Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/27/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0000129, на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13 лютого 2017 року, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна. У строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 21 березня 2016 року по 13 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кримки, Шполянського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , такого, що немає судимості,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією майна. У строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 21 березня 2016 року по 05 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Одрадне, Широківського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , такого, що немає судимості,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна. У строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 21 березня 2016 року по 13 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказаним вироком вирішено питання щодо заявленого потерпілим цивільного позову, а також щодо речових доказів та судових витрат

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими та засуджені за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

21.03.2016 року об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_10 маючи при собі револьвер калібру 4 мм. «Флобер», разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, приїхали на автомобілі ВАЗ 21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 на польову дорогу при виїзді з с. Листопадове, Новомиргородського району, Кіровоградської області, за якими приїхав автомобіль марки «Geely СК» під керуванням ОСОБА_8 , в салоні якого знаходився ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 погрожуючи револьвером та застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 здійснили напад на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змусивши останніх розвантажити із автомобіля «Geely СК» 10 каністр гербіцидів марки «Раундап Макс» вартістю 4000 гривень 00 копійок за одну каністру, на загальну суму 40 000 гривень, які ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завантажили до автомобіля ОСОБА_11 .
Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 незаконно, відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 в сумі 10000 гривень, мобільним телефоном марки «LG» модель D285 вартістю 1476 гривень 61 копійок та планшетом марки «LENOVO» модель А-3300 вартістю 3188 гривень, що належав ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сіли до автомобіля ВАЗ 21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли. В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обернули викрадене майно на свою користь, завдавши потерпілим ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 51476 гривень 61 копійок та ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3188 гривень 00 копійок.
В апеляційний скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2017 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року до набрання даним вироком законної сили у строк остаточного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року по 05.04. 2016 року у строк остаточного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року до набрання даним вироком законної сили у строк остаточного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду від 14 червня 2017 року стосовно обвинувачених залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинувачених зазначає, що при дослідженні характеризуючих даних встановлено, що ОСОБА_10 був засуджений 13 лютого 2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України. В даному випадку при призначені ОСОБА_10 остаточного покарання суду необхідно було застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

Також судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 та ОСОБА_12 із 21.03.2016 року по 13.06.2017 року, що вважає порушенням, так як вирок суду не вступив в законну силу, а тому відповідно до положень ст. 72 КК України вказаним обвинуваченим необхідно зараховувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.03.2017 року до набрання вироком законної сили.

Таким чином судом першої інстанції не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Крім того, судом при призначені покарання встановлено, що обвинувачені на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за місцем проживання характеризуються посередньо, а ОСОБА_11 позитивно. ОСОБА_10 раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також раніше судимі за скоєння злочинів та вважаються такими, що не мають судимості. Обвинувачені на шлях виправлення не стали, певних висновків для себе не зробили, вчинили новий злочин проти власності, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 через 1 місяць після звільнення з місць позбавлення волі. Як знаряддя вчинення злочину обвинуваченими використовувався автомобіль, яким керував ОСОБА_12 .

Обставинами, що обтяжує покарання ОСОБА_10 апелянт вважає наявність рецидиву злочину, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим, оскільки вони своєї вини не визнали, надавали показання які повністю були спростовані показаннями потерпілих, свідків, письмовими доказами з метою уникнути відповідальності та ввести суд в оману.

Посилаючись на зазначене та вимоги ст. 65 КК України, положення п.1 Постанови ПВС України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор вважає, що судом необґрунтовано застосовано до обвинувачених занадто м`яке покарання.

- потерпілий ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , винести свій вирок, яким призначити вказаним обвинуваченим покарання, не пов`язане з позбавленням волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд невірно оцінив дії кожного з учасників пограбування. Стверджує, що головна роль належала ОСОБА_10 , який погрожував йому пістолетом та заволодів окрім гербіцидів грошима, планшетом і телефоном. Вважає, що суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_18 і вірно призначив йому міру покарання.
Що стосується ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначає, що суд покарав їх занадто суворо, не взяв до уваги те, що вони ніяким чином не погрожували, не вчиняли ніяких насильницьких дій. Стверджувати про те, що між обвинуваченими була попередня змова на його пограбування не може, тому що ОСОБА_18 перед тим, як почав погрожувати йому пістолетом, не спілкувався з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , але довго спілкувався з кимось по телефону. Коли він побачив зброю в руках ОСОБА_18 і що є ще два чоловіки подумав, що вони діють заодно. Також зазначає, що коли ОСОБА_18 відбирав у нього гроші, телефон і планшет належний ОСОБА_21 то ОСОБА_19 і ОСОБА_20 сиділи в автомобілі і не могли цього бачити. В подальшому дізнавшись під час судових засідань, що ОСОБА_11 вказав працівникам поліції де знаходяться гербіциди, розповів про роль ОСОБА_10 за що ОСОБА_19 в слідчому ізоляторі піддавався тортурам за те, що «здав ОСОБА_18 », а ОСОБА_12 за те, що сам прийшов до працівників поліції.
Враховуючи зазначене вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є незаконним, занадто суворим оскільки призначене їм покарання у виді позбавлення волі буде не покаранням, а розправою над ними.
- захисник адвокат ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження та змінити щодо її підзахисного міру запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання на апеляційний термін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позиція суду про те, що викладені обставини у своїй сукупності з усією очевидністю вказують на те, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяли умисно, злагоджено, їх дії були спрямовані на негайне вилучення майна потерпілих шляхом вчинення розбійного нападу не відповідають фактичним обставинам справи, навпаки спростовуються матеріалами справи.

Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що про скоєння розбійного нападу він ні з ким не домовлявся, з ОСОБА_12 раніше знайомий не був і в той день бачив вперше. Коли в нього виник умисел на заволодіння гербіцидами потерпілого він нічого не повідомляючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , взявши пістолет змусив потерпілого розвантажити каністри з гербіцидами. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 лише за його проханням допомогали завантажувати каністри до автомобіля на якому вони приїхали. Вину визнає частково бо змови на розбійний напад у нього ні з ким не було.

Допитані в судовому засіданні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що метою їх поїздки в м. Новомиргород була покупка ОСОБА_12 запчастин до автомобіля. Про скоєння злочину вони з ОСОБА_10 не домовлялись, останній діяв самостійно, вони лише на пропозицію ОСОБА_10 допомогли завантажити каністри з гербіцидами до автомобіля на якому приїхали. Розмови між ОСОБА_10 і потерпілим ОСОБА_8 та погроз на адресу останнього вони не чули. Також ОСОБА_12 пояснював, що пістолет в руках ОСОБА_10 не бачив, про скоєння злочину він дізнався пізніше тому пішов у райвідділ поліції і про все розповів. Крім того, в судовому засіданні жоден з потерпілих чи свідків прямо не вказав на ОСОБА_12 як на особу, яка брала безпосередню участь у нападі на них, лише зробили припущення що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 знали, догадувались чи могли здогадуватися про скоєння злочину. Показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_12 ніякої участі у розбійному нападі не брав, його вина лише в тому, що він не зупинив дії ОСОБА_10 та просив виправдати ОСОБА_12 судом при винесені вироку залишені поза увагою.

Крім того, посилання суду про те, що вина обвинувачених також підтверджується письмовими матеріалами справи ( протокол прийняття заяви від потерпілих, протокол огляду місця події, висновок судово товарознавчої експертизи щодо вартості майна потерпілих), не є доказами вчинення розбійного нападу на потерпілих за попередньою змовою групою осіб.

Суд посилається як на доказ вини ОСОБА_12 і на протоколи слідчих експериментів за участі потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 де вони вказують на місце та спосіб нападу на них, однак в сторони захисту і так немає сумнівів, що напад мав місце, але без попередньої змови та участі в ньому ОСОБА_12 .

Також суд посилається як на доказ протокол пред`явлення особи для впізнання під час якого потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_12 як особу, що була присутня на місці скоєння злочину. ОСОБА_12 і не заперечує своєї присутності у вказаному місці, але судом не доведено належними, допустимими, беззаперечними доказами, що він брав участь у попередній змові та скоєнні кримінального правопорушення, а припущення потерпілого та свідка не можуть бути використані як докази його вини.

Також апелянт зазначає, що під час проведення особи на впізнання потерпілий ОСОБА_9 вказав на особу під № 2 ( а це був статист ОСОБА_22 ), яка була присутня під час розбійного нападу на нього та на його друзів. Потім цифра 2 була виправлена на цифру 3 (під цим номером знаходився ОСОБА_12 ). У зв`язку з зазначеним позиція сторони захисту про визнання недопустимим вказаного доказу який містить недопустимі виправлення, залишилась судом поза увагою, навпаки суд послався на вказаний протокол пред`явлення особи на впізнання як доказ вини ОСОБА_12 .

Апелянт також вважає, що жоден із наведених судом доказів в обґрунтування вироку щодо ОСОБА_12 , не підтверджують вчинення ним винних, протиправних та незаконних дій стосовно потерпілих. Більш того, вказані докази вважає суперечливими, неоднозначними, сумнівними, так як ґрунтуються на припущеннях, свідчать про недоведеність наявності у її підзахисного об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та невинуватість ОСОБА_12 у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Враховуючи зазначене та посилаючись на вимоги статей 284, 373, 407, 409-414, 417 КПК України, ст. 62 Конституції України, просить задовольнити апеляційну скаргу.

- захисник-адвокат ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження її підзахисного, постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 виправдати.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при постановлені вироку суд некритично оцінив показання потерпілих і обвинувачених, навів у вироку тільки ті показання, що стосуються обвинувального нахилу.

