АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№632/2864/14-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1467/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

-потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

-представника потерпілих ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1467/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілих ОСОБА_11 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Медведівка Кегічівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

виправдано за ч.1 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 08 червня 2014 року, близько 23 години, перебуваючи в стані алкогольного оп`яніння біля домоволодіння ОСОБА_9 в с. Лозова Кегичівського району Харківської області,діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс один удар металевим предметом по голові ОСОБА_12 , в наслідок чого остання впала на асфальт та втратила свідомість.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 157- КР/14 від 11.07.2014 року, гостру закриту черепно-мозкову травму у формі забиття головного мозку, контузійного вогнища лівої скроневої області, субдуральної гематоми лівої скроневої області, лінійного перелому правої скроневої кістки, забитих ран верхньої губи, правої тім`яної області, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , послався у вироку на показання у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчиненого злочину, та свідків захисту ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Переглянувши відеозаписи проведених слідчих експериментів, суд дійшов висновку, що територія домоволодіння була освітлена частково, за подвір`ям була суцільна темрява, а тому показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків обвинувачення ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в цій частині, сприйняв критично.

Суд також дійшов висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 викликають сумніви в їх правдивості, оскільки потерпілий під час допиту невірно вказав в яку сторону голови було завдано удар потерпілій ОСОБА_12 та спершу вказував на громадянина ОСОБА_19 , як на особу, що вчинила злочин.

До показань свідка ОСОБА_19 суд віднісся критично, зазначивши, що вони є надуманими, суперечливими, оскільки були надані на підґрунті особистої неприязні до обвинуваченого ОСОБА_7 , зацікавленості в результатах обвинувачення саме ОСОБА_7 та не узгоджуються і суперечать показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 .

Суд дійшов висновку про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення отримано з порушенням встановленого КПК України порядку їх збирання, закріплення і тому є недопустимими, а саме:

- протоколи пред`явлення свідку ОСОБА_21 особи для впізнання за фотознімками разом з DVD диском від 26.07.2014 року;

- протоколи пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками разом з DVD диском від 26.07.2014 року;

- протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 03.07.2014 року (т.1 а.с.146-147).

За таких обставин, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано беззаперечних, достатніх, та допустимих доказів, кожен з яких окремо та в їх сукупності, свідчили б про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 незаконним, ставить питання про його скасування у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що судом необґрунтовано визнано вищенаведені докази недопустимими, оскільки в судовому засіданні представник потерпілих надав суду документи, які підтвердили право володіння, на той час, домоволодінням, біля якого було вчинено злочин, саме ОСОБА_9 , який в судовому засіданні підтвердив, що надав слідчому дозвіл на проведення слідчих дій, зокрема слідчих експериментів. Указав, що суд, визнаючи протоколи пред`явлення для впізнання недопустимими, не вказав, що саме порушив слідчий під час пред`явлення особи для впізнання за фотокартками; і не врахував, що з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_21 , проведено більше шести слідчих дій, під час яких кожному, продемонстровано більше 23 фото, однак лише одного з цих людей вони впізнали. Стверджує, що суд не в повній мірі надав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , а його висновки про те, що територія біля двору не освітлювалася, та побачити обличчя особи, яка наносила удар неможливо, - помилкові, оскільки судом не враховано, що при проведенні відеозйомки, слідчим використовувалася звичайна відеокамера, яка при найменшому браку освітлення, не може чітко передати зображення, яке сприймає людське око. Просить постановити щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, яким визнати його винуватим за ч.1 ст.121 КК України та призначити за цим законом покарання - 8 років позбавлення волі;

- представник потерпілих ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд необґрунтовано не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_21 , які бачили як ОСОБА_7 наніс удар по голові ОСОБА_12 , показання свідка ОСОБА_23 , який бачив хлопця, що тікав від двору по лівому узбіччю, а коли наздогнав його то ним виявився був ОСОБА_7 . Наголосив, що суд дійшов помилкового висновку про неможливість розгледіти обличчя нападника, оскільки не врахував показання свідка ОСОБА_24 , яка зазначила, що освітлення самого двору та прилеглої території було хорошим. Указав, що навіть з урахуванням визнання протоколів впізнання недопустимим доказами, показання потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_23 щодо упізнання особи ОСОБА_7 , як особи, яка нанесла удар потерпілій ОСОБА_12 є послідовними, конкретними, правдивими та узгоджуються з іншими доказами. Наголосив, що суд помилково визнав протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_23 недопустимим доказом, оскільки власник ОСОБА_9 , надав слідчому свою добровільну згоду на проведення цієї слідчоїдії. Просить постановити щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримала доводи апеляційних скарг і просила вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційній скарги, обвинуваченого та його захисника, про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційних скарг про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив, вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нараді кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з`ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Із обвинувального акту та вироку, слідує, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 були спричинені біля домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого в с. Лозова Кегичівського району Харківської області, без зазначення конкретного номеру будинку та назви вулиці, на якій він розташований, хоча ці обставини мають істотне значення для справи і згідно ч.1 ст.91 КПК України підлягали доказуванню у кримінальному провадженні та зазначенню в обвинувальному акті згідно приписів ст.291 КПК України.

У матеріалах кримінального провадження містяться дані про те, що належне потерпілому ОСОБА_9 домоволодіння розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (т.4 а.с.99, 115).

Однак, під час судового провадження прокурор не скористався наданим йому статтею 338 КПК України правом змінити обвинувачення в суді, а суд першої інстанції думки учасників судового провадження з цього питання не заслухав.

Зазначене свідчить про те, що під час кримінального провадження не була встановлена передбачена ч.1 ст.91 України обставина, яка має значення для кримінального провадження, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Визнаючи дані протоколу слідчого експерименту від 03.07.2014 року (т.1 а.с.146-147), проведеного зі свідком ОСОБА_9 на території біля домоволодіння останнього, недопустимим доказом, суд першої інстанції послався на порушення органом досудового розслідування вимог ч.5 ст.240 КПК України проведення цієї слідчої дії в житлі особи за відсутності відповідної ухвали слідчого судді чи добровільної згоди особи, яка ним володіє.

Однак, приймаючи таке рішення, суд залишив поза увагою наявність у матеріалах провадження письмового дозволу на проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 (т.1 а.с.235), який відповідно до копії свідоцтва про право на спадщину був з 2006 року спадкоємцем, тобто фактично володільцем житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 (т.4 а.с.115).

До того ж, за даними цього протоколу, слідчий експеримент від 03.07.2014 року був фактично проведений за межами території домоволодіння ОСОБА_9 , а тому отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчого експерименту чи отримання на це добровільної згоди ОСОБА_9 , як володільця житла, - не було потрібно.

З огляду на наведене, рішення суду про недопустимість, як доказу, даних протоколу слідчого експерименту від 03.07.2014 року, проведеного зі свідком ОСОБА_9 , є безпідставним.

Окрім того, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд у вироку не проаналізував та не дав оцінки даним протоколу слідчого експерименту від 01.09.2014 року, проведеного з ОСОБА_9 , як потерпілим, про обставини умисного спричинення тілесних ушкоджень його дружині, хоча судом цей доказ недопустимим не визнано.

Крім цього, у вироку суд послався на дані, які містяться у протоколах слідчих експериментів від 01.09.2014 року зі свідками ОСОБА_21 , ОСОБА_23 щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

При цьому, суд не визнав ці дані недопустими доказами, однак і не дав їм аналізу та оцінки.

Приймаючи рішення про визнання протоколів пред`явлення свідку ОСОБА_21 особи для впізнання за фотознімками від 26.07.2014 року та протоколів пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками від 26.07.2014 року, суд мотивував це, у тому числі, відсутністю в протоколах відомостей, за яких обставин були отримані чи зроблені фотографії осіб, що були пред`явлені для впізнання, не зазначення їхніх прізвищ, імен, по батькові та відсутність у протоколах підписів цих осіб.

Однак суд залишив поза увагою, що положення ст.ст.104, 223, 228, 231 КПК України, які регламентують порядок проведення цієї слідчої дії та складання відповідних процесуальних документів за її результатами, не вимагають внесення до відповідного протоколу вищевказаних даних.

Безпідставним також є рішення суду про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 157- КР/14 від 11.07.2014 року, встановившого механізм отримання потерпілою ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та їх ступінь тяжкості (т.1 а.с.121-123).
Це рішення суд мотивував тим, що наявні у експертному висновку дані є припущенням експерта і не свідчать про причетність саме ОСОБА_7 до спричинення тілесних ушкоджень потерпілій.

Однак, суд у вироку не зазначив, порушення яких норм кримінального процесуального закону були допущені органами досудового слідства при отримані цього доказу, що свідчить про невиконання судом приписів ст.89, п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Ставлячи під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 про вчинення злочину ОСОБА_7 , суд послався на показання у суді свідка ОСОБА_25 , старшого чергового чергової частини Кегічивського РВ ГУ МВС України в Харківській області, згідно яким 09 червня 2014 року ОСОБА_9 по телефону повідомив йому, що тілесні ушкодження його дружині спричинив громадянин ОСОБА_19 .

Однак, при апеляційному розгляді потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що він особисто не телефонував до Кегічивського РВ ГУМВДУ в Харківській області і не повідомляв про те, що злочин вчинив громадянин ОСОБА_19 Телефонував до органів внутрішніх справ хтось із його дітей, а він лише взяв участь у складанні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, зазначивши в ньому про спричинення тілесних ушкоджень його дружині невідомими йому на той час особами.

Ці пояснення потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 червня 2014 року, об`єктивність яких учасниками судового провадження під сумнів не поставлено (т.1 а.с.90).

Зазначені обставини суд залишив поза увагою, належним чином їх не перевірив та оцінки не надав.

З огляду на наведене, ураховуючи необґрунтованість визнання судом першої інстанції вищевказаних доказів недопустимими, колегія суддів приходить до висновку про передчасність рішення суду щодо неможливості прийняття показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків обвинувачення ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , оскільки згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України ці показання повинні бути оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише у сукупності з усіма зібраними доказами.

Таким чином, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки відповідних клопотань про повторність їх дослідження ні в апеляційних скаргах, ні в суді апеляційної інстанції учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора і представника потерпілих, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: