Номер провадження: 11-кп/785/521/18
Номер справи місцевого суду: 521/9856/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Арцизі Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.07.2014 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 17.06.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки і шість місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - три роки і шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обрахований з дня проголошення вироку. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжений до дня набрання вироком чинності.
Зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 12.08.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави у розмірі 1485 грн.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 01.04.2017 року, о 15 год. 47 хв. він, знаходячись у приміщенні магазину «Майір» по вул. Бугаївській, 44 в м. Одесі, з метою заволодіння чужим майном, відкрито намагався викрасти мобільний телефон «Nomi i551» з сім-карткою «Київстар» вартістю 1600 грн., який випав з руки потерпілого ОСОБА_9 та знаходився на вітрині, але не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий біля магазину працівниками поліції.
12.08.2017 року, близько 21 год. 30 хв., з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник у квартиру АДРЕСА_3 і намагався таємно викрасти майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: гаманець, в якому знаходилось 21 грн. 50 коп. та 50 доларів США, які за курсом НБУ становили 1284 грн. 78 коп.; мобільний телефон «Prestigio PAP 5300 DUO» вартістю 3000 грн., банківські, книжкові та візитні картки, які не мають цінності для потерпілої, а усього майна на суму 4305 грн. 78 коп., але не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідками події.
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вважає вирок суду надто суворим з огляду на наступне:

- суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував обставини, що пом`якшують покарання та дані про його особу, а саме: повне визнання вини та щире каяття; відсутність матеріальної шкоди; наявність у співмешканки підзахисного трьох неповнолітніх дітей та її вагітність від ОСОБА_7 ; наявність у ОСОБА_7 неповнолітньої дитини-особи з інвалідністю третьої групи від першого шлюбу. Перебуваючи у місцях позбавлення волі, підзахисний не зможе піклуватись про дітей і матеріально їх забезпечувати;

- суд не врахував також, що, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті. Найбільш суворим покаранням за злочини, вчинені підзахисним, є шість років позбавлення волі, тобто максимальне покарання, яке могло бути призначене ОСОБА_7 , становить чотири роки позбавлення волі.
Посилаючись на такі доводи, захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду і призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора який частково не заперечував, проти її задоволення перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у житло, вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий за умисні корисливі злочини, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив під час перебування під домашнім арештом; не одружений та не працює.
Суд першої інстанції зазначив також, що враховує положення ст. 68 КК України, але не знаходить підстав для застосування дії ст. 69 та 75 КК України.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочину.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України, оскільки він вісім разів був засуджений за вчинення навмисних, в тому числі і тяжких, корисливих злочинів. Неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків доля себе не зробив.
Той факт, що мати ОСОБА_7 та рідна сестра хворіють на тяжкі захворювання, на думку колегії суддів не є обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки будь-яких доказів про те, що він їх утримує, або надає допомогу відсутні.
Перевіривши доводи захисника, які стосуються застосування положень ст. 68 КК України, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає їх обгрунтованими.
Так, відповідно до приписів ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкціями ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 185 КК України, передбачені, відповідно, наступні види покарань: позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років та позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Отже, остаточне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, не може перевищувати чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, підлягає зміні в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3