Так, твердження суду у вироку про те, що відповідно показань потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , обвинувачені із самого початку їх знайомства на стоянці біля магазину та в самому автомобілі мали попередню домовленість щодо вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілих не відповідає обставинам справи, оскільки потерпілі і свідки таких показань не надавали, нічого про домовленість між обвинуваченими не говорили, так як розмови вони не чули.
Далі суд наголошує на тому, що потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що коли ОСОБА_10 вийшов з автомобіля та наставив в його сторону пістолет, вимагаючи передати йому майно потерпілих обвинуваченні ОСОБА_11 та ОСОБА_23 зразу ж вийшли з автомобіля та стояли коло нього, при цьому бачили всі дії ОСОБА_10 щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в тому числі наявність в останнього предмету схожого на пістолет.
Зазначене вважає припущенням суду яке не відповідає показанням потерпілого ОСОБА_8 , так як останній таких показань не надавав. Навпаки потерпілий зазначав, що коли біля його автомобіля ОСОБА_10 наставив на нього пістолет та він відкривав багажник то бачив, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 стояли біля свого автомобіля, курили, а потім сіли в автомобіль. На запитання прокурора потерпілий не зміг відповісти чи бачив ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що ОСОБА_18 біля автомобіля погрожував йому пістолетом. Також потерпілий вказав, що коли ОСОБА_18 забирав у нього телефон і планшет, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 сиділи в автомобілі.
Твердження суду про те, що обвинувачені діяли умисно, узгоджено щодо заволодіння майном потерпілих шляхом розбою, також спростовуються показаннямипотерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 про те, що коли вони приїхали на місце пригоди та довгий час чекали, так як ОСОБА_18 повідомив, що скоро приїде його товариш і привезе гроші за гербіциди, потім ОСОБА_18 довго спілкувався по телефону і тільки потім погрожуючи пістолетом почав вилучати майно. Зазначене повністю спростовує версію слідства про те, що між обвинуваченими мула домовленість негайно заволодіти майном потерпілих.
На відсутність попередньої змови між обвинуваченими на заволодіння чужим майном вказує і той факт, що до 21.03.2016 року ОСОБА_19 і ОСОБА_20 не знали ОСОБА_18 , а останній не знав їх. Мета поїздки ОСОБА_11 на автомобілі була заробити гроші за перевезення гербіцидів, ніякої розмови між обвинуваченими на розбійний напад не було, що також підтверджується і тим, що ОСОБА_19 їхав на належному йому автомобілі і не приховував його номера.
Також апелянт зазначає, що за звинуваченням ОСОБА_10 мав при собі револьвер, однак на досудовому і судовому слідстві було встановлено, що револьвер ОСОБА_18 виявив в задньому кармані сидіння автомобіля яким і скористувався але про свої наміри ОСОБА_19 і ОСОБА_20 не повідомив.
Враховуючи зазначене апелянт вважає, що дії ОСОБА_10 можливо оцінити як ексцес виконавця, в який не були присвячені ОСОБА_19 і ОСОБА_20 та дії яких не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України.
Також вказує, що завдяки діям її підзахисного ОСОБА_11 , який прийшовши до працівників поліції розповів про події, вказав місце знаходження гербіцидів тим самим викрив злочин і допоміг затримати ОСОБА_10 . За вказані дії ОСОБА_11 в подальшому був підданий екзекуціям, побиттю, погрозами позбавити його і його сім`ю життя, що підтверджується матеріалами відкритого кримінального провадження.
Враховуючи зазначене в сукупності вважає, що в даному випадку єдиним справедливим рішенням може бути тільки виправдувальний вирок, так як ніяких доказів вини ОСОБА_24 в скоєному злочині не здобуто.
- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити відносно нього кримінальне провадження за недоведеністю його участі у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про відсутність між ним, ОСОБА_20 та ОСОБА_18 попередньої змови на вчинення злочину, а учасником вказаних подій став мимоволі. Вказує, що до 21.03.2016 року він ОСОБА_10 не знав і тому не міг з ним ні про що домовлятись. Познайомився з Мусихіним в м. Новомиргород де його по телефону найняли як таксиста для перевезення гербіцидів куди також з ним приїхав ОСОБА_20 для покупки запчастин. Стверджує, що якби в нього були думки про пограбування він би не приїхав це робити на своєму автомобілі, який всі знають в м. Новомиргород. Будь-яких заходів щодо припинення злочинних дій ОСОБА_10 відносно потерпілих не міг вжити, так як побачив в руках ОСОБА_10 пістолет і злякався.
- обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду, посилаючись на те, що суд не об`єктивно досліджував матеріали кримінального провадження, не надав належної правової оцінки показанням свідків, обвинувачених, що вважає підставами для скасування вироку.

- захисник-адвокат ОСОБА_13 просив змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_10 на ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Під час апеляційного перегляду уточнив свої вимоги та просив скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд, як на беззаперечний доказ вини обвинувачених у вчинені розбою за попередньою змовою групою осіб, посилається на показання потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_25 . Однак показання зазначених осіб жодним чином не доводять вини його підзахисного у вчинені розбою саме за кваліфікуючою ознакою як вчинений за попередньою змовою групою осіб. Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 останній як в м. Новомиргород так і на половій дорозі де відбувалася подія, спілкувався лише з ОСОБА_10 який в бесіді на місці події пояснював, що потрібно зачекати доки під`їде його знайомий та забере гербіциди, а в подальшому вийшовши з автомобіля та тримаючи в руках пістолет наказав йому розвантажувати гербіциди. Лише після цього з автомобіля вийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але при цьому нічого не робили, лише за вказівкою ОСОБА_18 допомогали розвантажувати гербіциди, а потім ОСОБА_10 наказав йому, ОСОБА_9 та ОСОБА_17 віддати інше майно.

Відповідно до ст. 28 КК України визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення на момент виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин.

Враховуючи показання вказаних потерпілих та свідка ОСОБА_17 апелянт зазначає, що наявність кваліфікуючої ознаки як попередня змова групи осіб, не може ґрунтуватися на припущеннях потерпілих та свідка про те, що нібито обвинувачені заздалегідь домовились про вчинення злочину та розподілили ролі, оскільки потерпілі та свідок не чули і не могли чути про що розмовляють чи домовляються обвинувачені. В сою чергу суд не надав жодної уваги показанням самих обвинувачених, які пояснювали, що до вказаних подій знайомі не були, ні про що не домовлялись та вчиняти спільно злочин у них умислу не було.

Апелянт вказує, що згідно до показань ОСОБА_10 останній не бажав заволодівати гербіцидами, адже в дійсності хотів їх купити. Умисел у обвинуваченого виник лише коли він дізнався від потерпілого ОСОБА_8 що у того немає документів на гербіциди, про їх походження вказати нічого не зміг. У зв`язку з цим ОСОБА_10 повернувся в автомобіль де в кишені водійського сидіння виявив пістолет і в цей момент у нього виник умисел на заволодіння гербіцидами за допомогою пістолета.

Враховуючи зазначене, обставини справи та докази, які на його думку проаналізовані судом лише в односторонньому порядку, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які в дебатах, а обвинувачені і у останньому слові підтримали подані ними апеляції, не заперечували проти задоволення апеляції потерпілого та заперечували проти апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції обвинувачених, їх захисників та потерпілого, повівши судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, за таких обставин.

Відповідно до статей 409, 411, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Так, суд першої інстанції провівши судовий розгляд встановив факт вчинення обвинуваченими розбою, вчиненого за попередньої змовою групою осіб, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України, та не правильно кваліфікував дії обвинувачених.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження було проведено судове слідство, а саме:

- обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції винним себе визнав частково. Не заперечував факт вчинення розбійного нападу на потерпілих, однак зазначив, що дане кримінальне правопорушення вчиняв без попередньої змови з ОСОБА_26 та ОСОБА_12 . При цьому пояснив, що з метою купівлі гербіцидів приїхав з м. Кіровограда на таксі в м. Новомиргород де зателефонував як потім вияснилось ОСОБА_27 потерпілому у справі. З останнім зустрівся в м. Новомиргород та який в бесіді запропонував виїхати за місто на польову дорогу де і відбудеться продаж гербіциду. Оскільки водій таксі з м. Кіровограда не знав дороги він по телефону через свого знайомого замовив місцевого водія таксі яким виявився ОСОБА_11 та який приїхав разом із ОСОБА_12 теж йому раніше незнайомим. На автомобілі ОСОБА_19 в якому перебував ОСОБА_20 , він поїхав за автомобілем ОСОБА_28 за м. Новомиргород на польову дорогу де зупинились, та він і Влас вийшли із автомобілів де розмовляли щодо продажу гербіцидів, а інші особи сиділи в автомобілях. Дізнавшись від ОСОБА_28 , що у нього не було документів на гербіциди він вирішив заволодіти ними. З цією метою взяв в автомобілі ОСОБА_11 пістолет, який виявив раніше в салоні автомобіля під час руху на польову дорогу. Демонструючи пістолет наказав ОСОБА_27 розвантажувати із його автомобіля каністри із гербіцидами, при цьому всі інші присутні особи сиділи в автомобілях. Коли ОСОБА_29 вивантажував каністри він сказав ОСОБА_19 і ОСОБА_20 щоб вони загрузили каністри в автомобіль ОСОБА_19 , після чого він відібрав телефон і планшет у іншого потерпілого ОСОБА_9 , який знаходився в автомобілі ОСОБА_28 разом із дружиною останнього, та після чого він з ОСОБА_19 і ОСОБА_20 поїхали з місця події.

