильність їх кваліфікації, однак вважає що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.11.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Один із злочинів (ч. 3 ст. 185 КК України), за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017, обвинувачений вчинив 22.09.2015, тобто до ухвалення вироку в першій справі, як і злочини від 30.10.2015 - за ч.2 ст. 185 КК України, 04.11.2015 - за ч.2 ст. 289 КК України. Злочини від 21.11.2015 за ч.2 ст. 185 КК України та 11.05.2015 - за ч.2 ст. 289 КК України вчинив після ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.11.2015. Оскільки злочини від 30.10.2015, 04.11.2015 року, вчинені до ухвалення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.11.2015, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України, як і злочини 21.11.2015,11.05.2016 після ухвалення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, доводи обвинуваченого, який не погоджувалися з доводами апеляційної скарги та просить пом`якшити покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг,однак може вийти за межі вимог апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
У мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд першої інстанції, не звернув уваги на те, що відповідно до обвинувального акту (а.п. т.1), затвердженому прокурором 29.02. 2016 року ОСОБА_6 обвинувачується, що 23 вересня 2015 року скоїв таємно викрадення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , тоді як згідно до наявного в матеріалах справи повідомлення про підозру у вчинення злочину ( а.п.117-119 т.1) досудовим розслідуванням встановлено дату вчинення вказаного злочину 22 вересня 2015 року.
При тому,що ані досудовим розслідуванням, ані прокурором у судовому засіданні обвинувачення не змінювалося, суд сам змінив обвинувачення та зазначив у вироку дату скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - 22 вересня 2015 року, тобто вийшов за межі обвинувачення, чим порушив вимоги ст. ст. 337, 338 КПК України.

Крім того, як зазначено у обвинувальному акту (т.1 а.п. 1-5) ОСОБА_6 30 жовтня 2015 року з автомобіля марки «ВАЗ - 2104» таємно викрав акумулятор який належить ОСОБА_10 , суд у вироку встановив, що вказаний злочин було скоєне ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , при чому злочинний умисел виник 30 жовтня 2015 року, а самий злочин було вчинено 20 листопада 2015 року, що заперечував в апеляційній інстанції потерпілий ОСОБА_10 .

У наявному повідомлені про підозру у скоєнні злочину ( а.п. 195-199 т.1) зазначено, що вказаний злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 було скоєно ОСОБА_6 20 листопада 2015 року, тоді як злочинний умисел виник у обвинуваченого 20 жовтня 2015 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на недоліки досудового розслідування, однак і сам у судовому засіданні не встановив обставини( дату та обставини скоєння злочинів), які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню при судовому розгляді.
Крім того,суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_6 у скоєнні злочину відносно потерпілого ОСОБА_15 ,зазначивши дату скоєння злочину 21 листопада 2015 року, тоді як відповідно до обвинувального акту досудовим слідством встановлено дату скоєння вказаного епізоду злочину 20 листопада 2015 року.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за вказаним епізодом злочину ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчинені злочину досудовим розслідуванням з визначенням дати скоєння злочину 21 листопада 2015 року та вказана підозра не змінювалася(а.п. 195-198 т.1), хоча обвинувальний акт містить дату скоєння злочину 20 листопада 2015 року.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону у ході досудового розслідування не тільки не усунені у суді, та суд , порушивши вимоги ст. 337 КПК , змінивши обвинувачення.

Встановлені при апеляційному розгляді порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції є наслідками порушення судом першої інстанції ст. 23 КПК України, оскільки суд повинен був досліджувати докази безпосередньо.

З технічного запису судового засідання суду першої інстанції встановлено, що суд взагалі не досліджував докази по зазначеним вище епізодам обвинувачення, тоді як у вироку навів перелік доказів, надані стороною обвинувачення, що призвело до помилок суду відносно встановлення дати та обставин скоєння злочинів ОСОБА_6 , тому вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим.

Суд першої інстанції дослідив тільки епізоди відносно потерпілого ОСОБА_14 за фактом викрадення мопеду ТМХ, епізодом відносно ОСОБА_16 за фактом викрадення автомобіля ВАЗ 2108.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального кодексу є істотними, які заважали суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, оскільки в апеляційній інстанції прокурор не може змінювати обвинувачення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, змінено обвинувачення відповідно до вимог ст. 338 КПК України, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 15 січня 2018 року.

Ухвала суду набирає чинності з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3