Справа № 370/684/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1088/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 03.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 27.01.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75, ст.76 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком два роки;
2) 04.04.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75, ст.76 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки;
3) 28.03.2017 року Макарівського районного суду Київської області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.5 ст.71 КК України до шести років позбавлення років,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте засудженим частково за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017 року, і визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді шести років позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 08 березня 2017 року о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходячись за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 в АДРЕСА_3 , куди прийшов з власним конем, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю сторонніх осіб, відчинив ворота та разом з конем зайшов на подвір`я, де запряг коня в гужову повозку вартістю 2 378 грн, в якій знаходилась упряж вартістю 332 грн., та які таємно повторно викрав, поїхавши у лісосмугу поблизу сіла Вільне Макарівського району Київської області,після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму загальну суму 2 710 грн.
Крім того, 08 березня 2017 року приблизно о 23 год.00хв. обвинувачений проїжджав конем з підводою повз господарства потерпілого ОСОБА_9 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , і у нього виник умисел на крадіжку будь якого майна, оскільки знав, що в будинку ніхто постійно не проживає. Реалізуючи свій злочинний умисел, проник через дерев`яну хвіртку на територію господарства потерпілого, відчинив двері підсобного приміщення, які були закриті на клямку та проник в середину, звідки таємно повторно викрав дві борони вартістю 500 грн. кожна; стельвагу вартістю 500 грн., які виніс за межі подвір`я. Після чого повернувся до подвір`я та побачив інше підсобне приміщення. Продовжуючи свій злочинний намір, повернувся до підсобного приміщення, з якого викрав борони та стельвагу, де взяв металеву монтировку, за допомогою якої зірвав навісний замок з дверей іншого підсобного приміщення, з якого таємно повторно викрав електродрель марки «Спарке» вартістю 650 грн.; бензопилу «Кедр» вартістю 2 500 грн.; шуруповерт марки «Експерт» вартістю 450 грн.; електролобзик українського виробництва вартістю 350 грн.; болгарку марки «Експерт» вартістю 475 грн., які виніс з подвір`я, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 5 925 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром, видом є явно несправедливим через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.2,4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за злочин за попереднім вироком - до 7 років 6 місяців позбавлення волі та прийняти рішення щодо запобіжного заходу. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що у обвинуваченого є не погашені судимості, одна з яких за ч.1 ст.89 КК України свідчить про наявність такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, аналіз його злочинних діянь у попередній період свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення та про відсутність намірів дотримуватись закону, у зв`язку з чим, обираючи покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, необхідно застосувати принцип складання покарань та призначити йому покарання, яке перевищує максимальний розмір санкції ч.3 ст.185 КК України. Також апелянт стверджує про те, що при призначенні покарання суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, помилково при застосуванні ч.4 ст.70 КК України спочатку зарахував відбуте обвинуваченим покарання, а потім визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, безпідставно залишив обвинуваченому запобіжній захід у вигляді тримання під вартою, коли у вказаному кримінальному провадженні він не обирався, а при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив мотиву кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим 08 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідь судді,прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Зазначення у апеляційній скарзі що підставою для скасування вироку є те, що суд не вказав у вироку мотиву вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 , не може бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції, оскільки з цих підстав в силу вимог ч.2 ст.394 КПК України судове рішення не може бути оскарженим.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром та видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, на матеріалах справи не ґрунтуються.

Так, за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України судом ОСОБА_7 призначено покарання з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням даних про особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ступеню тяжкості вчинених злочинів, один з яких віднесений до категорії тяжких, обставин, що пом`якшують покарання.

На думку колегії суддів, врахування судом пом`якшуючою покарання обставиною визнання вини не суперечить вимогам ч.2 ст.66 КК України, за якою суд вправі визнати такою обставиною і інші обставини, які не зазначені у частині першій цієї статті.

Також, суд правомірно не визнав обставиною, що обтяжує покарання винного рецидив злочинів у зв`язку із наявністю у ОСОБА_7 непогашеної судимості від 28.02.2000р за ч.1 ст.89 КК України у редакції 1960 року, оскільки обставини вчинення злочинів та тривалий час, що пройшов з часу злочинного умисного пошкодження майна, свідчать про недоцільність врахування такої обставини.

При визначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, за правилами ч.1ст.70 КК України судом з урахуванням конкретних обставин вчинення пов`язаних між собою злочинів, правомірно застосовано принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого та визначено до відбування покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги про недотримання судом при обранні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України вимог ч.2 ст.70 КК України у частині можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання у Загальній частині КК, є надуманими, оскільки характер вчинених злочинів, що мають ознаки корисливих побутових, факт перебування у обвинуваченого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, термін, що пройшов з дати останнього звільнення з місць позбавлення волі, що становить більш ніж 12 років, не створюють передумов для призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, що виходить за межі, встановлені санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Втім,твердження апеляційної скарги прокурора про порушення послідовності виконання вимог ч.4 ст.70 КК України, що виразилося у передчасному зарахуванні до строку відбутого покарання терміну відбутого покарання за попереднім вироком, про безпідставне продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за умов його фактичного необрання мають слушний характер, у зв`язку з чим вирок у частині призначеного покарання підлягає приведенню у відповідність з вимогами кримінального та кримінального процесуального законів шляхом зміни резолютивної частини вироку.

Інших підстав, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого у виді чотирьох років розбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017р. менш суворого за цим вироком у виді шести років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 20.07.2017р, зарахувавши на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк відбутого покарання відбуте покарання за попереднім вироком з 03.05.2017р. по 20.07.2017р.

Виключити з вироку посилання на продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: