Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/185/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження № 0000024 від 10 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Кіровоградського області від 12 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 березня 2012 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України остаточно до 2 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 10 лютого 2016 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 роки 25 днів позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 15000 грн.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 6 січня 2017 року близько 19.30 години, перебуваючи у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя потерпілої ОСОБА_11 .
Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді синця навколо лівого ока, підконьюнктивального крововиливу лівого ока, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 13 від 17 січня 2017 року мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України та вимог п.10 та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 повинен був застосувати ч.1 ст..72 КК України, про що зазначити і в резолютивній частині вироку.

Крім того, суд в порушення п.2 ч.4 ст..374 КПК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі, в резолютивній частині вироку не зазначив «початок строку відбування покарання».

Прокурор вважає, що наведені обставини, не були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку, що вплинуло на його законність та обґрунтованість.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині стягнення моральної шкоди, а саме зменшити суму моральної шкоди та стягнути з нього на користь ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_11 2000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» визначив розмір відшкодування моральної шкоди, який не є співрозмірним з нанесеними тілесними ушкодженнями потерпілій ОСОБА_11 та жодного обґрунтування та мотиву прийняття такого рішення у вироку не наведено.
Крім того, просить застосувати до нього с.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від відбування покарання, оскільки він вчинив умисний злочин невеликої тяжкості, а тому підпадає під дію цього Закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, в апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 125 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, який на ґрунті особистих неприязних відносин наніс два удари кулаком правої руки в обличчя потерпілої ОСОБА_11 , які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладених у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу ОСОБА_8 , який характеризується посередньо, ніде не працює, вчинив дане кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання,суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, суд визнав рецидив.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, будучи звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, знов вчинив, умисний злочин невеликої тяжкості, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначене покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, тобто в межах санкції ч.1 ст. 125 КК України, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання.

Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, за сукупністю вироків (ч.1 ст. 71 КК України) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, згідно роз`яснень п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання (ст..75,104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст..81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарань.

Відповідно до п.10 вищезазначеної постанови у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. Згідно ч.1 ст.71 КК України шляхом повного складання покарання за цим вироком та за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2016 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та двадцять п`ять днів.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в резолютивній частині призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, при тому, що повинен ще був вказати застосування ч.1 ст.72 КК України, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Крім того, колегія суддів відмічає, що відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану.

При цьому, суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно п.2 ч.2 ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Положеннями ч. 3 ст. 23 ЦК України встановлено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх розумності і справедливості, характер порушення прав потерпілого, глибини фізичних та душевних страждань, а також ступінь вини особи, яка завдала матеріальної та моральної шкоди.

Моральна шкода у кримінальному проваджені може полягати, зокрема, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків, приниженні честі, гідності.

Право на відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, є однією з конституційних гарантій кожної фізичної та юридичної особи (ст.ст. 32, 56, 62 Конституції України).

Під час розгляду справи, судом першої інстанції правильно встановлено наявність регламентованого законом юридичного складу, що є підставою для відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_11 .

В даному випадку, фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, свідчать про те, що в результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів погоджується з тим, що ОСОБА_11 внаслідок злочину, відчула приниження честі та гідності, фактично позбавлена була можливості вести звичайний спосіб життя, що негативно вплинуло на неї, а тому з урахуванням характеру, обсягів та ступеню моральних страждань, колегія суддів вважає, що 10000,00 грн. в якості відшкодування заподіяної їй моральної шкоди, з урахуванням майнового стану обвинуваченого ОСОБА_8 , буде достатнім справедливим, розумним та виваженим, а тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та в частині вирішення цивільного позову, шляхом зменшення розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 підлягає зміні.

Стосовно доводів апеляційної скарги в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» задоволенню не підлягають за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2016 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Під час відбування покарання призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2016 року за ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 06 січня 2017 року вчинив умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.

Згідно п. «а» ст..9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 під час іспитового строку вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, то вимоги про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ч.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково, а

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити повністю.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградського області від 12 грудня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000024 від 10 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125 КК України - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, застосовуючи правила перерахунку, передбаченого п.п. г) п.1, ч.1 ст.72 КК України, згідно з яким 200 годин громадських робіт відповідають 25 дням позбавлення волі, шляхом повного складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 25 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 , яка є опікуном потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 10 000,00 грн.

В решті вказаний вирок стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .