АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/8631/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1893/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
1)04.04.2001 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.142 КК України (ред.,1960) до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;
2)16.11.2007 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296 КК України до обмеження волі на строк 3 роки, відповідно до ст.75 КК України (2001р.), звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
3)01.07.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.309, ч. 1 ст.70, 71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; звільнився з ОСОБА_8 20.06.2011 на підставі постанови Дзержинського р/с від 10.06.2011 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 2 місяці 15 днів;
4)14.11.2012 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений з випробувальним строком 2 роки, та покладенням обов`язків згідно п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України
5)15.04.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
6)10.10.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70. 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
7)14.11.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; звільнився 15.12.2015 з Харківської ВК № 43 на підставі постанови Орджонікідзевського р/с м. Харкова від 07.12.2015 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 4 місяці 25 днів,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений:
-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, зокрема: за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.11.2013 р. за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.05.2014 р. визначено остаточне покарання за сукупністю вироків Московського районного суду м.Харкова від 10.10.2013 р. та Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.11.2013 року і до відбуття 5 років 1 місяця позбавлення волі, згідно ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» та ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10.2014 року невідбуту частину покарання скорочено наполовину і остаточно до відбуття 3 роки 17 днів, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.12.2015 р. умовно-достроково звільнено від невідбутого покарання у виді 4 місяців 25 днів позбавлення волі,на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 29.04.2016 приблизно о 18:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину "Bershka", що розташований за адресою: м.Харків, вул.Героїв Праці 9, діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу взяв із вітрини магазину належне ТОВ «Бершка УКРАЇНИ» майно, а саме: жіночий комбінезон, торгової марки «Bershka», розмір «Б», артикул: 3645/966/305/02, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 16 від 12.05.2016, - 999 грн. 00 коп., після чого направився до виходу з магазину, та, не маючи наміру сплачувати за вищевказаний товар, пройшовкрізь антикрадіжні ворота та вийшов з магазину, не сплативши за нього, чим заподіяв ТОВ «Бершка УКРАЇНИ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Однак, свій злочинний умисел довести до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був помічений та затриманий співробітником охорони.
Крім того, 15.08.2016 приблизно о 11.15 год. ОСОБА_7 , знаходячись в магазині "Атланта Шоу", розташованому за адресою: м. Харків просп. Московський, 25, будучи особою, раніше судимою за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за який не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно взяв з прилавку магазину "Атланта Шоу" підсилювач моделі ТМ «MarshallJCM1-H», вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 10.10.2016 на момент вчинення злочину складає 25 000,00 грн., який належать потерпілому ФОП ОСОБА_9 , та, маючи намір не сплачувати за вказаний товар, покинув приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", не розрахувавшись за товар.
Так, 3 вересня 2016 року біля 14 год. 35 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою і в групі із невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, маючи спільний намір на таємне викрадення чужого майна з магазину, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно, прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому на території ТРЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, разом із заздалегідь заготовленим для зняття акустомагнітних жорстких датчиків ножем.
Знаходячись в магазині і усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 і невстановлена в ході досудового розслідування особа, шляхом вільного доступу взяли з вітрини чоловіче взуття ТМ «Сгорр», арт. PS244-99X-42, розмір 42 і чоловіче взуття ТМ «Сгорр», арт.OR837-90X-43, розмір 43. Після чого, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа демонтував акустомагнітні жорсткі датчики із зазначеного чоловічого взуття, а невстановлена в ході досудового розслідування особа у цей час, згідно раніше розподілених ролей, спостерігала за оточуючою обстановкою. Демонтувавши акустомагнітні жорсткі датчики, дані особи таким чином підготовили на винос з магазину дві пари чоловічого взуття ТМ «Сгорр» 42 і 43 розміру.
Одну пару чоловічого взуття ОСОБА_7 поклав до своєї сумки, принесеної із собою, а другу пару чоловічого взуття невстановлена в ході досудового розслідування особа взула на себе. Після чого, з викраденим майном дані особи покинули територію магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки спрацювала система антикрадіжних воріт і останній був затриманий працівниками магазину та охороною ТРК «Караван». Вартість викраденого ОСОБА_7 майна, яке належало ДП ЛПП «Україна» АТ ЛПП, складає 645,56 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №103 від 07.09.2016.