- обвинувачений ОСОБА_11 винним себе у вчинені розбійного нападу не визнав та пояснив, що по телефонному дзвінку його замовили як водія таксі. Він приїхав в м. Новомиргород разом із знайомим ОСОБА_12 , який мав наміри придбати запчастини для ремонту автомобіля, де зустрілись із раніше незнайомим ОСОБА_10 . В бесіді з останнім дізнався, що потрібно їхати за автомобілем ОСОБА_28 у якого ОСОБА_18 мав наміри придбати гербіцид і вони виїхали на польову дорогу за м. Новомиргород. Там ОСОБА_18 і Влас вийшли із автомобілів і деякий час розмовляли, але про що він не чув. Коли він і ОСОБА_20 на оклик ОСОБА_18 вийшли із автомобіля то побачив в руках у останнього пістолет. Мусихін сказав їм вантажити каністри в його автомобіль, які вивантажував ОСОБА_29 із свого автомобіля і тільки потім зрозумів, що щось діється не те. Завантаживши каністри із гербіцидами до свого автомобіля він, ОСОБА_20 і ОСОБА_18 поїхали в сторону м. Новомиргород, але по дорозі пробили колесо. Він зателефонував брату своєї дружини ОСОБА_30 , який на своєму автомобілі приїхав до них та вони перевантажили гербіциди до автомобіля останнього. Під час руху йому зателефонувала дружина і повідомила, що за місцем їх проживання знаходяться працівники міліції тому вони вивантажили гербіциди на дачі і розійшлись. Також пояснив, що коли побачив в руках ОСОБА_18 пістолет ще не зрозумів, що то його пістолет який він возив в салоні автомобіля для самозахисту. Під час руху з місця події казав ОСОБА_18 навіщо він підставив його і ОСОБА_20 . При приїзді додому про вказані події розповів працівникам міліції, вказав місце зберігання гербіцидів, де також були виявлені планшет і телефон. За те, що все розповів працівникам міліції він піддавався побиттю під час перебування в слідчому ізоляторі, а в дружини невідомі особи відібрали частину майна. Будь-якої змови у нього і ОСОБА_20 з ОСОБА_18 , якого вони раніше взагалі не знали, на вчинення злочину не було.

- обвинувачений ОСОБА_12 винним себе у вчинені розбійного нападу не визнав, під час апеляційного перегляду надав показання щодо обставин справи аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_11 . Також зазначив, що змови між ним, ОСОБА_19 і ОСОБА_18 на вчинення злочину не було, на місці події будь-яких погроз зі сторони ОСОБА_18 в адресу потерпілих не чув, телефон і планшет, який був відібраний ОСОБА_18 у потерпілих не бачив. Після приїзду додому від ОСОБА_31 , у якого тимчасово проживав, дізнався, що його розшукують працівники міліції. Він сам добровільно з ОСОБА_32 поїхав у відділення міліції де розповів про обставини справи, та де і був затриманий.

- потерпілий ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду підтвердив показання надані в суді першої інстанції щодо обставин зустрічі з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в м. Новомиргороді та виїзду на польову дорогу з метою продажу гербіцидів, які не суперечать показанням обвинувачених. Також пояснив, що під час бесіди з ОСОБА_10 на половій дорозі повідомив останнього про відсутність при собі документів на гербіциди. Мусихін з кимось розмовляв по телефону, щось чекав, все це тривало близько 5-10 хвилин. Під час вказаної бесіди ОСОБА_19 і ОСОБА_20 виходили із свого автомобіля, курили потім сіли в салон автомобіля куди через деякий час сів і ОСОБА_18 . Чекаючи рішення ОСОБА_18 щодо купівлі гербіцидів він підійшов до автомобіля ОСОБА_19 , звідки вийшов ОСОБА_18 , знову розмовляю з кимось по телефону, потім передав йому слухавку по якій чоловік сказав, що він повинен робити те, що скаже ОСОБА_18 . В цей час він побачив пістолет в руках ОСОБА_10 , який сказав йому вивантажувати каністри з гербіцидами з автомобіля. Відчуваючи реальну загрозу він підійшов до свого автомобіля де разом з ОСОБА_9 розвантажили каністри, які за вказівкою ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 завантажили в свій автомобіль. Потім ОСОБА_10 забрав у ОСОБА_9 телефон і планшет. Під час вказаних подій ОСОБА_19 і ОСОБА_20 будь-яких погроз на їх адресу не висловлювали. Враховуючи дії ОСОБА_18 вважає, що у останнього не було змови з ОСОБА_19 і ОСОБА_20 на вчинення щодо нього і ОСОБА_21 розбійного нападу. Під час розгляду справи в суді першої інстанції зазначав, що ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 діяли заодно, але це було лише його припущенням, так як вони були разом.

- потерпілий ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду підтримав показання надані в суді першої інстанції, надав показання аналогічні потерпілого ОСОБА_8 щодо розмови останнього з ОСОБА_18 на половій дорозі про продаж гербіцидів близько 5-10 хвилин, погрози ОСОБА_18 пістолетом ОСОБА_27 , вимоги розвантажувати каністри з гербіцидами, які потім ОСОБА_19 і ОСОБА_20 загрузили до свого автомобіля та заволодіння ОСОБА_18 належних йому телефоном і планшетом. Вважає, що дії обвинувачених були узгоджені між собою, але в цьому не впевнений. ОСОБА_19 і ОСОБА_20 їм не погрожували, їх розмови з ОСОБА_18 він не чув, так як сидів в автомобілі.

- свідок ОСОБА_17 дала показання аналогічні показанням потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо обставин справи, які відбувались на польовій дорозі за м. Новомиргород при продажі гербіцидів її чоловіком. Щодо поданої до апеляційного суду заяви чоловіком ОСОБА_8 про те, що до неї додому приїздили працівники поліції які вчиняли тиск та залякування, якщо вони змінять показання і не будуть стверджувати, що ОСОБА_18 був у змові з ОСОБА_19 і ОСОБА_20 на скоєння відносно них злочину, зазначила, що працівники поліції дійсно були в неї, але в бесіді пропонували говорити в суді апеляційної інстанції лише правду.

- свідок ОСОБА_33 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що у нього тимчасово проживав ОСОБА_12 , який в день вказаних подій поїхав в м. Новомиргород за запчастинами для ремонту поломаного автомобіля. В цей день пізніше до нього приїхали працівники міліції, які шукали ОСОБА_12 і впевнившись, що останнього немає поїхали. Про зазначене він розповів по приїзду додому ОСОБА_12 , який пояснював, що він нічого не вчиняв, тому він з ним і своїм вітчимом поїхали в райвідділ міліції де ОСОБА_12 і був затриманий.

Незважаючи на заперечення винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та часткове визнання вини ОСОБА_10 у вчинені розбою, їх вина підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, які судом визнані належними та допустимими:

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який зазначив, що працює таксистом в м. Кіровограді. 21.03.2016 року біля 08 години надійшла заявка привезти молодого чоловіка, як потім вияснилось це був ОСОБА_10 , з м. Кіровограда до м. Новомиргорода та почекати там його 1-1,5 години. На початку 10 години вони були в м. Новомиргород де в центрі міста, до нього під`їхали на автомобілі ще 2 хлопці. Мусихін вийшов із його автомобіля, а приблизно через 1.40 год. повернувся і попросив переїхати до автозаправки біля виїзду з міста та чекати його там, що він і зробив, а потім до нього під`їхали працівники поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_34 який зазначив, що йому зателефонувала ОСОБА_35 і повідомила, що навколо будинку її дочки бігають невідомі з автоматами. Приїхавши до будинку доньки побачив працівників поліції, які чекали ОСОБА_11 . Очевидцем подій вчинення даного кримінального правопорушення він не був, однак був присутній при вилученні гербіцидів та планшета з будинку, де раніше проживала мати ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_4 .
- показаннями свідка ОСОБА_36 , яка зазначила, що її чоловік ОСОБА_11 21.03.2016 року поїхав платити кредит разом з ОСОБА_37 . Близько 10.30 год. чоловік повернувся додому, залишив квитанції та поїхав. Приблизно о 12.00-12.30 годині до будинку приїхали працівники поліції про що вона по телефону повідомила чоловіка, який приїхав хвилин через 20. В бесіді ОСОБА_11 показав працівникам поліції місце знаходження каністр з гербіцидами де також в будівельній цеглі був виявлений планшет.
- показаннями свідка ОСОБА_30 , який зазначив, що 21.03.2016 року йому зателефонував чоловік сестри - ОСОБА_11 і попрохав поїхати до м. Новомиргород забрали каністри з гербіцидами. Приїхавши в обумовлене місце ОСОБА_10 та ОСОБА_12 загрузили каністри в його автомобіль, у ОСОБА_10 бачив планшет. Потім коли були у місті йому зателефонувала сестра ОСОБА_36 та повідомила, що в них дома працівники поліції. У ОСОБА_10 була паніка, він кричав, вимагав викинути каністри, однак ОСОБА_11 був проти. Вони поїхали у район третьої бригади в с. Турія Новомиргородського району Кіровоградської області та заїхав у двір будинку, який належить ОСОБА_11 де обвинувачені вивантажували каністри з автомобіля та носили у веранду будинку. Куди поділися з автомобіля мобільний телефон і планшет він не бачив. ОСОБА_11 вимагав щоб усі їхали до нього додому, однак ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вийшли з двору та кудись пішли, а він з ОСОБА_11 поїхали додому.
Крім вищевказаного вина обвинувачених підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
- результатами протоколу огляду місця події від 21.03.2016 року - території колишнього саду, Листопадівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, де знаходився автомобіль марки «Джеллі» д/н НОМЕР_2 , неподалік від якого було виявлено два окурки сигарет «Прилуки» та слід протектора автомобіля з фотододатками;
- результатами протоколів прийняття заяви 21.03.2016 року від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що 3 невідомих осіб погрожуючи пістолетом заволоділи 10 каністрами гербіцидів, телефоном грошовими коштами в сумі 10000 гривень та планшетом з сім-карткою.
- результатами висновку експерта № 327 від 28 квітня 2016 року про вартість мобільного телефону, планшету, гербіцидів.
- результатами протоколів огляду місця події від 21.03.2016 року - домоволодіння за адресою АДРЕСА_4 та по АДРЕСА_5 під час яких виявлено та вилучено 10 каністр ємкістю 20 л. кожна з рідиною та написом «Raundup», поліетиленовий пакет в якому маються 8 гільз діаметром 4 мм з фото додатками, під купою цегли планшет чорного кольору торгової марки «Lenovo»; - спортивну сумку з речами, які в подальшому повернуті їх власнику ОСОБА_38 , а також легкового автомобіля марки ВАЗ 2115 д.н.з. НОМЕР_3 , під час огляду якого в бардачку автомобіля було виявлено та вилучено предмет зовні схожий на пістолет з коричневою рукояткою з фото додатками;
- висновком експерта № 95 від 22.04.2016 року відповідно до якого вилучений предмет вогнепальною зброєю не являється, а є револьвером моделі «Profi 4.5» серії НОМЕР_4 , калібру 4 мм «Флобер», виготовлений промисловим способом, виробництва компанії «Zbroia», призначений для тренувальної стрільби патронами «Флобера» калібру 4 мм, поза спеціальних приміщень та майданчиків;
- результатами протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 21.03. та 23.03. 2016 року відповідно до яких потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_39 впізнали серед запропонованих їм осіб ОСОБА_11 як водія автомобіля, ОСОБА_10 як особу, яка погрожувала пістолетом та заволоділа належним їм майном, ОСОБА_12 , як особу присутню коли у них відбирали речі.
- результатами протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.03.2016 року відповідно до якого свідок ОСОБА_25 впізнав серед запропонованих йому осіб ОСОБА_10 як особу, яку підвозив з м. Кіровограда до м. Новомиргород.
- результатами протоколів проведення слідчих експериментів від 16 квітня 2016 року за участю потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , які розповіли та показали обставини вчинення обвинуваченими відносно них кримінального правопорушення та переглянутими в судовому засіданні відеозаписами вказаних слідчих експериментів;
- результатами огляду в судовому засіданні речових доказів - 10 каністр ємкість 20 л. кожна, з гербіцидами марки «РаундапМакс» належних потерпілому потерпілий ОСОБА_8 , що підтвердив останній та предмету зовні схожого на пістолет (револьвер), належний обвинуваченому ОСОБА_11 який вказав, що це саме той предмет, який використовувався ОСОБА_10 під час вчинення злочину.
При розгляді справи в суді першої інстанції вірно було встановлено, що доводи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо непричетності до вчинення розбою спростовуються зазначеними вище дослідженими судом доказами в їх сукупності, що колегія суддів вважає правильним.

В свою чергу суд першої інстанції не погодився з показаннями обвинувачених та доводами їх захисників щодо відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, оскільки повний всебічний аналіз показань потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , вказує на наявність у діях обвинувачених попередньої домовленості на вчинення кримінального правопорушення.
Однак колегія суддів дійшла висновку, що постановляючи таке рішення суд першої інстанції припустився помилки щодо кваліфікації дій обвинувачених саме за ч.2 ст. 187 КК України.

Так, при розгляді справи як в суді першої інстанції так і під час проведеного судового слідства в суді апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечували попередню змову на вчинення розбою. Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_17 під час апеляційного перегляду справи зазначили, що в суді першої інстанції вони висловлювали лише своє припущення про попередню змову обвинувачених на вчинення відносно них злочину з тих підстав, що обвинувачені приїхали на місце події разом. Потерпілий ОСОБА_8 також пояснив, що враховуючи дії ОСОБА_10 , який сам погрожував пістолетом, вимагав передачі гербіцидів, а потім заволодів майном і потерпілого ОСОБА_9 , участь у чому ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не приймали, вважає, що у останнього не було змови з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на вчинення щодо нього і ОСОБА_9 розбійного нападу.

Згідно положення ч.1 ст. 28 КК України, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визнається вчиненим групою осіб у разі, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою. Таким чином, відповідно до діючого законодавства група осіб без попередньої змови це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялись про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення.

Пояснення обвинувачених про відсутність у них умислу на вчинення розбою за попередньою змовою, стороною обвинувачення нічим не спростовані, а в свою чергу відповідно з ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Колегія суддів оцінивши вищезазначені досліджені апеляційним судом докази під час проведення судового слідства з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також оцінюючи досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності, дійшла переконання, що стороною обвинувачення не доведено належними доказами, що обвинувачені заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його виконання, як того вимагає ч.2 ст. 28 КК України, тобто вчиняючи розбій діяли за попередньою змовою.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, достовірно розуміли наслідки вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , однак своїми діями не вжили жодних заходів щодо припинення його злочинних дій щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Навпаки, за вказівкою ОСОБА_10 завантажили каністри з гербіцидами до автомобіля ОСОБА_11 та разом з місця вчинення злочину зникли.
В подальшому, як підтверджується показаннями свідка ОСОБА_40 , наданими ним у ході судового розгляду у суді першої інстанції, на автомобілі якого він з обвинуваченими потім перевозили викрадене майно коли від дружини обвинуваченого ОСОБА_11 вони дізналися, що у домоволодінні ОСОБА_11 вже є працівники поліції, обвинувачені поїхали в с. Турія Новомиргородського району Кіровоградської області де розвантажили каністри з гербіцидами, сховали планшет на території будинку належного ОСОБА_11 та розійшлись. Вказані обставини свідчать про те, що після заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяли з ним заодно.
Враховуючи зазначене та обставини справи, за яких обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 було вчинене кримінальне правопорушення, колегія суддів встановила наступне.

21.03.2016 року об 11.40 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приїхали на автомобілі ВАЗ 21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 на польову дорогу при виїзді з с. Листопадове Новомиргородського району Кіровоградської області, за якими приїхав автомобіль марки «Geely СК» під керуванням ОСОБА_8 , в салоні якого знаходився ОСОБА_9 . У вказаному місці ОСОБА_10 погрожуючи револьвером, який взяв в салоні автомобіля ОСОБА_11 , та застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, здійснив напад на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змусивши останніх розвантажити із автомобіля «Geely СК» 10 каністр гербіцидів марки «Раундап Макс», вартістю 4000 гривень каністру, на загальну суму 40000 гривень, які ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 завантажили до автомобіля ОСОБА_11 .
Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 незаконно, відкрито заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 в сумі 10000 гривень, а також мобільним телефоном марки «LG» модель D285 вартістю 1476, 61 грн. та планшетом марки «LENOVO» модель А-3300 вартістю 3188 гривень, що належав ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сіли до автомобіля ВАЗ 21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли. В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обернули викрадене майно на свою користь, завдавши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 51476,61 грн. та потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 3188 гривень.
Дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений групою осіб.
Призначаючи обвинуваченим покарання, колегія суддів відповідно до ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачені вчинили тяжкий злочин, групою осіб.

Як особа обвинувачений ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проживає без батька з матір`ю в гуртожитку де відповідно характеристики поводив себе пристойно і на нього скарг не надходило, не одружений, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_10 , колегія суддів не знаходить.
Як особа ОСОБА_11 є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох дітей, дружина обвинуваченого не працює, оскільки перебуває в декретній відпустці по догляду за дитиною віком до 3-х років, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та вчинення щодо нього насильницьких дій під час перебування в слідчому ізоляторі, а обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів не знаходить.
Як особа ОСОБА_12 є таким, що не має судимості, відповідно характеристики за місцем проживання порушень громадського порядку не допускав, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_12 , колегія суддів не знаходить.
Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Враховуючи обставини справи, особи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , відсутність обставин, які пом`якшують їх покарання, колегія суддів дійшла висновку за необхідне призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкції інкримінованого їм злочину, що є необхідним та достатнім для їх виправлення, можливого перевиховання, профілактики та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а обвинуваченому ОСОБА_10 також із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України.

При визначені міри покарання обвинуваченому ОСОБА_11 колегія суддів враховує його особу, який характеризується позитивно за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої та малолітньої дитини, вчинення щодо нього насильницьких дій під час перебування в слідчому ізоляторі, про що свідчить повідомлення Кіровоградської місцевої прокуратури та витяг з ЄРДР від 31.03.2016 року (т.3 а.с. 219,229), зміни обвинуваченому Апеляційним судом Кіровоградської області запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт. Враховує наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які їх обтяжують, також думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив вирішити це питання на розсуд колегії суддів та потерпілого ОСОБА_8 , який просив не позбавляти волі ОСОБА_11 .
Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченого ОСОБА_11 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 ст. 187 КК України, та з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Враховуючи помилкову кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинувачених, вимоги прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених і призначення всім обвинуваченим міри покарання у виді позбавлення волі саме на строк 10 років, задоволенню не підлягають.
Однак є слушними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, так як не було застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_10 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2017 року. За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Також підлягають частковому задоволенню вимоги апеляційний скарг потерпілого ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_13 , враховуючи помилкову кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України та перекваліфікацією колегією суддів дій обвинувачених за ч.1 ст.28 ч.1 ст. 187 КК України.

Доводи обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисників щодо відсутності в діях вказаних обвинувачених складу інкримінованого їм злочину є безпідставними, задоволенню не підлягають та спростовуються наступним.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, достовірно розуміли наслідки вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , однак своїми діями не вжили жодних заходів щодо припинення його злочинних дій щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Навпаки, за вказівкою ОСОБА_10 завантажили каністри з гербіцидами до автомобіля ОСОБА_11 та разом з місця вчинення злочину зникли.
В подальшому, як підтверджується показаннями свідка ОСОБА_40 , наданими ним у ході судового розгляду у суді першої інстанції, на автомобілі якого він з обвинуваченими потім перевозили викрадене майно коли від дружини обвинуваченого ОСОБА_11 вони дізналися, що у домоволодінні ОСОБА_11 вже є працівники поліції, обвинувачені поїхали в с. Турія Новомиргородського району Кіровоградської області де розвантажили каністри з гербіцидами, сховали планшет на території будинку належного ОСОБА_11 та розійшлись. Вказані обставини свідчать про те, що після заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяли з ним заодно.
Будь - яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги задовольнити частково.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14 червня 2017 року змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання.

Дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 187 КК України.

ОСОБА_10 визнати винним за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2017 року, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 21.03.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 23 січня 2018 року.

ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_12 визнати винним за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 21.03.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 23 січня 2018 року.

ОСОБА_12 звільнити з під варти в залі апеляційного суду негайно у зв`язку з відбуттям призначеного йому покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2