Справа № 740/2916/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1010/2017
Категорія - ч.1, 2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000651 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 серпня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, освіта професійно-технічна, не працює, раніше судимий 13.03.2013 року Ніжинським міськрайонним судом за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

засуджений за:

- ч.1 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 1385,08 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 18 березня 2017 року, в період часу з 5 до 7 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 таємно викрав електроінструменти: болгарку марки «BOSCH PWS 1300-125 СЕ», вартістю 2940,65 грн.; електролобзик марки «Blau Craft 650», вартістю 1224,35 грн.; електродриль марки Bosch «GSB 13 RE», вартістю 1469,47 грн., що належать ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5634,47 грн.

30 квітня 2017 року, близько 13.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 1, повторно, таємно викрав велосипед «Мінськ», що належить ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 1010 грн.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просив скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці, за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 6 місяців. В обґрунтування скарги зазначив, що місцевим судом не було в достатній мірі враховано конкретні обставини скоєння кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має незняту та непогашену судимість. Також апелянт вказує, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме досягненню мети покарання щодо виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, котрі просили залишити без змін вирок місцевого суду, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим, а незастосування технічних засобів фіксування тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

За змістом п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції. При цьому, виходячи зі змісту зазначених норм процесуального закону, відсутність фонограми на технічному носії має такі ж правові наслідки, як і відсутність взагалі такого носія.

Перевіркою наявного в матеріалах провадження технічного носія інформації встановлено, що на ньому відсутня фонограма перебігу судового засідання від 22 серпня 2017 року. Витребувати архівну копію технічного носія інформації виявилось неможливо, у зв`язку з відсутністю такої в суді першої інстанції, що підтверджується листом Ніжинського міськрайонного суду №17 від 22.11.2017 року.

Відтак, ураховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_8 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м`яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4