Крім того, 08.10.2016 приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за який не знято і не погашено у встановленому Законом порядку, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно взяв з підлоги магазину гітару TM «Stagg» моделі SW201CS, вартість якої, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №146 від 10.10.2016 становить 2 800,00 грн., яка належить ФОП ОСОБА_9 , та, маючи намір не сплачувати за вказаний товар, покинув приміщення магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , не розрахувавшись за товар, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітником магазину на вулиці після виходу його з магазину з неоплаченим товаром.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, а саме через незастосування судом правил ч.4 ст. 70 КК України, які підлягають застосуванню. Тому просить ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст..70 КК України шляхом поглинення покарання , призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. За правилами ч.4 ст..70 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 31.10.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку апеляційним судом 31.10.2017 року, а тому підлягають застосуванню положення ч.4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляції прокурора та просив застосувати при визначенні остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим ,перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню підлягає частково, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
При цьому колегія суддів виходить із того, що суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції, який правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Що ж стосується призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані норми кримінального закону, за якими призначається покарання при множинності злочинів. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами , передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України , призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 05.04.2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на 3 роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням певних обов`язків. Суд першої інстанції приєднав копію цього вироку , який не набув законної сили, до справи, але належної уваги не приділив. В подальшому зазначений вирок був скасований з постановленням нового вироку апеляційним судом Харківської області від 31 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Злочини , за які засуджено ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив до ухвалення вироку апеляційного суду 31.10.2017 року. За таких обставин покарання, призначені обвинуваченому за вказаними вироками , підлягають складанню за правилами ч.4. ст. 70 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині, а вирок скасуванню в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд повинен призначати покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує середню ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом алкогольна залежність, неодружений, офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, за місцем проживання характеризується негативно.
Обтяжуючих обставин не встановлено, а обставиною, яка пом`якшуює покарання є щире каяття обвинуваченого.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючу обставину , відсутність обтяжуючих обставин, кількість злочинів, що входять у реальну їх сукупність, корисливі мотиви їх вчинення та тяжкість наслідків, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк , який правильно був визначений судом першої інстанції, оскільки обумовлений вищенаведеними обставинами. Підстав для пом`якшення цих покарань не встановлено, а тому колегія суддів не погоджується із вимогами апеляційної скарги прокурора в цій частині.
За правилами ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю вказаних злочинів необхідно призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З урахуванням вироку апеляційного суду Харківської області від 31 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України . При цьому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючу обставину , відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає необхідним обрати принцип призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Харківської області від 31.10.2017 року більш суворим, призначеним за цим вироком. Таким чином колегія суддів не погоджується із доводами прокурора щодо необхідності застосування принципу часткового складання покарань.
На думку колегії суддів, таке остаточне покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.
З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.
Колегією суддів при розгляді апеляційної скарги встановлено , що згідно із вироком суду початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено із 2.06.2017 року, хоча у строк відбування покарання зараховано час перебування його під вартою із часу затримання з 28.10.2016 року. Керуючись положеннями ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає необхідним зазначити у своєму вироку початок строку відбування покарання ОСОБА_7 із часу його затримання,скасувавши рішення суду в цій частині.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати до нього амністію.
Як вбачається із матеріалів провадження ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10.2014 року ОСОБА_7 було скорочено наполовину невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю вироків Дзержинського районного суду м.Харкова від 14.11. 2013 року та Московського районного суду м. Харкова від 10.10.2013 року, на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» .
Відповідно до положень п. «е» статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб , стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про неможливість застосування до ОСОБА_7 положень Закону України«Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, оскільки після застосування до нього амністії він знову вчинив умисні злочини, за які засуджений даним вироком.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання та початку строку його відбування - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Харківської області від 31.10.2017 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання призначити ОСОБА_7 у виді 3-х років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 з 28.10.2016 року.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді -