АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0010072 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 , 05.09.2016 року приблизно о 23 год. 45 хв., перебуваючи біля станції метрополітену «Гідропарк», в кущах _________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1707/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
помітив та підібрав, тим самим умисно незаконно придбав для власного вживання без мети збуту, психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилась у восьми поліетиленових пакетах з пазовими замками масою: 9,358 г, 0,117 г, 0,283 г, 3,620 г, 2,949 г, 0,256 г, 0,116 г, 0,003 г, та електронні ваги сірого кольору з нашаруванням психотропної речовини амфетаміну, масою 0, 0002 г, один поліетиленовий пакет з яких та вказані електронні ваги почав незаконно зберігати при собі без мети збуту в лівій кишені куртки, а інші сім - в рюкзаку чорного кольору, який мав при собі, та, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину та ваги, перевіз їх автомобілем «таксі» за адресою: м. Київ, вул. Садова, 90, ділянка 11.

Після цього, 06.09.2016 року приблизно о 02 год. за адресою: м. Київ, вул. Садова, 90, ділянка 11, працівниками поліції було виявлено ОСОБА_7 , який в подальшому, в присутності понятих, самостійно, добровільно вийняв з лівої кишені куртки, в яку був одягнутий, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, та ваги сірого кольору з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що в своєму складі містить амфетамін, а з рюкзака чорного кольору, який був при ньому - сім поліетиленових пакетів з пазовими замками, в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого, рожевого та жовтого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін. Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини - 16,7022 г, що становить особливо великий розмір, яку він зберігав для власного вживання, без мети збуту.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.
Зокрема, судом не враховано реальний ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та має підвищену соціальну небезпечність, а також дані про особу обвинуваченого, який сталих соціальних зв`язків немає, офіційно суспільно-корисною працею не займається, без постійного місця реєстрації, та відповідно особливо великі розміри психотропної речовини (амфетамін), обіг якої є незаконним та яку останній придбав, зберігав, перевозив без мети збуту, що беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування реального покарання.

Крім того, посилання суду на відсутність негативних характеристик, не перебування на спеціальних обліках, молодий вік обвинуваченого, відношення останнього до вчиненого діяння, обіцянки не допускати в майбутньому протиправної поведінки не є достатньою підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінально-караного діяння та не дозволяє обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

При цьому, саме через відсутність у кримінальному провадженні відомостей про зменшення ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, які б дозволили дійти до обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без відбування реального покарання, суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Також, як вказує апелянт, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Таким чином, на думку прокурора, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, що належить відбувати реально.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, а також отриману на запит апеляційного суду копію вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 13.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, фактичні обставини провадження та характер злочинного діяння, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, а також дані про особу винного, який не має негативних характеристик, не перебуває на спеціальних обліках та раніше ні в чому осудному помічений не був, отже обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

До того ж, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, тому на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, стосовно незаконного призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 невиправдано м`якого покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України та всупереч твердженням прокурора, належним чином врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину - а саме те, що психотропну речовину було знайдено, особу винного, його молодий вік, те, що він має постійне місце проживання, а працює неофіційно, обставини, які пом`якшують покарання, за відсутності таких, які б його обтяжували, відношення обвинуваченого до вчиненого, а також дані досудової доповіді представника уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої обвинувачений не становить великої небезпеки для суспільства, і з урахуванням сукупності зазначених даних дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Про правильність висновку суду в цій частині свідчить і те, що з досліджених за клопотанням прокурора матеріалів провадження, що характеризують особу обвинуваченого, також слідує, що ОСОБА_7 до вчинення цього злочину був не судимий, а зазначені в обвинувальному акті обставини дають апеляційному суду підстави для висновку про наявність і такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини, як і активне сприяння розкриттю злочину, оскільки 06.09.2016 року приблизно о 02 год. за адресою: м. Київ, вул. Садова, 90, ділянка 11, при виявленні працівниками поліції ОСОБА_7 , останній самостійно, добровільно видав наявну у нього психотропну речовину та вказав на конкретні обставини її придбання.

При цьому твердження прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина, була встановлена ще слідчим під час досудового розслідування, що слідує з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 . В суді ж першої інстанції вона знайшла своє підтвердження, з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій.
Водночас, відсутність в матеріалах кримінального провадження довідки про офіційне працевлаштування ОСОБА_7 , не може слугувати підставою для висновку про те, що він не займається суспільно-корисною працею, оскільки, як пояснив в апеляційному суді ОСОБА_7 , на даний час він працює неофіційно техконсультантом по автомобілям.
До того ж, та обставина, що предметом вчиненого ОСОБА_7 злочину була психотропна речовина (амфетамін) у особливо великих розмірах і стала підставою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності саме за ч. 3 ст. 309 КК України, а тому, зважаючи на конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 цього злочину та відсутність тяжких наслідків з огляду на зміст та характер злочинного діяння, не дає підстав для висновку про неможливість виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства.
Водночас і той факт, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13.07.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не є тією обставиною, яка свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, оскільки вчинений ОСОБА_7 ще у 2015 році злочин, за який він засуджений цим вироком, не є тотожним злочину, за який він засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.07.2017 року, і на момент постановлення якого ОСОБА_7 був раніше не судимий.

За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що ОСОБА_7 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3