Справа №591/1960/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/74/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №591/1960/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 липня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Зарічного районного суду м. Суми від 04.03.2010 р. за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 зі змінами, в яких він просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Цим же вироком, постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертиз в сумі 1760 грн. 80 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За змістом зміненої апеляційної скарги ОСОБА_6 вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що повідомляв орган досудового розслідування, що ОСОБА_9 знімав у нього житло та суд про те, що не розуміє «як це запросив для вживання» наркотичного засобу свого знайомого ОСОБА_9 , який, як стверджує обвинувачений, фактично проживав у нього вже протягом півроку, а не був запрошений до квартири для вживання наркотичних засобів. У зв`язку із цим вважає, що суд першої інстанції, не впевнившись у визнанні ним фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, не роз`яснивши суть обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України та не переконавшись в тому, що він правильно розуміє в чому саме його звинувачують, за відсутності у нього захисника, не мав права розглядати провадження у скороченому порядку та повинен був дослідити докази у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.317 КК України у повному обсязі. Наявність в матеріалах кримінального провадження його розписки, на думку обвинуваченого, свідчить, що суд не був впевнений в тому, що він погоджується з фактичними обставинами справи, викладеними в обвинувальному акті.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_2 , з метою незаконного виготовлення та зберігання без мети збуту прекурсору "ангідрид оцтової кислоти" для подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів, за допомогою пігулок "ацетилсаліцилової кислоти", які він придбав у аптеці, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, виготовив прекурсор «ангідрид оцтової кислоти», та почав зберігати в медичному шприці ємністю 2 мл, за місцем свого мешкання, та використовував при виготовленні наркотичного засобу "опій ацетильований" без мети збуту.

01 березня 2017 року близько 11 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання за допомогою макового насіння, розчинника, які придбав на ринку по вул. Інтернаціоналістів, виготовленого ангідриду оцтової кислоти, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, виготовив близько 9 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», який помістив до медичного шприца ємністю 20 мл. Після цього, ОСОБА_10 , за допомогою медичного шприца ємністю 5 мл, вибрав з 20 мл шприца 1 мл наркотичного засобу "опій ацетильований" для свого знайомого ОСОБА_9 , якого запросив до себе в квартиру для вживання наркотичних засобів, і який на той час також перебував в квартирі разом із ОСОБА_6 . Після чого, за допомогою іншого 5 мл шприца ОСОБА_10 вибрав собі ще 3 мл наркотичного засобу "опій ацетильований" та разом з ОСОБА_9 , вони ін`єкційно вжили наркотичний засіб «опій ацетильований».

Цього ж дня, в період часу з 14-30 год. до 15-30 працівниками поліції при проведенні огляду квартири ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: три медичні шприци, один ємністю 20 мл, з залишками рідини коричневого кольору, два шприци ємністю по 5 мл кожний, з залишками речовини коричневого кольору та медичний шприц ємністю 2 мл з залишками прозорої речовини.

Згідно висновку експертизи № 19119/7-2/396е від 30 березня 2017 року рідини зі шприца ємністю 20 мл та двох шприців ємністю по 5 мл є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,295 гр. Рідина зі шприца ємністю 2 мл є ангідридом оцтової кислоти, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено. Маса рідини - 0,433г (об`ємом 0,4 мл).

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , на підтримку зміненої апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушення, погоджується з кваліфікацією вчиненого діяння, та інші учасники судового провадження не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а скорочена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, роз`яснивши учасникам судового провадження зміст ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Між тим, колегією суддів встановлено, що під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ч.4 ст.349 КПК України, з його показів не можна зробити висновок про повне визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України за обставин, викладених у вироку, які на думку колегії суддів, виключають можливість застосування положень ч.3 ст.349 КПК України по епізоду надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Так, з технічного запису судового засідання від 26 червня 2017 року, під час якого здійснювався допит обвинуваченого, вбачається, що ОСОБА_6 не розуміє викладені в обвинувальному акті фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, а саме надання своєї квартири для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_9 , зазначаючи при цьому, що ОСОБА_9 в той час фактично проживав разом з ним, і що він залишив дозу співмешканцю. При цьому, вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України визнає, хоча вказує, що не розуміє суть слів «надання приміщення для вживання наркотичних засобів».

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, незважаючи на позицію обвинуваченого, не з`ясував правильність розуміння обвинуваченим суті обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України, безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин провадження лише допитом обвинуваченого та вивченням характеризуючих особу матеріалів провадження та здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на захист та позбавив його права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, під час апеляційного розгляду, обвинувачений надав довідку КЗ СОР «Обласний наркологічний диспансер» №343 від 27 лютого 2018 року, з якої убачається, що ОСОБА_6 має діагноз «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», що, на думку колегії суддів, свідчить, що обвинувачений не здатний повною мірою реалізовувати свої права та потребує захисника.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного перегляду вироку або ухвали суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права, законність та забезпечення права на захист, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.