Номер провадження: 11-сс/785/68/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, не одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №0006827 від 28.10.2017 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді, задоволено клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 , та стосовно підозрюваної ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 з визначенням застави у розмірі 5000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 8000000 грн.

Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію 24.02.2018р.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив в ухвалі, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, відповідальність за вчинення якого, у разі визнання її винуватою, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , на думку слідчого судді, є необхідність запобігання спробам переховуватися від органу досудового розслідування та суду, оскільки підозрювана за місцем реєстрації не проживає та постійного місця мешкання в м. Одесі немає, соціальні зв`язки відсутні.
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що знаходячись на свободі ОСОБА_8 може вплинути на потерпілого та свідків з метою схилити їх до зміни показань, чим може негативно вплинути на повноту, об`єктивність, всебічність та неупередженість досудового розслідування.
Слідчий суддя врахував також, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_8 вчинений за детальним планом, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що дає підстави вважати що підозрювана може продовжити свою злочинну діяльність.
Також, слідчий суддя зазначив також в ухвалі, що прокурором надано достатньо матеріалів (доказів) для переконання у тому, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів, не зможе запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам, а обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не встановлено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді з таких підстав:

- ОСОБА_8 була затримана о 15 год. 27.12.2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 26.12.2017 року, а з підставами затримання була ознайомлена лише через чотири години, що є порушенням її конституційних прав та вимог КПК України;

- у клопотання слідчого та в ухвалі слідчого судді не наведено жодного доказу на підтвердження обгрунтованості підозри ОСОБА_8 , як однієї з основних підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- слідчий суддя не врахував, що слідчий не вжив заходів для належного сповіщення ОСОБА_8 про необхідність з`явитись на допит, а безпідставно звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на її затримання;

- пославшись на практику Європейського суду з прав людини, щодо розуміння обгрунтованості підозри, слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що до клопотання не додано жодного документу, який би підтверджував наявність у потерпілого 400000 доларів США та джерела їх походження, а докази, додані до клопотання є недопустимими внаслідок їх неналежного оформлення;

- перераховуючи ризики, передбачені ст. 177 КПК України, слідчий суддя не зазначив в ухвалі, який саме ризик є у наявності та якими доказами підтверджується конкретний ризик.

Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частини перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а, відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 ; виписку з депозитного рахунку № НОМЕР_1 ; виписку з поточного рахунку № НОМЕР_2 ; наказ №447-К від 01.09.2016 року про прийняття ОСОБА_8 на роботу; наказ №437-К від 01.09.2017 року про звільнення ОСОБА_8 ; договір банківського вкладу «Сокровищница» №26/169108 від 23.06.2016 року; заявку-договір №1002445 про акцепт Публічної пропозиції на відкриття поточного рахунку з видачею електронного платіжного засобу (платіжної картки) та надання додаткових послуг.

Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисної у вчиненні інкримінованого їй злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.

Щодо доводів захисника про недопустимість доказів, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному, тому слідчий суддя або суд у даному випадку позбавлений можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.

Окрім того, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні, вчинення інших злочинів є доведеною.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 була затримана о 15 год. 27.12.2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 26.12.2017 року, а з підставами затримання була ознайомлена лише через чотири години, що є порушенням її конституційних прав та вимог КПК України апеляційний суд вважає такими, що не впливають на розгляд по суті клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні особливо тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 (шістдесят) днів і обчислюється з моменту затримання підозрюваної з 15 год. 27.12.2017 року по 15 год. 24.02.2018 року.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 датоване 22.12.2017 року, тобто з цієї дати обчислюється строк досудового слідства, який закінчується 20.02.2018 року, а запобіжний захід не може застосовуватись поза межами строку досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваній ОСОБА_8 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України, та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно неї підозрюваного до 24.02.2017 року, тобто за межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Окрім того, апеляційний суд також вважає необґрунтованими твердження захисника на те, що, розмір застави, визначений слідчим суддею перестав бути альтернативним запобіжним заходом.
Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Приймаючи рішення про визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_8 , а також інкриміновану органом досудового розслідування суму завданих збитків потерпілому, яка підтверджена переліченими вище доказами та складає 400 тис. доларів США, що на теперішній час складає більше 10 млн. грн.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застава в межах, передбачених п.2 ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому, враховуючи положення абзацу 2 ч.5 ст.182 КПК України, вважає за необхідне визначити їй заставу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 8000000 гривень.

На переконання апеляційного суду саме такий розмір застави у сукупності з покладенням на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, дозволить контролювати її місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваної запобіжний захід у виді тримання під вартою, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового слідства.
Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2017 року відносно ОСОБА_8 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 про застосуваннястосовно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят днів), задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 55 (п`ятдесят п`ять) днів.

Визначити розмір застави у розмірі 5000 (п`яти тисяч) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 8000000 (вісім мільйонів) грн.

Підозрювана або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу.
Підозрювана звільняється з-під варти після внесення застави.
У разі внесення застави, покласти на підозрювану ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
1) прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, залежно від стадії кримінального провадження;
2) не відлучатися за межі Одеської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, залежно від стадії кримінального провадження;
4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваній наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин не повідомив про причину своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.
Строк дії ухвали апеляційного суду, в частині тримання ОСОБА_8 під вартою, обчислювати з моменту її затримання, а саме з 27.12.2017 року по 19.02.2018 року, включно, а в частині покладення обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України два місяці з моменту внесення застави, але не більше строку досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4