УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №273/305/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 ,
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року змінити, застосувати положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - один рік.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи кваліфікацію інкримінованих дій та доведеність вини, вважає, що суд призначив покарання з порушенням вимог статті 65 КК України, яке явно не відповідає характеру і тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Зазначив, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що він раніше не судимий, до постановлення вироку частково відшкодував потерпілому моральну шкоду та на його утриманні та вихованні знаходиться малолітній син.
Призначаючи покарання, суд не врахував зміст досудової доповіді Баранівського районного сектору з питань пробації, в якій зазначено, що він не представляє високої небезпеки для суспільства та його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року змінити, застосувати положення ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців.
В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги послався на те, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто суворе покарання.
Суд не врахував, що обвинувачений щиро розкаявся, повністю відшкодував заподіяну шкоду, має на утриманні малолітнього сина. Попросив вибачення, на даний час вони примирилися з ним.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17.10.2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання за ч.1ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України у виді 5 років обмеження волі. На підставі ч. 1-3 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції при обранні виду та міри покарання, не в повній мірі врахував обставини справи та особу обвинуваченого, призначивши покарання без дотримання вимог ст.65 КК України.
Послався на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, будь яких висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення. Вину в скоєному злочині не визнав.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення. Враховуючи, що ОСОБА_6 попросив у нього вибачення, повністю відшкодував заподіяну шкоду, він може бути виправлений без реального відбування покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України. Просив закрити провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1ст.122 КК України, оскільки він відмовляється від обвинувачення.
На апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченим ОСОБА_6 подано заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року змінити та пом`якшити покарання, застосувавши вимоги ст.75 КК України.
Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України, та призначено йому покарання :за ч.1 ст.122 КК України - 2 роки 6 місяців обмеження волі ; за ч.1 ст.296 КК України - 2 роки обмеження волі .
На підставі ч.1-3 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 2 ( два) роки 6 місяців обмеження волі .
Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_6 не обирати .
Речовий доказ: фрагмент відеозапису, на якому зображена бійка між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вилучений із камери відеоспостереження кафе-бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишено у матеріалах кримінального провадження.
Позов ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 на відшкодування заподіяної моральної шкоди кошти в сумі 25000 ( двадцять п"ять тисяч ) гривень.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 , 26.02.2017 року близько 1 - ї годин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні розважального закладу кафе-бару «Зодіак», який розташований по вул. Соборній 11 в м. Баранівка Житомирської області, підійшов до ОСОБА_7 , де грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з метою вчинення хуліганства, прагнучи явно показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, зневажливо ставлячись до громадського порядку, ігноруючи існуючі у суспільстві елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, безпричинно наніс удар кулаком правої руки в обличчя зліва ОСОБА_7 , від якого він зігнувся. В цей час ОСОБА_6 , продовжуючи хуліганські дії, незважаючи на відвідувачів розважального закладу, підійшов до ОСОБА_7 , який був зігнутий в тулубі та наніс удар правою ногою в область тулуба, внаслідок хуліганських дій ОСОБА_6 було тимчасово припинено нормальну роботу розважального заклад «Зодіак».
Продовжуючи свої злочині дії, направлені на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , цього ж дня без відриву в часі, близько 01-ї години 10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будівлі АДРЕСА_2 , підійшов до ОСОБА_7 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень, наніс йому один удар кулаком правої руки знизу в щелепу, в результаті чого ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця в проекції лівої гілки нижньої щелепи з переходом на щоку, білявушну ділянку зліва, підщелепну ділянку зліва, перелому лівої гілки нижньої щелепи в ділянці кута 7, 8 зубів, перелому тіла нижньої щелепи справа в ділянці 1, 2 зубів, що належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого, заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги свою та обвинуваченого, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України (без обтяжуючих обставин), відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.
Хоча судом визнано у якості обтяжуючої покарання обставиною вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте враховуючи правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 18.05.2017року у справі № 5-79кс(15)17, яка згідно ч.1ст.458 КПК України є обов`язковою для всіх судів загальної юрисдикції, для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у статті 477 КПК щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені частиною першою статті 67 КК обставини, які обтяжують покарання.
Отже, враховуючи, що потерпілий відмовився від обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1ст.122 КК України підлягає закриттю на підставі п.7ст.284 КПК України.
Колегія суддів вважає слушними й доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.296 КК України ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. ( ст.50 КК України).
При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України не судимий, на утриманні має неповнолітнього сина, за місцем проживання характеризується позитивно.
В засіданні апеляційного суду вину в інкримінованому правопорушенні визнав повністю, розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілим, заподіяну шкоду відшкодував, що підтвердив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 , який просив врахувати зазначені обставини та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст.75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.
З урахуванням встановлених обставин, а також враховуючи висновки, викладені у досудовій доповіді Баранівського районного сектору з питань пробації щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та перебування під контролем уповноваженого органу на протязі значного часу унеможливлять вчинення ним нових злочинів
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, вимоги щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року в частині визнання винним ОСОБА_6 та призначення йому покарання за ч.1ст.122 КК України скасувати.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1ст.122 КК України закрити на підставі п.7ст.284 КПК України.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року в частині призначення покарання за ч.1ст.296 КК України змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1ст.296 КК України у виді обмеження волі строком на 2(два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2(два) роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: