УХВАЛА
05 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Тараща Київської області,
громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за
адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та їй призначене покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , обіймаючи посаду заступника директора з навчально-виховної роботи Київської гімназії № 287 Святошинського району міста Києва, 10 листопада 2015 року приблизно в 12 год. 20 хв. до 13 год. 05 хв., проводячи урок математики у 5-А класі в кабінеті № 212 Київської гімназії № 287, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, буд. 10-Б, задала учням вирішувати приклади. Під час уроку одна з учениць 5-А класу ОСОБА_10 , яка знаходилась за третьою партою середнього ряду, поверталась в різні сторони до учнів, які знаходились позаду неї та відволікалась від уроку. Побачивши це, ОСОБА_5 підійшла до ОСОБА_10 та нічого не пояснюючи, взяла своєю правою рукою за рукав одягу лівої руки ОСОБА_10 та декілька разів вдарила її рукою об дерев`яну парту, чим заподіяла ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоровя).

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що судом призначене занадто мяке покарання.
Апелянт зазначає, що суд не взяв до уваги поведінку обвинуваченої під час досудового розслідування та судового розгляду, зокрема те, що ОСОБА_5 неодноразово не зявлялася в судові засідання та про причини своєї неявки в суд не повідомляла. Крім того прокурор, звертає увагу на те, що обвинувачена протягом всього часу не визнавала свої вини у вчиненому злочину.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_5 вчинила злочин щодо малолітньої особи, що є обставиною, яка обтяжує покарання, проте суд не надав належної оцінки даному факту.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_5 зазначають, що суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину на припущеннях, не мотивував чому одні докази він приймає, а інші відкидає, при цьому на обґрунтування свого рішення взяв докази, які є недопустимими.
Апелянти звертають увагу на те, що під час судового розгляду ними було заявлено клопотання про визнання висновку судово медичних експертиз та показання неповнолітніх свідків недопустимими доказами, оскільки вони не містять фактичних обставин злочину, проте суд не відреагував на їх клопотання.
Крім того, апелянти зазначають, що в матеріалах кримінального провадження міститься фотокартка із зображенням руки невідомої особи, що, на думку суду, наче підтверджує наявність тілесного ушкодження у ОСОБА_10 , проте інших фотозображень чи медичної документації, які могли б слугувати доказом того, що це знімок руки саме потерпілої матеріали провадження не містять, у зв`язку з чим ними було заявлено клопотання про призначення додаткової судово медичної експертизи, проте суд проігнорував його.
Апелянти звертають увагу на те, що висновок судово медичної експертизи від 17 листопада 2015 року є недопустимим доказом, оскільки із дослідницької його частини вбачається, що експерт не зрозуміло з яких підстав прийшов до вказаних підсумків у висновку.
Апелянт зазначає, що в суді першої інстанції експерт ОСОБА_11 , який склав вищевказаний висновок, пояснив, що йому для проведення експертизи не надавались медичні документи ОСОБА_10 та матеріали кримінального провадження. З урахуванням пояснень експерта, апелянти звертають увагу на те, що ними було заявлено клопотання про допит як свідка лікаря ОСОБА_12 , який після вчиненого злочину оглянув потерпілу, проте суд відмовив в задоволенні такого клопотання.
Захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, що з урахуванням наказу управління освіти Святошинської в м. Києві райдержадміністрації про зняття з обвинуваченої дисциплінарного стягнення щодо інциденту з ОСОБА_10 , в основу якого лягли матеріали перевірки, вбачається, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки акту результатів службового розслідування від 01 грудня 2015 року, відповідно до якого в результаті розслідування встановити або спростувати факт інциденту не вдалося. Крім того, захисник звертає увагу на те, що судом не було враховано довідку управління освіти, молоді та спорту від 20 листопада 2015 року, відповідно до якої встановити факт неправомірних дій вчителя відносно ОСОБА_10 виявилось неможливим.
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що 30 травня 2016 року слідчим було надано доступ до матеріалів кримінального провадження і ними були зроблені копії матеріалів. 01 червня 2016 року ОСОБА_5 були вручені обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому серед доказів значився висновок експерта № 1022/Е, виконаного на підставі слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , з яким її та обвинувачену не було ознайомлено при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
Крім того, апелянти зазначають, що неповнолітні свідки в суді першої інстанції надали суперечливі показання між собою та вони не відповідають тим, що викладені у вироку. У зв`язку з чим ними було заявлено клопотання про допит батьків учнів, проте воно було залишено поза увагою суду.
Апелянти вважають, що суд першої інстанції порушив принцип рівності сторін під час доказування, оскільки надані ними клопотання суд не розглянув.
З огляду на викладене, апелянти вважають, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, відтак вирок суду підлягає скасуванню, а провадження закриттю.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_8 заявили клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження за закінченням строків давності, у зв`язку з чим не підтримали апеляційну скаргу. В той же час, вони заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку яких підтримав захисник ОСОБА_7 .

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 , думку якого підтримав представник потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а заявлене клопотання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності, суд повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі в провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні. Лише встановивши ці обставини, суд може ухвалити відповідне рішення.
Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_5 вину в інкримінованому злочині в суді першої інстанції не визнала. Не погодившись з ухваленим стосовно неї обвинувальним вироком, вона подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити провадження за відсутності складу злочину.
В клопотанні про звільнення від відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності фактично теж ставиться під сумнів доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Оскільки звільнення як від кримінальної відповідальності, так і від покарання є нереабілітуючою обставиною, та з урахуванням того, що ОСОБА_5 не визнає вину в інкримінованому злочині, перш ніж вирішити питання про застосування ст. 49 КК України суд апеляційної інстанції повинен перевірити обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 .
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії судді, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_5 , суд в повній мірі дотримався цих вимог закону, дослідив всі докази, надані сторонами кримінального провадження, дав їм належну оцінку та прийняв законне, обгрунтованне і вмотивоване рішення.
Щодо належності та допустимості доказів, на які суд послався у вироку, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Положеннями ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до вироку, суд на обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину послався на показання потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Їх показання є послідовними, вони узгоджуються з іншими доказами, вказаними у вироку, тому підстав вважати їх такими, які не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_5 немає.
Апелянтами ставиться під сумнів висновок судово медичних експертиз № 3255 від 17 листопада 2015 року та № 1022/Е від 19 травня 2016 року, відповідно до яких у ОСОБА_10 виявлений синець на ліктьовій поверхні лівої кисті, який відноситься до легкого ступеню тяжкості. Таке тілесне ушкодження могло утворитись 10 листопада 2015 року.
Саме в цей день відбулась подія в Київській гімназії № 287 Святошинського району міста Києва з участю обвинуваченої ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 та обвинувачена зазначають, що вищевказані висновки судово медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки експертам не була надана вся медична документація потерпілої для дослідження у зв`язку з чим, на думку захисника, неможливо встановити на підставі чого експерти зробили свої висновки.
Колегія суддів вважає доводи апелянтів такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, оскільки експертами досліджувались не тільки медичні документи, а й безпосередньо оглядалась ОСОБА_10 . Об`єктивність висновку експертиз сумніву у колегії суддів не викликає.
Крім того, колегія суддів вважає, що висновок експертів відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 26 грудня 2012 року. Ставити під сумнів кваліфікацію експертів та їх об`єктивність підстав немає, а тому доводи апелянтів про те, що висновки експертиз слід визнати неналежним та недопустимим доказом, є безпідставними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису від 28 жовтня 2016 року (т. 1 а.с. 240 241), судом першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_11 , який провів одну з судово медичних експертиз та підтвердив правильність її проведення. Більше того, колегія суддів зазначає, що слідчий експеримент 19 травня 2016 року проводився за участі як потерпілої ОСОБА_10 , так і самого експерта ОСОБА_11 , який оглядав потерпілу.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції був досліджений відеозапис слідчого експерименту від 19 травня 2016 року, під час якого потерпіла ОСОБА_10 розповіла про обставини події, яка сталася 10 листопада 2015 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що висновок суду повинен ґрунтуватись на доказах, отриманих в спосіб, передбачений законом. При цьому будь який доказ не має наперед встановленої сили. Враховуючи це, колегія суддів вважає, що акт результатів службового розслідування не має приюдиційного статусу для вирішення питання про винуватість ОСОБА_5 .
З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши обставини злочину, давши належну оцінку доказам у їх сукупності, визнавши їх належними та допустимими, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а тому доводи апеляційної скарги про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, є безпідставними.
Стосовно призначеного покарання колегія суддів зазначає наступне.
Положення ст. 370 КПК України щодо наведення мотивів та підстав для ухвалення судового рішення розповсюджується не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, в повній мірі дотримався вимог закону.
Призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за має постійне місце проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
На підставі цього суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді штрафу. На думку колегії суддів, таке покарання за своїм видом та розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України. Відтак, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Колегія суддів звертає увагу на те, що неналежна процесуальна поведінка обвинуваченої, невизнання вини не може враховуватись для призначення більш суворого покарання, ніж такого, яке необхідне для виправлення та попередження нових злочинів.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_5 заявили клопотання про закриття провадження щодо останньої у зв`язку із закінченням строків давності та звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що таке клопотання підлягає частковому задоволенню з наступних обставин.
Відповідно до класифікації злочинів, передбаченої ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот годин, або виправні роботи на строк до одного року.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України 10 листопада 2015 року.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш сурове, ніж обмеження волі.
В той же час, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Отже, на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції сплинув, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України двохрічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Враховуючи те, що судом ухвалений обвинувальний вирок і ОСОБА_5 призначене покарання, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинувачену від покарання.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, змінити.
На підставі ст. 49, ст. 74 ОСОБА_5 звільнити від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3