АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представник потерпілого ТОВ ДП ЧПК ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.11.2004 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком 1 рік зі звільненням від відбуттям покарання на підставі ст. 75 вказаного строком на 1 рік;

- 14.02.2005 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки, постановою цього ж суду від 08.07.2005 року в порядку виконання покарання за двома вироками в силу ст. 71 КК України приєднане не відбуте покарання за вироком Солом`янським районним судом м. Києва від 26.11. 2004 року, на підставі ст. 71 КК України та остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Звільнений 06.05.2011 року, у зв`язку з відбуттям покарання;

- 26.12.2011 р. за ч. 2 ст. 185 КК України Придніпровським районним судом м. Черкаси до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- 22.10.2013 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України Соснівським районним судом м. Черкаси до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 70 КК, звільнений 26.03.2016 у зв`язку з відбуттям покарання;

- 22.02.2017 р. за ч. 2 ст. 185 КК України Придніпровським районним судом м. Черкаси до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- 29.03.2017 р. ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України Придніпровським районним судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду вчиненого 14.03.2017 р. - 1 ( один) рік позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково приєднання покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.03.2017 р. у виді 2 років 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначивши покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України по епізодам вчиненим кримінальних правопорушень 30.06.2017 р., 13.07.2017 р. у виді 2 (два) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання покарань остаточно призначено покарання у виді 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 5 жовтня 2017року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 09.08.2017 по 04.10.2017.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 14.03.2017 приблизно о 10 годині 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у магазині ТОВ ДП «ЧПК», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Г. Майдану (Гайдара) 13, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиць у торгівельному залі, шляхом вільного доступу таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно викрав чуже майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «ДП ЧПК», а саме: два шматки сиру «Звенигородський», два шматки сиру «Горіховий», три шматки сиру «Російський», шість шматків сиру «Голланський» загальною вартістю 696 гривень 11 копійок, викрадений товар приховав собі до кишені штанів і з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ДП ЧПК» на вказану суму.

Він же, 30.06.2017 приблизно о 16 годині 50 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у магазині ТОВ ДП «ЧПК», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Г. Майдану (Гайдара) 13, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиць у торгівельному залі, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно викрав чуже майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «ДП ЧПК», а саме: 4 банки шинки «Фірмова» та 1 банку шинки «Класична» загальною вартістю 502 гривні 84 копійки, викрадений товар приховав собі до сумки і з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ДП ЧПК» на вказану суму.

13.07.2017 близько 07 години 55 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у магазині «ЕКОНОМІЯ», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Г. Сагайдачного, 237, що належить ФОП ОСОБА_10 , впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ФОП ОСОБА_10 , а саме: одну упаковку сиру «Голландія 150 г» вартістю 27 гривень 90 копійок, дві упаковки сиру «Голландія 200 г» вартістю 36 гривень 74 копійки за кожну, всього на суму 73 гривні 48 копійок; дві упаковки сиру «Горіхового 150 г» вартістю 31 гривня 94 копійки за кожну, всього на суму 63 гривні 88 копійок; чотири упаковки сиру «Кантрі 150 г» вартістю 28 гривень 93 копійки за кожну, всього на суму 115 гривень 72 копійки; дві упаковки сиру «Кантрі 200 г» вартістю 38 гривень 32 копійки за кожну, всього на суму 76 гривень 64 копійки; чотири упаковки сиру «Тенеро 200 г» вартістю 38 гривень 32 копійки за кожну, всього на суму 153 гривні 28 копійок, а всього заволодів майном на суму 510 гривень 90 копійок і з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_10 на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 р., виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.03.2017 р. та остаточно призначити до відбуття покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Зазначає, що ОСОБА_7 інкриміновано 3 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікованих як крадіжка, вчинена повторно. Незважаючи на те, що відповідальність за вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, суд в порушення закону України про кримінальну відповідальність призначив покарання, керуючись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Тому оскаржуваним вироком ОСОБА_7 помилково призначено покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК України в порушення вимог ст. 33 КК України та положень судової практики.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілого ТОВ ДП ЧПК ОСОБА_8 поклався на розсуд суду.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник адвокат ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, надіславши до апеляційного суду заяву про розгляд справи без їх участі.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Разом з тим, згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 33 КК України та п. п. 7, 8, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, вчинена повторно, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

За змістом ч. 2 ст. 33 КК України підлягають окремій кваліфікації злочини, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення трьох корисливих кримінальних правопорушень, кваліфікованих за однією і тією ж частиною Особливої частини Кримінального Кодексу України - ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Натомість, визнаючи винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив окреме покарання за різні злочини (епізоди), які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, але вчинені до та після ухвалення попереднього вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.03.2017 р. відносно останнього, й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вказаного вироку призначив покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно двічі призначено покарання, яке належить відбувати реально, за однією частиною ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України всупереч вимогам ст. 33 КК України, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, адже ОСОБА_7 вчинено злочини, передбачені однією і тією ж частиною статті КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах вироку безпідставно постався на ч. 4 ст. 70 КК України, якою визначається порядок призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку встановлення винуватості особи у вчиненні злочину до постановлення попереднього вироку, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, тому посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України вважати частково приєднаною невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.03.2017 р. та остаточно визначеним до відбуття ОСОБА_7 покарання - 3 роки і 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :